Resolución 01625-2011

Que mediante sentencia número 477-2011, de las ocho horas, del dos de setiembre de dos mil once, el Tribunal Penal del Tercer Circuito Judicial de San José, Sede Suroeste, resolvió: "

El recurso de casación reúne los requisitos de admisibilidad establecidos por los artículos 437, 438, 439, 458, 459 y 460 del Código Procesal Penal, entrándose a resolver los aspectos planteados.

En el primer motivo de casación por la forma, los Licenciados [Nombre3]   y [Nombre6]  , Defensores particulares del encartado [Nombre7] , reclaman el vicio de incorporación ilegítima de prueba, quebranto del debido proceso, derecho de defensa, deber de lealtad y objetividad del Ministerio Público y la autoridad juzgadora. Argumentan que en el presente asunto se recibió la denuncia de [Nombre8] . ., madre de la ofendida, por lo que la fiscal encargada del caso solicitó el anticipo jurisdiccional de prueba, alegando que tanto la ofendida como su madre saldrían del país con destino a su lugar de origen, Ecuador. Gestión que fue acogida por el Juzgado Penal, el cual señaló hora y fecha para la práctica de dicha diligencia. Cuando la Fiscalía solicita el anticipo, indicó que la niña contó el incidente después de que transcurrieran varios días, cuando lo cierto es que había transcurrido 1 año y 2 meses. Aduce que su representado no participó en el anticipo jurisdiccional de prueba toda vez que fue notificado tardíamente, amén de que se encontraba fuera del país en un acto religioso previamente determinado. El acta del anticipo consigna datos que no corresponden a la realidad, tal como que la fiscal [Nombre9]  presenció la totalidad de la práctica, cuando lo cierto es que, únicamente estuvo presente al principio y luego se ausentó, quedándose la Licenciada [Nombre10]  en representación del Ministerio Público. Señala que el vicio no es en cuanto al acto de anticipo, sino en la incorporación en el debate, pues el Ministerio Público tenía los recursos y posibilidad de presentar a la ofendida en el contradictorio, con lo cual no se pudo rebatir dicho testimonio. Señala que la incorporación del anticipo solo es procedente cuando no sea posible evacuar directamente el testimonio. En el presente asunto, si bien la ofendida y su madre salieron del país, lo cierto es que Ministerio Público siempre mantuvo en forma ininterrumpida comunicación con ellas a través del teléfono y posteriormente, pagando los gastos, la trajo al país para que se sometiera a valoración psicológica, dejando constancia de su nueva dirección en el Ecuador. Si el Ministerio Público las tenía ubicadas, las trajo al país para la pericia psicológica, bien pudo traerlas para el debate, o bien gestionar su declaración a través de una videoconferencia, por lo que, al no hacerlo, vulnera los principios de lealtad y objetividad. La posibilidad de interrogar directamente a los testigos en el juicio es un derecho esencial, especialmente cuando la declaración de la ofendida fue crucial para la decisión. Sin lugar el motivo. En el presente caso, la denuncia fue interpuesta por la señora [Nombre8] . ., madre de la persona menor ofendida, quien es de nacionalidad ecuatoriana, trabajaba en la embajada de su país y según indicó, en los siguientes horas abandonaría el territorio nacional. Ante esa circunstancia, la representación fiscal, mediante gestión de folios 15 a 17, fechada el 1 de octubre de 2008, solicita al Juzgado Penal de Pavas el anticipo Jurisdiccional de Prueba. Dicha autoridad, por resolución de las 11:15 horas, del 1 de octubre de 2008, autoriza el anticipo y señala las 13:00 horas, del 1 de octubre de 2008, para la práctica del mismo (folios 18 a 21). Ese mismo día, a las 11:35 horas, se remite un fax al encartado donde se le informa de la diligencia que se practicaría en horas de la tarde (folio 22). Igualmente, se  intenta citar, de forma personal, siendo que al  presentarse el funcionario correspondiente, no se le localizó en la dirección indicada (folio 27). A la hora y fecha señalada se verificó la diligencia en la cual estuvo presente la Licenciada Hannia Soto Arroyo como Defensora Pública del acusado (folio 29). De lo anterior se colige que se cumplen con los presupuestos establecidos en la normativa procesal. Según dispone el artículo  293 del Código Procesal Penal, se trata de un acto definitivo e irreproductible, que  en relación con los testigos resulta procedente cuando exista probabilidad de que olvide circunstancias esenciales o bien cuando se trate de personas que deben abandonar el país. En la especie, existía informes claros y precisos que señalaban que la ofendida y su madre abandonarían el territorio nacional, pues eran ecuatorianas que trabajaban en la Embajada de su país y el encartado era un pariente cercano de la señora [Nombre11]. En tales circunstancias resultaba evidente y natural el abandono del centro del trabajo y por consiguiente, la salida del país. Ahora bien, una vez acogida la gestión del fiscal, lo procedente era citar a la partes para que se presentaran al anticipo. En este caso se intentó por los medios que se tenían al alcance la presencia del justiciable en el acto. Sin embargo, ello no fue posible porque había salido del país. No obstante lo cual, la diligencia se llevó a cabo y el encartado estuvo representado por una profesional en derecho. Todo ello hace, conforme lo reconoce el propio impugnante, que el acto sea válido por encontrarse ajustado a derecho. En cuanto al incorporación del mismo en el debate, esta Cámara no encuentra vicio alguno. Ello por las siguientes razones. Ciertamente el artículo 334 del Código Procesal Penal autoriza la incorporación por lectura de las pruebas anticipadas, sin perjuicio de que las partes o el Tribunal exijan la reproducción, cuando sea posible. En este caso no era posible recibir la declaración de la ofendida y su madre por cuanto al  momento del debate, se encontraban fuera del territorio nacional. El hecho de que el Ministerio Público ubicara a las testigos para traerlas a Costa Rica con el fin de practicarle la pericia psicológica no enerva las razones por las cuales se dictó el anticipo, pues lo cierto es que efectivamente abandonaron el territorio nacional. De todas maneras, conviene señalar que lo más recomendable, a fin de evitar la revictimización, es tomarle una sola declaración a la ofendida, con intervención de los interesados. Por otra parte, tampoco existía la obligación de la parte acusadora de mantenerlas en nuestro territorio hasta la celebración del debate pues no las podía retener en el país en contra de su voluntad. Al margen de que en algún momento regresaran a nuestro territorio, lo cierto y relevante es que a la fecha del debate se encontraban en su país. No se quebrantan los principios de lealtad y objetividad, dado que las partes fueron informadas de la diligencia, se les notificó, pudieron participar y cuestionar a las deponentes. No se ha demostrado que se hiciera una manipulación indebida de la prueba o se ocultara información relevante que pudiera afectar los derechos de la defensa. A pesar del interés de la defensa  en contar con la presencia de la ofendida y su madre, lo cierto es que las mismas, por las especiales circunstancias del caso, no fueron evacuada en el debate. Tampoco se ha violentado el derecho de defensa, pues al encartado se le intentó citar para que compareciera al acto, siendo que por el contrario, abandonó el territorio nacional. En la diligencia el acusado estuvo representado por una profesional en derecho quien ejerció la defensa técnica. En cuanto al hecho de que el acta señale que en la diligencia estuvo presente la Licenciada [Nombre9] , cuando realmente estuvo solo un momento, quedando otra fiscal en el acto, ello no implica defecto alguno, pues lo cierto es que el Ministerio Público estuvo representado en la diligencia y la defensa tampoco alegó que se le produjera agravio alguno por esa circunstancia. En consecuencia, sin lugar el motivo.

En el segundo motivo de casación reprochan el quebranto al principio de extraterritorialidad, excepción de falta de jurisdicción y de acción. En la especie debió considerarse que el imputado es una persona extranjera, concretamente ecuatoriano, a quien se le atribuye la comisión de un delito contra una persona menor de edad, hecho ocurrido en la residencia de la [Nombre11] de Ecuador en Costa Rica, sin que los efectos del delito repercutieran en territorio nacional, violándose de esta manera el principio de extraterritorialidad. Añaden que se siguió proceso y se dictó sentencia condenatoria y prisión preventiva a un ciudadano extranjero cubierto por la inmunidad diplomática, ello por ser familia del agente diplomático. Incluso invocan el artículo 18 del Código Penal ecuatoriano que expresamente dispone que los representantes diplomáticos, su familia y su comitiva que cometan un delito en el extranjero serán juzgados en el Ecuador. Aduce que el artículo 4 del Código Penal aplica la ley al territorio nacional exceptuando lo dispuesto en los convenios y tratados internacionales. Al respecto el artículo 1 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, ratificada por Costa Rica en 1964, establece como locales de la misión los edificios utilizados con ese fin, con independencia de quienes sean los propietarios. El artículo 22 de la misma Convención dispone que los locales de la misión son inviolables y el 29 reconoce la inviolabilidad de la persona del agente diplomático, no pudiendo ser objeto de detención o arresto. El artículo 30 extiende la inviolabilidad y protección a la residencia particular del agente diplomático, mientras que el 31 se refiere a la inmunidad del agente y el 37 determina que los miembros de la familia del agente diplomático que forma parte de la casa, gozarán de los privilegios e inmunidades contenidas en los numerales 29 a 36 de la Convención. En el presente caso, los hechos habría ocurrido en el 2007 en la casa de la [Nombre11] de Ecuador, por el nieto de la señora [Nombre11], quien desde  el inició de la misión convive con la diplomática, de allí que el imputado gozaba de inmunidad. Aparte de lo anterior, el artículo 4 del capítulo del Reglamento de Inmunidades y Privilegios Diplomáticos, Consulares y de Organismos Internacionales de Costa Rica, Decreto 15877-RE, del 29 de noviembre de 1984, señala que los miembros de la familia de un agente diplomático, que formen parte de su hogar, gozan de las inmunidades y privilegios establecidos en los artículo 29 a 36 de la Convención de Viena. El único requisito que exige la Convención de Viena es la notificación al Ministerio de Relaciones Exteriores de la llegada o salida de la persona perteneciente a la familia de un miembro de la misión, por lo que no se requiere acreditación alguna como en los supuesto de la circular 214-08 DP-IP, del 12 de mayo de 2008, emitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, que es posterior al hecho y al regreso del imputado al país. Ello es diferente al encartado, quien es pariente cercano a la señora [Nombre11]. Por todo ello es que consideran que no se ajusta a la normativa internacional el informe DJO-457-2008, rendido por la Directora Jurídica a.i. de la Cancillería Costarricense. De todas manera tampoco era posible juzgar el hecho en nuestro país por cuanto se trató de extranjeros, ocurridos en su embajada, sin que existieran repercusiones en nuestro país. De donde no resulta posible la aplicación del artículo 7 de  nuestro Código Penal dado que la reforma es del 5 de julio de 2011, con posterioridad a la presunta comisión del hecho. Solicitan se declare con lugar el motivo y se ordene la inmediata libertad del imputado. Sin lugar el motivo. El artículo 4 de nuestro Código Penal establece el principio de territorialidad, según el cual, la ley penal se aplicará a quien cometa un hecho punible en el territorio de la República, exceptuando lo dispuesto en los Tratados y Convenios Internacionales. La misma norma dispone que para los efectos de su interpretación, por territorio se entiende, además del natural o geográfico, el mar territorial, el espacio aéreo y la plataforma continental. Cada país establece en su ley penal el ámbito de aplicación de ésta, como atributo de su propia soberanía. En cuanto a las embajadas, no se trata de territorio extranjero, como erróneamente lo suponen algunos, sino más bien de una cuestión de inviolabilidad o  inmunidad real. Es decir, los Estados juzgan a su personal diplomático, consular y jefes de Estado. En el marco del Derecho Internacional Público y el concierto de las relaciones internacionales de carácter bilateral o multilateral, las denominadas misiones o legaciones diplomáticas permanentes del Estado acreditante en el Estado receptor, que tienen la característica de ser órganos diplomáticos bilaterales permanentes y se encuentran regulados por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas del 18 de abril 1961. En cuanto a las inmunidades o privilegios a los funcionarios internacionales están concebidos por la necesidad de la independencia en el ejercicio del cargo o la función, razón por la cual se le ha reputado como una inmunidad de carácter funcional. Ciertamente, la inmunidad diplomática ha sido la base y el fundamento para configurar y crear específicamente la inmunidad consular y la internacional, sin perder de perspectiva que presentan peculiaridades y principios propios. El principio general sobre inmunidades es sentado en el artículo 29 de la citada Convención de Viena, el cual dispone lo siguiente: “La persona del agente diplomático es inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma de detención o arresto (…)”. El numeral 31 especifica la regla general contenida en el artículo 29, al señalar lo siguiente:“1. El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor. Gozará también de inmunidad de su jurisdicción civil y administrativa (…)”4. La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor no le exime de la jurisdicción del Estado acreditante.” Por su parte, el ordinal 37 extiende la protección a "los miembros de la familia ...que formen parte de su casa...", mientras que el 39 establece la extensión o alcance temporal de la inmunidad concedida,  al señalar lo siguiente: “1.Toda persona que tenga derecho a privilegios e inmunidades gozará de ellos desde que penetre en el territorio del Estado receptor para tomar posesión de su cargo o, si se encuentra ya en el territorio, desde que su nombramiento haya sido comunicado al Ministerio de Relaciones Exteriores o al Ministerio que se haya convenido.

Cuando terminen las funciones de una persona que goce de privilegios e inmunidades, tales privilegios e inmunidades cesarán normalmente en el momento en que esa persona salga del país o en el que expire el plazo razonable que le haya sido concedido para permitirle salir de él, pero subsistirán hasta entonces, aún en caso de conflicto armado. Sin embargo, no cesará la inmunidad respecto de los actos realizados por tal persona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la misión”. Obsérvese como la parte final del segundo párrafo enfatiza el carácter funcional de la inmunidad o prerrogativa, el cual queda confirmado al reparar en el contenido del artículo 38, párrafo 1°, al indicar que “Excepto en la medida en que el Estado receptor conceda otros privilegios o inmunidades, el agente diplomático que sea nacional de ese Estado o tenga en él residencia permanente sólo gozará de inmunidad de jurisdicción e inviolabilidad por los actos oficiales realizados en el desempeño de sus funciones”. De las normas transcritas se coligen varios postulados. En  primer lugar, la inmunidades diplomáticas descritas en la Convención de Viena sobre relaciones Diplomáticas tienen como finalidad el facilitar las funciones de los miembros de la  misión diplomática. Los que integran el cuerpo diplomático deben ser acreditados ante el país receptor, quien debe dar el beneplácito correspondiente. Los miembros de la misión gozan de privilegios e inmunidades, los cuales se hacen extensivos a los miembros de la familia que sean nacionales del país de origen y formen parte de la casa. Las inmunidades de los agentes y sus familias puede ser renunciadas por el Estado acreditante, siempre y cuando se haga de manera expresa (Art. 31 incisos 1 y 2 de la Convención de Viena).  La situación en el caso concreto. En el presente caso, la directora jurídica a.i del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, mediante oficio DJO-457-2008, visible a folios 231 a 233 del legajo principal, informa a la Fiscalía General de la República las razones por las cuales considera que el encartado [Nombre1]. se encuentra excluido de la inmunidad diplomática. Mismas que se resumen así: a) Porque el señor [Nombre1]. ingresó al país con [Identificacion1]  y nunca gestionó el [Identificacion2]  que lo haga sujeto de inmunidad. b) La Convención de Viena en el artículo 37 inciso 1, señala que los miembros de la familia del agente que formen parte de la casa gozarán de los privilegios e inmunidades establecidos en la Convención, lo que se complementa con el artículo 5, del capítulo I, del reglamento de Inmunidades y Privilegios Diplomáticos, Consulares y de Organismos Internacionales de Costa Rica, decreto ejecutivo No: 15877-Re, del 29 de noviembre de 1984, que en su párrafo final establece que "se entiende que son miembros de la familia del agente diplomático, su cónyuge, sus hijos -a cargo de él- sus padres políticos y parientes cercanos que sean dependientes del agente, que vivan con él permanentemente y que no se dediquen a actividades particulares con fines lucrativos". c) El Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto emitió la circular 214-08 DP-IP del 12 de marzo de 2008, la que fue comunicada al Cuerpo Diplomático acreditado en el país, donde se dispuso que "...en circunstancias excepcionales, otras personas que residan permanentemente en la casa del agente y hayan sido reconocidas por el Estado acreditante como miembro de su familia podrían ser considerados por el Estado Costarricense como comprendidas por el concepto de familia mencionado. A tal efecto, el Estado acreditante deberá solicitar mediante nota formal a este Ministerio, que el caso sea considerado, fundamentando ampliamente en su legislación interna la excepción que se solicita...", lo que nunca hizo el Estado de Ecuador. d) Finalmente, señala el informe, el artículo 15 de la Ley Sobre Inmunidades, Privilegios y Franquicias Diplomáticas de Ecuador, Decreto Supremo 6882. RO/334 del 25 de junio de 1973 "...entiende que son miembros de la familia del agente diplomático, su cónyuge, sus hijos, a cargo de el (sic), sus padres o pares políticos que viven permanentemente con el agente, siempre que no se dediquen a actividades particulares con fines lucrativos", lo cual implica, según el principio de reciprocidad del Derecho Internacional, que si fuera el Estado costarricense que solicitar las inmunidades y privilegios diplomáticos para un nieto de un embajador, las misma no se le serían otorgadas de acuerdo con la legislación ecuatoriana. Con relación a los argumentos de la Dirección Jurídica de nuestra Cancillería, debe indicarse que esta Cámara discrepa de algunos  de ellos. Si bien el agente requiere la notificación y aceptación por parte del Estado receptor, no ocurre lo mismo con las familias, quienes por su vínculo con el miembro de la misión, forman parte de la casa. Además, la inmunidad no depende de la existencia de un carne o [Identificacion3] que así lo establezca, sino que surge por la condición de Agente Diplomático o miembro de la familia de éste. La Convención de Viena no  exige, para la aplicación de las inmunidades, que se tenga [Identificacion2]  o que exista un reconocimiento previo de dicha situación por parte del Estado receptor. Con relación a la circular que se invoca la Dirección Jurídica, se trata de una directriz emitida con posterioridad al hecho, pues de acuerdo con la acusación, el evento ocurrió en el mes de julio de 2007, mientras que la circular es de marzo de 2008, por lo que, no resulta posible aplicarla retroactivamente. Lo que sí comparte este Tribunal, y es la razón por la cual se considera que el encartado no se encuentra protegido por el fuero de inmunidad, es con la interpretación del artículo 37 de la Convención y el principio de reciprocidad en el derecho internacional. Como dijimos, la citada norma establece un concepto jurídico indeterminado como es "los miembros de la familia del agente que formen parte de la casa". La norma no determina si se trata de familia consanguínea, afectiva, directa, colateral, etc, correspondiendo a cada uno de los Estados, conforme al principio de soberanía, establecer los alcances de la misma. Es por esta razón, que tanto el Estado de Ecuador como la República de Costa Rica, en su legislación interna desarrollan  y dotan de contenido a la mencionada norma. En tal sentido el decreto ejecutivo 15877-RE, del 29 de noviembre de 1984, dictado por el Gobierno de Costa Rica se refiere a este concepto para lo cual define como familia al cónyuge, sus hijos, sus padres y "parientes cercanos" que vivan bajo el mismo techo y sean dependientes. Por su parte, la ley ecuatoriana  sobre inmunidades, ya indicada, en el artículo 15 limita el ámbito de aplicación de la inmunidad a los cónyuges, hijos y padres. De donde resulta evidente que los nietos de los agentes diplomáticos no se encuentran protegidos con el fuero de inmunidad. De lo anterior tenemos que la Convención de Viena hace una mención genérica de las personas a las cuales se le aplica los privilegios y fueros diplomáticos, correspondiendo a los Estados la tarea de dimensionar y reglamentar su alcance. Precisamente en atención a esa potestad es que el Gobierno ecuatoriano lo ha limitado a los cónyuges, hijos y padres, dejando por fuera a otros miembros de la familia, como es el caso de los nietos. Ahora bien, las relaciones Internacionales se rigen, en primer lugar, por los Tratados Internacional y en segundo orden, por el principio de reciprocidad, a cuyo tenor, el Estado Receptor otorga las mismas garantías, privilegios e inmunidades que el Estado que remite. Si el Estado ecuatoriano no protege a los nietos de los agentes diplomáticos, tampoco el Estado costarricense se encuentra obligado a ello. De más está decir que no se violenta la Convención de Viena porque lo que allí establece es un concepto general que debe ser precisado por los Estados Partes conforme a su soberanía, y es precisamente en el ejercicio de dicha potestad que el Gobierno de Ecuador excluyó a los nietos de los Agentes Diplomáticos. Así las cosas, estimamos que el encartado [Nombre1]., como nieto de la [Nombre11] de Ecuador, no se encontraba protegido por el fuero de inmunidad.  Por lo expuesto, se declara sin lugar el motivo.

En el tercer motivo de casación, reclama la violación a las reglas de la sana crítica, quebranto del principio de objetividad, derecho de defensa y debido proceso. Argumenta que el Tribunal se sustentó de manera decisiva en las declaraciones recibidas mediante el anticipo jurisdiccional de prueba, restando credibilidad a las abundantes declaraciones de descargo, así como a la declaración del imputado quien siempre ha negado los hechos. Los juzgadores, irrespetando el principio de objetividad, dirigieron los esfuerzos a preservar las manifestaciones de la denunciante y su hija, minimizando cualquier elementos que pudiera poner en entredicho la credibilidad de las dos únicas testigos de cargo. No se ponderó la falta de espontaneidad de la ofendida y la inducción a la que fue sometida por parte del Ministerio Público. Reclama que el Tribunal efectúa una serie de especulaciones, como cuando la niña indicó que el imputado la había orinado, concluyendo que más bien pudo ser semen o líquido seminal, lo que carece de respaldo probatorio pues en la valoración psicológica reiteradamente hace referencia a un intercambio de orina. Los juzgadores obvian ese aspecto porque la madre de la menor ofendida nunca refirió haber percibido un olor a orina en la niña. El juzgador minimiza esta aspecto indicando que en todo caso ello no es relevante para la tipicidad, pero lo cierto es que formó parte de la acusación. Señala que en el anticipo la niña se mostró reticente a declarar y es hasta el final cuando se le pregunta si en algún momento le ha pasado algo que no le haya gustado y que se hubiese sentido mal es que comienza a contar su relato. Cuestiona que la niña no pudo decir su nombre, el de la escuela o el de la señora [Nombre11], pero sí señaló el vestido que llevaba el día de los hechos, año y tres meses antes,  así como la ropa del acusado, lo que había en el cuarto y "...antes de que la fiscala terminar de hacer la pregunta de si podría señalar...(guardo silencio) la niña señaló su vagina y que le había contado a su mamá, mañana..." Estima que no hay proporciona ni congruencia en el relato de la niña entre lo que se le olvidó o no quiso contar y lo señalado respecto a la conducta del encartado. Se trata de un niña sin evidencia de estress post traumático y con dificultad para orientarse en tiempo y espacio, por lo que estiman sospechoso que contestara las preguntas antes de que se terminaran de formular. No se ponderó el informe psicológico que hacía referencia a las limitaciones esperables de la niña respecto a las condiciones de tiempo y espacio. Se cuestionó la falta de emotividad de la niña en su declaración, la que fue minimizada indicando que ello era predicable de un adulto pero no de una niña que ni siquiera sabía que la habían abusado. Cuestiona la defensa la inexistencia de secuelas a casi dos años después del evento. En cuanto a la declaración de la madre, el Tribunal parte de una premisa falsa, asegurando que una madre no va a mentir sobre unos hechos como los denunciados, cuando lo cierto es que la experiencia señala lo contrario. Los juzgadores le dan crédito porque la denuncia del hecho "echaba por tierra una situación de confort o bienestar que tanto ella o su hija vivían en nuestro país", lo que no deja de ser una simple elucubración, pues la señora [Nombre8] . . indicó que no habían denunciado los hechos porque ella era empleada de la casa y nadie le creería. La señora indicó que saca a la menor del dormitorio del imputado, un año y tres meses antes de la denuncia penal, la revisa y no le nota daño físico alguno y solo nota que en la ropa interior de la niña tiene un olor a semen, por lo que resulta extraño que en ese momento no dijera nada ni siquiera a la señora [Nombre11], sino que espera más de un año para hacerlo, pero sí tuvo un enfrentamiento en la escuela cuando se desapareció una prenda de su hija. Señalan los impugnantes que los jueces destacan la actitud de la madre quien insistentemente le preguntaba a la niña respecto si la habían tocado. El Tribunal no valora la actitud omisa de la denunciante por más de un año, así como su conducta posterior quien decide volver a la embajada aunque antes había salido y luego insistir en que fueran a recibir al imputado quien venía de un encuentro religioso, llevando incluso a la ofendida. El Tribunal no solo obvia dicha circunstancia, sino que le resta validez a la declaración de [Nombre12]. a quien califica de complaciente y que buscaba obtener impunidad para su nieto, sin ofrecer mayores argumentos. En contra de lo establecido por los testimonios de [Nombre13]. e I., el Tribunal concluye sobre la existencia del hecho y de un comportamiento sexualizado de la niña, así como problemas conductuales, sin reparar que los docentes nunca señalaron dicha circunstancias, más bien apuntaron a la curiosidad propia de la edad y al desarraigo de su país. La conducta sexualizada que se menciona en el Informe Psicológico Forense sale a flote cinco meses después de la denuncia y de que la niña y su madre abandonen el territorio nacional, pero el informe tampoco señala que tenga relación directa con el hecho investigado. Las contradicciones entre lo narrado por los testigos y lo dicho por la ofendida y su madre, no pudieron ser contrastados en el debate. En relación con el pastor [Nombre14]., los jueces en una errónea interpretación del artículo 206 del Código Procesal Penal, le indicaron que debía abstenerse de declarar en cuanto a lo mencionado por la señora [Nombre8] . ., aludiendo a que la cubría el secreto de confesión, dejando entonces incólume lo dicho en el anticipo, en el sentido de que el pastor le había indicado que ante él, el acusado había reconocido una situación irregular con la niña. Pese a que el testigo intentó aclarar que eso no era cierto, que el imputado nunca reconoció el hecho, el Tribunal no se lo permitió. Aduce que no todo lo que se le indica a un ministro religioso cae dentro del secreto de confesión, se requiere que así lo exprese y estima quien lo confié. En todo caso, el secreto cesa cuando se libera por parte del interesado. En este caso no existió una confesión entre [Nombre8] . .  y [Nombre14]., sino una conversación entre dos personas que buscaban una solución a un conflicto. Los jueces hacen un análisis sesgado de a prueba, pues cuando las docentes dicen que la niña era manipuladora, los jueces interpretan que ello no tiene nada que ver con la obligación de decir verdad, pues el informe psicológico señala que la niña reconoce la diferencia entre verdad y mentira. En igual sentido, se cita el hecho de que la señora [Nombre8] . . adujo que el imputado ante uno de los choferes de la embajada dijo que la niña sería su esposa, lo que fe negado por la señora  [Nombre12]., pero que el Tribunal simplemente tachó de complaciente su relato. Luego, al revisar el informe 834-DSFV-DM-08, solicitado por el Ministerio Público, se localiza al chofer quien expresamente indicó que nunca escuchó tal manifestación. Por último, reprocha que los jueces desecharan la declaración del imputado con simples especulaciones indicando que al verse  descubierto utiliza al pastor como instrumento para convencer a la abuela de que no era responsable del hecho y asegurarse así la colaboración de ésta. Solicita se declare con lugar el motivo, se anule la sentencia y se ordene el reenvío para la nueva sustanciación. Sin lugar el motivo.  No existe irregularidad alguna en que el Tribunal sustente de manera prioritaria su decisión en las declaración de la ofendida y su madre, rendidas a través del procedimiento de anticipo jurisdiccional del prueba. Todo lo contrario, la jurisprudencia, tanto de este Tribunal de Casación Penal, como de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, ha sido reiterada en el sentido de que la declaración de la víctima resulta esencial en este tipo de procesos donde por regla general, el hecho se comete en la clandestinidad y sin más presencia que la víctima y el perpetrador. En cuanto a la credibilidad de su testimonio, el  Tribunal explica ampliamente las razones por las cuales se la otorga. Dentro de los múltiples aspectos que considera, señala la correspondencia entre el lenguaje corporal y su estado anímico. Si bien reconoce que la niña se mostró cohibida durante el desarrollo de la diligencia, se pondera que una Sala Judicial es un lugar intimidante para una persona de tan corta edad, con presencia de personas extrañas y sobre todo que debe narrar una experiencia traumática. A criterio de los juzgadores, eso justifica que se mostrara reticente en los inicios del testimonio, sobre todo cuando ante una falta de tacto del juez que presidía la audiencia, generó una discusión, que fue presenciada por la niña, respecto a si se recibía el testimonio en la Cámara de Gessel. Pese a esos inconvenientes, la niña finalmente declaró y narró su versión del evento. Así las cosas, contrario a lo afirmado por los recurrente, el Tribunal aborda con detalles los aspectos relacionados con la renuencia de la víctima a declarar sobre el hecho, ofrece una explicación razonada y razonable. Igualmente, explica que a pesar de la dificultad inicial, casi al final del interrogatorio de la fiscalía, la víctima decide contar lo sucedido y lo hace de manera fluida y espontánea. Esta Cámara no encuentra elementos que respalden la tesis de la defensa, en el sentido de que la representación del Ministerio Público, indujera, presiona, manipulara o de cualquier forma influyera en la declaración de la niña. Por el contrario, de la observación de la diligencia se colige que la ofendida se mostraba renuente a contar lo sucedido, siendo que casi al final del anticipo que decide narrar el hecho. Tampoco resulta ilógica la conclusión del Tribunal en el sentido de que cuando la niña dice que el imputado la orinó pudo corresponder a semen, pues por un lado el imputado realizaba un acto sexual, la niña, por su corta edad no distinguía entre la orina y el semen, pero además, la madre de la agraviada indicó que al revisar le encontró  olor a semen, lo que a todas luces es compatible con la tesis del Tribunal.  Es cierto que inicialmente la ofendida se mostraba asustada, renuente, no quería o no podía indicar ni su nombre, pero una vez que logra romper el silencio describe hasta la forma en que iba vestida el día del evento y las prendas que llevaba le encartado. Ello no puede considerarse anómalo, pues es un evento extraordinario que la marca para toda su vida. El hecho de que al momento de la valoración psicológica no mostrara signos de estres post traumático, no implica que en el futuro puedan aparecer, pues las reglas de la experiencias y psicología así lo señalan. Contrario a lo señalado por la defensa, es entendible la actitud de la madre de la ofendida, quien ocurrido el hecho no denunció inmediatamente. Es evidente que existía un desequilibrio entre la familia del encartado y la de ella. El imputado es el nieto de la señora [Nombre11], mientras ella era la servidora doméstica de la casa de aquella. Ante un evento de esta naturaleza, que por demás, se comete en la clandestinidad,  las reglas de experiencia señalan que por lo general, la familia del acusado cierra filas en favor de éste y en contra de aquella. De allí que usualmente la denuncia se formula con bastante posterioridad al hecho. El hecho de que después del evento, la madre insistentemente le preguntaba a la niña si la habían tocado, lo que acredita es la afectación psicológica a éste y no necesariamente un ánimo de tergiversar los hechos. En cuanto a los testimonios de la defensa, concretamente las declaraciones de las educadoras, son testigos de referencia, que no percibieron el hecho, sino que tuvieron una relación con la niña y con la problemática que ella presentaba. El hecho de que no encontraran conducta sexualizadas, puede obedecer a múltiples factores que van desde el hecho de que no es su especialidad hasta que efectivamente no existieran, pero lo cierto es que el Informe Psicológico Forense, realizado meses después establece que la niña presenta una conducta en ese sentido. Respecto al derecho de abstención del pastor [Nombre14]., estima esta Cámara que si bien no toda conversación con el ministro religioso implica una confesión, lo cierto es que en caso de duda resulta recomendable proteger tanto al feligrés como al ministro, pues la divulgación de secreto podría generar más daño que beneficio. En todo caso, en la especie lo que se pretendía era incorporar lo que la madre de la ofendida y del propio encartado  le habían dicho, cuando esos aspectos se pudieron preguntar directamente a los interesados. El hecho de si un chofer de la embajada escuchó o no al encartado decir que  la ofendida sería su esposa no tiene el interés que le señala la defensa, pues el Tribunal no se basó en ello para dictar el fallo. Finalmente, la sentencia sí analiza con amplitud la declaración del imputado, dedicándole un extenso apartado, (folios 599 a 609), lo que ocurre es que no le merece credibilidad y ofrece suficientes y válidos argumentos para ello. En consecuencia, se declara sin lugar el motivo.

En el cuarto motivo de casación se reclama el vicio de falta de fundamentación de la pena. En el presente caso el Tribunal de juicio optó por imponerle al acusado el tanto de cinco años de prisión por el delito de abuso sexual agravado en perjuicio de persona menor de edad. En la justificación del reproche se invocó la afectación de la autodeterminación sexual de la víctima, su lesión al pudor y dignidad, el haber tenido que regresar a su país, perdiendo la buena condición económica que gozaba en Costa Rica, la angustia de su madre, la necesidad de buscar ayuda psicológica, el verse involucrada en una causa penal, la concurrente de 3 agravantes, la posición del imputado en relación a la ofendida. Según señala la defensa, el Tribunal también ponderó que el imputado conocía que la niña era querida por su familia, su corta edad, que se le tenía cariño y confianza y que estaba en un país que no era el suyo, por lo que tuvo que adaptarse no sólo a nuevo país, sino también a un nuevo hogar y escuela. Tomó en consideración que no existían circunstancias atenuantes, así como el hecho de que el justiciable es una persona joven, de limpios antecedentes, que está estudiando. Para la defensa tales argumentos son insuficientes y no logran justificar el aumento de 1 año en su extremo mínimo. Estima que los mismos no se ajustan a la realidad, pues se toman en consideración los mismos elementos del tipo objetivo. La [Placa1] fue [Placa2] en territorio nacional con posterioridad a los hechos, de modo que su salida no puede ser considerada para aumentar la pena. El regreso al país de origen fue una decisión personal de la madre y la más beneficiada fue la niña quien nunca quiso vivir en Costa Rica. No se indicó la mención a la angustia de la madre o su búsqueda de ayuda psicológica. Tampoco se explicó el hecho sobre las circunstancias agravantes, las que forma parte de la tipicidad. Se alude a especulaciones como el hecho de que la niña se a hija de la empleada doméstica y el imputado el nieto de la [Nombre11], tampoco se ponderaron los elementos positivos y la finalidad de prevención especial positiva, así como la prevención general positiva. Solicita se anule el fallo y se ordene el reenvío para la nueva sustanciación. Sin lugar el motivo. Conforme lo señala el propio recurrente en su alegato, el Tribunal apunta una serie de elementos en los cuales sustenta el monto de la pena impuesta. En efecto, siguiendo los parámetros del artículo 71 del Código Penal parte del tipo penal en abstracto, el cual prevee un sanción de cuatro a diez años de prisión. Dentro de esa previsión, opta por incrementar en un año el extremo mínimo de la pena, para lo cual pondera que el delito lesionó la autodeterminación sexual, lo que desde esta sede se corrige, pues una niña no tiene la capacidad de  elegir sin tiene o una relación sexual. En estos casos, la lesión es al derecho a una sana sexualidad pues los actos sexuales distorsionan un desarrollo pleno y positivo de su sexualidad. Se valoró además, que se trataba de una persona extranjera que vivía en el país en razón del trabajo que desempeñaba su madre en la misión diplomática. Es evidente, que su familia ostentaba mejor salario  en nuestro país que el que podía obtener en su país natal. El delito no sólo produjo la ruptura de la relación laboral, sino que también importantes efectos psicológicos sobre la ofendida y su madre quienes tuvieron que recibir ayuda profesional. Además, se tomó en consideración la existencia de tres agravantes, como son la edad de la agraviada, su vulnerabilidad y relación de confianza. En cuanto a la conducta posterior del agente, es de resultar que el encartado salió del país, es una persona joven, sin antecedentes penales  y que estaba estudiando. Todo hace que el tanto de cinco años de prisión sea proporcional al hecho cometido y a la culpabilidad de su autor. La sentencia fundamenta de manera razonable el aumento del extremo menor de la pena, mientras que la defensa no ofrece razones suficientes por las cuales debió habérsele impuesto la pena mínima.