Resolución 00110-2021

Acuerdo Firme:

Se aprueba el ajuste de tarifas para el pago de los nuevos proyectos de Conservación Vial con las Organizaciones de Inspección”. Al contrario de como lo señala la accionante, advierte que desde este momento que el establecimiento de las tarifas carecía de una base de fundamentación (los soportes de cálculo) y que la información no estaba completa y estas fueron las tarifas propuestas con sus modificaciones por el Ing. Núñez Núñez, estas tarifas del personal base fueron aprobadas por el Consejo de Administración y esto era lo que correspondía, contar con la autorización del Consejo de Administración para las tarifas. Incluso el Consejo le indica al señor Alejandro Molina que debe documentar bien los cálculos realizados, los cuales en ese momento fueron presentados bajo la responsabilidad del entonces director de Conservación Vial, Ing. Jeffrey Núñez, con los ajustes que le hizo el Lic. Carlos Solís Murillo, quien consideró elevadas las establecidas por el Ing. Jeffrey Núñez ante el reclamo de los organismos de inspección. Se entiende sin lugar a dudas que esta aprobación era únicamente para las tarifas de pago base o del personal base; en criterio de esa representación las tarifas que fueron incorporadas al Reglamento son las que corresponde al personal base exigido para la prestación del servicio contratado, mientras que las tarifas del personal adicional no fueron nunca incorporadas al reglamento, aunque sí se indicó como excepcional la posibilidad de contratar personal adicional previa autorización de la administración. Así entonces, acredita en este proceso la justificación que tuvo en su momento el órgano decisor del procedimiento administrativo al valorar las pruebas incorporadas y determinar la verdad real respecto de la participación del Consejo de Administración en este proceso. En orden a lo expuesto, rechaza los argumentos de la actora en cuanto al contenido del artículo 5 del Reglamento para la conformación de un registro de elegibles para la contratación de los servicios de inspección de los proyectos de conservación vial de la Red Vial Nacional. Seguidamente señala que a partir de la lectura de los artículos 5 y 50 del Reglamento, sin mayor labor interpretativa, se desprende que el personal base estaba compuesto del ingeniero titular del proyecto, del asistente de ingeniería, de inspectores de planta y de inspectores de campo (en las cantidades mínimas señaladas) y del personal administrativo indicado y para éstos por zona se estableció una tarifa de pago que ya incluía “un factor de administración de hasta por un (15%), imprevistos hasta por un (2.5%) y utilidad hasta por un (10%)”. En el reglamento no se indicaba una metodología para calcular esas tarifas, pero sí se establecía el cuadro de las tarifas del personal base las cuales fueron aprobadas por el Consejo de Administración desde su origen. Se concluye también que en el supuesto excepcional debidamente autorizado de requerirse un ingeniero de proyecto adjunto (adicional), a éste también se le cubriría con la tarifa de pago que ya tiene implícitos “un factor de administración de hasta por un (15%), imprevistos hasta por un (2.5%) y utilidad hasta por un (10%).”. Esto se comprueba también al destacarse los perfiles y funciones establecidos para los funcionarios citados, que están expresamente contemplados en la normativa reglamentaria. Ahora bien, en caso de requerir personal adicional, lo cual sería en todo caso excepcional y previamente autorizado por la unidad encargada, no se tiene establecido en el reglamento -a contrario de como lo sostiene la accionante- cuáles serían las tarifas a aplicar, por lo que en el supuesto de requerirse contratar personal adicional, esas tarifas tenían –necesaria y obligatoriamente- que haber sido establecidas y autorizadas por el Consejo de Administración y debidamente publicadas en el Diario Oficial La Gaceta, por esa razón no se comparte el criterio, Lic. Manuel Emilio Castro, Subdirector Jurídico en el oficio DJC-07-358-2008 de 13 de marzo de 2008, subalterno de la accionante, toda vez que como se acreditó líneas atrás las tarifas del personal no solo no se encontraban incorporadas en el Reglamento y tampoco fueron aprobadas por el Consejo de Administración, sino que además no es cierto que las tarifas del personal adicional sean iguales a las del personal base por tener la misma naturaleza y trabajo, ya que en la estructura de la tarifa existían dos rubros que no resultaban aplicables de igual forma al personal adicional, a saber los gastos administrativos y los imprevistos. Los cuales eran sustancialmente menores en el caso de los gastos administrativos y no procedían en el caso de los imprevistos, lo que precisamente confirma que no se trataba de la misma tarifa y que por ende era el Consejo de Administración quien tenía que aprobar el porcentaje que se iba a pagar al personal adicional sobre esos rubros, señala que prueba de ello, es que ni siquiera en el caso de la tarifa del personal base se pagó por gastos administrativos un monto que alcanzara el 15% que el Reglamento reconocía como tope para ese rubro, lo cual confirma que en ese rango que establecía la normativa de 0 a 15% en gastos administrativos y de 0% a 2.5% en imprevistos, quien tenía que tomar la decisión final de su reconocimiento era el Consejo de Administración y no el Director de Conservación Vial. Por ello, estima que no es de recibo el alegato de que no hay normativa que sustente el hecho de que se requería la autorización del Consejo de Administración y la publicación en La Gaceta. Señala que es importante dejar claro que el  Reglamento sí establecía la posibilidad excepcional y previa autorización de contratar personal adicional, pero no estaba el fundamento jurídico de cómo se pagarían esas tarifas, por lo que el pago de las mismas carecía efectivamente de fundamento legal respecto a los inspectores de campo, que era el único personal adicional que se podía contratar, aparte del Ingeniero adjunto cuyo pago sí estaba debidamente regulado en el reglamento (pero cuyos servicios fueron cancelados con las tarifas del personal adicional con sobre precio) y los servicios de topografía cuyo pago también estaba regulado. Ahora bien, también se establecía aún más excepcionalmente la posibilidad de contratar inspectores de planta adicionales, pero solo en el caso de que la organización contara con plantas de mezcla asfáltica. Sin embargo, se advierte de los hechos que el 20 de diciembre del 2007, mediante oficio DCV-05523-2007 suscrito por su entonces Director, Ing. Jeffrey Núñez Núñez, y dirigido a la Licda. Gabriela Trejos, Directora Jurídica, y ante solicitud de ésta última, se establecen las tarifas a pagar derivadas de dichos contratos en lo que corresponde al personal adicional, para incorporarlas a los contratos. Por otra parte, señala que conforme con lo indicado por el auditor interno en el oficio AU-035-08 dirigido al Ingeniero Alejandro Molina Solís, pone en evidencia el manejo irresponsable que se estaba dando al tema del personal adicional, sin la autorización de la administración antes que los organismos de inspección sobre el personal adicional, con unas tarifas para el personal adicional que no habían sido debidamente autorizadas por el Consejo de Administración, aún así fueron incorporadas a los contratos y estos contratos tuvieron la aprobación interna de la Directora Jurídica. En otro orden, retoma el tema del criterio jurídico vertido por el Lic. Manuel Emilio Castro, Subdirector Jurídico en el oficio DJC-07-358-2008 de 13 de marzo de 2008, en el cual no se estableció el fundamento legal de las tarifas del personal adicional. Reitera, que no cuestiona que sí existía la posibilidad de contratar personal adicional, lo cual nadie contradice, pero no sus tarifas del personal adicional incorporadas a los contratos no tenían fundamento legal alguno en la reglamentación especial, por lo que debían ser establecidas por la Dirección de Conservación Vial y aprobadas por el Consejo de Administración y publicadas en La Gaceta. En otro orden, rechaza el argumento de la actora en cuanto a los criterios contradictorios de la Dirección Administrativo Financiero del CONAVI, en esencia, precisa que del oficio DAF-268-02, se desprende que, los cambios que sugiere están fundamentados, razonados y explicados en su experiencia, experticia y conocimientos al ser un profesional en la materia y ser el Director Administrativo Financiero de la institución, criterio de experto, y no se trata de ajustes “a mano alzada” como se insiste, en forma malintencionada por la actora, haciendo referencia de otro oficio cuya explicación ya se brindó, que pretende asimilar esta situación a la anterior para desvirtuar el criterio del director financiero de la institución en este momento histórico. Añade, que el Director Administrativo Financiero termina así su explicación del por qué no se incluyen los imprevistos y por qué el porcentaje aplicado de gastos administrativos por el director de conservación vial no procede. Ese criterio es compartido por esa representación. Consecuente con lo anterior la Dirección Administrativa Financiera señala: “en los contratos no debe consignarse que las tarifas adicionales están dispuestas en el reglamento de registro de elegibles para la contratación de servicios de inspección. Sí debería decirse que son derivadas de los costos estimados en las tarifas de las unidades de inspección base, siempre y cuando se efectúen los cambios propuestos”. Estima que lo más grave aún, es que se aplicaron tarifas al personal adicional que no tenían fundamento legal y que representaron fuertes pagos de más de lo que realmente correspondía, según lo advertido de los ajustes que hizo el Director Administrativo Financiero. Aunado a lo anterior, señala que a raíz de las observaciones que hizo el señor Solís Murillo, Director Administrativo Financiero de la entidad, se llevaron a cabo las anteriores actuaciones destacadas y se pretendió corregir las tarifas, nadie se opuso a lo señalado por el señor Carlos Solís, sino que su criterio fue aceptado y respetado sin oposición alguna. Afirma, que frente a las tarifas del personal adicional que no solo se habían incorporado a los contratos en forma ilegal sino que más grave aún, representaban un pago de más es la situación que pretende corregir el Lic. Carlos Solís ante las discrepancias que había entre el área jurídica y el área de presupuesto sobre la fundamentación jurídica de dichas tarifas, él no se manifiesta sobre ese punto, sino que deja ver que derivándolas de las del personal base todavía estaban mal calculadas y se estaba pagando de más y expone sus correcciones (no a mano alzada en este momento), sino con la seriedad del caso en su condición de Jefe del área financiera y funcionario de la entidad (como lo reconoció al rendir la prueba pericial) y todos en la institución sin excepción alguna se ajustan a su criterio y finalmente modifican los contratos para incorporar las tarifas en forma correcta. Con respecto al criterio expuesto en el  oficio RH-2008-1515, de fecha 29 de setiembre del 2008, en el cual se indica que el CONAVI canceló un monto menor a lo que normalmente correspondería por actividad desarrollada,  hace ver que ese criterio se presentó como prueba para validar las tarifas establecidas por el Ing. Jeffrey Núñez, pero se olvida el hecho de que las tarifas del personal adicional no estaban establecidas en el reglamento especial, no tenían fundamento legal y además se tenían que establecer, aprobar y autorizar según esa normativa especial no con fundamento en un criterio de Recursos Humanos, pues obedecen a una situación especial autorizada excepcionalmente por este órgano contralor y se trata de servicios de inspección con una reglamentación especial por lo que el criterio de Recursos Humanos traído al expediente en criterio de este órgano decisor no aplica al caso en análisis. Expone, que los pagos por personal adicional efectuados a los organismos de inspección, desde el inicio de los contratos en el mes de enero de 2008 y hasta antes del mes de abril de 2009, antes de aplicarse la tarifa modificada y correcta, significó un desembolso para el CONAVI de $3.728.657 (tres millones, setecientos veintiocho mil, seiscientos cincuenta y siete dólares). La aplicación de las tarifas establecidas por la Dirección Administrativo Financiera del CONAVI en los oficios DAF-262-08 y DAF-377-08 y aprobadas por el Consejo de Administración en el artículo V de la sesión 557-08, dan como resultado que el pago hubiese sido por la suma de $3.218.713 (tres millones doscientos dieciocho mil setecientos trece dólares). De lo anterior, se desprende que la diferencia pagada en exceso por el CONAVI al no haber modificado oportunamente la tarifa de pago del personal adicional ascendió al monto de $509.944 (quinientos nueve mil, novecientos cuarenta y cuatro dólares). Por otra parte, señala que en el procedimiento administrativo se demostró que las tarifas originalmente incorporadas a los contratos se encontraban sobreestimadas, lo que produjo el daño ocasionado a la hacienda pública, que es declarado en relación con la actora y las otras partes del procedimiento administrativo. Con ocasión de ello, se refiere a los imprevistos y los gastos administrativos que debían reconocerse al personal adicional, señalando que donde se indica que el Lic. Carlos Solís utilizó la frase “a mano alzada"; es improcedente de ser invocado en el caso de responsabilidad civil por cuanto dicho informe se utilizó para la ratificación de las tarifas del personal base y no para las tarifas del personal adicional, las cuales originan el cálculo de la responsabilidad civil. Adiciona, que la actora ha intentado desvirtuar la acreditación del daño haciendo uso de un criterio anterior (contenido en el informe DAF- 1228-07) que no viene al caso. Además se aportó un criterio técnico de una profesional en Ciencias Económicas que ha basado su informe técnico en defender el criterio emitido por el Ing. Jeffrey Núñez Núñez, Director de Conservación Vial en su oportunidad, el cual estableció tarifas para el personal adicional y que el Lic. Carlos Solís advirtió que estaban sobreestimadas. Reitera que el criterio del Lic. Solís sobre las tarifas del personal adicional fue acatado por todos los funcionarios que participaron en este asunto, procediéndose a hacer los ajustes en los contratos, en razón de que dicho criterio no venía de cualquier funcionario sino del Director Administrativo Financiero de la entidad, cuya credibilidad no estuvo en juego hasta que se tramita este procedimiento. Señala que es con la adopción del artículo V de la sesión no. 577-08 del Consejo de Administración el 6 de mayo de 2008, que finalmente se aprueban las tarifas de servicios adicionales conforme al procedimiento. Expone, que el criterio del Lic. Solís sobre las tarifas del personal adicional fue acatado por todos los funcionarios que participaron en este asunto, procediéndose a hacer los ajustes en los contratos, en razón de que dicho criterio no venía de cualquier funcionario sino del Director Administrativo Financiero de la entidad, cuya credibilidad no estuvo en juego hasta que se tramita este procedimiento. No obstante lo anterior, este órgano Contralor analizó la prueba que se incorporó y evacuó en el procedimiento administrativo, llegando a confirmar las conclusiones a las que llegó el Lic. Carlos Solís Murillo respecto a sus cálculos sobre las tarifas a pagar al personal adicional, que involucraron diferencias con respecto a los gastos administrativos y los imprevistos, que son los rubros en disputa o sobre los cuales hay diferencia en los cálculos efectuados por el Ing. Jeffrey Núñez Núñez y el Lic. Carlos Solís Murillo. En cuanto a los imprevistos, según consta en la autorización que otorgó este órgano contralor el 09 de abril de 2007, mediante el oficio n°. 3527, DCA- 1202, con sustento en el artículo 2 bis inciso c de la Ley de Contratación Administrativa, se autoriza dicho sistema de contratación por un plazo de un año y condicionado a la aprobación final del reglamento por parte del Consejo de Administración y cualquier modificación debía ser aprobada por la Contraloría General y el reglamento debía ser publicado en La Gaceta, se indicó expresamente en dicho oficio: “A) Articulo 5:1. En relación con el 5% de imprevistos señalado, debe indicarse que el porcentaje aprobado por el Consejo de Administración según la tabla remitida es de 2.5% por lo que ese es el monto autorizado. Por lo demás, se debe advertir al Consejo que la aplicación de dicho rubro debe ser de carácter excepcional, dada su propio carácter y la naturaleza de la contratación (contratación de servicios). Cualquier variación a ese porcentaje, debe acompañarse del criterio técnico-económico que así lo acredite”. Es decir, de acuerdo con el criterio de la División de Contratación Administrativa en el oficio antes mencionado, los imprevistos tenían un carácter estrictamente excepcional, considerando que el tipo de contratación de servicios profesionales de inspección vial, como su mismo nombre lo dice es una contratación de servicios profesionales. En este oficio, el órgano contralor los había rebajado de un 5% a un 2,5% y cualquier reconocimiento superior a éste tenía que ser debidamente aprobado. Por otra parte, advierte también esa representación, que los imprevistos fueron reconocidos a la unidad organizativa, es decir, al organismo de inspección, no individualmente a cada uno de los funcionarios de dicha organización, por lo que cualquier contratación de personal adicional no implicaba reconocimiento adicional de imprevistos pues éstos ya habían sido considerados originalmente a la unidad organizativa, véase que las tarifas fueron aprobadas para los organismos de inspección por zona. En ese orden, cuando se remiten las tarifas para su aprobación se indica “Dichas tarifas quedaron corregidas así: Zonas en donde aplica la tarifa básica A: $21.568.52 Zonas en donde aplica la tarifa básica B: $25.060.61. Zonas en donde aplica la tarifa básica C:$28.379.86”. Argumenta que de acuerdo con el artículo 5 del Reglamento especial para la contratación de los organismos de inspección,  las tarifas estaban reconocidas a la unidad organizativa, no al personal, por lo que es a esta organización que se le reconocen los 2.5% de imprevistos por lo que cualquier personal adicional que se contratara no implicaría el reconocimiento de otros porcentajes de imprevistos, y esto por cuanto tratándose de servicios profesionales como los contratados no procede de frente al personal adicional el reconocimiento de mayores imprevistos, los cuales ya han sido aprobados para la unidad organizativa. En el mismo sentido, indica que en la cláusula sexta de los contratos, el pago se encuentra dirigido a la organización. Hace nuevamente alusión al oficio DAF-262-08, para concluir que en la forma que se han asignado los montos a pagar a estas unidades como un todo, no a cada funcionario sino por zonas y al organismo se le reconoce un monto. Además, este órgano contralor aprobó en forma excepcional el rubro de los imprevistos tanto es así que los bajó de un 5% a un 2.5% e indicó que en caso de pretenderse más imprevistos tenían que ser justificados y esto en el caso del personal base que fue el único cuyas tarifas fueron consideradas en la unidad o estructura organizativa y con tarifas aprobadas en el reglamento. Agrega, que ese criterio fue externado en el informe número DFOE-OP-IF-15-2010 y en similar sentido en el oficio n°04019, DCA-1148 del 30 de abril de 2009. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto, se confirma que el rubro de imprevistos en la forma que fue ajustada y calculada por el Lic. Carlos Solís Murillo tiene fundamento técnico-jurídico, considerando el tipo de contrato que se está analizando, el carácter de “eventual” de la contratación de personal adicional al base (inclusive con previa autorización del CONAVI), y considerando además que ya existe un reconocimiento previo del pago de imprevistos a la estructura base como unidad organizativa que es la que hace frente a los potenciales imprevistos que se puedan presentar por el trabajo contratado. En cuanto a los costos o gastos administrativos, advierte que los razonamientos utilizados por la Dirección Administrativa Financiera del CONAVI, sea el Lic. Carlos Solís Murillo para justificar la reducción de los costos administrativos a reconocer por el personal adicional, resultan razonables. En términos generales, estima que resulta económicamente razonable su razonamiento para no reconocer algunos gastos administrativos al personal adicional, específicamente los considerados como costos fijos, y sí reconocer los costos variables por los que se incurre al contratar personal adicional. Su razonamiento se basa en que reconocer nuevamente costos fijos sería una duplicación de costos. Dichos argumentos se encuentran debidamente expuestos en los oficios DAF-0262-08, DAF-0337-08, DAF-0710-08, suscritos por el M.B.A Carlos Eduardo Solís Murillo. En ese sentido, dicha Dirección elimina el reconocimiento de la mayoría de rubros de costo administrativo adicional al ya reconocido en las tarifas base. La siguiente lista corresponde a los gastos administrativos ya reconocidos en las tarifas base: Contabilidad; Alquiler Oficina; Seguro de daños y robos (oficina y equipo); Depreciación de mobiliario de oficina; Depreciación equipo de cómputo (a Ingeniero principal; secretaria y asistente; teléfono; scanner; fax; Derechos sobre activos – licencias); Servicios de operación (agua, luz, teléfono, internet); Suministros de oficina; Fotocopiado y empastes; Seguridad; Limpieza (personal y suministros); Equipo de inspección (chalecos, cascos, capas, cintas). Indica, que en el oficio que elaboró el Ing. Jeffrey Núñez y que a la postre derivó en las tarifas que se pagaron inicialmente y con sobre precio al personal adicional de los organismos de inspección, no se realizó un análisis de los rubros mencionados correspondientes a los gastos administrativos de los organismos de inspección, sino que lo calculó sin especificar su detalle, como un 15% de lo que denominó como “Tarifa inicial mensual”, la cual consistía en el pago de todos los honorarios, cargas sociales y pagos directos (vehículo, viáticos, entre otros). Lo anterior conlleva una implicación importante desde el análisis de gasto administrativo, ya que al pagar el tope del 15% establecido en el reglamento (artículo 5°) a los miembros del personal adicional, implícitamente se le están reconociendo los mismos gastos administrativos que se les paga a los organismos base, e inclusive en un porcentaje mayor, es decir, en lugar de lo que se pagó por este rubro al personal base, en el caso del personal adicional se canceló un porcentaje mayor ya que se reconoció un quince por ciento sobre los costos de personal cuando en los contratos de personal base se reconoció un porcentaje menor, esto es en la Zona A un porcentaje de 12.38% por costos administrativos; en la Zona B un porcentaje de 10.58% y en la Zona C un porcentaje de 9.07% mientras que al personal adicional en el cálculo que hizo Jeffrey Núñez Núñez se reconoce el 15% a todas las zonas. Deriva de lo expuesto, que el cálculo del Ing. Núñez no incluyó el análisis de gastos administrativos y que esto derivó a su vez en un pago inclusive mayor por gasto administrativo que el ya reconocido a los organismos base. Suma como argumento que el licenciado Solís, concluyó que la mayoría de los gastos administrativos reconocidos al personal base son gastos fijos y que por ende no se les debe reconocer nuevamente a los organismos de inspección ante la inclusión de personal adicional. Su razonamiento lo lleva a excluir el reconocimiento adicional de gastos por concepto de alquiler, seguridad, limpieza entre otros. Para entender el criterio del señor Solís, el cual es conceptual, se puede utilizar la siguiente lógica: para el caso del alquiler de oficina, normalmente se suscribe un contrato de alquiler, el monto de ese contrato normalmente es un monto fijo en el corto plazo, suponer lo contrario implicaría para los organismos de inspección y en general para cualquier empresa que rente un local comercial, negociar un alquiler cada vez que existan modificaciones en la cantidad de personas que efectivamente laboren para el organismo o la empresa, considerando por ejemplo vacaciones, giras, entre otros, así pues, en la práctica esas variaciones no ocurren ni tampoco sería lógico y razonable una negociación contractual mes a mes. Similar lógica lleva el reconocimiento de pagos de otros servicios como limpieza y seguridad. Por otra parte, también se encuentra lógico y razonable el criterio del MBA Solís de suprimir el pago de gastos administrativos que son variables (a diferencia de los anteriores que los consideró como fijos) pero que no guardan relación con el personal contratado, los cuales se reconocían en los contratos de Conservación Vial. Cita como ejemplo, la Dirección Administrativa Financiera no reconoce el pago de depreciación de equipo de cómputo de la secretaria y asistente, debido a que son recursos que no se contratan como parte del personal adicional ni que implican la erogación de gastos por la contratación de otro personal. En ese sentido, es razonable que se reconozca el pago de depreciación de equipo de cómputo del ingeniero adjunto, gasto que se incurre en función de la cantidad de personas que utilicen el equipo para llevar a cabo sus funciones. Además, se encontró un equilibrio en el criterio del MBA Solís en cuanto al análisis de gasto administrativo que realizó, pues no solo eliminó gastos que no correspondían a su criterio, sino que también reconoció la existencia o generación de gastos para la organización al contratar el personal adicional, como la anteriormente mencionada depreciación de equipo de cómputo y otros gastos variables correspondientes a suministros de oficina, fotocopiado y empastes, y equipo de inspección. Finalmente, también se consideraron razonables los argumentos presentados con respecto a los gastos relacionados con los servicios de operación (agua, luz, teléfono, internet), la Dirección no los reconoce dando los siguientes argumentos: el pago de internet es un gasto fijo, el gasto de teléfono ya se reconoce en el pago de celular (gastos de personal), y al ser personal que se encuentra normalmente fuera de la oficina (inspectores, inspectores de planta e ingeniero adjunto), se argumenta que no se van a ver afectados mayormente. Por último, se refiere a la responsabilidad administrativa y civil de la actora, indicando que dentro de las funciones asignadas a la Licda. Gabriela Trejos está el ofrecer la asesoría legal al Consejo de Administración, a la Dirección Ejecutiva y a todas las dependencias del CONAVI, procurando que el accionar de la institución se ajuste al marco normativo que lo crea, así como la legalidad que lo ampara y ordena como institución pública, lo anterior de acuerdo con las funciones descritas mediante el oficio GRH-09-12- 1207 del 23 de julio del 2012. De acuerdo con lo anterior y de conformidad con el análisis realizado en el apartado supra, quedó acreditado que la actora al tramitar y aprobar los contratos con los organismos de inspección suscritos en diciembre del 2007, incurrió en una falta de cuidado en su deber de hacer cumplir los procedimientos legales correspondientes, establecidos para este tipo de trámites. Agrega, que debe tomarse en consideración que en cada uno de los contratos suscritos, consta la aprobación interna de la Dirección Jurídica del CONAVI, firmada por la Licda. Gabriela Trejos, como requisito de eficacia para dichos contratos. Conforme al artículo 8 del  Reglamento R-CO-44, Reglamento sobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública, de las nueve horas del once de octubre del dos mil siete, existe responsabilidad del asesor jurídico en los procedimientos de contratación administrativa, como es el caso de la Licda. Trejos que fungía como jerarca de la Dirección Jurídica y que con la emisión de la respectiva aprobación interna, se realiza un análisis de legalidad. Indica que llama la atención de que no estando consignadas las tarifas del personal adicional en esa norma, ni en los acuerdos del Consejo de Administración, particularmente el acuerdo número 530-07, la Dirección Jurídica gestiona dicha información y es así como gestiona ante el Director de Conservación Vial, Ing. Jeffrey Núñez, la definición de esas tarifas y la asesoría jurídica las incorpora en los contratos con el agravante de que no se veló porque se siguiera el procedimiento del caso (autorización del Consejo de Administración y publicación en La Gaceta), y al incorporarlas en los contratos que procede a aprobar a lo interno de la entidad, hace posible que los organismos de inspección empiecen a gestionar facturas y pagos al personal adicional con fundamento en unas tarifas incorrectas que pagan dineros públicos de más y generan un daño a la hacienda pública. Estima que también se configura como falta grave, su omisión en el deber de supervisión sobre el criterio vertido por la Dirección Jurídica en oficio DJC-07- 358-2008 y suscrito por su subalterno el Lic. Manuel Emilio Castro Marín; criterio que se emite sin la fundamentación legal suficiente para respaldar la existencia de las tarifas adicionales en el “Reglamento para la conformación de un registro de elegibles para la contratación de los servicios de inspección de los proyectos de conservación vial de la Red Vial Nacional”, ni en supuestos acuerdos del Consejo de Administración, quien continuó en lo sucesivo aplicando dichas tarifas, a pesar de que dicho criterio, se tuvo la oportunidad de ser corregido ante las observaciones efectuadas por la Licda. Leda Vargas Camacho, que insistió en la falta de fundamento de dichas tarifas, conforme con lo externado en sus oficios AEP-07-0612 del 10 marzo del 2008 y oficio AEP-07-0697 del 24 de marzo del 2008. Fundamenta el régimen de responsabilidad del funcionario en los artículos 104, inciso 2 y 27  y 58 del Reglamento Autónomo de Servicios del Consejo Nacional de Vialidad, en su artículo 104 incisos 2 y 27, artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley n°. 8422, y 113 de la Ley General de la Administración Pública. Reitera, que las sanciones impuestas a la actora, son producto del procedimiento administrativo,  en el cual se le atribuyó responsabilidad civil en razón de haberse acreditado la falta a sus deberes al haber actuado de manera negligente, con falta al deber de cuidado y el quebranto al principio de legalidad al incorporar en los contratos suscritos con los diferentes organismos de inspección en diciembre del año 2007, tarifas para el pago del personal adicional sin contar con la respectiva autorización del Consejo de Administración ni la publicación en La Gaceta; y porque como falta grave, en su condición de asesora legal y jerarca omitió el deber de supervisión sobre el criterio vertido por la Dirección Jurídica en oficio DJC-07-358-2008, suscrito por su subalterno el Lic. Manuel Emilio Castro Marín, criterio que se emite sin la fundamentación legal suficiente. Por todo ello, con su actuar si bien no fue ella quien determinó las tarifas sobrevaloradas, al incluirlas en los contratos y dar su aprobación interna a los contratos, contribuyó a que se generara un daño a la hacienda pública para el CONAVI por el monto de $509.944 dólares, de lo cual resultó responsable en forma solidaria junto con el señor Jeffrey Núñez. En razón de ello, se declaró responsable civilmente a la demandante desde que se incorporaron las tarifas del personal adicional en diciembre de 2007 hasta principios de julio de 2008, sea un período de seis meses de pagos de esas tarifas con sobreprecio. El monto de cálculo de la responsabilidad civil de los primeros 6 meses del año 2008, corresponde a la suma total de $153.265,58 (ciento cincuenta y tres mil doscientos sesenta y cinco dólares con cincuenta y ocho centavos norteamericanos) y constituyen la diferencia entre lo que se pagó y lo que se debió pagar en esos primeros 6 meses de vigencia de los contratos, por concepto de personal adicional. Posteriormente, el monto del daño que se le impuso como responsabilidad civil a la actora, se reconsideró en la resolución No. 4225-2016 de las 13:00 horas del 7 de abril de 2016, con base en el cambio en la fecha atribuible a las acciones de la investigada y debido a que las facturas normalmente se presentan por servicios profesionales brindados en un mes, de suerte que se utilizan las facturas correspondientes a los servicios prestados hasta abril del año 2008, y en consecuencia el monto total resultante de las diferencias entre lo efectivamente cancelado y lo que debió cancelarse, hasta abril de 2008, corresponde a la suma de $101.432,34 (ciento un mil cuatrocientos treinta y dos dólares con treinta y cuatro centavos de dólar de Estados Unidos de América). De tal modo que, siendo que la participación de la señora Trejos Amador se ubica dentro de los extremos, ni el cien por ciento porque no fue la única responsable, ni tampoco en igual grado, porque la intervención del ingeniero Núñez es la causa primera del resultado dañoso, esa responsabilidad se fijó en un treinta por ciento del total, lo cual para ninguna de las partes representa una situación más gravosa, sino todo lo contrario, porque para ninguno de ellos representa el 100% de los $101.432,34. El treinta por ciento de $101.432,34, asciende al monto de $30.429,

Así las cosas, la responsabilidad civil de la señora Trejos Amador es de $30.429.70 y la responsabilidad del señor Núñez Núñez será de $71.002,64. Al rendir conclusiones, señaló que el documento rendido por la perito Montserrat Solano López no contiene un objetivo claramente definido y delimitado, que explique el alcance del análisis, lo cual hace imposible a la partes del proceso y al Tribunal conocer de los objetivos del estudio y su relación con las conclusiones que se consignan en el documento. Además, señala que no realiza el dictamen una relación detallada de las operaciones practicadas y omite indicar la metodología económica financiera que utilizó, el alcance del objeto del peritaje y las limitaciones para llegar a la ejecución de las operaciones. Agrega, que hizo apreciaciones sin contenido técnico, sin dar sustento a su competencia así como emitió valoraciones jurídicas. Precisa que señaló que el artículo 5 del Reglamento establece las tarifas del personal adicional, desconoce que la normativa corresponde a un cambio de modelo en la contratación, que pasa de la prestación por por medio de profesionales individuales a organismos de inspección, que se refiere a un techo, cuando el porcentaje trata de bandas que se pueden reconocer hasta el porcentaje mayor. En síntesis, atribuye falta de objetividad en la rendición del criterio y la generación de conclusiones y datos erróneos en su informe. Argumentos del Estado: La Contraloría General de la República, mediante oficio N° 3527 (DCA-1202) del 09 de abril de 2007 autorizó al CONAVI la implementación del Reglamento para la conformación dé un registro de elegibles para la contratación de servicios de inspección de los proyectos de Conservación Vial de la Red Vial Nacional, condicionado a las observaciones dadas en el apartado A), B) y C) a los artículos 5, 13, 37 y 52 así como lo señalado sobre las zonas de Puriscal y Los Santos y demás aspectos consignados en el apartado F y

Por otra parte, es totalmente falso que la tarifa por personal adicional no requería la aprobación del Consejo de Administración, porque de una ordinaria lectura de los apartados F) y III.2 del oficio en mención, se ubica la expresa y reiterada advertencia del órgano contralor de que cualquier modificación así como la versión final del Reglamento, debe contar con la respectiva aprobación del Consejo de Administración. El Acuerdo 1 del Artículo Quinto de la Sesión Ordinaria No. 530-07 del 15 de noviembre de 2007 dispuso “Acuerdo Firme:

Se aprueba el ajuste de tarifas para el pago de los nuevos proyectos de Conservación Vial con las Organizaciones de Inspección”, el cual se hizo con base en el oficio D-07-3296 de la Dirección Ejecutiva, montos que debían incluirse dentro del Reglamento aprobado por la CGR que regula las tarifas para los servicios profesionales base a requerir. Estima inconcebible que la actora, quién es la Directora Jurídica del CONAVI, venga en el presente proceso a decir que en esa sesión no se específica a cuál tarifa corresponden los montos y cálculos, cuando de ser así, era su obligación haber advertido esa supuesta irregularidad. Esto denota además de la falta de profesionalismo y eficiencia en su actuación, la falta de probidad de su conducta, por pretender ajustar los hechos según la situación en que se encuentre. Además de no ser técnicamente lo expuesto por la actora un hecho, estima que es incoherente e insustentable que manifieste que no era obligatoria la aprobación de las tarifas de personal adicional, cuando de otra forma indica que no consta que los cálculos de las tarifas se le hayan enviado al Consejo de Administración. Es correcto que en el oficio DCV-05523-2007 la Dirección de Conservación Vial expusiera el cuadro de tarifas para personal adicional. A pesar de ser correcto que la Presidente del Consejo de Administración del CONAVI suscribiera 22 contratos para la inspección de proyectos viales, es evidente y manifiestamente falso que las tarifas para personal adicional estaba definido en el artículo 5 del Reglamento N° 15097, porque de la revisión de la norma, pruebas adjuntas y el reconocimiento expreso de la actora, esa tarifa esta omitida en el reglamento. Cabe recordar que los cálculos y rubros que cubren con las tarifas es estrictamente materia financiera, porque requiere el análisis de aquellas líneas que se van a pagar, están pagas o son improcedentes por estar cubiertas en otro monto o por no proceder. Lo única de orden legal, es el procedimiento que la Administración Pública debía seguir para su aplicación, que era la aprobación e incorporación al reglamento especial, y eso fue mal asesorado por la parte actora. El criterio legal dado por oficio DJC-07-0358-2018 por el Lic. Manuel Emilio Castro Marín de la Dirección Jurídica, subalterno de la actora, se refirió a la omisión reglamentaria de las tarifas para personal adiciona, criterio que fue acogido por la Dirección Ejecutiva en su oficio DE-08-844, pero es evidentemente incorrecto entender que el tema de las tarifas es un aspecto legal-. Agrega, que los cálculos y rubros que cubren con las tarifas es estrictamente materia financiera, porque requiere el análisis de aquellas líneas que se van a pagar, están pagas o son improcedentes por estar cubiertas en otro monto o por no proceder. Lo único de orden legal, es el procedimiento que la Administración Pública debía seguir para su aplicación, que era la aprobación e incorporación al reglamento especial, y eso fue mal asesorado por la parte actora. Reitera, que la actora reconoce expresamente que la tarifa de personal adicional no existía. Expone, que la responsabilidad exigida a la servidora es por violación al deber de probidad, control interno y una asesoría negligente, no por aprobar montos. En el acto de apertura y el acto final del procedimiento, en todo momento se señala que la responsabilidad de la actora era por uso de tarifas que no existían en el reglamento especial, desconocidas y no aprobadas por el Consejo de Administración y que fueron incluidas en los contratos posteriormente refrendados por la demandante, y obvia consecuencia de esto fueron los pagos indebidos por un monto millonario, daño que se le exige asuma a la señora Trejos Amador por su mal actuar. Estima mandatorio resaltar que, la actora confiesa que el tema de las tarifas es de orden técnico, financiero, contrario a lo indicado en su hecho décimo segundo que calificó de tema de naturaleza legal. En otro orden, indica que la actora pretende desvirtuar la valoración sobre las tarifas por personal adicional dada por la Dirección Financiera mediante oficio DAF-0337-08 del 29 de abril del 2008, sin fundamente técnico económico alguno. En su argumentación no expresa números, formulas o valores asociados de manera directa y expresa a los montos indicados por la dependencia competente del CONAVI, la cual es muy clara es identificar cuales porcentajes deben modificarse, mantenerse y eliminarse, frente a la tabla que contiene las tarifas correctas a utilizar. Es correcto que en la sesión No. 577-08 del 6 de mayo de 2008 el Consejo de Administración conoció el oficio DAF-337-08 de la Dirección Administrativa Financiera y que la CGR le endilgara responsabilidad administrativa y civil a la demandante. Pero no le consta al Estado, cuáles contratos y el monto que se suspendió o pagó después del 6 de mayo de 2008. En lo restante, técnicamente no es un hecho, sino una apreciación subjetiva de la parte de la actora. El Estado no tiene reparo en reconocer que en el oficio DJC-01-0872-08 de fecha 06 de junio de año 2008, la Dirección Jurídica haya recomendado ahora aplicar las reglas establecidas en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Es correcto que en el Artículo VIII de la Sesión N° 604-08 del 19 de agosto del 2008, el Consejo de Administración instruyó al Director Ejecutivo analizar las justificaciones presentadas por los organismos de inspección para rechazar las tarifas propuestas por la Dirección. Es falso que en el oficio DAF-0710-08 del 27 de agosto de 2008, la Dirección Administrativa Financiera realizará un leve análisis de los alegatos de las empresas al ajuste de tarifas por personal adicional. Pese a que es impertinente dicho decir, téngase claro que la Dirección Administrativo Financiera abordó los escritos de cada empresa, identificando argumentos superficiales y de forma concreta explicando la diferencia entre uno y otro costo, que de luego fue rechazado, partiendo de la falta de fundamentación de cada observación recibida. Por otro lado, estima que es una opinión personal de la actora aseverar que la no mención sobre las tarifas por personal adicional en el oficio 13080 (DCA- 4000) del 05 de diciembre del año 2008 de la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República implicaría que está ajustado a la legalidad lo actuado. Primero, la CGR se avoca a conocer sobre el plazo de los contratos y no sobre cálculos, formulas y montos de la tarifa; y en segundo lugar, estando probado el que la actora ha reconocido que no se contempló en el Reglamento la tarifa para los servicios de repetida mención mismos que dice son de carácter técnico, y que posteriormente, al darse cuenta del grave error que cometió, insistió a la Dirección Ejecutiva y Dirección Administrativa Financiera se definieran lo montos para que fueran aprobados por el Consejo de Administración. Aclara, que la CGR tuvo por demostrado su ilegítimo actuar, violando el control interno y la probidad por una asesoría negligente, que significa una falta grave sancionable con despido sin responsabilidad patronal e inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos por 2 años con responsabilidad civil por más de 30 mil dólares. Al abordar el fondo del asunto, se refiere a la Ley N° 7798, que en su artículo 5 establece como funciones del Consejo de Administración, la potestad reglamentaria para definir sus servicios y organización. En particular el artículo 5 incisos a), b), h) y j). Señala que el artículo 5 anterior, reconoce expresamente la potestad reglamentaria del Consejo de Administración para regular los servicios y funciones necesarios para la conservación y desarrollo de la red nacional vial que el artículo 4 del mismo cuerpo le asigna. Con base en esta potestad, el Consejo de Administración emitió el “Reglamento para la conformación de un registro de elegibles, para la contratación de los servicios de inspección de los proyectos de conservación vial de la Red Vial Nacional”, Reglamento N° 15097, publicado en La Gaceta N° 124 del 28 de junio de 2007, el cual reguló los contratos de servicios de inspección de los proyectos de conservación vial de la Red Vial Nacional. En dicho Reglamento, el Consejo de Administración estableció en su artículo 5 las características generales del servicio base requerido, con la definición de los porcentajes máximos reconocibles, las unidades competentes en representación del CONAVI para supervisar y coordinar la ejecución de los contratos suscritos y en su Anexo las tarifas a reconocer por zona, sin embargo, no reguló de forma alguna las tarifas de los servicios adicionales. Partiendo de esto, resulta inadmisible que la actora, quién era la asesora legal institucional, junto con el señor Jeffrey Núñez Núñez, ex-Director de Conservación Vial, por acto interno concreto, haya establecido e incluido en los contratos una tarifa que no estaba incluida en el Reglamento N° 15097. Argumenta que es abiertamente erróneo interpretar que el artículo 5 al indicar que “La Dirección de Conservación Vial definirá un monto global para el pago de estos servicios especiales”, le otorgue una potestad reglamentaria para completar esa omisión reglamentaria. Entiéndase correctamente, que la Dirección de Conservación Vial, es una dependencia interna, responsable de la ejecución del contrato, y por su naturaleza técnica, la “definición” de tarifas que la norma reglamentaria señala es para estructurar y definir una propuesta de tarifas, para posteriormente plantearse ante el Consejo de Administración, y sea este órgano quién resolviera si se aprueba y se aplican o se rechazan, según corresponda. No puede obviarse, por principio de paralelismo de las formas, lo correcto jurídicamente es que el órgano competente para modificar, adicionar o modificar un Reglamento, es aquel que lo emite y puede derogarlo, en este caso, sólo el Consejo de Administración podía solventar la omisión reglamentaria de las tarifas por personal adicional. Agrega, que la actora es Directora Jurídica institucional, ejerce funciones fundamentales de asesoría, es un órgano consultivo y por ello,  sin expresa delegación escrita, carece de fundamento jurídico alguno haber resuelto incluir en los 22 contratos una tarifa sin base reglamentaria. Para el Estado, hay una intromisión y extralimitación de las competencias que ejerció la parte actora, al sustituir la voluntad del Consejo de Administración, lo cual, le fue recriminado y motivó la sanción impuesta por el Órgano Contralor. La CGR es clara en señalar desde el inicio, que no consta el acuerdo del Consejo de Administración que aprobara la incorporación de las tarifas pagadas al personal adicional, menos aún que se pudiera aplicar la tarifa del personal base para el personal adicional, y pese cuando los contratos sean firmados por el Presidente del CONAVI, esto no solventa la ilegalidad de la actuación de la servidora ni sustituye el acuerdo del Consejo. Así, concluye que el hecho que la actora promoviera una conducta directamente contraria a los principios y reglas mínimas y básicas del ordenamiento público, lo que se repitió en 22 ocasiones, todos los contratos suscritos por el CONAVI, por eso, sobradamente es responsable y se justifica la sanción impuesta. En otro orden, señala que la aprobación interna dada por la actora a los 22 contratos se hizo de forma negligente, por cuanto el Reglamento N° 15097 en su artículo 40 indica que la formalización de los contratos se estaría a lo establecido Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. Los incisos 1), 6), 7) y 8) y 17 párrafos primero, penúltimo y último vigentes para el año 2007, del artículo 8 del Reglamento de Refrendos señalan que es una obligación del funcionario que vaya a otorgar el refrendo interno revisar si el contrato se ajusta al ordenamiento jurídico y a la normativa especial de la materia, como le correspondía a la demandante. De esta manera, siendo omiso el Reglamento N° 15097 sobre un elemento esencial del contrato, el precio o tarifa del personal adicional, carece de sustento legal tener como válida la cláusula sexta que ordena aplicar una tarifa no aprobada por el Consejo de Administración. Invoca el principio de legalidad en la gestión pública así como la premisa que el precio es un elemento esencial de los contratos. La otra línea argumentativa, gira en torno al no ejercicio del control interno sobre los actos de asesoría de su personal subalterno. En el oficio DJC-07-0358-2008 del 13 de marzo de 2008, el Lic. Manuel Emilio Castro Marín, entonces Subdirector Jurídico del CONAVI y subalterno de la funcionaria, reconoce que las tarifas para personal adicional no existen en el Reglamento N° 15097, empero, sólo se limita a indicar que con sustento en los artículos 10 y 16 de la Ley General de la Administración Pública y la confrontación del personal adicional con el base, es “razonable” que esos costos tengan igual valor. A partir de lo expuesto, y de una lectura del oficio de mención, se evidencia que en ningún  momento de manera clara y concreta el subalterno de la Actora haya conocido o identificado que las tarifas bases cubrían igualmente, o en mayor o menor forma, los costos de las tarifas adicionales. Por el contrario, la afirmación de “[…] esta Dirección Jurídica durante la fase de formalización de los contratos, solicitó al Director de Conservación Vial del CONAVI, que nos indicara la tarifa a cancelar al personal adicional para ser incorporada en el contrato expresamente, no por que considerara esta Dirección Jurídica que no estuviera dispuesta en el Reglamento Especial, sino con el fin de evitar confusiones y malas interpretaciones […]”, demuestra que un tema financiero no le era relevante a la Dirección Jurídica, porque en todo caso, esa dependencia asesora ya había tomado una decisión, punto irrazonable. El problema es claro, como Jefatura de la Dirección Jurídica, conocedora de este criterio, al momento de generar los contratos y otorgar la aprobación interna, consideró que el criterio legal de su personal era suficiente para abordar un tema de estricta naturaleza administrativa y financiera. No consta que haya cuestionado, dudado o rectificado el actuar de su personal que evidentemente era infundado, más aún que en todos los informes posteriores, como por ejemplo los oficios DAF-0262-08 del 02 de abril de 2008 y DAF-0337-2008 del 29 de abril de 2008, que indican de manera precisa cuáles costos no corresponde o están ya pagos. Por último, afirma la representación estatal, que la negligente asesoría generó un daño económico al CONAVI, el cual no fue remediado de forma pronta y por ello se justifica la responsabilidad civil. Como lo tuvo por demostrado el Órgano Director del procedimiento administrativo, desde que los contratos fueron ejecutados desde enero del año 2008, el CONAVI pagó de forma ilegal costos improcedentes o ya cancelados en los servicios de personal adicional, situación que se mantuvo durante el año 2008 y hasta febrero y marzo de 2009. No obstante, la responsabilidad civil solidaria de la que es acreedora la servidora, resulta de las diferencias entre lo efectivamente cancelado y lo que debió cancelarse, hasta abril de 2008, lo que corresponde a la suma de $101.432,34 (ciento un mil cuatrocientos treinta y dos dólares con treinta y cuatro centavos de dólar de Estados Unidos de América), pagado por concepto de personal adicional (Pág. 148 Res. 16098-2015 Acto Final y Pág. 143 Res. 4225-2016 Revocatoria). De este monto, el Despacho Contralor resolvió que recae la obligación de la parte Actora de pagar la suma de $30.429,70 (treinta mil cuatrocientos veintinueve dólares con setenta centavos USD), conforme lo resolvió la resolución al recurso de apelación Res. R-DC-14-2017 de las quince horas del veintiocho de febrero de dos mil diecisiete. Fundamenta la acción civil en los artículos 210 de la Ley General de la Administración Pública y precisa que los montos no han ingresado a las arcas del Estado, provocando una lesión al cumplimiento de los fines públicos. Además, en el el caso de la actuación de la Actora, nace por ley, su responsabilidad civil solidaria, conforme a los artículos 114 y 116 de la Ley Nº 8131. Finalmente, señala la representación estatal que la actora violó el deber de probidad y el control interno, lo que la hace acreedora del despido sin responsabilidad patronal y la inhabilitación por dos años. El representante del Estado resume las faltas graves de la actora en la inclusión en 22 contratos de una cláusula que significó el uso de fondos públicos sin sustento legal, el otorgamiento en 22 ocasiones de la aprobación interna (una por cada contrato) declarando la actora que el contrato se ajusta al ordenamiento jurídico conociendo que el Reglamento N° 15097 no había tarifa alguna por personal adicional, y teniendo aprobada una tarifa sin la aprobación del Consejo de Administración, competencia jerárquica que conocía plenamente, no ejercer el control interno sobre la asesoría del funcionario inferior. En sustento de lo indicado, cita el Deber de Probidad, contemplado en el artículo 3 así como el artículo 88 inciso f) de La Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422, artículo 8 de la Ley de Control Interno, 211.11 de la Ley General de la Administración Pública y artículo 110 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, ley número 8131. Como consecuencia de lo indicado, considera que se justifica sin duda alguna la sanción de despido sin responsabilidad patronal y la sanción de inhabilitación por 2 años en cargos de la hacienda pública, ésta última, como lo contempla el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428. Por último, indica que se le garantizó el derecho de defensa a la actora dentro del procedimiento administrativo incoado por la Contraloría General de la República. Precisa que la prueba presentada para cuestionar cálculos de las tarifas para personal adicional, fue completamente atendida. La declaración de la Dr. Monserrat Solano López, se tuvo como prueba aportada por la demandante, “experta” que también le brinda los servicios a las empresas, pero, de manera directa no ataca de forma concluyente las declaraciones de los funcionarios de la Dirección Financiera del CONAVI, con años de experiencia en temas financieros de contratos de servicios profesionales relacionados en obra pública, que reflejan la revisión precisa de los montos de las tarifas que generan errores, por eso la prueba de los funcionarios del CONAVI mereció mayor credibilidad. Incluso, hace notar que la CGR en la resolución N° 4225-2016 replanteó el monto por responsabilidad civil, rebajándolo a la suma de $101.432,34 (ciento un mil cuatrocientos treinta y dos dólares con treinta y cuatro centavos de dólar de Estados Unidos de América), y en la resolución N° R-DC-14-2017 se distribuyó dicha responsabilidad en razón de la participación de los funcionarios, modificando la suma a pagar en $30.42970 (treinta mil cuatrocientos veintinueve dólares con setenta centavos USD), lo que denota, que cada argumento y gestión presentada por la demandante fue atendida conforme el ordenamiento jurídico. En ese orden, se refiere a la potestad de la Contraloría General de la República en materia sancionatoria. Al rendir conclusiones, agregó argumentos relativos a la prueba pericial recibida, de la señora Montserrat Solano López. Al respecto, indicó que durante la exposición de la testigo-experto Monserrat Solano, el Estado le preguntó si en el Reglamento de tarifas se incluían las tarifas para el personal adicional, si esas tarifas estaban aprobadas y era posible pagarse sin estar aprobadas, a todo ello, contestó No. La experta reconoció que el Consejo de Administración fue quién aprobó el ajuste de tarifas requerido por oficio DCV-04439-2007 del 08 de noviembre de 2007, pero no le constaba que la tarifa de honorarios del personal adicional planteada por oficio DCV- 05523-2007 del 20 de diciembre de 2007 y remitida a la actora fuera aprobada. La experta, en forma reiterada, señaló que las reglas de la contracción debían regirse por el Reglamento respectivo y que ese rubro no estaba incluido en la norma. Pero lo más importante es que la experta fue muy enfática y clara en decir que debían estar aprobadas, de lo contrario -en sus propias palabras- “sino no se les podría pagar” las tarifas por servicios adicionales. Y este punto es medular, de todas las probanzas admitas a contradictorio, ninguna prueba demuestra que la actora haya cumplido con el curso procedimental debido, tanto documentalmente como la declaración de la señora Monserrat Solano coinciden que los pagos se hicieron con una tarifa no aprobada. Luego, el oficio DAF-02-262-08 del 2 de abril del 2008 nos aclara en forma detallada los rubros de las tarifas por servicios adicionales que no correspondían pagar, lo cual no ha sido desvirtuado en forma diáfana y concluyente. Y aquí, la declaración de la experta resulta inconsistente, cuestiona este oficio con un criterio no técnico, y no indica cuál de los rubros están correctos o equivocados, y cuál sería el valor correcto a aplicar. Así, la carga probatoria habida en autos afianza la actuación de la Contraloría General de la República.

Sobre la improcedencia de la caducidad de la acción: Argumentan los codemandados, que partiendo de lo establecido en el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública, la interposición de los recursos no suspenden la ejecución del acto, por aplicación de los principios de ejecutoriedad y ejecutividad del acto, por lo era ejecutable desde su notificación, además de que los actos que atienden los recursos administrativos son accesorios (Art. 140, 146 y 148 de la LGAP). Por ello, conforme el artículo 39 inciso 1) sub inciso a) del Código Procesal Contencioso Administrativo, el plazo de impugnación es de un año contado a partir del día siguiente al de la notificación del acto final. De seguido, cita precedentes judiciales del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo. Agrega que en el presente caso, el acto final del procedimiento, resolución N° 16098-2015 (DJ-2057) de las nueve horas del cinco de noviembre de dos mil quince, fue notificada el 06 de noviembre de 2015 y la demanda fue interpuesta el 19 de octubre de 2017 y trasladada el 04 de julio de 2018 al Estado. De lo expuesto, conforme la jurisprudencia citada, se tiene que de la notificación del acto final a la interposición de la demanda habían transcurrido 1 año y 11 meses, y en un segundo escenario hasta su traslado transcurrió un plazo de 2 año y 8 meses, lo que significa que el plazo de un año para presentar la acción contenciosa administrativa transcurrió sobradamente, resultando en evidente y manifiesta la caducidad de la acción, por lo tanto, la demanda es inadmisible. Otorgada la audiencia de ley, la parte actora se opone a la defensa, bajo el argumento que el acto final del procedimiento disciplinario es un acto que por disposiciones normativas, su eficacia está diferida en el tiempo y supeditada a la firmeza del acto, sea por la interposición de recursos o por la inactividad recursiva del funcionario, por lo que concluye que en los casos en que el administrado decidiera obtener justicia administrativa por medio del agotamiento de la vía administrativa, no corre el plazo de caducidad de la acción. Criterio del Tribunal: Tal y como lo ha indicado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, el plazo de caducidad de la acción debe entenderse que corre desde la notificación del acto definitivo cuando la parte ha decidido ejercer su derecho recursivo en sede administrativa y no, respecto al acto final, como se sostuvo previamente por el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo. En síntesis, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia indicó en la resolución  03410-2019, de las 9:45 horas del 24 de Octubre del 2019, lo siguiente: "Esta Cámara había resuelto que el plazo de caducidad corría a partir del día siguiente de la notificación de los actos finales, por ser formales y de efectos inmediatos (canon 39.1.a Código Procesal Contencioso Administrativo). Sin embargo, cambió su criterio, en el tanto dispuso el inicio de su cómputo a partir de la notificación del acto definitivo, sea aquel donde se resuelven los recursos ordinarios (artículos 33, 36 y 39.1.a ibídem)". Así las cosas, pese ser muy respetable el criterio expuesto por los codemandados, esta Cámara de Juezas coincide plenamente con el criterio de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, y en ese tanto, se rechaza la defensa de caducidad, al no haber transcurrido un año, desde la notificación del acto definitivo - la resolución R-DC-14-2017, de las 15 horas del 28 de febrero del 2017- y la fecha de interposición de la demanda en fecha 19 de octubre del 2017.

Sobre el análisis del caso concreto: El presente proceso gira en torno al dictado de una sanción de despido, civil y de inhabilitación impuesta a la señora Gabriela Trejos Amador, como consecuencia de un procedimiento administrativo disciplinario incoado en su contra por la Contraloría General de la República y por ello, en orden a los argumentos expuestos por la accionante, se pronuncia esta Cámara de Juezas a continuación, partiendo de la premisa que a la actora se le endilgan en concreto tres faltas, más se le sanciona con sustento en dos de ellas, por lo que serán éstas, el marco de estudio en la presente resolución. La primera falta, radica en otorgar aprobación interna a contratos administrativos viciados de nulidad absoluta por comprender el reconocimiento del pago de tarifas a personal adicional, que no fueron aprobadas por el Consejo de Administración y publicadas en el Diario Oficial La Gaceta, por lo que se le atribuye falta al deber de cuidado e infracción al principio de legalidad, violentando así, el Reglamento de Refrendo de las Contrataciones Administrativas. La segunda conducta endilgada, gira en torno a la falta de fiscalización sobre el criterio legal vertido por personal subalterno, quien avaló, las tarifas de pago para personal adicional originalmente fijadas en los contratos administrativos. Una vez analizada la prueba y los argumentos de las partes, arriba este Colegio de Juezas a la conclusión que la actora lleva razón en sus pretensiones anulatorias, al desprenderse del expediente administrativo sancionatorio, una infracción al derecho de defensa de la actora, al no incorporar las memorias de cálculo que dieron origen a una modificación de las tarifas para los servicios adicionales, con sustento en un criterio del Director Administrativo Financiero, que no solo carece de competencia para la fijación de las mismas a la luz del reglamento de cita, sino que además, no se aportaron los elementos de soporte para sustentar las conclusiones de un pago en demasía o no ajustado a reglas técnicas.  Las razones por las que arribamos a tales conclusiones, las explicamos a continuación.

Alcances de la interpretación de los artículos 5 y 47 del Reglamento para la conformación de un registro de elegibles para la contratación de los servicios de inspección de los proyectos de conservación vial de la red vial nacional. Excesivo formalismo injustificado. Razonabilidad del criterio legal vertido. Aplicación de principios y reglas del derecho de la contratación administrativa. El eje medular de la discrepancia de criterios entre la parte actora y el órgano contralor, es en esencia el tema relativo la obligatoriedad o no, de acuerdo al texto del Reglamento para la conformación de un registro de elegibles para la contratación de los servicios de inspección de los proyectos de conservación vial de la red vial nacional, de someter a la aprobación del Consejo de Administración, la fijación de la tarifa por servicios de personal adicional a brindar por los organismos de inspección. La actora atribuye que no existe norma expresa que disponga tal acción, desprendiendo de los artículos 5 y 47 del Reglamento de estudio, que la competencia se le concedió a la Dirección de Conservación Vial y no al Consejo de Administración y que en todo caso, por tratarse de actividades de la misma naturaleza, derivan el mismo pago. Además, señala que el órgano contralor al brindar el aval al procedimiento, en el oficio número 3527, del 9 de abril del 2007, no hizo advertencia alguna, como sí lo hizo, en el oficio DCA-2757, del 19 de octubre del año 2015, con respecto a la autorización de modificación y prórroga de Reglamento para la Contratación Especial de Organismos de Ensayo, para la obtención de los servicios de verificación de la calidad de los proyectos de conservación vial de la red vial nacional pavimentada, al señalar que: "...no podrá contratarse ninguno de los estudios o personal adicional que se contempla en el sistema alternativo mientras el Consejo de Administración no haya autorizado los montos que se van a cancelar para cada rubro...". Se suma, que estima como infracción al debido proceso, el imputarse la omisión de una conducta que no encuentra asidero en norma expresa del reglamento. Por su parte, los demandados aducen que el Reglamento fija la competencia en la aprobación de las tarifas por los servicios a prestar por los organismos de inspección, en el Consejo de Administración, cuyo acuerdo debe ser publicado en La Gaceta. Agregan que no es cierto que las tarifas del personal adicional sean iguales a las del personal base por tener la misma naturaleza y trabajo, ya que en la estructura de la tarifa existían dos rubros que no resultaban aplicables de igual forma al personal adicional, a saber los gastos administrativos y los imprevistos. Criterio del Tribunal: A fin de abordar el presente argumento, es medular citar las normas involucradas. El artículo 5 de dicho texto, dispone: “Características generales de los servicios. Los servicios de inspección se harán a través de la contratación de organizaciones, basadas en una estructura organizacional proyectizada; estas organizaciones serán supervisadas por la Dirección de Conservación Vial como unidad coordinadora. En la organización debidamente proyectizada(sic) la autoridad técnica y profesional de la inspección recae totalmente en el ingeniero del proyecto (profesional responsable de la inspección) y los integrantes de la organización serán asignados tiempo completo al proyecto, incluyendo dicho ingeniero del proyecto. Los servicios requeridos consisten en suplir los insumos de inspección necesarios para verificar el cumplimiento contractual de los contratos de conservación vial. Por dichos servicios el CONAVI cancelará tarifas de pago, mismas que llevan implícito un factor de administración de hasta por un (15%), imprevistos hasta por un (2.5%) y utilidad hasta por un (10%). Este reglamento tiene asociado el cuadro con el detalle de las tarifas a reconocer. La organización deberá incorporar un ingeniero de proyecto, que tendrá la responsabilidad profesional de liderar la inspección, además de los inspectores de campo y planta requeridos, para llevar un adecuado control de los trabajos que se ejecuten (…) En caso de que la organización haya sido seleccionada, debe proveer además el siguiente personal: asistente de ingeniería, un (a) secretario (a), los inspectores de campo (la cantidad mínima y la cantidad adicional que se requiera para cubrir la inspección en todos los frentes de trabajo (…). De ser necesario, dadas las circunstancias propias de la zona en que se ejecuten los proyectos de conservación vial, y siempre que medie la debida justificación, la Unidad Supervisora podrá autorizar la incorporación de un ingeniero de proyecto adicional, mismo que deberá cumplir con los mismos requisitos pre-establecidos para este profesional. Por dicho profesional, el CONAVI reconocerá la tarifa de pago que incluye además la administración, imprevistos y utilidad. Asimismo, si la(s) zona(s) asignada(s) a la organización para realizar la inspección, cuenta con la instalación de una o más plantas de producción de mezcla asfáltica que suplan los proyectos de conservación vial, le corresponderá, a ésta suplir el (los) inspector(es) de planta necesario(s) para cubrir las actividades que se realicen en la producción de mezcla asfáltica. Lo anterior, de conformidad con los requisitos técnicos establecidos para cada profesional técnico y las tarifas de pago asociadas. De igual forma, el CONAVI podrá disminuir el número de inspectores, según las necesidades de inspección de los trabajos en ejecución, pero no inferior a la cantidad mínima establecida. (…) A continuación se establece el personal mínimo requerido por línea” (...) La Dirección de Conservación Vial definirá un monto global para el pago de estos servicios especiales. La tarifa de pago por los servicios de topografía será regida por las tarifas del Colegio de Topógrafos del CFIA. Además a la organización se le reconocerá una utilidad  hasta por un (10%)...". (El resaltado y subrayado es nuestro). El artículo 47, dispone: Verificación de cumplimiento contractual. La Dirección de Conservación Vial designará una unidad encargada de supervisar el cumplimiento contractual y será la responsable de revisar los términos de la contratación, elaborar y emitir la orden de inicio, revisar y aceptar el personal de inspección a incorporar, revisar los informes de inspección, elaborar y emitir las modificaciones que sean necesarias y que no modifiquen los elementos esenciales de la contratación (objeto, precios unitarios y plazo) la evaluación de la organización, el trámite para el pago correspondiente con su aprobación y la verificación del cumplimiento de las disposiciones del presente Reglamento interno y de la aplicación de normativa técnica y legal aplicable. Dicha unidad entregará copia de toda documentación en mención a la Proveeduría que será responsable de incluirla en el expediente de la organización correspondiente. La unidad encargada de verificar el cumplimiento contractual, será integrada por personal calificado para llevar a cabo dichas funciones Dicha unidad tendrá una estrecha coordinación con la Dirección Ejecutiva y Dirección de Conservación Vial y velará por el cumplimiento y mantenimiento de los requisitos aplicables". Es en fecha 9 de abril del 2007, mediante el oficio número 3527, que la Contraloría General de la República, con fundamento en el artículo 2 bis, inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa, autoriza el sistema especial de contratación administrativa por el plazo de un año, haciendo observaciones en torno al artículo 5, relacionado con la contratación de personal adicional, en los siguientes términos: "A) Artículo

En relación con el 5% de imprevistos señalado, debe señalarse que el porcentaje aprobado por el Consejo de Administración según la tabla remitida es del 2,5% por lo que ese es el monto autorizado. Por lo demás, se debe advertir al Consejo que la aplicación de dicho rubro debe ser de carácter excepcional, dado su propio carácter y la naturaleza de la contratación (contratación de servicios). Cualquier variación a ese porcentaje, debe acompañarse del criterio técnico- económico que así lo acredite". Entre las condiciones de la autorización, se citan las siguientes: "2. A efectos de iniciar los procedimientos regulados en el Reglamento, es menester que el Consejo de Administración apruebe la última versión remitida y verifique que se han tomado las medidas necesarias para aplicar las observaciones de este oficio.

Cualquier modificación que requiera hacerse al Reglamento para su validez, debe contar con la autorización de parte de esta División (...)

Deberá nombrarse una instancia a nivel del Consejo que se encargue de velar por la adecuada aplicación del sistema de selección, para que su aplicación sea uniforme y apegada al reglamento y demás disposiciones legales y reglamentarias aplicables. Esa instancia deberá dictar los lineamientos que permitan un adecuado control interno. Además, deberá encargarse de rendir los informes trimestrales sobre la aplicación del reglamento de los cuales deberá remitir copia a la Auditoría Interna (...)

El reglamento final deberá ser publicado en La Gaceta". De la lectura integral de las normas así como de los términos de autorización del órgano contralor brindado, estima este Tribunal que es válida la interpretación que de su texto ha derivado la Dirección Jurídica del CONAVI, esto, por cuanto si bien es cierto, es claro que cualquier modificación al reglamento debe seguir las etapas procedimentales originales, a saber la autorización de la Contraloría General de la República, aprobación del Consejo de Administración y finalmente, la publicación en el Diario Oficial La Gaceta, no es ajeno a su texto, derivar una interpretación que las tarifas para el personal adicional se encontraban regidas por aquellas dispuestas al personal base de los organismos de inspección. Veamos, el artículo 5 recién transcrito, se refiere al personal de los organismos de inspección, incluyendo al asistente de ingeniería, a un secretario y a los inspectores de campo, tanto respecto a la cantidad mínima como a la cantidad adicional que se requiera, para cubrir la inspección en todos los frentes. Asimismo, la norma indica que, "de ser necesario, dadas las circunstancias propias de la zona en que se ejecuten los proyectos de conservación vial, y siempre que medie la debida justificación, la Unidad Supervisora podrá autorizar la incorporación de un ingeniero de proyecto adicional, mismo que deberá cumplir con los mismos requisitos pre-establecidos para este profesional. Por dicho profesional, el CONAVI reconocerá la tarifa de pago que incluye además la administración, imprevistos y utilidad". Nótese entonces que la norma se refiere a ambas categorías o clasificaciones de personal, sea de base o adicional. Ello permite válidamente interpretar, aunque no se comparta plenamente, que la tarifa autorizada por el Consejo de Administración para el personal base, ampara a aquellos adicionales. Esa postura asumida por la Dirección Jurídica no resulta irrazonable ni ilógica, de suerte que al amparo de la independencia de criterio profesional, pese que el órgano contralor no compartiera la postura, ello no implica per se, que sea incorrecta o insostenible. Es más, a la luz de los principios que regulan la interpretación de las normas de contratación administrativa, particularmente, los principios de eficiencia, eficacia y la búsqueda de la satisfacción de los intereses públicos, permiten que el excesivo formalismo ceda ante el cumplimiento de los fines públicos, sin detrimento de la Hacienda Pública. Es por lo expuesto, que no estima este Colegio de Juezas que la actora haya infringido o violentado sus deberes de asesoría legal en la tramitación de la aprobación interna de los contratos con los organismos de inspección, toda vez que la interpretación brindada al texto normativo resulta posible y válida, insistimos, aunque no sea compartida por servidores internos del CONAVI o bien, por el órgano contralor. Desde esta perspectiva, es incorrecta la afirmación de los demandados al restarle fundamento legal al pago de una tarifa por servicios adicionales, toda vez que la actividad como tal, estaba prevista en el reglamento así como los alcances de una tarifa global, fijada por el Director de Conservación Vial, la cual no ha sido desvirtuada correctamente por el criterio expuesto por el Director Financiero, al impedirse corroborar los datos e insumos que utilizó, para modificar las tarifas que en todo caso, no son de su competencia.

Sobre las competencias del Consejo de Administración y la Dirección de Conservación Vial del CONAVI en la fijación de tarifas para el personal de los servicios de inspección. La actora formula un cuestionamiento en torno a las competencias legales y reglamentarias del Consejo de Administración. Señala, que el reglamento autoriza a las dependencias técnicas del CONAVI para que dispongan directamente sobre el requerimiento y la contratación de personal adicional o especial a los organismos de inspección; que dentro del reglamento no se encuentran funciones o competencias específicas para el Consejo de Administración del CONAVI, respecto de la tarifa adicional a cancelar a ese personal especial, que en el CONAVI, el Consejo de Administración dentro del marco de la ley 7798, es un órgano de definición política y regulador, que emite disposiciones de orden general que deben ser cumplidas por las dependencias técnicas y administrativas del CONAVI, por ende, no es un órgano ejecutor, ni gerencial o regular, operativo ni técnico al que deban remitirse todas y cada una de las actuaciones que se efectúan en los procedimientos de contratación administrativa que ejecuta el CONAVI; que la incorporación de tarifas adicionales en el reglamento especial de la contratación constituía una modificación y por ende debía ser conocida por el Consejo de Administración, aspecto que no es correcto por cuanto el Reglamento ya tenía incorporada la posibilidad de asignar personal adicional, personal que debía ser autorizado por la Dirección de Conservación Vial y cuyas tarifas serían definidas por ella. Agrega, que el artículo 5 del Reglamento de rito, señala que la Dirección de Conservación Vial definirá un monto global para el pago de estos servicios especiales y es la encargada de definir dichas tarifas; adiciona que ningún otro artículo de reglamento hace referencia respecto a que esas tarifas de servicios especiales debían ser aprobados por el Consejo de Administración del CONAVI y las tarifas remitidas mediante oficio del ingeniero Núñez correspondían únicamente al ingeniero e inspectores, desglose de la tarifa que no evidenciaba señal capaz de advertirle a la actora la existencia de algún tipo de irregularidad. Criterio del Tribunal: Analizados los argumentos expuestos por la accionante, se rechazan aquellos que descalifican la función gerencial y jerárquica regulatoria del Consejo de Administración. Si bien es cierto, al momento de adoptar actos administrativos, ese órgano colegiado se nutre de criterios técnicos y jurídicos de órganos asesores o ejecutores de la Administración, no debe descalificarse en ninguna medida, su condición de órgano con facultades de dirección y en ese tanto, de orden regulatorio y normativo. La ley 7798, del 30 de abril de 1998, señala en su artículo 5 incisos b) y J), que el Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad tendrá como atribución, "b) Aprobar cada año el presupuesto de ingresos y egresos para el ejercicio presupuestario correspondiente (...) j) Suscribir los contratos de trabajo y los de obra, suministros y servicios y ejercer la fiscalización que proceda". Por su parte, el reglamento de organización del CONAVI, No. 27099-MOPT, del 12 de junio de 1998, señala que el CONAVI es un órgano con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes y que el ejercicio de su competencia estará regido por lo que se dispone en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública. Asimismo, se refiere la norma al Consejo de Administración y a su vez, en su artículo décimo acerca de la relación jerárquica, en los siguientes términos: "Respecto del Consejo de Administración, el Director Ejecutivo se encuentra sujeto a una relación jerárquica propia en los términos de los artículos 101, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública". Nótese entonces con facilidad, que yerra la actora al descalificar las competencias regulatorias, contractuales y por ende normativas que recaen en el Consejo de Administración del CONAVI. Distinto ocurre para efectos del estudio del caso concreto, en cuanto al argumento relativo a la competencia atribuida a la Dirección de Conservación Vial, respecto a la definición de las tarifas para los servicios de personal por los organismos de inspección, toda vez que el artículo 5 del Reglamento para la conformación de un registro de elegibles para la contratación de los servicios de inspección de los proyectos de conservación vial de la red vial nacional, así expresamente lo establece. Ahora bien, tal competencia reglamentariamente delegada en esa dependencia administrativa, no impide que, en ejercicio del deber de rendición de criterios técnicos idóneos, que ésta se auxilie de criterios rendidos por unidades financieras o económicas, pero ello, no significa en ninguna medida, que exista una habilitación para que, un órgano administrativo distinto y no técnico en cuanto a los requerimientos de supervisión a aquél al cual se le delegó la competencia, asuma las tareas propias del cargo. Enfatizamos, que la competencia fue delegada por disposición expresa del Reglamento de estudio en la Dirección de Conservación Vial, por lo que partimos de la premisa, que existe un razonamiento lógico de fondo para que, un ingeniero, encargado del puesto, fijara las tarifas correspondientes.

Sobre la falta de advertencia del criterio contralor en torno al procedimiento para fijar las tarifas de personal adicional de los organismos de inspección. Resalta la actora, que al aprobar el reglamento, la Contraloría General de la República no advirtió que las tarifas adicionales debían someterse al conocimiento del Consejo de Administración, como sí lo hizo en el oficio DCA-2757, del 19 de octubre del año 2015. Respecto a este  punto, hemos de indicar que ciertamente, no se expone con claridad tal etapa procedimental en el asunto que nos ocupa, no obstante, no debe olvidarse que en el tanto el ordenamiento jurídico exija una conducta administrativa específica, el funcionario público se encuentra en la obligación de atenderla, salvo que medie justificación válida para su omisión. Es decir, no constituye una habilitación para la inobservancia de reglas procedimentales la ausencia de mención de éstas en un acto aprobatorio. Por esa razón, se rechaza el argumento expuesto. En todo caso advierte el tribunal, que se abordará el tema relativo a los alcances del criterio jurídico vertido por la Dirección a cargo de la actora y la falta de fiscalización en la etapa de rendición de éste, con respecto a la razonabilidad y proporcionalidad de la sanción impuesta, ante la no demostración de la generación de un daño o lesión al interés público.

La falta de análisis respecto a la prueba aportada por la actora: criterio técnico de la Dra. Montserrat Solano, ausencia de análisis genera un vicio en la fundamentación de la sanción. Alcances del criterio técnico vertido: Señala la justiciable que el órgano contralor, se limitó a indicar que no comparte el criterio técnico de la profesional, sin mayores razonamientos. Efectivamente, revisada la resolución N°16098-2015, de las 09:00 horas del 5 de noviembre del 2015, el Órgano Decisor de la Contraloría General de la República, realiza una mención ligera de la prueba pericial ofrecida por la actora sin fundamentar en ninguna medida, el porqué no son atendibles las observaciones que descalifican el criterio del Lic. Carlos Solís, Director de la Dirección Administrativa Financiera del CONAVI. Veamos. En las páginas 92, 120 y 125 del acto final, se indica lo siguiente: "Es necesario destacar que a raíz de las observaciones que hizo el señor Solís Murillo, Director Administrativo Financiero de la entidad, se llevaron a cabo las anteriores actuaciones destacadas y se pretendió corregir las tarifas, nadie se opuso a lo señalado por el señor Carlos Solís, sino que su criterio fue aceptado y respetado sin oposición alguna, incluso quien más adecúa sus actuaciones a dicho criterio fue el ing. Molina, quien en su defensa en este procedimiento es hasta este momento que pretende deslegitimar dicho criterio trayendo al procedimiento un criterio técnico de una experta cuyo contenido es defender el criterio del Ing. Jefrey Núñez que como veremos en el siguiente apartado es un criterio equivocado, no solo porque se estaba pagando de más, sino también al establecer tarifas para un personal adicional sin que dichas tarifas hubiesen sido aprobadas por el Consejo de Administración (...) En cuanto a la prueba de la Doctora Montserrat Solano López, que todos los investigados han hecho suya, reiteramos lo expuesto en líneas atrás sobre esta prueba técnica que tampoco desvirtúa en nuestro criterio lo realizado por el Lic. Solís y lo señalado por dicha profesional que adoptó la postura de defender los cálculos del Ing. Jeffrey Solís Núñez (...) Sobre el criterio de la Dra. López (sic) que este órgano decisor lo respeta pero no lo comparte, como tampoco lo confirma la actuación del Ing. Jefffrey Núñez (...) Sobre los aspectos técnicos de censura al informe DAF-262-08, se ha encargado el peritaje rendido en este proceso a cargo de PhD. D. Montserrat  Solano, peritaje al cual se han adherido mis representados en un todo. Y dicho peritaje en criterio de este órgano decisor no desvirtúa de modo alguno los razonamientos base de los criterios del Lic. Solís que este órgano decisor considera técnicamente procedentes (...) El peritaje  rendido en este proceso a cargo de la PhD Montserrat Solano, no sustenta yerro alguno que no hay según lo expuesto en este considerando, es un criterio subjetivo de una profesional particular contratada por una de las partes investigadas traído al expediente, que sin irrespetarlo no se comparte, pues como lo hemos indicado se han confirmado como razonables y pertinentes los cálculos realizados por el Lic. Carlos Solís, funcionario de esa institución desde hace 18 años y a cargo de la Dirección Financiera". Seguidamente, la línea argumentativa del órgano decisor se centra en dos ejes, el primero, dotar de plena veracidad y contenido técnico al oficio DAF-262-2008 rendido por el Director Administrativo Financiero en razón de ser un funcionario con 18 años de experiencia y en segundo lugar, reiterar que fue acatado el oficio de cita sin oposición alguna. Tal y como se ilustra con los extractos del acto final citados líneas atrás, las pocas menciones que el órgano director realiza respecto al análisis elaborado por la profesional Montserrat Solano López, es para indicar que está orientado a defender el criterio del Ingeniero Jeffrey Núñez, pero debe resaltarse, que en ningún momento el órgano analiza y debate las observaciones sustanciales realizadas por la profesional en torno a la ausencia de memorias de cálculo para sustentar sus conclusiones y la omisión y posterior incorporación del impuesto sobre la renta en los diferentes memoriales rendidos por el Lic. Carlos Solís, entre otros. Aunado a lo anterior, no comprende este Tribunal, porqué la sola experiencia de 18 años en un puesto financiero es suficiente elemento para validar un estudio, el cual, conforme a las reglas de la ciencia y la técnica, demanda conocimientos en ingeniería y supervisión de obras, tareas típicas de una Dirección de Conservación Vial, lo cual justifica, el porqué el Consejo de Administración delegó en esa unidad administrativa y no en la financiera, la elaboración de las tarifas por los servicios a brindar por los organismos de inspección. Insistimos, no se aportaron a los autos respaldos documentales que permitan verificar las fuentes de la información y la correcta conclusión esbozada por el Licenciado Carlos Solís que permita el debate y ejercicio del derecho de defensa de la actora, máxime, que se le endilgó responsabilidad civil con base en esos criterios. A manera de ejemplo, no observamos la justificación técnica para avalar el criterio que las tarifas del personal adicional no son iguales a las del personal base pese presentar la misma naturaleza y trabajo, ya que la afirmación que reza que en la estructura de la tarifa existían dos rubros que no resultaban aplicables de igual forma al personal adicional, a saber los gastos administrativos y los imprevistos, no está debidamente sustentado de forma objetiva y se denota que es una apreciación subjetiva sin respaldo documental o técnico. Toma en consideración esta Cámara, que aunque se reconozca los gastos de administración e imprevistos a una organización y no a su personal, la misma se conforma con cierta estructura mínima según los requerimientos del reglamento y en la medida en que ésta se modifica con personal adicional, según los frentes adicionales de supervisión, es lógico considerar que sus gastos de administración e imprevistos se verían afectados con cada incorporación, con lo que el argumento de que dichos costos no son por personal sino por organización también pueden ser cuestionados sino encuentran una explicación técnica plasmada que demuestre lo contrario, o permita el ejercicio de su revisión para determinar su razonabilidad, lo cual se extraña en este caso. Contrariamente a lo señalado por el órgano Decisor, estima este Colegio de Juezas que el criterio rendido por la profesional Montserrat Solano López es coherente y técnico. En primer lugar, hemos de tomar en cuenta que tal y como lo explicó en el juicio oral, la profesional tiene amplia experiencia en la materia, lo que fortalece su criterio profesional. La experta declaró en el juicio oral y público, que es administradora de empresas con licenciatura en contaduría pública, que cuenta con bachillerato en administración de negocios, una maestría en negocios internacionales, un postgrado en gerencia de instituciones, maestría en liderazgo, un doctorado en economía y una especialización en gerencia de proyectos. Se ha dedicado a gerenciar proyectos de infraestructura pública y gestión general, trabajó como Directora en el Ministerio de Seguridad pública entre los años 1972 y 1978, pasó del sector público a privado, en el año 1994 realizó consultoría internacional, participó en la reestructuración de Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, gerenció proyectos de esa entidad y fue auditora interna. Ha participado como consultora en proyectos de entes públicos entre los años 2003 a 2005, ha asumido el puesto de gerente de proyectos, ha participado con el Consejo Nacional de Concesiones, gerenció estudios de la carretera San José-Cartago, es consultora en proyectos de la ruta 27, San José-Caldera, fue contratada por consorcio español para hacer supervisión ambiental, trabajó con el BID por alrededor de 8 o 9 años, particularmente en los proyectos BID-Catastro, Registro Público, Municipalidades, con el Organismo de Normalización Técnica del Ministerio de Hacienda. Agregó, que gerenció la central hidroeléctrica de la ESPH, con fideicomiso del Banco de Costa Rica. Laboró en España, Chile y el Salvador en temas de infraestructura y se encuentra jubilada desde el mes de enero del año 2020. Nótese que los atestados declarados bajo la fe de juramento, validan en gran medida su criterio profesional, aspecto que estima fundamental el órgano decisor al adoptar sus decisiones respecto de las consideraciones del Director Financiero, pero contradictoriamente, en el caso concreto respecto al informe de esta profesional, descarta la amplia experiencia que en la materia ostenta la señora Solanos López. No obstante, en todo caso, lo que más interesa resaltar a este Tribunal, es la claridad con que la profesional expuso las razones para descalificar los criterios vertidos por el Lic. Carlos Solís, Director Administrativo Financiero. Al iniciar su participación se dirigió a realizar lectura de material de apoyo para su exposición, siendo de particular interés que indicó que el reglamento de análisis, fija un tope de 15% conforme al artículo 5, es decir, fija un techo de 15% para gastos de administración, 2.5%  de imprevistos y 10% de utilidad. Además, señaló que de acuerdo con el reglamento, quien fija los pagos es la Dirección de Conservación Vial, siendo ésta quien va a definir las tarifas porque es esta unidad la que va a determinar las tareas que va a comprender la conservación. La modificación se realiza en fecha 19 de julio del 2007 y se realiza publicación de fe de erratas. Luego, en noviembre de ese mismo año, se hace la revisión de tarifas por el Director de Conservación Vial. Posteriormente, la Dirección Financiera sin estar autorizada por el Reglamento, movió los rubros, es decir, no tenía competencia para ello. Explica que desde el punto de vista contable financiero, el oficio DAF-1228-07 no tenía memoria de cálculo, ni la técnica para realizar el análisis de cualquier tipo de tarifa y además, lo hace a mano alzada, lo cual es suficiente para que cualquier propuesta se desacredite. Aclara, que en materia económica no hay subjetividad y no se puede hacer informalmente y a mano alzada. Tal premisa es compartida por el Tribunal, ya que ello es sustancialmente conforme con lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, el cual señala: "1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.

El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad". En efecto, estamos ante una ciencia que exige para su precisión que se respeten sus principios y reglas para su aplicación. Además, estima la profesional que se trata de la ausencia de criterio técnico. Afirmó, que nunca encontró ninguna memoria de cálculo. Precisó, que es un ingeniero quien tiene la competencia y fue quien hizo el cálculo original y el oficio DAF fue emitido por un administrador de empresas, quien según entiende, no tiene trabajo de campo, además, no hay nada que sustente técnicamente esos montos que propone. Explica que los órganos de inspección tienen personal base y personal adicional que se va requiriendo por parte del mismo ente dentro de una misma zona. El reglamento no habla de frentes adicionales que requieren personal adicional, entonces el Director de Conservación lo expone. Añade, que en cada frente de inspección hay un ingeniero, y debe tener las mismas características. El personal solo se va a utilizar si se abren más frentes de trabajo y se mantienen los porcentajes del 15% de gastos de administración, 2,5 de imprevistos y 10% de utilidad. En el oficio DJC-0358-2008, ante la duda del pago de personal adicional, se le indica que debe ser personal homólogo. La Dirección Jurídica se dirige a quien es el competente y la propuesta es igual salario por igual trabajo. Al referirse al DAF-262-08, del 2 de abril de 2008, indicó que los costos ya estaban ahí contemplados, por lo que no es cierto que incrementaban, en el criterio nuevo no median las memorias de cálculo y criterio técnico. Cuestiona la profesional que es subjetivo el criterio expuesto por el DAF-262-08, por cuanto no señala cuáles son los criterios de razonabilidad que invoca, quita una serie de costos para personal adicional sin tener memoria de cálculo. Afirma, que en tres oficios se refieren a esta situación. Cita el oficio FRH-2008-1516, que menciona una ventaja para el CONAVI por el pago del 10%, señala que es falso que la modificación de tarifas se hayan tomado del oficio DCV, según se indica en el oficio DF-902-09 y que en el oficio EJE-01-13-166, del 31 de mayo del 2013, se indica que la tarifa del CFIA es del 12%, por lo tanto la fijada es menor. Entre los hallazgos, señala que la tarifa es razonable frente a la fijada por el CFIA y al no superar el 15%, es conforme al reglamento. Las tarifas ya estaban aprobadas y por medio del oficio DAF se modificó sin competencia la tarifa, por lo que no debieron ser ejecutados. Se fijan diferencias entre honorarios y no hay razonabilidad en los datos y no hay metodología de cálculo razonable que le sostenga. Otra inconsistencia detectada es que en el DAF-262-08 se quitan los impuestos y en el DAF-902 se agregan nuevamente, lo que arroja diferencias importantes. Adicionó, que no hay prueba de sobrevaloración del personal adicional. Reitera, que no hay soporte técnico y que tampoco se tomaron en cuenta las consultas de la Dirección de Conservación Vial, por lo que hubo afectación al equilibrio económico de los contratos. Insiste en que los oficios DAF no tienen sustento legal ni financiero, mientras que el ingeniero Núñez lo hizo conforme al Reglamento. Explicó además, que las memorias de cálculo se utilizan para demostrar que algo es consistente y razonable, en éstas se colocan todos los rubros y de donde vienen, se aplican en anexos de Excel, es obligatorio llevar memoria de cálculo, aclarando que el Colegio Profesional indica que es obligatorio guardar los papeles de trabajo en que se sustenta un estudio, toda vez que si no se puede demostrar con memoria de cálculo la tarifa, se expone a reclamos. Agregó, que los servicios adicionales eran frentes nuevos que se van abriendo dentro de un proyecto de obra pública. Explicó el tema de la metodología empleada, indicando que la metodología de Jeffrey usó misma metodología porque el trabajo es simultáneo, con la misma intensidad y alcances. Insiste que el señor Solís, rebaja la base de los organismos base sin criterio técnico. Ante las interrogantes formuladas, interesa rescatar que manifestó que el sustento de papeles de trabajo es lo mismo. Jeffrey sí hace análisis con base en tarifa del CFIA y los imprevistos de  acuerdo con el reglamento y la lista de imprevistos de acuerdo con el criterio técnico. Es parte de la memoria de cálculo que da origen. El DAF se da recién aprobadas las tarifas, contempló los gastos de la organización base para elaborar los cuadros de lo que debió contemplar la adicional, porcentualmente como frente de trabajo hacen lo mismo. La composición de gastos debió haber sido igual. Afirma que tuvo a la vista la memoria de cálculo que utilizó Jeffrey Núñez, quien hizo el análisis. Precisó, que en los oficios hacía el análisis de lo que se debía contemplar. El Reglamento no incluía las tarifas para el personal adicional por eso se incluye a los órganos de supervisión y no se habla de los adicionales, por eso sale criterio legal. El reglamento habla de la supervisora y estructura A, B y C. Los adicionales son iguales para los frentes de trabajo. Señaló, que la estructura de costo debe ser la misma. Reitera, que Jeffrey sí hizo estudio de tarifas de personal adicional. El criterio de igual trabajo igual salario es un criterio jurídico. Señaló, que la administración de personal adicional debe contemplar todos los costos, la parte económica y legislativa laboral que está vinculada. Ante este escenario, que resume las conclusiones rendidas por escrito en su informe profesional, no cabe duda que no existe certeza científica y técnica, que demuestre de forma fehaciente, que la tarifa para los servicios adicionales indicada por el Ingeniero Núñez Núnez a través del oficio DCV-05523-2007, de fecha 20 de diciembre del 2007, es contraria a las reglas que rigen la materia. Al amparo de lo expuesto, no es de recibo el alegato de los demandados que pretenden descalificar el carácter técnico - pericial con base en formalismos injustificados. Hubo oportunidad procesal para interrogar a la profesional en el juicio oral y público y el propio informe, denota en sus anexos, las fuentes utilizadas y descalifica de forma clara, puntual y abierta, los criterios vertidos por el Lic. Carlos Solís, Director de la Dirección Administrativa Financiera, sin que el órgano decisor se tomara la diligencia necesaria, para debatir el tema de la ausencia de las memorias de cálculo e inconsistencias detectadas por la profesional Montserrat Solano, criterio que merece toda credibilidad para este Tribunal, dada la claridad de sus alcances, fuentes y metodología empleada. En ese tanto, al no realizarse el ejercicio analítico debido por parte del órgano decisor que permita concluir de forma razonable y sin lugar a dudas, que la fijación de las tarifas por parte del Ingeniero Jeffrey Núñez es incorrecta y que la propuesta del Lic. Solís al amparo la revisión y verificación de datos de la memoria de cálculo es viable, esto, con una debida fundamentación de suerte que descalifique de forma técnica y con elementos de juicio verificables por las partes en el ejercicio del debido proceso, se tiene por generado un vicio en los elementos motivo, motivación, contenido y fin del acto administrativo que impone como consecuencia, la declaratoria de nulidad peticionada, respecto a los actos cuestionados, conforme al artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública.

Infracción a las reglas del debido proceso por omisión de las memorias de cálculo que sustentan la modificación efectuada a las tarifas para personal adicional. Incerteza de los montos por concepto de responsabilidad civil. Inexistente prueba idónea que demuestre tarifa por servicios adicionales sobrevaluada o carente de sustento técnico: La accionante señala que el Despacho de la Contralora General de la República, al conocer del recurso de apelación contra el acto final del procedimiento administrativo, reduce el porcentaje de responsabilidad de la actora a un 30% del monto, en razón de la certificación emitida por el Jefe de Ejecución Presupuestaria del CONAVI, lo que evidencia la falta de certeza en torno a los montos estimados como sobrevaluados a favor de los servicios adicionales de inspección. Asimismo, advierte de la falta de sustento técnico de los oficios generados por la Dirección Administrativa Financiera. Destaca además, que incluso las observaciones realizadas por los órganos de inspección a la propuesta de modificación de las tarifas para el personal adicional, no fueron atendidas de forma técnica. Enfatiza, que no constan ni las memorias de cálculo ni el detalle de las estructuras de cálculo de las tarifas bases de los organismos de inspección incorporadas en el Reglamento, para poder partir de un análisis de las mismas y así determinar fehaciente y responsablemente que las tarifas adicionales estaban sobrevaloradas Criterio del Tribunal: Tal y como se indicó en el apartado anterior, el órgano contralor asumió como un criterio con valor de plena prueba, tanto el contenido y conclusiones vertidas en los oficios DAF-262-08, del 2 de abril del 2008, DAF-337-08, del 29 de abril del 2008 y DAF-710-08, del 27 de agosto del 2008, pese existir dentro del expediente administrativo, criterios técnicos vertidos por unidades distintas a la Dirección Administrativa Financiera, -la cual como se ha indicado, omitió adjuntar los documentos de soporte a las conclusiones que giraban en torno a un sobreprecio de las tarifas por servicios adicionales-, los cuales descalificó, por no ser emitidos por un experto financiero con 18 años de experiencia en el CONAVI, argumento, que no es suficiente para no orientar la investigación en la obtención de la verdad administrativa en torno a una tarifa, altamente cuestionada, no sólo porque el criterio cuya competencia radica en la Dirección de Conservación Vial fue dejado sin efecto, sino que además, en el informe RH-2008-1516, del 29 de setiembre del 2008, suscrito por la MBA Nora García Arias, Jefa Recursos Humanos dirigido a Licda. Karla González Carvajal, se remite el “Análisis porcentual del costo de las Unidades de Inspección en relación con la inversión de los proyectos que administran”, en el cual se indica en lo que interesa, lo siguiente: “Conclusión. De acuerdo con la información recopilada, se tiene de acuerdo con el Arancel de Servicios Profesionales de Consultoría para edificaciones, y considerando que los contratos celebrados con los organismos de inspección establecen como objeto contractual la inspección de obras, su costo por servicios debería ser de un 3% sobre el valor total de la inversión en proyectos de conservación vial, y la información obtenida refleja que los pagos totales a organismos de inspección constituyen un 10% del valor total de la inversión en proyectos de conservación vial. No obstante lo manifestado por el Ing. Benjamín Sandino, Director de Conservación Vial con respecto a que en la realidad a los organismos de inspección se les exige la administración de los proyectos, situación que nos ubicaría en una situación de ventaja para la institución, pues según el Arancel de Servicios Profesionales de Consultoría para edificaciones establece una tarifa mínima de honorarios por Administración de un 12% y el CONAVI en promedio está pagando un 10% a estos organismos de inspección". Indica además, que lo cancelado a los Organismos de Inspección es la suma de ¢2.671.410.776.73, que corresponde apenas a un 10% de la inversión total realizada en proyectos de construcción (¢25.857.868.091.66), por lo que CONAVI canceló un monto menor a lo que normalmente correspondería por actividad desarrollada. Nótese entonces, que aunado al criterio técnico de la profesional Montserrat Solano López, que no fue descalificado ni mucho menos, desvirtuadas sus apreciaciones respecto a las falencias y errores contenidos en los oficios rendidos por el Lic. Carlos Solís, Director de la Dirección Administrativa Financiera, tampoco se abordaron las observaciones de otra unidad administrativa del propio CONAVI, que abordaba la problemática desde la perspectiva de costos para la entidad. Básicamente, las razones por las cuales no se analizó, es porque: "... El informe de la Licda. Nora García Arias, Jefa de Recursos Humanos de CONAVI, como ya se ha indicado no puede estar por encima de lo dispuesto en la reglamentación especial autorizada para las contrataciones de los organismos de inspección por lo que el reconocimiento de los gastos de administración era hasta el quince por ciento, no obligatoriamente hasta ese porcentaje y tanto es así que para las tarifas del personal base se reconoció menos de ese porcentaje y así se aprobaron por lo que este criterio no puede fundamentar que tratándose de tarifas para el personal adicional que ni siquiera tenían fundamento legal..." (página 125 del acto final). Se observa de nuevo, que la base de decisión se orienta en los oficios generados por el Director Administrativo Financiero y que, se descalifican otros criterios con base en unas conclusiones ayunas de las memorias de cálculo, tal y como lo advierte la profesional Montserrat Solano López, así como la propia Auditoría Interna en el oficio AU-300-08, del 23 de setiembre de 2008, en el cual se indica que no se localizaron las memorias de cálculo o algún documento que evidenciara los criterios utilizados, respecto a las tarifas a reconocer a los organismos de inspección. En dicho documento, se indica: "Sobre el tema de tarifas de pago durante la ejecución de actividades de los Organismos, ciertas Direcciones cuestionaron los montos establecidos en dichas tarifas. Por lo que al intentar ubicar las memorias de cálculo o algún documento de respaldo que evidenciara los criterios utilizados, no fue posible (...) En lo que respecta al valor de las tarifas de pago adicional, no se encontró dentro de la documentación revisada, memorias de cálculo o algún otro tipo de análisis que respalde los montos establecidos...". Desde esta perspectiva, lleva razón la accionante al advertir que no existe certeza que las tarifas para personal adicional dispuestas por el Ingeniero Jeffrey Núñez Núñez no se encuentren sustentadas conforme a derecho y con ello, queda en evidencia que no existe prueba idónea que permita orientar una conclusión respecto a la lesión a la Hacienda Pública. Insistimos, la prueba esencial que utiliza el órgano decisor para fundamentar tal lesión, es el criterio del Director Administrativo Financiero no sustentado en memorias de cálculo revisables y verificables por las partes, sino en su amplia experiencia de 18 años en el CONAVI, lo que lesiona abiertamente las reglas del debido proceso y derecho de defensa, al estar frente a una subjetividad no apoyada en análisis contable, financiero o económico revisable).

Sobre el inexistente vínculo causal, suficiente, directo y adecuado de la conducta atribuida a la actora con relación a la fijación de tarifas de pago al personal adicional. Ausencia de conducta dolosa o culposa para atribuir responsabilidad civil. La accionante señala que las causas del supuesto daño al erario público es el supuesto mal cálculo de la tarifa del personal adicional y su paga, hechos que no son responsabilidad de la actora, tal y como lo indica la resolución del despacho de la señora contralora. Agrega, que ninguna de las actuaciones que se alega fueron efectuadas por su persona, son las causantes del supuesto daño causado a la Administración, por cuanto no lo atribuyen en el traslado de cargos a la inclusión en los contratos suscritos el día 21 de diciembre del 2007, relativo a la tarifa adicional para el personal especial. Precisa, que se atribuye el supuesto daño a la elaboración aparentemente incorrecta de la tarifa del personal adicional, lo que no es competencia de su persona, ni la elaboración ni la aprobación. Asimismo, el pago realizado de las tarifas del personal adicional, es una acción no realizada por su persona, la cual continuó a pesar de que a partir del día 6 de mayo del 2008, el Consejo de Administración ordenó detener el pago de esa tarifas. Concluye que, la responsabilidad civil atribuida por el presunto daño económico por el supuesto pago de más en la tarifa especial reconocida al personal adicional no se origina en las acciones imputadas a su persona, sino que por el contrario, tendrían su génesis en la elaboración o determinación de esa tarifa efectuada por la dependencia técnica definida en el Reglamento. En el mismo sentido, señala que la aprobación interna concedida a los contratos administrativos suscritos el día 21 de diciembre del 2007, no constituye un aval a la corrección o exactitud de aspectos técnicos de la contratación de esos servicios de inspección, solamente lo es, en cuanto al cumplimiento de requisitos de legalidad propios de la contratación que se trate. Expone antecedentes judiciales y argumentos relativos a la imputación de responsabilidad civil, precisando que su persona ejerció todas la actuaciones que el deber de cuidado exige a ese tipo de contratos, considerando incluso el escaso tiempo de que se disponía. Agrega, que la aprobación interna de los contratos no constituyen un aval a la corrección o exactitud de aspectos técnicos de la contratación de esos servicios de inspección, solamente lo es en cuanto al cumplimiento de requisitos de legalidad. Criterio del Tribunal: Efectivamente, a la luz de la línea de análisis que ha señalado este Tribunal a lo largo de la presente sentencia, no cabe duda que, no solo no existe criterio técnico completo, científico y fehaciente de la incorrecta fijación de las tarifas para el personal adicional, sino que además, es evidente que no existe nexo causal entre esa conducta, propia de la competencia asignada a la Dirección de Conservación Vial, conforme así lo dispone el artículo 5 del Reglamento emitido al efecto para la conformación de un registro de elegibles para la contratación de los servicios de inspección de los proyectos de conservación vial de la red vial nacional y el reproche endilgado a la actora. Es así, como el tema de la fijación de la tarifa que el propio órgano contralor reconoce que no le corresponde a la actora definir, diluye sensiblemente un nexo de causalidad, por el hecho de un

Así las cosas, le asiste la razón a la justiciable cuando advierte que realizó un análisis de legalidad al conceder la aprobación interna a los contratos conforme el artículo 8 del Reglamento de Refrendos de los Contratos Administrativos, no así, un análisis técnico de la procedencia de los rubros que comprenden la tarifa en sí, para los servicios adicionales de los organismos de inspección, retomando acá, que no es ayuna de toda lógica y coherencia, el hecho que la Dirección Jurídica interpretara que las tarifas, al ser homólogas a los servicios base, compartían el mismo sustento técnico que orientó la aprobación del Consejo de Administración respecto a las últimas de cita. Aunado a lo anterior, no estima este Colegio de Juezas que se haya demostrado falta grave y mucho menos dolosa por parte de la actora, en la atención de la aprobación interna rendida, para que de este modo, se tenga por cumplido el requisito que impone el numeral 203 de la Ley General de la Administración Pública para la imposición de responsabilidad civil. Es decir, ni participó en la generación del supuesto daño a la Hacienda Pública -fijación de tarifas incorrectas que sobrevaloran el precio por demás no demostradas- ni se demostró falta grave o dolo en su actuar, mucho menos, conducta calificable de corrupta, para la aplicación de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, tal y como se le atribuyó.

Sobre la Falta de control interno de la actora en la rendición del criterio del subalterno. Aduce la accionante que no existe prueba que el dictamen DJC-07-358-2008 del 13 de marzo del 2008, rendido por el licenciado Manuel Emilio Castro Marín, haya sido sometido a su aprobación, al endilgarse la falta de supervisión al mismo y por ende, no se le puede atribuir responsabilidad alguna por su contenido. Criterio del Tribunal: Si bien es cierto, lleva razón la actora al indicar que no se denota prueba alguna que demuestre su aval expreso al criterio jurídico señalado, no puede perderse de vista que en su condición de jefatura, a la luz de la Ley de Control Interno, debió haber implementado un sistema de control que permitiese la orientación de los criterios jurídicos emanados de la Dirección a su cargo. Ahora bien, con esta afirmación no se pretende desconocer la independencia de criterio jurídico que pueden presentar los profesionales en derecho acerca de un aspecto en específico, empero, emitiéndose un criterio legal por parte de la unidad a su cargo, impone un deber de fiscalización en los términos de la relación de dirección que debe ejecutar sobre sus subalternos, conforme la doctrina que emana del artículo 100 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, que dispone: "Cuando un órgano tenga potestad de dirección sobre otro podrá impartirle directrices, vigilar su cumplimiento y sancionar con la remoción al titular que falte a las mismas en forma reiterada y grave, sin justificar la inobservancia". En todo caso, siendo que, el criterio jurídico vertido objeto de este proceso no es irrazonable ni ilógico, no puede generarse responsabilidad alguna a la actora con ocasión de los términos de su emisión, al no provocar lesión jurídica en los términos imputados en el procedimiento administrativo.

Sobre la falta de proporcionalidad y razonabilidad en la sanción administrativa impuesta. Aduce la parte actora, que la sanción impuesta es desproporcionada, máxime, que no es responsable por las fijación de las tarifas por servicios profesionales. Por el contrario, los demandados consideran que las sanciones administrativas de despido e inhabilitación así como la aplicación del régimen de responsabilidad civil se encuentran justificados en las faltas que han sido calificadas de graves. Criterio del Tribunal: Analizados los argumentos a la luz de la normativa aplicable y las conclusiones a las cuales ha arribado este Colegio de Juezas, no cabe duda que las sanciones impuestas, carecen de fundamento, son irrazonables y desproporcionadas. Esto, no solo en razón de no existir conducta reprochable a la actora con ocasión de otorgar la aprobación interna a los contratos suscritos con los organismos de inspección que contemplan la tarifa por los servicios adicionales y que si bien es cierto, no hay prueba de la existencia de mecanismos de control interno sobre el criterio jurídico rendido por su subalterno, tal y como hemos indicado líneas atrás, el mismo no es arbitrario ni antojadizo, por el contrario, puede estimarse acorde al espíritu de la norma y dictado en respeto y orientación de los principios de informalismo y eficiencia que rigen el derecho de la contratación administrativa, en aras de lograr el cumplimiento y protección de interés público. Es más, aún bajo la premisa que la actora haya cometido las faltas en los términos que atribuye el órgano contralor, no existe justificación que permita concluir que es acreedora de la máxima sanción administrativa, a saber el despido amén de la inhabilitación, toda vez que no se fundamenta de forma adecuada, al no demostrar la gravedad de la conducta, los alcances de la lesión al interés público más allá de un supuesto daño económico no demostrado adecuadamente, o acto de corrupción en los términos de la Ley Contra la Corrupción en la Función Pública o el dolo o culpa grave. Esta Sección del Tribunal, ha indicado en casos similares al que nos ocupa, siguiente: "5) Infracción a las reglas de la proporcionalidad y razonabilidad de las sanción disciplinaria impuesta. Inobservancia de antecedentes sancionatorios para motivar la decisión discrecional administrativa. Otro aspecto que no puede dejar de mencionar este Tribunal, es la falta de proporcionalidad y razonabilidad del Tribunal de la Inspección Judicial, en la decisión de aplicar una sanción disciplinaria. Por esa razón, estimamos conveniente explicar que es justamente en las relaciones de empleo, donde se generan en gran medida decisiones de orden discrecional, entre ellas, el ejercicio de la potestad disciplinaria, pero debemos tener claro, que discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, toda vez que su ejercicio encuentra límites, tales como los derechos fundamentales, las reglas de la lógica, la ciencia y los principios de razonabilidad, proporcionalidad, justicia y conveniencia. Esa doctrina la recogen los numerales 16 y 17 de la Ley General de la Administración Pública, la cual expone que, el Juez será el contralor del ejercicio de la potestad discrecional dentro de los límites mencionados. Tal escenario es importante tenerlo presente al momento de fijar una sanción disciplinaria, por cuanto al momento de dictarse el acto final, éste responderá a las pautas indicadas, debiendo tomar en consideración aristas como: se presentó afectación al servicio o interés público con la comisión de la falta endilgada y comprobada o a los usuarios o a otros funcionarios, señalar cómo se mide esa afectación, qué se tomó en cuenta para arribar a esa conclusión, cuáles elementos son relevantes, considerar si la falta es primaria o secundaria, afectación a su condición de salud o no y también, abordar otros tópicos indirectos que permitan calificar la falta de grave o si mediaron causas atenuantes o de exculpación, tales como emergencias o compra de medicamentos que no brindó el servicio público de salud, si la persona sufría dolor y debía ser atendida con urgencia, etc. Insistimos nuevamente, la actora alega que vivía en territorio transfronterizo, donde es común ir de un lado a otro de la frontera a adquirir bienes y esa condición particular, no fue tomada en cuenta al analizar los argumentos ni al momento de admitir y procurar la prueba pertinente para emitir pronunciamiento válido y ajustado a derecho en el ejercicio de las potestades disciplinarias, tales como testimonios de quienes acompañaron a la actora a la farmacia ubicada en Panamá o de una constancia o factura de compra de la farmacia, etc. En esencia, lo medular en la aplicación de una sanción disciplinaria es el respeto a los límites del ejercicio de la discrecionalidad administrativa, de suerte que se tutelen los bienes jurídicos relevantes y ello conduzca a que la sanción o exoneración declarada, sean sustancialmente conformes al ordenamiento jurídico y no se trate de una simple actuación automática, sin valoración y análisis alguno, como ocurre en el caso concreto, o bien, en función de la resolución de otras causas disciplinarias, cuyas aristas pueden ser muy distintas entre sí, razón por la cual, el argumento traído a escena en la etapa de conclusiones, no es admisible". (Sentencia número 102-2020-I, de las 10:40 horas del 31 de agosto del 2020, dictada por la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo). Bajo el escenario del cuadro fáctico del presente asunto, concluye esta Cámara, que la Contraloría General de la república, si bien fundamentó la base de la responsabilidad reclamada, tal fundamento parte de una premisa indebidamente acreditada, por lo que la base jurídica para la calificación de la sanción grave, posee un vicio en el motivo del acto,  para estimar los alcances de la razonabilidad de la sanción impuesta. Además debe agregar esta Cámara, que si bien la misma fue motivada, tal motivación no es compartida por este Tribunal, por cuanto, señala la gravedad de los hechos para determinar la necesidad de que la actora no tengan acceso al manejo de recursos públicos, pero no justifica la media de la sanción impuesta, la cual se estableció en dos años de inhabilitación, aún cuando no se acreditó adecuadamente el dimensionamiento del riesgo desencadenado con la aprobación interna de los contratos celebrados con los órganos de inspección. Si bien entiende esta Cámara el origen del reproche de la conducta, no se justifica de forma adecuada el impacto de la misma en el patrimonio de la Hacienda Pública, tal y como se explicó líneas atrás, lo que provoca que la sanción impuesta en relación con la proporción se encuentre indebidamente motivada. En ese sentido, sí encuentra este Tribunal una indebida motivación de la sanción aplicada, por cuanto el motivo de la calificación de la conducta reprochada, se encuentra viciado, ya que parte de la errónea premisa de la imposibilidad de interpretar que las tarifas por servicios adicionales no podían desprenderse del Reglamento de estudio, lo que genera un debilitamiento del sustento de la ponderación de la sanción. Ahora bien, es necesario aclarar por parte de esta Cámara que no se está partiendo de la premisa de la inexistencia de una conducta reprochable  de la actora, sino de la indebida acreditación de esa conducta y su dimensionamiento en la realidad institucional, por la desatención del Órgano demandado de los principios rectores del procedimiento administrativo como lo es la averiguación de la verdad de los hechos conforme las reglas de la sana crítica, lo que sin lugar a dudas generan una violación al debido proceso, y es esa la razón que genera la nulidad que se reclama en este juicio. Consecuentemente, sí existe mérito para determinar una falta  de motivo y motivación del acto final en el que se dispuso la sanción a la actora a saber, la resolución número 16098-2105 de las 09:00 horas del 5 de noviembre del año dos mil quince, dictada por el órgano decisor designado por la Contraloría General de la República,

La resolución número 4225-2016, de las 13 horas del 7 de abril del año 2016 y

La resolución número R-DC-14-2017, de las 15 horas del 28 de febrero del 2017 , de suerte que  de acuerdo a lo señalado en el numeral 128, 132, 133, 136, (y) 158 de la Ley General de la Administración Pública, se declara la nulidad  de los actos indicados, en relación a la fundamentación de la acreditación de los hechos endilgados en el procedimiento administrativo, base de la resolución sancionadora y la calificación y ponderación de la sanción de impuesta, por estimarse que en relación a lo previsto en el numeral 223 de la Ley General de la Administración Pública, lo señalado causa indefensión.

Inexistente vicio de nulidad por ausencia de informe preliminar: Uno de los alegatos de la actora, gira en torno a la afirmación que se lesiona el debido proceso por cuanto no se observa en el expediente un informe preliminar o conclusivo de una investigación, esto conforme al artículo 5 del Reglamento de Organización y Servicio de las potestades Disciplinaria y Anulatoria en la Hacienda Pública, el cual se refiere a la investigación preliminar que se realizará de previo a la apertura del procedimiento administrativo, lo que estima constituye un vicio de nulidad conforme el artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública, por cuanto no queda claro cuáles son los elementos conclusivos de los antecedentes que motivan el expediente. Criterio del Tribunal: El argumento señalado no es de recibo. Hemos de recordar, que la realización de una investigación preliminar, responde a una necesidad de identificar a los funcionarios, hechos o prueba relevante para determinar si existe mérito o no, para la apertura de un procedimiento administrativo. En un supuesto en el cual, no exista duda de los elementos que permiten identificar tanto a los presuntos responsables como los hechos relevantes y la prueba suficiente para su sustento, es innecesario llevar a cabo una etapa procesal como lo es, la investigación preliminar. Aunado a lo anterior, no violenta el elemento del acto administrativo denominado "motivo" que se encuentra regulado en el artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública, por cuanto es claro en el acto de apertura, las razones de hecho y derecho consideradas para sustentar el inicio de un procedimiento administrativo. Se suma como sustento del criterio de la presente Cámara, que la ausencia de una investigación preliminar no genera en el caso concreto ninguna nulidad absoluta del procedimiento administrativo, toda vez que no genera indefensión, al no ser utilizado informe alguno no sometido al conocimiento de la actora como fundamento de la sanción, ni mucho menos, tener incidencia en la forma en que se resuelve el fondo del asunto, toda vez que el criterio del órgano contralor, se sustentó en la prueba recabada en el procedimiento. Como corolario de lo expuesto, encontrando mérito este Colegio de Juezas para declarar la nulidad de los actos sancionatorios impugnados, se declara con lugar la demanda en todos sus extremos.

Acerca de los presupuestos materiales de la demanda: Ambas representaciones demandadas alegan la falta de derecho y la representación estatal, invoca la falta de legitimación pasiva ad causam. Al respecto, hemos de indicar que todo órgano jurisdiccional a fin de conocer de un proceso, debe revisar oficiosamente los presupuestos procesales de éste, a saber, capacidad procesal, competencia del tribunal y cumplimiento de los requisitos de la demanda. Estos son: el derecho, la legitimación tanto activa como pasiva y el interés actual. Si alguno de estos -o todos- no se encuentra presente, la demanda no podrá encontrar respuesta positiva. Es importante advertir que aún en caso de que la parte demandada no oponga esas particulares “excepciones” si no existe derecho, legitimación y/o interés actual, la pretensión deberá ser rechazada oficiosamente (Ver al respecto el voto 2008-000523, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). Ahora bien, el Tribunal Contencioso Administrativo, ha sido conteste en indicar respecto a la legitimación activa, que ésta constituye uno de los presupuestos esenciales del proceso, cuya comprobación debe hacerse en forma oficiosa por parte del juzgador, pues junto con el derecho y el interés constituyen los pilares esenciales para que pueda ser declarada con lugar una demanda. La legitimación ad causam, junto con el derecho y el interés actual, constituyen, como se ha dicho, los tres presupuestos materiales de la pretensión. Por tal razón, la misma, a diferencia de la legitimación ad procesum, no constituye propiamente un presupuesto de admisibilidad de la demanda, ni influye en la validez y eficacia del proceso, pero sí constituye una condición necesaria para obtener una sentencia estimatoria. Esta figura se encuentra regulada en el numeral 104 del Código Procesal Civil (aplicable a al materia de conformidad con el artículo doscientos veinte del Código Procesal Contencioso Administrativo), norma que dispone: “Parte Legítima: Es aquella que alega tener una determinada relación jurídica con la pretensión procesal”. Es de precisar que si bien el Código Procesal Contencioso Administrativo establece una serie de normas complementarias en lo correspondiente a la legitimación corporativa, de menores de edad e incluso los intereses difusos, las mismas no resultan contrarias con la relación jurídica procesal que debe existir entre las partes en los términos establecidos por el Código Procesal Civil. Así, la parte accionante es aquella persona física o jurídica que, al tenor de la ley, formula las pretensiones de la demanda, y el demandado, quien se opone a esa pretensión; de ahí surge precisamente el fundamento de la relación sustancial que se da entre ambos con relación al objeto concreto del proceso. Al respecto señala Andrés de la Oliva Santos: "La tutela jurisdiccional debe ser otorgada únicamente si obtenerla le corresponde a quien la solicita y, por supuesto, si procede otorgarla frente al concreto sujeto demandado: el deudor, el vendedor. Que una sentencia otorgue la tutela pretendida depende también de una precisa legitimación activa y pasiva. Y la legitimación activa significa -utilizando una vieja distinción puramente lógica- que no basta que exista un derecho, sino que es necesario que, existiendo, le corresponda o se le pueda atribuir justamente a la persona que lo esgrime, o lo hace valer en el proceso. Igualmente, cuando se pretende una tutela jurisdiccional respecto de un determinado sujeto (y esta determinación pasiva sirve para identificar y distinguir la acción afirmada o la pretensión, porque no hay acciones o pretensiones sin sujeto titular y sin sujeto pasivo concretos), no importa sólo que esté fundada la exigencia de la prestación que la concesión de la tutela comportaría (entregar un determinado bien o una cantidad de dinero, no hacer algo, etc.), sino que es necesario, además, que el demandado o demandados sean precisamente los sujetos a los que debe afectar aquella concesión, por ser los sujetos obligados o titulares del deber de realizar la prestación o, por mejor decir, su equivalente […]. Se ha dicho, con razón, que la legitimación enseña algo completamente elemental: que los derechos subjetivos no existen sin sujetos titulares ni sin sujetos pasivos y que, de ordinario, los derechos no se pueden hacer valer si no es por aquéllos y frente a éstos." (DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, DIEZ-PICAZO GIMENEZ, Ignacio y otros, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, Civitas Ediciones, Madrid, 2001, p. 95). La lógica de la legitimación es pretender algo para sí a partir de una relación jurídica previa, es de recordar, que quien actúa en nombre y por cuenta de otro (representación), lo hace en tal condición y requiere de la presentación de un contrato de mandato válido y eficaz. Consecuentemente, sin la existencia de ese vínculo, no tendría lógica pensar siquiera que una persona reclame sin ninguna relación previa, salvo en los casos de la acción popular. Teniendo claro lo anterior, debemos indicar que en el caso concreto existió una relación jurídico administrativa entre la parte actora - sujeto de investigación administrativa- y el órgano contralor -sujeto sancionador- que permite tener presente la legitimación en sus dos vertientes. Ahora bien, el artículo 12 inciso 5), punto a) del Código Procesal Contencioso Administrativo, impone que el Estado debe ser traído al proceso cuando se demanda a la Contraloría General de la República, cuando el proceso tenga por objeto la conducta administrativa de ésta, relacionada con el ejercicio de su competencia constitucional y legal. Bajo esta premisa, debemos tomar en cuenta que esta normativa responde a un tema de orden procesal y no de fondo, de suerte que no realiza una distinción respecto a una legitimación ad causam o ad procesum, por lo que, siendo el Estado uno solo, obedece su integración en condición pasiva al proceso por un imperativo de ley, razón por la cual se rechaza la defensa. En virtud de lo expuesto, esta Cámara de Juezas rechaza la falta de legitimación pasiva interpuesta por la representación estatal, por cuanto por ministerio de ley, debe concurrir en los procesos judiciales en que se cuestione la conducta del órgano contralor y responder incluso patrimonialmente, en caso de ser condenado al pago de algún extremo indemnizatorio. Por otra parte, valga indicar que existe interés actual en la resolución del presente asunto. Por último, a la luz del análisis realizado en el considerando anterior, se rechaza la defensa de falta de derecho. En consecuencia, se rechaza la defensa de falta de derecho opuesta por ambos accionados y la defensa de falta de legitimación pasiva ad causam aducida por la representación estatal.

De la condenatoria en costas: De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, no encuentra este Órgano Colegiado motivo para aplicar las excepciones que fija la normativa aplicable y quebrar el postulado de condena al vencido, por lo que son las costas procesales y personales a cargo de la Contraloría General de la República, en su condición de autora de los actos administrativos cuestionados y subsidiariamente el Estado, por tratarse la primera de una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa, de acuerdo con el artículo 183 de la Constitución Política.

Se declara sin lugar la defensa de falta de derecho interpuesta por ambos demandados y la falta de legitimación ad causam pasiva alegada por el Estado. En consecuencia, se declara con lugar la demanda interpuesta por Gabriela Trejos Amador contra la Contraloría General de la República y el Estado. Se declara la inexistencia de responsabilidad administrativa y civil endilgada a la actora en el procedimiento administrativo DJ-78-2012 desarrollado por la Contraloría General de la República y con fundamento en el artículo 122 inciso k) del Código Procesal Contencioso Administrativo, de oficio, se declara la nulidad de la sanción de inhabilitación por dos años impuesta por el órgano contralor. Asimismo, se declara nulidad absoluta de las siguientes resoluciones:

La resolución número 16098-2105 de las 09:00 horas del 5 de noviembre del año 2015, dictada por el órgano decisor designado por la Contraloría General de la República,

La resolución número 4225-2016, de las 13 horas del 7 de abril del 2016 y

La resolución número R-DC-14-2017, de las 15 horas del 28 de febrero del 2017. Son ambas costas a cargo de la Contraloría General de la República y subsidiariamente del Estado, cuyas sumas deberán liquidarse en la etapa de ejecución de  sentencia. Manténgase vigente la medida cautelar dispuesta por resolución número 2142-2017 de las 09:17 horas del 22 de setiembre del 2017, hasta la firmeza de esta sentencia. Notifíquese. Claudia Bolaños Salazar. Laura Gómez Chacón. Amy Miranda  Alvarado.

34NMPLUTHVE61CLAUDIA BOLAÑOS SALAZAR - JUEZ/A DECISOR/A

9LENSIQE5IO61LAURA GOMEZ CHACON - JUEZ/A DECISOR/A

XWB6SM9EW3Y61AMY MIRANDA ALVARADO - JUEZ/A DECISOR/A

EXP: 17-002019-1027-CA

Goicoechea, Calle Blancos, 50 metros oeste del BNCR, frente a Café Dorado. Teléfonos: 2545-0099, 2545-0107, 2545-0158. Fax: 2241-5664 y 2545-0006. Correo electrónico: tproca-sgdoc@poder-judicial.go.cr