Resolución 00351-2024

I.-

a) Actos de alegación de parte y trámite (síntesis de las alegaciones, pretensiones y defensas).  Queja:  La Dirección Nacional de Notariado denunció a la licenciada Evelyn Sandoval Sandoval, con ocasión de la fiscalización efectuada en su notaría, en la que determinó las siguientes supuestas irregularidades:

En las escrituras números ciento cincuenta y uno; trescientos veinte, cuatrocientos veintiuno y cuatrocientos noventa y seis, se encontró que faltaban requisitos de validez, ante la  ausencia de firma de las partes o comparecientes, a pesar de lo cual, estaban firmados por la notaria, fueron reportados como autorizados en el índice y fueron inscritas.

La escritura número cuatrocientos veintiuno, fue autorizada en conotariado con la licenciada Marianella Fonseca Rivera, y en su testimonio se hizo constar una razón notarial con vista en la matriz, que no consta en el protocolo, habiendo sido inscrito esa reproducción.

Incongruencias en entre los instrumentos que se dirán y su reporte en el índice quincenal correspondiente: a) La escritura número doscientos cuarenta y ocho, tiene como hora y data de otorgamiento, las  veintidós horas del siete de diciembre del dos mil dieciocho, sin embargo, por medio de nota al margen y únicamente firmada por la notaria, se modificó para que se leyera a las dieciséis horas, reportándose en el índice, esta última. b) La escritura número cuatrocientos veintiuno fue autorizada en conotariado con la licenciada Marianella Fonseca Rivera, el quince de enero del dos mil diecinueve, sin embargo en su reporte no se consignó el conotariado. c) La escritura número cuatrocientos noventa y cinco tiene fecha de otorgamiento de las doce horas del veinticinco de enero del dos mil dieciocho, cuando según el consecutivo de los instrumentos, corresponde al dos mil diecinueve y fue reportada en el índice de la segunda quincena de enero del dos mil diecinueve.

En las escrituras números ciento setenta y tres y trescientos noventa y cinco, se consignó que tendrían efectos en Nicaragua.

En las ciento setenta y uno y ciento ochenta y nueve, se consignó que no cobró honorarios.

La notaria no conserva las copias de los instrumentos y por consecuencia, tampoco cumple con la obligación de que estén firmados y relacionados con el archivo de referencias y

Incumple con llevar una foliatura corrida en su archivo de referencias (folios 1 a 4).  Defensa: La licenciada Sandoval Sandoval manifestó que las irregularidades relacionadas con la falta de firmas no generaron ni la invalidez, ni la ineficacia de los instrumentos, toda vez que lo ahí plasmado es acorde con la voluntad de las partes intervinientes, quienes se apersonaron en su notaría; y  rogaron sus servicios. Explicó que por circunstancias propias del momento  no se plasmaron las firmas, pero aseguró que las partes sí estuvieron presentes y señaló que no hay denuncia de ellos.  Atribuyó la falta de la razón en la matriz de la escritura número cuatrocientos veintiuno a un error humano, al igual que la falta de firma de la notaria Fonseca Rivera. Y señaló que si bien no se consignó esa razón en el protocolo, esa fue la voluntad de las partes. Respecto de la escritura número cuatrocientos veintiocho, apuntó que es un error material y la razón solo lleva su firma, porque no altera el contenido de la escritura, ni invalida la eficacia del instrumento; en lo tocante a la escritura número cuatrocientos veintiuno, lo atribuyó a otro error, como también sucedió respecto de la escritura número cuatrocientos noventa y cinco, pues el año que corresponde es el dos mil diecinueve. En cuanto a los instrumentos que tendrían efectos en Nicaragua, dijo que serían eficaces en ese país, en el tanto en que cumplieran los requisitos de “La Haya” (Convenio para la eliminación del requisitos de “Legalización para Documentos Públicos Extranjeros”, ley número 8923, publicada en la Gaceta número 47 del ocho de marzo del dos mil once, relacionada con la “apostilla”). Y en cuanto al Archivo de Referencia, señaló que estaba debidamente foliado, de manera corrida y el que haya firmado el acta de fiscalización, no implica su aceptación  sobre la supuesta falta. En sus conclusiones, tachó  como falso que no cobrara honorarios, pues los “emolumentos” a los que se refiere la razón, son los correspondientes a los gastos de inscripción, pues lo honorarios  sí fueron pagados y señaló que  lleva el Archivo de Copias (folios 14 a 18 y 37 a 40). b) Resolución impugnada: La autoridad de primera instancia, Máster José Carlos Álvarez Varela,  dictó la sentencia número doscientos noventa y seis-dos mil veinticuatro, a las catorce horas y treinta minutos del diez de abril del dos veinticuatro, mediante la cual, dispuso: “Se declara parcialmente con lugar la denuncia disciplinaria interpuesta por la  Dirección Nacional de Notariado contra la notaria pública Evelin Sandoval Sandoval y  se le impone: con fundamento en el artículo 146 inciso c) del Código Notarial cuatro  años de suspensión en el ejercicio de la función notarial por la expedición de cuatro testimonios falsos; con fundamento en el artículo 144 inciso e) relacionado con el  artículo 118 del Código Notarial un mes de suspensión en el ejercicio de la función  notarial por corregir vía razón notarial con vista en la matriz, un error inexistente en ella;  con fundamento en el artículo 144 inciso e) relacionado con los artículos 26, 27, 28 y 30  del Código Notarial un mes de suspensión en el ejercicio de la función notarial por  inconsistencias en la información que se consigna en los índices de instrumentos  públicos reportados; con fundamento en el artículo 144 inciso e) relacionado con los artículos 1, 6, 7 inciso d), 30, 32 y 70 del Código Notarial dos meses de suspensión en el ejercicio de la función notarial por otorgarse y autorizar dos instrumentos en su  protocolo con la indicación expresa de que son autorizados para que surtan efectos en Nicaragua; para una sanción total de cuatro años con cuatro meses de suspensión  en el ejercicio de la función notarial. Dicha sanción de conformidad con lo que  dispone el artículo 161 del Código Notarial, regirá ocho días naturales después de su  publicación en el Boletín Judicial. Firme esta resolución publíquese el edicto respectivo  en el Boletín Judicial y si fuera necesario, comuníquese por oficio a la Dirección Nacional de Notariado, al Registro Nacional, al Archivo Notarial y al Registro Civil”. c) Recurrente: Disconforme con lo así resuelto, apeló la licenciada Sandoval Sandoval.  Esa  impugnación fue admitida por la autoridad de primera instancia y genera que este  Tribunal conozca del recurso.

II.-

Por corresponder al mérito de los autos y no haber sido cuestionados, se aprueba la relación de hechos demostrados tenida como tal por el señor juez, sin embargo, debe, necesariamente, hacerse la siguiente adición, que se identificará como décimo

El Juzgado Penal del Primer Circuito Judicial de San José,  a instancia del Ministerio Público, en la resolución de las diez horas y diez minutos del treinta de agosto del dos mil veintiuno, dictó sobreseimiento definitivo a favor de la notaria Sandoval Sandoval, en la causa seguida contra ella, por el supuesto delito de falsedad ideológica, relacionada con las escrituras números ciento cincuenta y uno; trescientos veinte, cuatrocientos veintiuno y cuatrocientos noventa y seis del tomo once de su protocolo, en que faltaba la firma de una parte, expidiéndose el testimonio e inscribiéndose en el Registro (Prueba visible del escritorio virtual de las dieciséis horas y veinticinco minutos  y seis segundos, del diecisiete de abril del dos mil veinticuatro).

Hechos no Probados: De igual forma y por no haber sido cuestionados, se admite el hecho no demostrado consignado por el señor juez.

Sobre el Recurso: La licenciada Sandoval Sandoval  solicitó, por una parte, la nulidad de la sentencia y por otra, el dictado de una resolución absolutoria.  Argumentó, como primer aspecto, que  no se confirió el plazo para alegar conclusiones previsto en el articulo 156 del Código Notarial, lo que apuntó, constituye una afectación clara al debido proceso, causante de un agravio irreparable. Y señaló, que el señor juez extralimitó sus competencias al afirmar la falsedad de los instrumentos ciento cincuenta y uno, trescientos veinte, cuatrocientos veintiuno y cuatrocientos noventa y seis, dado que la falsedad es propia de la vía penal, en la cual, fue investigada y sobreseída, señalando que tanto el Ministerio Público, como el juez penal, refirieron que las escrituras responden a negocios jurídicos lícitos y que los contratos son reales. De ahí, argumentó, la improcedencia de la sanción de cuatro años, que le causa perjuicio, pues no pudo ejercer su derecho de defensa, como por ejemplo, abstenerse de declarar. Alegó que la sanción del artículo 146 del Código Notarial,  procede cuando el juez penal declara  la falsedad del documento, según el tipo penal correspondiente, que requiere dolo, dado que no existe puro y simple, y que esa intencionalidad  dolosa  no se demostró  (de ahí que la sentencia sea infundada). Al tener por falso los documentos, apuntó, se transgredió el principio de inocencia, pues en el proceso no se respetaron los principios del "derecho sancionador penal". Ante esto, calificó de ilegal la sanción. Agregó además la transgresión al principio de reserva legal y la aplicación analógica (de lo penal a lo disciplinario). Señaló que se trató de una simple omisión; de un simple error y no existe norma que contemple ese hecho como falta en la vía administrativa o notarial. Al hacerlo, señaló, se estiró a esos ámbitos el tipo penal, a pesar de los  principios de reserva legal y legalidad, lo que estima ocurrido tanto respecto de la aplicación de la falta de testimonios falsos, como respecto de la no presentación de índices. Por último, apuntó que la falta por la razón no inserta en la matriz, no causó daño alguno, como tampoco los errores en la información consignada en los índices. Explicó que los documentos que tendrían efectos en Nicaragua, no le resta eficacia, pues muchas veces no tienen efectos reales y en el caso, no causó daños. En suma, señaló que es un ser humano,  sujeto a cargas de trabajo y errores y que cuando firmó los testimonios, en su psiquis se formó la idea de que los documentos estaban firmados por las partes.

Como se desprende de la síntesis anterior, en buena parte del recurso, se sobreponen argumentos de nulidad con otros atinentes al fondo del asunto y en general ambos están relacionados, esencialmente, con la falsedad, con fundamento en la cual, se impuso a la impugnante, la corrección disciplinaria de cuatro años de suspensión en el ejercicio de la función notarial, por lo que merecen un tratamiento conjunto, salvo en lo tocante a la supuesta falta del plazo para alegar conclusiones y a los específicos aspectos referidos a otras faltas. Y en este sentido, la citada omisión no se observa en el expediente. De su estudio se tiene que la autoridad de primera instancia confirió ese plazo, por auto de las ocho horas y cuarenta y seis minutos del cuatro de diciembre del dos mil diecinueve. Así consta en el folio 31, en tanto la notaria apelante, fue notificada de ese pronunciamiento, el dieciocho de diciembre del dos mil diecinueve, según acta de folio 33, lo que motivó que la propia recurrente presentara un escrito el siete de enero del dos mil veinte,  que expresamente tituló “Alegato de Conclusiones” y que consta a folio

Así las cosas, no hay merito en el agravio expuesto, ni motivo alguno para justificar   la nulidad pretendida, pues la etapa procesal  alegada como omisa, se efectuó y fue atendida.  Por otra parte, no hay indefensión, ni se le sancionó por un hecho distinto de los que constituyen el objeto del proceso y no era necesario advertirle a la notaria recurrente que podía abstenerse de contestar. El proceso siempre tuvo por finalidad, determinar la eventual responsabilidad disciplinaria que pudo tener frente a los hechos referidos por el órgano acusador, y en este sentido, tuvo amplias oportunidades para contestar o no y para ofrecer la prueba de su interés, y sobre el proceso disciplinario la Sala Constitucional, apuntó: “De lo anteriormente expuesto, es claro que el procedimiento disciplinario contra los notarios públicos es por antonomasia un procedimiento sancionatorio, donde se investiga la comisión de una falta para, en caso de demostrarse, imponer una sanción, que podría consistir en el apercibimiento, la reprensión o la suspensión hasta por diez años. En consecuencia, debe, en dichos procesos respetarse el debido proceso derivado de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política. Cuando el artículo 153 señala que sobre la denuncia y la demanda, el órgano competente dará traslado por ocho días al notario, quien dentro de ese lapso “deberá” referirse a los hechos investigados y ofrecer las pruebas, lejos de imponerle al notario la obligación de declarar en su contra, le posibilita el ejercicio del derecho de defensa, quedando a la libre voluntad del demandado, la decisión de pronunciarse o no, así como de ofrecer prueba de descargo. El imperativo “deberá” está referido al plazo de ocho días que se confiere y no a la exigencia de declarar sobre los hechos…” (Voto No.13077 – 2005, de las dieciséis horas y nueve minutos del veintidós de setiembre del dos mil cinco). No hay motivo entonces, para anular lo resuelto, pues no existió indefensión, ni la conculcación de otros principios como el de imputación. La notaria se defendió de los hechos que fueron puestos en conocimientos y sobre estos hechos fue que se dictó sentencia.

La fe pública en un atributo o potestad del Estado y en nuestro sistema jurídico y en lo que interesa, se habilita a la persona notaria pública para lo que la ejerza,  cuando cumple los requisitos dispuestos por ley y así el artículo 1 del Código Notarial, dispone: “El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él”. Esta habilitación implica que la persona notaria entra en una relación de especial sujeción, con arreglo a la cual, debe cumplir su función según dispone el ordenamiento, con especial, cuidado y atención, pues en forma correlativo a esa relación, el Estado conserva la potestad correctiva, para disciplinar, cuando corresponda, el erróneo ejercicio de la función. Y en este sentido, el numeral 30 íbid, señala: “La persona autorizada para practicar el notariado, en el ejercicio de esta función legitima y autentica los actos en los que interviene, con sujeción a las regulaciones del presente código y cualquier otra resultante de leyes especiales, para lo cual goza de fe pública. Las dependencias públicas deben proporcionarle al notario toda la información que requiera para el cumplimiento óptimo de su función” (énfasis agregado), en tanto el artículo 15 señala que: “Los notarios públicos son responsables por el incumplimiento de sus obligaciones y deberes profesionales, así como por la violación de las leyes y sus reglamentos. Esta responsabilidad puede ser disciplinaria, civil o penal.”. Como señala este artículo, un mismo hecho puede producir distintas consecuencias en diferentes ámbitos y por ello, la normativa citada prevé, que quien se encuentra en una posición de incumplimiento, puede enfrentar responsabilidades no solo disciplinarias, sino también penales y civiles, cuando corresponda. Así, reconociendo esta situación el Código Notarial en el artículo 19, dispone que: “Las responsabilidades indicadas en los artículos anteriores [disciplinaria, civil y penal], no son excluyentes entre sí. Los notarios pueden ser sancionados en distintos campos en forma independiente, simultánea o sucesiva, a excepción de los casos que deban excluirse en virtud de la fuerza de cosa juzgada de las sentencias judiciales...” (énfasis también agregado), en tanto la citada Sala de la Corte señaló:  “ La transgresión de un deber no tiene siempre efectos unívocos, ya que puede consistir en la violación de una norma meramente disciplinaria, sin otras consecuencias, o puede configurar un delito del derecho penal, o puede implicar el resarcimiento patrimonial del daño causado. Esta multiplicidad de efectos determina las diferentes clases de responsabilidad del funcionario, la disciplinaria o administrativa, la penal y la civil o patrimonial. Estas responsabilidades no son excluyentes, por lo que un mismo hecho violatorio de un deber jurídico del servidor puede generar los tres tipos de responsabilidad, y por lo tanto, tres tipos diferentes de sanciones. Aquí los principios de "non bis in ídem" o "noter in ídem" son inaplicables por cuanto se trata de tres géneros distintos de responsabilidad, cada uno con su dominio propio; las tres responsabilidades tienen finalidades específicas e inconfundibles, por lo que el clásico principio sería violado únicamente en el supuesto de tratarse de responsabilidades y sanciones de la misma especie. (Voto No.1265-95 de las quince horas treinta y seis minutos del siete de marzo mil novecientos noventa y cinco). En esa idea, el derecho sancionador tiene autonomía propia frente al derecho penal y en esta jurisdicción, se conocen de las supuestas infracciones disciplinarias y de sus consecuencias civiles (indemnizatorias), y no delitos. La naturaleza y entidad de unas y otros son diferentes, por lo que, principios, como el de reserva legal, aún aplicándose, tiene algunos matices. Así la Sala Constitucional explicó, en el voto No.2009-14281, de las  quince horas y doce minutos del nueve de septiembre del dos mil nueve: “El problema de los tipos penales y la rigidez del principio de legalidad que se discute en esta acción de inconstitucionalidad ha sido analizado por esta Sala en múltiples ocasiones, dados los amplios alcances que tienen las garantías del debido proceso con respecto del ius puniendi en general del Estado. De ahí que, esta acción debe estar controlada por la jurisprudencia desarrollada por esta Sala sobre la potestad sancionatoria disciplinaria del Estado y del ligamen jurídico especial que éste crea respecto de sus agentes, de manera que resulta posible ejercer sobre ellos el ius puniendi cuando incurran en faltas a la función pública que se les encomienda. Por otra parte, el accionante limita su argumentación al problema de tipicidad de la norma, aspecto sobre el cual se resolverá. Como lo señala la Procuraduría General de la República, esta Sala ha sostenido que los principios informadores del derecho penal no pueden trasladarse rigurosamente al derecho sancionatorio disciplinario, aunque reconozca que deba mantenerse incólume la necesidad del principio de legalidad y su derivado del aforismo nullum crimen nulla poena sine previa lege. Con ocasión de la impugnación de los artículos 194 y 209 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Sala discutió la constitucionalidad de una norma similar a la que el accionante impugna en esta ocasión, la cual establecía “Cualquier otra infracción o negligencia en el cumplimiento de los deberes propios del cargo, no prevista en los artículos anteriores, será conocida por los órganos competentes, a efecto de examinar si constituyen falta gravísima, grave o leve con el objeto de aplicar el régimen disciplinario. Para ellos se tomarán como referencia las acciones señaladas en los artículos anteriores.” Resulta importante transcribir el análisis que se hizo en esa ocasión, pues la Sala estima que la doctrina desarrollada en la sentencia 1996-06687 aplica al caso concreto. En este sentido, se indicó que: El problema de los tipos penales y la rigidez del principio de legalidad que se discute en esta acción de inconstitucionalidad ha sido analizado por esta Sala en múltiples ocasiones, dados los amplios alcances que tienen las garantías del debido proceso con respecto del ius puniendi en general del Estado. De ahí que, esta acción debe estar controlada por la jurisprudencia desarrollada por esta Sala sobre la potestad sancionatoria disciplinaria del Estado y del ligamen jurídico especial que éste crea respecto de sus agentes, de manera que resulta posible ejercer sobre ellos el ius puniendi cuando incurran en faltas a la función pública que se les encomienda. Por otra parte, el accionante limita su argumentación al problema de tipicidad de la norma, aspecto sobre el cual se resolverá. Como lo señala la Procuraduría General de la República, esta Sala ha sostenido que los principios informadores del derecho penal no pueden trasladarse rigurosamente al derecho sancionatorio disciplinario, aunque reconozca que deba mantenerse incólume la necesidad del principio de legalidad y su derivado del aforismo nullum crimen nulla poena sine previa lege. Con ocasión de la impugnación de los artículos 194 y 209 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Sala discutió la constitucionalidad de una norma similar a la que el accionante impugna en esta ocasión, la cual establecía “Cualquier otra infracción o negligencia en el cumplimiento de los deberes propios del cargo, no prevista en los artículos anteriores, será conocida por los órganos competentes, a efecto de examinar si constituyen falta gravísima, grave o leve con el objeto de aplicar el régimen disciplinario. Para ellos se tomarán como referencia las acciones señaladas en los artículos anteriores.” Resulta importante transcribir el análisis que se hizo en esa ocasión, pues la Sala estima que la doctrina desarrollada en la sentencia 1996-06687 aplica al caso concreto. En este sentido, se indicó que:“Ya Definida, tanto la potestad disciplinaria del Estado, como las particularidades que su ejercicio adquiere dentro del Poder Judicial, corresponde analizar la necesidad y justificación de la especial forma de tipicidad que dicha potestad requiere para hacerse efectiva. Al respecto, en sentencia número 5594-94, de las quince horas cuarenta y ocho minutos del veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, se consideró:"...La existencia de un conjunto de deberes de los funcionarios -y a la vez de sus atribuciones-, sean deberes comprendidos en la obligación de la función o del servicio que desempeñan, o los que derivan de la subordinación jerárquica, exige normas establecidas para reglar esas relaciones, y sanciones para cuando se violan tales obligaciones. El principio de tipicidad es una aplicación del principio de legalidad y exige la delimitación concreta de las conductas que se hacen reprochables a efectos de su sanción. Sin embargo, en materia disciplinaria, no se aplica el principio de tipicidad en la misma forma que se hace en materia penal, de conformidad con el artículo 39 constitucional,según lo ha manifestado en forma reiterada esta Sala, al señalar que: "Para que una conducta sea constitutiva de delito, no es suficiente que sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en los bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que deben abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal ..." (resolución número 1877-90, de las dieciséis horas dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa).Puede afirmarse que el principio de tipicidad constituye un principio fundamental en la responsabilidad disciplinaria, pero no en la misma forma que en ámbito jurídico-penal, ya que los principios "nullum crimen sine lege", "nullum poena sine lege" no tienen la rigidez y exigencia que les caracteriza en el derecho penal sustantivo, por cuanto la actividad sancionatoria de índole penal y la de índole disciplinaria corresponden a campos jurídicos diferentes, y los parámetros de discrecionalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria administrativa son más amplios que los de la potestad sancionatoria penal del Estado. Así, en el derecho penal, en relación con los delitos, toda pena debe estar establecida en la ley con respecto al hecho incriminado, excluyendo, por su generalidad, toda posibilidad de referencia a los llamados conceptos jurídicos indeterminados, o las cláusulas abiertas o indeterminadas; si la conducta no está plenamente definida no hay pena. En el derecho disciplinario, en razón del fin que persigue, cual es la protección del orden social general, y de la materia que regula, -la disciplina-, la determinación de la infracción disciplinaria es menos exigente que la sanción penal, ya que comprende hechos que pueden ser calificados como violación de los deberes del funcionamiento, que en algunas legislaciones no están especificados, y, en otras, sí. De manera que, el ejercicio de este poder es discrecional, de allí que proceda aplicar sanciones por cualquier falta a los deberes funcionales, sin necesidad de que estén detalladas concretamente como hecho sancionatorio, por lo cual, la enumeración que de los hechos punibles se haga vía reglamentaria no tiene carácter limitativo. Motivado en la variedad de causas que pueden generar su aplicación, en la imprecisión frecuente de sus preceptos y en la esfera de aplicación, no siempre es orgánico ni claro en la expresión literal, razón por la cual puede sancionarse discrecionalmente las faltas no previstas concretamente, pero que se entienden incluidas en el texto, siempre y cuando resulten de la comprobación de la falta disciplinaria, mediante un procedimiento creado al efecto. La falta o infracción disciplinaria se ha definido diciendo que es una violación al funcionamiento de cualquier deber propio de su condición, aún cuando no haya sido especialmente definida, aunque si prevista. Los hechos determinantes de las faltas disciplinarias son innumerables, pues dependen de la índole de los comportamientos o conductas de los sujetos "subordinados", comportamientos o conductas en verdad ilimitados en número dada su variedad; por ello se deduce la existencia de tres elementos de la falta disciplinaria: 1.- un elemento material: que es un acto o una omisión; 2.- un elemento moral: que es la imputación del acto a una voluntad libre; y 3.- un elemento formal: que es la perturbación al funcionamiento del servicio o afección inmediata o posible de su eficacia.” De la transcripción anterior queda absolutamente claro que, en virtud de la especial vinculación entre el funcionario judicial y su patrono el Poder Judicial, resulta explicable y justificado el grado de generalidad recogida, en el artículo 194 cuestionado, sin que obste para entenderlo de esa manera, la existencia de los artículos 191, 192 y 193 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque en ellos -a criterio de la Sala- además de tipificar conductas, se ejemplifica en relación con otras, las que pueden dar origen a la aplicación de sanciones. Lo anterior no conlleva menoscabo alguno a las garantías del empleado o funcionario, pues la posibilidad de ser sancionado se encuentra directamente relacionada con la existencia de un tipo con contenido similar y una obligación del sujeto posible de ser sancionado establecida por ley o reglamento como propia del cargo, incumplimientos de deberes que deben comprobarse debidamente, esto es, frente a actuaciones que, aunque no tipificadas, resulten ser contrarias a las obligaciones del cargo de los funcionarios judiciales. Es ésta -en última instancia- la razón de ser del artículo 194 y desde tal perspectiva, resulta plenamente legítimo desde el punto de vista constitucional, por lo que la acción debe rechazarse por el fondo en cuanto al tema ahora analizado se refiere.”El Notario Público habilitado es depositario de potestades públicas de suma importancia, en esa medida el legislador le vincula estrechamente al cumplimiento de los deberes funcionales que como tal tiene el Profesional, los cuales están descritos en la ley y los reglamentos, pero como se sostuvo en el precedente citado, no se agota en la literalidad de las normas, pues la disciplina puede ser objeto de un tratamiento más flexible. Más aún, esta Sala ha sostenido en cuanto a la Ley Notarial que: “Los artículos 143 a 149 contienen sanciones de suspensión, que van de la suspensión hasta por un mes a la suspensión por diez años o por el plazo establecido al efecto. Un análisis del texto de estos artículos permite determinar que el criterio que siguió el legislador al fijar las sanciones no fue solamente la intencionalidad de su conducta, dolosa o culposa, sino también la gravedad de los efectos de la actuación del Notario. Ello explica porqué un mismo artículo regula tanto conductas dolosas como conductas culposas.” (sentencia 2008-11014). Así, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él, por lo que el Estado tiene la legitimación necesaria para ejercer un poder correctivo y sancionar la conducta de los Notarios Públicos cuando incurran en faltas funcionales que afecten de algún modo las actuaciones en que intervienen. La intencionalidad es un factor determinante, pero también los efectos que produzca la conducta, cuando evidencie descuido y negligencia en la ejecución de la profesión. Como particulares en el ejercicio de potestades públicas, deben ajustarse a lo regulado por las normas cuyo contenido formal y material condicionan la función, acordadas en textos o disposiciones normativas, o incluso en aquellas atinentes a los usos y buenas prácticas de la profesión. En este mismo sentido, la Sala por sentencia No. 2006-09564 estableció que: “Este Tribunal, en la sentencia 2003-5417 señaló de conformidad con los artículos 24 inciso d), 140 y 143 inciso b) del Código Notarial, la Dirección tiene la potestad de dictar lineamientos y directrices de cumplimiento obligatorio para los notarios. Es decir, se encuentra reservada a la Dirección una verdadera potestad reglamentaria en aspectos propios de su competencia. Así las cosas, tal como lo ha reconocido esta Sala en anteriores oportunidades, se entiende que las directrices emitidas por dicha entidad son verdaderos reglamentos administrativos, cuyos disposiciones contienen imperativos de conducta propios de los actos normativos de alcance general. Cómo tales, serán de observancia general no solo para los notarios, sino para todas aquellas personas y/o instituciones que encuadren en los supuestos de hecho que prevee la directriz, máxime sí se trata del Estado, sea Administración Pública u órganos descentralizados, por estar éstos sujetos al principio de legalidad.” En el caso del proceso disciplinario de los Notarios Públicos, la materia disciplinaria goza de una garantía adicional cuando el procedimiento diseñado por el legislador corresponde a un proceso judicial, consecuentemente la potestad disciplinaria que ejerce el Estado sobre el Notario Público queda amparada a las garantías dispuestas para los procesos judiciales en la Constitución Política y lo mismo para quienes ocupan estos cargos (artículo 170 de la Ley Notarial). En este sentido, el legislador establece la potestad correctiva en general o la disciplinaria sobre quienes están bajo la tutela del Estado, cuando concurra la cobertura legal y reglamentaria que permita la imposición de sanciones, proporcionales y excluyentes de toda arbitrariedad. Consecuentemente, si se derivan las conductas de una interpretación normativa, deberá ser resultado de un análisis objetivo de hechos, contrastando el contenido material de una disposición, atinente a los deberes y obligaciones funcionariales de los Notarios Públicos. En este sentido, estima la Sala que es constitucionalmente válido que el Juez ejerza un grado de apreciación en cada caso particular, para comprobar la conducta y desentrañar el verdadero contenido de las disposiciones que contienen los deberes y obligaciones del munera pubblica. Es claro que exigir una descripción normativa de todas las conductas que impliquen un quebrantamiento de la disciplina profesional no es posible ni plausible, pues evidentemente un deber u obligación descrito en una norma puede contener conceptos imprecisos o indeterminados, por lo que debe sujetarse su interpretación a diversos factores que informan la finalidad de la función notarial, incluso conjugándose con los estándares propios que se espera de una formación ética y profesional del Notario Público. Entonces disciplinar a un profesional solo cuando incurra en una actuación u omisión antijurídica y culpable tipificada en una ley, sobre la forma en que ejerce una función no bastaría, por los efectos o peligros que puedan causar las actuaciones u omisiones no descritas en una Ley, pero que socavan la seguridad jurídica y la confianza que el Estado deposita en la función notarial. Más aún para ciertos tipos penales o sancionatorios ha sostenido la Sala similares conclusiones, como en la sentencia No. 2006-013329, en cuanto indica que:"Aún dentro del derecho sancionador por excelencia como el derecho penal, se admite que en las modalidades delictivas culposas, el contenido de un concepto como el deber de cuidado y la diligencia, se infiere de normas legales, reglamentarias, así como de las reglas básicas que rigen la buena práctica profesional, de tal forma que aunque no es posible que el tipo culposo defina los conceptos supra mencionados, su contenido debe tener siempre un sustento normativo o debe inferirse de los principios fundamentales que rigen el quehacer profesional, tal como ocurre en las lesiones culposas y el homicidio culposo, cuando se juzga en sede penal, un caso de "mal praxis" médica. En el mismo sentido esbozado líneas atrás, estima la Sala que este tipo de infracciones - dentro del régimen de mercado de valores-, resulta razonable, en el tanto busca evitar el incumplimiento de las obligaciones que pongan en peligro y traicionen la confianza en que descansa ese tipo de relación, - como sería el caso de apartarse de las directrices dictadas por el propio cliente o incumplir reglas elementales que rigen el quehacer profesional de quienes intervienen en el mercado de valores. ". Ahora, los delitos, según la doctrina, son acciones típicas, antijurídicas y culpables, y de ellos se ocupa, la vía penal. En esta por mandato  del artículo  138 le corresponde a esta jurisdicción y en este sentido, una  “La falta o infracción disciplinaria se ha definido diciendo que es una violación al funcionamiento de cualquier deber propio de su condición, aún cuando no haya sido especialmente definida aunque si prevista. Los hechos determinantes de las faltas disciplinarias son innumerables, pues dependen de la índole de los comportamientos o conductas de los sujetos "subordinados", comportamientos o conductas en verdad ilimitados en número dada su variedad; por ello se deduce la existencia de tres elementos de la falta disciplinaria: 1.- un elemento material: que es un acto o una omisión; 2.- un elemento moral: que es la imputación del acto a una voluntad libre; y 3.- un elemento formal: que es la perturbación al funcionamiento del servicio o afección inmediata o posible de su eficacia”. (Voto No.5594-94 de la citada Sala,  de las quince horas cuarenta y ocho minutos del veintisiete de setiembre de 1994). Con arreglo lo dicho, este proceso no tiene por objeto establecer si la notaria acusado incurrió en un delito, y en el fallo bajo estudio la notaria recurrente no fue sentenciada como su hubiera cometido alguno. Lo que sucede, es que  como fue explicado,  los hechos acaecidos con ocasión de la expedición de los testimonios  indicados, y la afectación a la fe pública sucedida (sobre lo que volverá después), generan responsabilidad disciplinaria, la cual es independiente, de la penal, salvo los casos que ahí se indican. Ahora, en este entendido, la autoridad penal, a instancia del Ministerio Público, dispuso el sobreseimiento, pero  esa decisión no se debió a la inexistencia de los hechos o a la falta de participación de la notaria. Lo resuelto por la autoridad penal, es que no se estaba frente a un delito, en razón de cumplirse con los factores que componen su presupuesto de hecho, a tal punto que el propio Ministerio Público, señaló: “ Esta representación no comparte el criterio de la denunciante, por el contrario, se considera que los hechos no se adecúan a ningún delito establecido en el ordenamiento jurídico costarricense sino que se trata de meras faltas administrativas.. Para establecer lo anterior, lo primero que se debe realizar es remitirse al articulo 367 del Código Penal, que establece como verbos rectores para la comisión del delito de falsedad ideológica “insertar o hiciere insertar en un documento público o auténtico declaraciones falsas, pero el articulo en mención define ciertos elementos sobre la falsedad, ya que esta deber versar sobre “un hecho que el documento debe probar” y además debe existir un perjuicio” Esa solicitud y lo resuelto en la vía penal, refuerzan la independencia dispuesta en el artículo 19 del Código Notarial, pues si bien el hecho puede no configurar un delito, sí puede ser considerado una infracción disciplinaria y vale en el caso recordar lo dispuesto en su oportunidad por la Sala Constitucional, al referirse al artículo 28 de la Ley Orgánica de Notariado, que contenía una norma con un espíritu similar [guardando las distancias] y que sobre el punto, explicó, en el voto número 4393-96, de las doce horas cuarenta y cinco minutos del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y seis: “Deberá interpretarse entonces que el artículo 28 de la Ley Orgánica del Notariado, cuando establece que "Aquella (la suspensión) se decretará sin perjuicio de lo que se resuelva en la vía penal", excluye el supuesto de que tratándose del mismo hecho, si recae una absolutoria en vía penal, pueda imponérsele al notario una sanción administrativa por esa misma situación fáctica, esto es así porque la resolución en vía administrativa debe ceder ante lo resuelto en vía jurisdiccional. Si en vía penal se determina que el hecho no se cometió o no lo fue por la persona a la que se le atribuye, el notario no podría ser sancionado administrativamente por los mismos hechos. Si en vía penal se determina que el hecho irregular existió, pero no constituye delito, por ejemplo, por no haber sido cometido en forma dolosa, el asunto si podría ser examinado en vía administrativa.   Se debe aclarar, sin embargo, que lo contrario no es inconstitucional. Es decir, es posible imponer una sanción disciplinaria cuando el hecho si fue penalizado en la jurisdicción común”. (énfasis nuevamente agregado). De esta manera, no hay obstáculo alguno para conocer de estos hechos bajo la óptica de la responsabilidad disciplinaria. Resuelto el tema, la infracción disciplinaria de que se trata del asunto, es la contemplada en el artículo 146 inciso c) del Código Notarial, según el cual: “Los notarios serán suspendidos desde tres años y hasta por diez años cuando: c) Expidan testimonios o certificaciones falsas”. Dado que no se están juzgando delitos, no es  de interés el  presupuesto de hecho que al efecto establece la norma penal relativa a la falsedad, para determinar la procedencia de la falta disciplinaria, pues estas tienen tienen su propia naturaleza y contemplan tanto una intencionalidad dolosa como culposa (a diferencia de lo penal).  Y en relación con el perjuicio,  aún y cuando  no se haya denunciado o demandado uno concretado en un reclamo disciplinario o civil planteado  por algún particular contra la notaria acusada, sí existe uno claro, pues la desatención mostrada, generó una afectación a la legitimidad, confianza y seguridad jurídica que la persona notaria está llamada a respetar a tal punto que provocó una inscripción fundada en una verdad documental que no era tal, al hacerse constar como hecho indubitado ante terceros que el testimonio correspondía a un escritura autorizada y firmada por todas las partes, lo que no era cierto. Debe recordarse que no se trata de establecer la existencia  o inexistencia  del contrato,  o de la voluntad de las partes, que en el caso no se ha cuestionado,  sino de determinar la falta de correlación entre el testimonio y la matriz. Lo que está de por medio,  es la falsedad de la reproducción,  no de la escritura. Y en este sentido, debe reiterarse que el objeto de este proceso fue y es, establecer la responsabilidad de la acusada  por haber extendido esas reproducciones en un ejercicio contrario a sus obligaciones y en perjuicio de la fe pública y para esto, no se requería la declaratoria previa de falsedad de las citadas reproducciones o de sus matrices. No hay norma alguna en el Código Notarial que disponga ese requisito que haga necesaria la existencia de un pronunciamiento firme de una autoridad penal.  Ahora, la falsedad prevista en el  146,  es la disociación o falta de correspondencia entre lo afirmado como cierto bajo el imperio de la fe pública y la realidad comprobada y en el caso, se demostró y contrastó, la existencia de cuatro reproducciones expedidas con todas la formalidades de un testimonio, en cuenta el engrose, que le confiere calidad ejecutoria para producir los efectos jurídicos respectivos, derivados de la fe pública (artículos 1, 2, 30, 31, 114, 115 y 124 del Código Notarial), frente a cuatro escrituras matrices que carecían de la totalidad de las firmas de las partes, a pesar de lo cual, la notaria aseveró que las escrituras habían sido otorgadas y firmadas por las partes.  Con la acreditación de estos hechos, se cumplió  con el supuesto de hecho de la norma sancionadora, pues fueron expedidas reproducciones que difieren de su fuente, dado que  las escrituras matrices no fueron  firmadas en los términos en las que se dio fe. Y nótese que si la notaria no hubiera dado fe de esa circunstancia, no hubieran sido inscritas.   Nada justifica que se  hayan expedido y autorizado testimonios de escrituras públicas sin que estas hayan sido firmadas por las partes. La suscripción de un instrumento público no es una mera formalidad, la firma,  es la representación gráfica del consentimiento de los otorgantes y en consecuencia, es un punto de medular importancia que debe constarse siempre y en todo momento en forma previa a expedir un testimonio (véanse los artículos 92, 93 y 94 del Código Notarial), pues los terceros ante quienes se presente, van a tener como cierto ese hecho, por derivación de los artículos 1, 30, 31 y 124 del Código Notarial y tan importante es para los efectos instrumentales, que el artículo 126 inciso a) del Código Notarial, señala que serán absolutamente nulos y no valdrán como instrumento públicos: "a) Los no extendidos en protocolo o que no hayan sido firmados por el notario, alguno de los otorgantes sin indicar el motivo de la omisión, los intérpretes o los testigos instrumentales o de conocimiento, cuando su asistencia sea obligatoria. Se exceptúa lo previsto en el segundo párrafo del artículo

En cuanto al requisito de las firmas, queda a salvo lo dispuesto por el Código Civil para los testamentos". La firma de los otorgantes no puede, entonces, obviarse, por más que el notario tenga conocimiento del acuerdo al que hayan llegado los comparecientes, porque el ejercicio del notariado  no es ilimitado y en el caso, si bien no por dolo, pues no se demostró, el descuido probado en cuatro testimonios, implica una negligencia en la observancia de las obligaciones que es disciplinable, en el tanto existió una grave vulneración a la fe pública (y evidentemente la notaria no desplegó toda su diligencia en esta labor, estando llamada a emplearla, antes de dar fe publica, de ahí la acción negligente y culpable). Así las cosas, y como corolario de lo expuesto:

Las responsabilidades penal y disciplinaria son independientes, salvo los casos en que exista cosa juzgada;

El sobreseimiento dictado en el caso, no es  vinculante  respecto de la falta disciplinaria  y no produce los efectos de la  cosa juzgada  en este asunto  (más allá de que no se cumple la identidad requerida en cuanto a partes, objeto  y causa)

No hay afectación al principio de “non bis in ídem” (en razón de que no se le juzgó dos veces por iguales hechos en la igual vía)

No existe una transgresión a los principios de legalidad y reserva legal, pues el ordenamiento disciplinario  prevé como falta disciplinaria la afectación a la fe pública y en particular castiga  la expedición de testimonios falsos, luego, no se están sancionando delitos, sino infracciones disciplinarias;

Tampoco se está ante la falta de un requisito que impida a esta jurisdicción determinar la comisión la citada falta, como es la declaratoria previa de falsedad de la matriz o el testimonio;

Siendo los delitos y las infracciones situaciones distintas y teniendo ambos derechos (el penal y sancionatorio) autonomía propia, no deben aplicarse los supuestos del delito penal de falsedad, a la infracción disciplinaria que contempla la expedición de testimonios falsos y recuérdese que lo examinado aquí y ahora, es la veracidad formal de la reproducción y no la existencia del acto o contrato (valga decir, que resultaría en una sanción más gravosa un supuesto donde la matriz no exista, que un caso como el que no ocupa en este proceso, lo que no significa la inexistencia de falta)

La vía sancionatoria tiene una amplitud mayor, que contempla tanto el dolo como la culpa, No hay  espacio, entonces,  para analogar el supuesto de hecho de la infracción disciplinaria a la penal (véase el voto de la Sala Constitucional No.2002-10358, de las  catorce horas con cuarenta y siete minutos del treinta de octubre del dos mil dos que se citará en el siguiente considerando) y

En el  caso, debe notarse que, pese a ser cuatro testimonios expedidos en igualdad de condiciones, se impuso una sanción global de cuatro años, cuando bien pudo imponerse una sanción por cada uno de los cuatro testimonios, lo que no puede enmendarse en aplicación del principio de no reforma en perjuicio.

Por último, la notaria acusada hizo extensiva la alusión de la analogía a otras situaciones, como la sanción por no presentar los índices, particularmente, al no demostrarse dolo e insistió en que operó un error humano, en la sanción de un mes por no insertar en la matriz una razón; que no causó daño alguno y también señaló que las escrituras que  tendrían efectos en Nicaragua, tampoco causaron perjuicio. Como se explicó en el considerando precedente, se incurre en infracciones o faltas disciplinarias tanto se actúe con dolo, como cuando se proceda con negligencia y en este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional, explicó: “El accionante impugna una norma que impone una sanción disciplinaria, pues a su juicio, el hecho de que la norma no distinga entre si medió dolo o culpa al cometer la acción, o la omisión, viola los principios que informan el debido proceso. Entre la tipificación de delitos y la de infracciones administrativas median diferencias sustanciales. En este sentido, las normas penales tienen un fin preventivo, de manera que advierten que ejecutar una determinada conducta traerá como consecuencia recibir una sanción concreta; en la mayoría de los tipos penales el resultado es fundamental. Por el contrario, los tipos sancionatorios administrativos son en su mayoría formales, es decir, no atienden necesariamente al resultado. Asimismo, en el tipo penal está absolutamente presente el elemento subjetivo, es decir, la conducta culpable; en los tipos administrativos, la conducta tiene una importancia mucho menor. Si bien algunos tipos de naturaleza administrativa exigen la determinación de dolo o culpa, la regla general es que ello no es necesario. Nuestro ordenamiento sigue el sistema continental europeo del numerus clausus, según el cual se  presumen dolosas la mayor parte de las conductas sancionadas y serán culposas, solo aquellas que así lo indiquen. Lo que debe existir es una relación directa entre quien realiza la conducta y el resultado y además, relación de proporcionalidad entre la conducta y la sanción, consideradas en abstracto, atendiendo a los fines específicos de las sanciones administrativas. En este sentido y como bien lo señala Alejandro Nieto, la tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra. De tal manera, que el hecho de que la norma impugnada no distinga en forma expresa entre la conducta dolosa y la culposa, no supone un vicio de inconstitucionalidad, motivo por el cual la acción resulta improcedente (Voto No.2002-10358, de las  catorce horas con cuarenta y siete minutos del treinta de octubre del dos mil dos).-  Es claro que en el caso la notaria incurrió en los hechos endilgados, a tal punto que no hay discusión sobre su existencia. De manera que el que haya procedido sin dolo, no resulta en un elemento determinante para relevarla de responsabilidad y en cuanto al perjuicio, su acción, a pesar de no perjudicar específicamente a alguna parte o tercero, sí se alzó contra el correcto ejercicio de la función y la falta de perjuicio a partes o terceros, tampoco es un elemento propio de la infracción  disciplinaria que no requiere para su consumación de este. Véase que el inciso e) del artículo 144 del Código Notarial establece que existiera falta cuando las personas notarias: “Incumplan alguna disposición, legal o reglamentaria, que les imponga deberes u obligaciones sobre la forma en que deben ejercer la función notarial”, como sucedió en el caso.  Además, en la especie, es particularmente relevante que procedió contra lo dispuesto en el artículo 32 del Código Notarial, al consignarse que dos instrumentos tendría efectos allende las fronteras, pues la citada norma dispone: “Los notarios públicos son competentes para ejercer sus funciones en todo el territorio nacional y, fuera de él, en la autorización de actos y contratos de su competencia que deban surtir efectos en Costa Rica”, con lo que en sentido contrario, no podía consignar esas notas, mediante la cuales les concedió ese efecto, particularmente y especificamente respecto de la escritura de donación (y sin que pueda revisarse lo concerniente al poder, por la limitación del recurso en la que no se atacó el tema). La  sanción impuesta respecto de la donación de una finca inscrita en otro país,  fue más bien leve, pues en otras oportunidades una acción similar generó  sanciones más fuertes, como aconteció en el Voto No. 171-2005, de las nueve horas y treinta minutos del ocho de setiembre del dos mil cinco, en que se dijo: “Las disposiciones del Código Notarial son claras en el sentido de que los notarios públicos son competentes para ejercer sus funciones en todo el territorio nacional y, fuera de él, en la autorización de actos y contratos de su competencia que deban surtir efectos en Costa Rica.- Es decir, el notario sólo puede actuar y ejercer su función fedataria dentro de su jurisdicción, esto es, dentro de nuestro país y, puede hacer constar actos y hechos jurídicos otorgados en el extranjero, siempre y cuando éstos surtan efecto dentro de nuestro territorio.- Dicho cuerpo normativo, en sus artículos 6 y 36, establece, como un deber funcional a todo notario, abstenerse de prestar el servicio, como en el presente caso, cuando estime que su actuación es ilegítima o ineficaz de conformidad con el ordenamiento jurídico, ya que de lo contrario violaría igualmente la prohibición de autorizar actos y contratos nulos, ineficaces o contrarios a la ley, contenida en el artículo 7 inciso d) del Código Notarial…..Es por lo anterior que el notario denunciado se hizo acreedor a la sanción de un año de suspensión que le impuso el señor juez con base en los artículos 144 inciso e) y 145 inciso c) del Código Notarial, lo cual ha de confirmarse, haciéndose la aclaración de que la norma a que se hace referencia como transgredida, en el considerando III de la sentencia apelada, es el inciso d) del artículo 7, error material que se corrige y, también es aplicable al presente asunto el artículo 144 inciso b), sanción que se estima es proporcional con la gravedad de la falta cometida, sin que se disminuya ésta por la manifestación de las partes de que no se les causó daño moral o patrimonial, ya que el agravamiento no proviene del inciso a) del artículo 145 sino del c), que contempla un presupuesto diferente al argumento que esgrime el notario.- Tampoco disminuye su gravedad, el hecho de que posteriormente, mediante un nuevo instrumento, las partes en dicha escritura hayan dejado sin efecto dicho contrato, ya que la rescisión surte efectos desde el momento en que se otorga, sin que se pueda retrotraer a la fecha de la escritura rescindida.”.

Como corolario de lo expuesto, y siendo los referidos, los agravios sustentados en el recurso y limitándose el Tribunal a su estudio, al conformar su linde (articulo 65 del Código Procesal Civil), debe admitirse la prueba ofrecida en esta instancia; declararse sin lugar la nulidad pedida;   la cosa juzgada alegada, así como la invocación del principio “non bis in ídem”; debiendo  declararse sin lugar el recurso y confirmarse la resolución recurrida en lo que fue objeto de apelación (en observancia del principio de no reforma en perjuicio).