Resolución 08619-2025

ASPECTOS PRELIMINARES:

Mediante escrito de demanda presentado en fecha 17 de julio del 2019, la parte actora solicitó: “1. Se declare la nulidad (invalidez) del acto final emitido por la Gerencia General del ICE a través del oficio 5500-5500-2019.

Se condene a la demandada al pago de las costas”. (Imágenes 2 a 14 del expediente judicial)

Dentro del emplazamiento conferido por el Tribunal, por escrito datado 12 de setiembre de 2019, la representación del ICE contestó en forma negativa la demanda, oponiendo la defensa previa de falta de competencia y las excepciones de falta de legitimación ad causam pasiva y falta de derecho, solicitando el pago de ambas costas para la parte contraria. (Imágenes 77 a 95 y 181 a 199 del expediente judicial)

Por resolución N°1946-2019 de las 11:40 horas del 24 de octubre de 2019, la Jueza Tramitadora declaró que el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda es competente para conocer del asunto. (Imágenes 213 a 217 del expediente judicial).

En fecha 26 de febrero del 2020, el apoderado de la accionante amplió la demanda alegando el acaecimiento de hechos nuevos, por lo que requirió como nueva pretensión la siguiente: “Que por conexidad, se declare la nulidad (invalidez) de los actos emanados por el ICE a través de los oficios 5316-0035-2020 y 5316-78-2020, correspondientes a la primera y segunda intimación, como ejecución del acto principal de cobro, resolución 5500-0255-2019”. Además, en el acto presentó solicitud de medida cautelar, tendiente a suspender toda acción de cobro en contra de su representado. (Imágenes 229 a 254 del expediente judicial)

Por resolución de las 14:26 horas del 2 de marzo de 2020, la Jueza Tramitadora otorgó la medida cautelar en forma provisionalísima y ordenó al ICE suspender toda acción tendiente a ejecutar el acto definitivo dispuesto en la resolución 5500-255-2019 en donde se ordena el cobro al actor de la suma de ¢57.710.695,00. (Imágenes 60 y 61 del legajo de medida cautelar).

Por escrito del 25 de abril del 2020, la representación judicial del ICE solicitó el rechazo de las nuevas pretensiones esbozadas por la actora, interponiendo en esta ocasión, además de las excepciones que en su momento había incoado, la falta de integración de la litis, a efecto de que se incorporara a la Contraloría General de la República. (Imágenes 332 a 346 del expediente judicial)

Por resolución N°748-2020 de las 16:35 horas del 23 de abril de 2020, la Jueza Tramitadora rechazó la defensa de falta de integración de la litisconsorcio pasivo necesaria. (Imágenes 92 a 96 del legajo de medida cautelar).

Por resolución N°1074-2020 de las 19:05 horas del 23 de junio de 2020, la Jueza Tramitadora acogió en forma definitiva la medida cautelar solicitada y ordenó la suspensión del acto administrativo de la Gerencia General del Instituto Costarricense de Electricidad N°5500-255-2019 por el cual se ordenó cobrarle al actor la suma de ¢57.710.695,00, como también de los actos conexos. (Imágenes 100 a 108 del legajo de medida cautelar).

La audiencia preliminar se realizó el 21 de octubre de 2020. La Jueza Tramitadora tuvo por contestada la ampliación de la demanda con la contestación de la medida cautelar. Las pretensiones quedaron fijadas como fueron establecidas en los escritos de demanda y su ampliación. El asunto fue declarado como de puro derecho. Se otorgó plazo de 3 días hábiles para que las partes rindieran sus conclusiones por escrito. (Archivo de audio y minuta a imágenes 573 a 575 del expediente judicial)

Las partes rindieron sus conclusiones por escrito. (Imágenes 495 a 529 del expediente judicial)

Mediante voto número 046-2022-II de las diez horas treinta minutos del trece de junio de 2022, la Sección Segunda de este Tribunal dispuso: “Se ordena integrar como parte demandada a la Contraloría General de la República. Se anula todo lo actuado y resuelto hasta la audiencia preliminar, inclusive. Vuelvan los autos al Juez o Jueza Tramitadora para que se repongan los procedimientos conforme a derecho.” (Imágenes 584 a 599 del expediente judicial)

El 7 de noviembre de 2022 la Contraloría General de la República contestó negativamente la demanda, opuso las excepciones de falta de legitimación ad causam pasiva y falta de derecho, solicitó que la demanda fuera declarada sin lugar y que se condenara al actor al pago de costas más sus intereses. (Imágenes 616 a 638 del expediente judicial).

Mediante resolución número 384 de las catorce horas dos minutos del 16 de marzo de 2023, el Juez Tramitador declaró con lugar la excepción de incompetencia interpuesta por el ICE al contestar la ampliación de la demanda. (Imágenes 671 a 681 del expediente judicial)

Mediante resolución número 001217-C-S1-2023 de las catorce horas veinticuatro minutos del 20 de julio de 2023, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia definió que el conocimiento de este asunto corresponde al Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. (Imágenes 689 a 692 del expediente judicial)

La Audiencia Preliminar de este asunto se celebró el 12 de abril de 2023, con la participación de todas las partes. Se determinó que no había aspectos que sanear, se fijaron las pretensiones en los mismos términos consignados en los escritos de demanda y ampliación y que todos los hechos son controvertidos. Se admitió la totalidad de la prueba documental ofrecida por las partes, se declaró el proceso como de puro derecho y fueron rendidas las conclusiones en forma oral. (Grabación de la audiencia y minuta que consta en las imágenes 835 a 837 del expediente judicial).

Que mediante acuerdo tomado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en sesión N° 26-2025, celebrada el 27 de marzo de 2025, ARTÍCULO XXXII, se aprobó el plan de descongestionamiento para reducir el rezago judicial en asuntos de puro derecho del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, diseñado por la Dirección de Planificación, y contenido en el informe N° 310-PLA-MNP-2025, de 14 de marzo de 2025. Siendo que el presente expediente cumple con característica de antigüedad, fue incluido dentro del citado plan de descongestionamiento, y turnado a esta Sección para su fallo el 27 de junio de 2025. (Constancia visible en la imagen 840 del expediente judicial)

Se dicta esta sentencia, previa deliberación y por unanimidad de los integrantes del Tribunal, sin que se observen vicios u omisiones susceptibles de generar nulidad o indefensión a las partes. Redacta el Juez Irías Obando, con el voto concordante de los cojueces Hidalgo Rueda y Baltodano Gómez.

SEGUNDO- SOBRE LOS HECHOS PROBADOS. La revisión de los alegatos y documentos aportados por las partes, permiten tener como acreditados los siguientes hechos:

Que el señor Oscar Ugarte Medina ingresó a laborar para la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A. desde el 16 de octubre de 1989, y se trasladó luego al ICE en fecha 07 de marzo de 2011, desempeñándose en la Secretaría Técnica de Gobierno Digital, siendo que por Acuerdo del Consejo Directivo del ICE N° 6145 del 17 de agosto del 2015, se dispuso la transferencia de las actividades realizadas por Gobierno Digital a la empresa RACSA [véase al respecto las imágenes 147 a 173 del expediente personal del trabajador que consta en formato digital, según certificación 66-2019]

Que mediante oficio 6000-2301-2016 del 14 de diciembre del 2016, se le comunicó al señor Ugarte Medina su desvinculación con responsabilidad patronal de su relación laboral con el ICE, informándole a su vez, que su liquidación regiría a partir del 31 de enero del 2017. A su vez, como parte de sus extremos laborales, le correspondió el pago de un monto de ¢57.710.694,68 por concepto de cesantía [así consta en imágenes 147 a 151 del expediente personal del trabajador].

Que el señor Óscar Ugarte Medina empezó a laborar para RACSA el día 01 de febrero del 2017, ocupando el puesto en propiedad de Jefe de Departamento, en Mer-link SICOP [ver imagen 54 del expediente judicial].

Que mediante nota DFOE-DI-1941 (oficio N° 18730) emitido en fecha 21 de diciembre del 2018 por la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la CGR y dirigido a la Presidenta del Consejo Directivo del ICE, se giró orden relacionada con el pago del extremo laboral de cesantía por el traslado de varios trabajadores del ICE a RACSA. En dicho oficio, se señaló en su apartado número II titulado Consideraciones sobre el caso concreto lo siguiente: “Sobre este particular, debe indicarse que existen reiterados criterios de la Procuraduría General de la República, en torno a la devolución de aquellas sumas que hayan sido canceladas por el ICE, por concepto de cesantía, si el colaborador reingresa a laborar para una de las empresas subsidiarias de ese ente público. Así ha sido desarrollado por ese órgano asesor técnico jurídico del Estado en los dictámenes números C-332-2009 del 2 de diciembre de 2009, y C-278-2010 del 23 de diciembre de 2010, vinculantes para el ICE, y se fueron dirigidos directamente a esa entidad (…). Aunado a lo anterior, en el dictamen de comentario también se analizó la teoría del Estado como patrono único, cuya aplicación se extiende al grupo ICE (el ICE y sus empresas subsidiarias), con independencia del régimen de empleo que prevalezca en cada entidad, así como de las regulaciones particulares de las relaciones laborales que existan en cada una de estas, de lo cual se colige la obligación del trabajador de devolver aquellos dineros que haya recibido por concepto de auxilio de cesantía, de conformidad con el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo (…). Dicha posición, como se ha resaltado en los párrafos precedentes y según los reiterados por ese órgano asesor, se fundamenta en la teoría del Estado como patrono único y su propósito es evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario que es recontratado nuevamente por el Estado, para el caso objeto de análisis, los funcionarios que terminaron su relación laboral con el ICE, pero que inmediatamente se contrataron en diferentes dependencias de la estructura orgánica de Racsa. La Sala Constitucional es conteste con los citados criterios, y por tanto con la finalidad que persigue el Código de trabajo (sic), para que el servidor del Estado devuelva esa indemnización en caso de ser recontratado (…). En otro orden de ideas, es menester señalar que las erogaciones realizadas por el ICE, con motivo del aporte institucional a las cuentas de “Garantías y Ahorro”, y “Pensión Complementaria”, que administra el Fondo de Garantías y Ahorro de los Empleados Permanentes, son sumas presupuestadas por esa entidad y por ente de naturaleza pública, de manera que su liquidación a favor de cada uno de los trabajadores trasladados a Racsa, debe ser valorada a la luz del ordenamiento jurídico aplicable (…). Por su parte, en el apartado III, titulado Orden al Consejo Directivo del ICE, se indicó: “Consecuencia de lo anterior, y de conformidad con las competencias asignadas en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, 11, 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nro. 7428, se ordena bajo pena de sanción por desobediencia en los supuestos previstos en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lo siguiente:

Ajustar la situación descrita y las conductas administrativas del ICE a lo establecido por el entonces artículo 586 inciso b) del Código del Trabajo (actual artículo 686) y conforme a los términos de los dictámenes vinculantes emitidos por la Procuraduría General de la República, números 332-2009 y 278-2010 y de la Opinión Jurídica 106-2017 y por ende gestionar cualesquiera acciones cobratorias que se derive de ello. Para esto se deberá observar las vías que legalmente procedan conforme al marco jurídico aplicable (…) Consecuentemente, queda bajo la exclusiva responsabilidad de ese órgano colegiado la atención oportuna, diligente, objetiva e independiente de lo solicitado en este oficio, así como la eventual ejecución, dentro de los plazos establecidos, de cualquier acción administrativa o judicial, que considere pertinente, no sin antes advertir que en lo pertinente ese instituto deberá observar el debido proceso (…)” [lo resaltado en mayúsculas, negrita y subrayado es del original; consta en imágenes 168 a 178 del expediente judicial, que corresponden a los folios 03 a 13 del expediente administrativo, según certificación N° 104-2019].

Que a través de oficio 0012-012-2019 con data del 17 de enero del 2019, la Secretaría del Consejo Directivo del ICE le solicitó al Director de Corporación Jurídica y a la Gerencia de Servicios Corporativos, iniciar el procedimiento correspondiente, en aras de recuperar los fondos pagados por cesantía, según la orden de la CGR [rola en imagen 167 del expediente judicial, que corresponde al folio 014 del expediente administrativo, según certificación N° 104-2019].

Que mediante oficio 257-57-2019 del 27 de febrero del 2019, la Dirección Jurídica aludida en el hecho anterior, giró instrucción al Director de Gestión Humana del ICE, a efecto de iniciar las gestiones cobratorias a los trabajadores de Gobierno Digital que fueron recontratados por RACSA como consecuencia de lo ordenado por la CGR, indicándole que se debía realizar el procedimiento con el respeto del debido proceso y derecho de defensa de los involucrados. A su vez, mediante oficio 0150-0156-2019 del 04 de marzo del 2019, la Gerencia de Servicios Corporativos del ICE, reiteró la orden a la División Gestión del Talento Humano para proceder a iniciar el proceso cobratorio a los trabajadores recontratados por RACSA conforme a lo ordenado por la CGR [véase imágenes 166 y 163 a 164 del expediente judicial, que corresponden a los folios 016 y 018 a 019 del expediente administrativo, según certificación N° 104-2019].

Que por medio del oficio 5316-230-2019 del 14 de marzo del 2019 y notificado al día siguiente, el señor Henry Oviedo Rojas, Coordinador de la Dirección de Gestión Humana del ICE, le notificó a Óscar Ugarte Medina, que conforme a lo indicado por la CGR en su oficio 18730, debía reintegrar el monto de ¢57.710.695,00 correspondiente al pago del extremo laboral de cesantía por su traslado del ICE a RACSA a partir del 01 de febrero del 2017. Para tales efectos procedió a otorgarle cinco días hábiles para que, en cumplimiento del debido proceso, procediera a presentar los argumentos que estimara pertinentes, señalándole que en caso de no manifestarse ninguna objeción en el plazo indicado, se procedería a dictar el acto final respectivo y trasladar el caso a Gestión de Cobro del Grupo ICE para proceder por la vía legal correspondiente [consta en imágenes 152 a 154 ibídem].

Que por escrito presentado el día 21 de marzo del 2019, el señor Ugarte Medina entabló recurso de revocatoria y apelación en subsidio, así como nulidad concomitante, en contra del acto 5316-230-2019, reprochando, entre otros aspectos, nulidad del procedimiento, alegando que el pago de sus prestaciones laborales incluyendo el rubro de la cesantía se encuentran fundamentados en el acuerdo del Consejo Directivo N° 0012-356-2015, en el que se determinó que el pago de la cesantía tiene un origen absolutamente legal, sin que se haya desvirtuado a la fecha, por lo que para su anulación, se requiere declarar la nulidad o revocación de los actos administrativos creadores de derechos subjetivos. De igual forma, manifestó, que conforme al artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública, debía tramitarse un procedimiento ordinario, por lo que solicitó la nulidad de lo actuado, o revocar la resolución tomada por no encontrarse ajustada a derecho [véanse imágenes 147 a 151 ibídem].

Que mediante resolución número 5316-253-2019 del 29 de marzo del 2019, identificada como acto final, el señor Oviedo Rojas, en su condición de Coordinador de la Dirección de Gestión Humana del ICE, procedió a rechazar por extemporáneos, los recursos de revocatoria y de apelación en subsidio incoados, alegando que conforme a lo que establecen los numerales 345 y 346 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, la impugnación del acto inicial debía interponerse dentro del término de 24 horas a partir de la notificación. En cuanto a los alegatos de oposición, manifestó que sí se presentaron dentro del plazo de cinco días conferido, por lo que una vez estudiados los mismos, procedió a denegar las nulidades invocadas del procedimiento, señalando que no se estaba en presencia de la eliminación de derechos adquiridos ni derechos subjetivos, sino en la aplicación de lo que establece el artículo 686 del Código de Trabajo, siendo claro que un trabajador que reciba el pago del auxilio de cesantía no puede ingresar a laborar a ninguna dependencia del Estado por un tiempo igual al que recibió como cesantía, quedando obligado a devolver dicho monto si reingresa a laborar antes del plazo. Se le rechazó también el alegato de que debía anularse el acto y que debía seguirse el procedimiento ordinario, reiterándose que no se trataba de la supresión de derechos subjetivos, sino del cumplimiento de la norma legal del Código de Trabajo, por lo que no existió violación al debido proceso ni al derecho de defensa. Así las cosas, reiteró la obligación del trabajador de devolver el monto de ¢57.710.695,00 producto del pago de cesantía [consta en imágenes 142 a 146 ibídem].

Que contra la supra citada resolución número 5316-253-2019 del 29 de marzo del 2019, el afectado presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio el día 03 de abril del 2019, alegando nulidad de la gestión cobratoria por no seguirse el procedimiento legal para anular el acto que dispuso el pago de su cesantía, el cual le generó un derecho subjetivo. Además, indicó que debía tramitarse el procedimiento ordinario, por cuanto se le pretendía imponer obligaciones y que lo contrario implicaba la violación a los principios del debido proceso y de defensa. En igual sentido, argumentó que la gestión de cobro carecía de un título legal hábil y suficiente, por lo que solicitó revocar lo actuado y que en caso de rechazar la impugnación, elevarla ante el superior [rola en imágenes 134 a 138 ibídem].

Que en atención de la revocatoria incoada, mediante oficio 5316-289-2019 del 12 de abril del 2019, el Coordinador de la Dirección de Gestión Humana del ICE, señor Oviedo Rojas, procedió a dictar la resolución de las 15:15 horas de dicha data, donde luego de realizar un recuento de lo acontecido, reiteró que el ICE no pretendía anular ningún acto, sino que actuaba en cumplimiento de lo ordenado por la CGR y que en razón de eso, procedió a iniciar la gestión cobratoria en cumplimiento del debido proceso y derecho de defensa del trabajador, aplicando el artículo 686 del Código de Trabajo. Así las cosas, confirmó el acto final y dispuso el traslado de los autos ante el superior para conocer la apelación esgrimida [ver al respecto las imágenes 130 a 133 ibídem].

Que mediante oficio número 5500-255-2019 del 19 de junio del 2019, se comunicó la resolución de las 10:30 horas del 17 de junio del 2019, mediante la cual, la Gerencia General del ICE, declaró sin lugar el recurso de apelación en subsidio incoado contra el acto final de la gestión cobratoria y confirmó el acto recurrido. A su vez, instruyó a la Dirección de Gestión Humana, para que gestionara las acciones administrativas y/o judiciales de recuperación de la suma de ¢57.710.695,00 cancelada al señor Ugarte Medina por concepto de cesantía, dando por agotada la vía administrativa [consta en imágenes 101 a 112 ibídem].

Que mediante oficio número 5316-0035-2020 del 10 de febrero del 2020, el Coordinador de la Dirección de Gestión Humana del ICE comunicó la primera intimación de devolución de cesantía al señor Ugarte Medina, al amparo de la orden emitida por la CGR en el oficio 18730 DFOE-DI-1941 del 21 de diciembre del 2018, relacionado con el pago del extremo laboral de cesantía, por el traslado de servidores del ICE a RACSA. En dicha intimación, se le confirió un plazo de 3 días hábiles para que procediera a devolver la suma de ¢57.710.695,00 por concepto de devolución de cesantía [consta en imágenes 256-257 y 442-444 del expediente judicial].

Que por escrito presentado en fecha 14 de febrero del 2020, el señor Ugarte Medina formuló recurso de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante contra lo resuelto en el oficio número 5316-0035-2020, alegando la improcedencia de ejecutar un acto administrativo cuya legalidad estaba siendo cuestionada en sede judicial, haciendo referencia a la interposición del proceso que aquí se conoce. Además, alegó la nulidad del acto de cobro, por carecer de elementos esenciales, tales como la motivación y el procedimiento, así como la irrazonabilidad del plazo conferido para el pago y una indebida intimación, reiterando también la necesidad de seguir un proceso de lesividad para anular los actos creadores de derechos subjetivos [imágenes 435 a 441 del expediente judicial].

Que mediante oficio número 5316-78-2020 del 19 de febrero del 2020, el señor Oviedo Rojas, Coordinador de la Dirección de Gestión Humana del ICE, rechazó ad portas los recursos incoados, manifestando que contra la notificación de la intimación realizada no cabía recurso alguno, reiterando que la acción emprendida tenía por finalidad la recuperación de una suma de dinero que le fuera cancelada al trabajador como cesantía por su finalización laboral con el ICE, pero que al reintegrarse a laborar para RACSA debía ser devuelta. En el mismo acto, le indicó que se había seguido el debido proceso y le comunicó la segunda intimación para que procediera con la devolución del monto de ¢57.710.695,00 por concepto de cesantía, otorgándole el plazo de tres días hábiles para realizar el depósito, o en su defecto, realizar alguna propuesta de arreglo de pago. Finalmente, se le comunicó al señor Ugarte, que si pasado dicho plazo no realizaba ninguna gestión, se procedería a realizar las acciones judiciales respectivas dirigidas a la recuperación del dinero adeudado a la Institución [ver imágenes 261-262 y 433-434 ibídem].

Que la parte actora no ha realizado pago alguno producto de la devolución de la cesantía, dada la medida cautelar suspensiva solicitada y que fuera otorgada en su favor por el Tribunal de Apelaciones de esta Jurisdicción [hecho no controvertido].

ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA. Señaló el apoderado de la demandante que el 14 de diciembre de 2016, la Gerencia de Telecomunicaciones del ICE, le comunicó a su representado la terminación de la relación laboral con responsabilidad patronal a partir del 31 de enero del 2017, debido a que el proyecto para el cual laboraba iba hacer transferido a la empresa Radiográfica Costarricense S.A., en adelante RACSA. Ante ello, se le canceló la suma total de ¢57.710.695,00 por concepto de extremo de cesantía, lo cual le correspondía como derecho según nuestra legislación laboral. Según dijo, el día 15 de marzo del 2019, el ICE le notificó al señor Ugarte Medina que le había abierto un procedimiento administrativo con el objetivo de reintegrar el monto correspondiente al pago por extremo laboral de cesantía, cuya cancelación fue producto de la terminación de la relación de trabajo con responsabilidad patronal. Indicó, que la Dirección de Gestión Humana, Servicios Institucionales y Clasificación de Puestos y Sobresueldos, a través de la resolución 5316-230-2019, le comunicó a su representado que el monto que debía reintegrar era de ¢57.710.695,00 y le confirió un plazo de 5 días hábiles para que se refiriera al respecto y expusiera sus argumentos de defensa. Así, el día 21 de marzo de 2019, el señor Ugarte Medina presentó un recurso de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante contra la resolución 5316-230-2019. En fecha 29 de marzo de 2019, la citada Dirección de Gestión Humana comunicó el acto final, donde se dispuso: “(...) se debe proceder con la devolución del pago correspondiente al extremo laboral de la Cesantía (sic), por el monto de ¢57.710.695,00 debido a su contratación en Radiográfica Costarricense S.A (RACSA).” [las negritas y mayúsculas están en la demanda]. Añadió, que en fecha 03 de abril de 2019, impugnó el acto final y presentó un recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución 5316-230-2019, resultando que el 19 de junio de 2019, la Gerencia General del ICE resolvió la apelación confirmando el acto recurrido e instruyendo a la Dirección de Gestión Humana a realizar las acciones administrativas y judiciales necesarias para recuperar el indicado monto. Dentro de su apartado de fundamentación jurídica, reiteró la parte actora su cuadro fáctico, señalando que al terminar su relación laboral con el ICE se le canceló lo relativo a sus prestaciones labores, incluido el auxilio de cesantía, el cual le correspondía como de derecho irrenunciable, pero luego se le notificó que debía reintegrar el monto recibido, y aunque procedió a impugnar la decisión tomada, a través del oficio 5500-0255-2019 del 19 de junio del 2019, el señor Jaime Palermo Quesada, fungiendo como Gerente General ad interin del ICE resolvió la apelación presentada en subsidio, disponiendo de manera expresa que debía procederse con las acciones judiciales y administrativas necesarias para efectuar los cobros, resolución que dio por acabada la vía administrativa. Agregó que el cobro pretendido por el ICE se fundamenta en el artículo 686 del Código de Trabajo, en donde se estipula que los trabajadores del Estado que recibieron el auxilio de cesantía, no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, y que si lo ocupasen, deberán reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto; lo anterior, bajo la tesis de Estado como patrono único. En criterio del actor, dicha teoría no aplica en este caso, pues RACSA no es parte del aparato estatal. Como apoyo a su tesis, indicó que la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-073-84 determinó en relación con RACSA que: “a diferencia de otras formas de organización empresarial, la empresa estatal se caracteriza porque pertenece íntegramente al Estado o a una de sus instituciones; sin embargo posee personalidad jurídica propia, y, consecuentemente, es independiente del Estado o Ente al que pertenece”. Sobre el patrimonio de RACSA, explicó que originalmente esta era una sociedad mixta con aportes iguales entre ICE y Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica (CRICSA), pero que en 1974 el ICE compró la totalidad de las acciones de RACSA. Posteriormente, indicó, se promulgó la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones N° 8660, donde se reconoce a RACSA como empresa del ICE, lo que conduce a la aplicación del Derecho Mercantil común, reafirmando la naturaleza de Derecho Privado de las normas sobre funcionamiento operacional de la empresa, razón por la que el haber de esta sociedad anónima no es propio del Tesoro Nacional o Tesoro Público. Así, al no formar parte del aparato estatal, la relación con sus servidores se ubica dentro de la categoría laboral de régimen común (privado) y no mixto o estatutario. De esta manera, no podríamos jamás entender que quien labore con esta empresa mercantil, sostiene una relación laboral directa con el Estado o que este sea su patrono. Sobre esto, citó y transcribió los artículos 16 y 32 de la Ley N° 8660, señalando que las empresas del ICE, incluida RACSA, cuenta con una total desvinculación con el Estado, independencia que es palpable desde su régimen jurídico y patrimonial, siendo que por disposición de la propia ley citada, quedó establecido por normativa especial que el Estado no debe inferir en las relaciones laborales de las empresas con los servidores y estableció como sucede en cualquier mercantil regida por el Derecho Privado, que las Juntas Directivas serán las que determinen la políticas de Recursos Humanos. En cuanto al Fondo de Garantías y ahorros de los empleados permanentes del ICE, indicó la parte actora, que por Ley N° 3625 se adicionó el artículo 17 del Decreto de Ley N° 449 de abril de 1949 que creó el ICE, que literalmente establece: “EI Instituto deberá destinar las reservas y fondos constituidos con ese objeto, al pago de prestaciones laborales y fondo de garantías y ahorro del personal permanente, y continuar efectuando los aportes correspondientes en una suma no menor a la aportada por los funcionarios y empleados que coticen para el fondo. El fondo aportado por el Instituto le pertenecerá a éste y será utilizado para los objetivos propuestos de acuerdo con las normas que al respecto dicte su Consejo Directo (sic). El personal permanente, según calificación del mismo Consejo, deberá cotizar para el fondo con una suma no menor del cinco por ciento mensual de sus salarios”. Estimó el actor, que una de las finalidades de este fondo, es garantizar el pago del auxilio de cesantía a todos los servidores que se retiren con responsabilidad patronal o voluntariamente, además de fomentar el ahorro entre los trabajadores, el cual pueden retirarlo en su totalidad, una vez que concluya la relación de servicio. Tal situación, dijo, es similar a la de las Asociaciones Solidaristas, las cuales son reconocidas y reguladas por la ley N° 6970. En los artículos 19 y 21 de dicha ley, se establece que el aporte que realiza el patrono a las Asociaciones Solidaristas, serán destinados entre otros fines, al pago del auxilio de cesantía, tal y como lo regula el Fondo de garantías y ahorros de los empleados permanentes del ICE. Sobre el tema de los montos percibidos por auxilio de cesantía, principalmente en aquellos casos en que funcionarios públicos son recontratados por el Estado y cuando estos fondos hayan sido administrados a través de Asociaciones Solidaristas, citó el actor el voto número 410-2011 del 18 de mayo de 2011 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, así como las sentencias números 14787-2008 de Sala Constitucional y 142-2012 del Tribunal Contencioso Administrativo. Así las cosas, externó, el fondo de garantías y ahorros de los empleados permanentes del ICE se conforma por aporte del ICE y de los empleados en porcentajes iguales. Persigue una lógica similar a la de las asociaciones solidaristas, basado en principios de solidaridad y humanismo, que constituyen el móvil para que los trabajadores del ICE busquen asociarse al régimen. De esta manera y como resulta ser un fondo especial, quedan exentos de lo que establece el artículo 686 del Código de Trabajo, pues el fondo se alimenta de la solidaridad de todos los empleados y las prestaciones que de él se destinan por imperativo de la Ley N° 3625 para el pago de prestaciones laborales, constituyendo un fondo común, criterio que, según dijo, fue plasmado también en el dictamen jurídico 257-739-2015 de la División Jurídica Corporativa del ICE y la aclaración que sobre el mismo vertió en el oficio DJI-257-893-2015 esa misma oficina, donde se concluyó: “4) Conforme a las resoluciones judiciales citadas sobre la no devolución del aporte patronal a título de cesantía (sic) el patrono ha realizado, se concluye que tal aporte no se deriva del Código de Trabajo sino de una ley especial.

Según la jurisprudencia esos aportes al entrar en una cuenta individual, pertenecen por entero al empleado y por ello no se les aplica el artículo 586 del Código de Trabajo. El rubro de cesantía conforme el Régimen de Fondo de Garantía y Ahorro de los empleados del ICE se deriva de lo previsto en la Ley 3625 la cual es especial y no del Código de Trabajo.

Tal ajuste, al igual que el pago del aporte patronal, procede independientemente de la causa que da motivo a la terminación de la relación laboral. A dicho ajuste no se le aplica la obligación de devolución que prevé el Código de Trabajo en el inciso b) del artículo 586, pues no se puede distinguir donde la ley no distingue.

El ajuste no debe ser reintegrado por los servidores del GRUPO ICE aún y cuando ingresen a laboral a otra empresa del grupo corporativo o a cualquier otra entidad del Sector Público.” [lo destacado está en la demanda]. En otro orden de ideas, alegó la parte actora la violación al principio de intangibilidad de los actos propios, que ha tenido desarrollo constitucional derivado de los artículos 11 y 34 de la Constitución Política, y dispone que la Administración está inhibida de anular o dejar sin efectos total o parcialmente, derechos subjetivos en beneficio de los particulares. En este caso, reprochó, el ICE ni siquiera ha anulado un acto, sino que de manera arbitraria ha decidido cobrar montos que el actor obtuvo por concepto de auxilio de cesantía y sus contribuciones al Fondo de Ahorros del ICE. Añadió que para poder recuperar cualquier suma de dinero que se haya depositado indebidamente al actor, la Administración debe acudir al proceso de lesividad, previsto en el artículo 183.3 de la Ley General de la Administración Pública, el cual implica una declaración previa de que dicho acto deviene lesivo a los intereses públicos y sólo podría tener efecto puramente declarativo y retroactivo a la fecha del acto, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Por ello, señaló que el ICE está actuando de manera arbitraria, ilegítima, y que el acto final carece de motivación, de contenido y contiene además graves vicios en el procedimiento, por lo que es un acto a todas contra Iegem, lo que implica que el acto final donde se solicita el cobro de los montos es absolutamente nulo; lo anterior de conformidad con los artículos 158 inciso b), 166 y 169 de la LGAP. Luego de entablada la demanda, el letrado del actor se presentó a ampliar la misma, alegando el acaecimiento de hechos nuevos, como por ejemplo que el 12 de febrero de 2020 el Departamento de Dirección Humana, Servicios Institucionales y Clasificación de Puestos y Sobresueldos del ICE, le notificó a su representado la primera intimación de cobro por concepto de devolución del auxilio de cesantía, mediante el oficio 5316-0035-2020 del 10 de febrero de 2020, por un monto de ¢57.710.695,00 y concediéndole tres días hábiles para pagar. Ante ello, dijo, el actor interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante, siendo que la dependencia indicada, a través de la resolución 5316-78-2020 del 19 de febrero de 2020 rechazó ad portas el recurso, sin elevarlo siquiera al superior jerárquico y en la misma resolución, realizó la segunda intimación de cobro a la, e informó que de no cancelarse la suma de ¢57.710.695,00 en el plazo de tres días hábiles, se iniciarían las acciones judiciales respectivas. En el acto, reiteró la necesidad de instaurar un proceso de lesividad, mediante el cual se declare nulo el acto creador de un derecho subjetivo para la actora, como lo fue la cancelación del auxilio de cesantía, que es un derecho de toda persona trabajadora que se encuentra tutelado en los artículos 29 y 30 del Código de Trabajo y como derecho que es, dijo, le fue reconocido y cancelado al señor Ugarte. En el caso de marras, indicó que la institución demandada que pretende el cobro del monto pagado no ha anulado el acto en su propia sede ni ha iniciado ningún proceso de lesividad. Únicamente siguió un proceso que no se corresponde con el objetivo perseguido, pues se omitió el dictamen vinculante y obligatorio de la Procuraduría General de la República, partiendo del supuesto errado de que el ICE entendiera que podía anular el acto en su propia sede. Por ende, se trata de un típico caso de coacción administrativa ilegítima, proscrita por nuestro ordenamiento jurídico. Incluso, dijo, tanto para la anulación en sede administrativa (artículo 173 de la LGAP), como para el proceso de lesividad (artículo 34 y 35 inciso e) del Código Procesal Contencioso Administrativo), operó ya el plazo de caducidad de un año que se establece en ampos supuestos, por lo que la acción del ICE está caduca, pues el acto cuya anulación se pretende es de diciembre del 2016 y la notificación de inicio del procedimiento administrativo se dio el 15 de marzo del 2019. Ante ello, mencionó la improcedencia de ejecutar actos absolutamente nulos, pues en su criterio, en los actos impugnados no existe motivación, así como tampoco el contenido es lícito, pues no emergió siguiendo las reglas del procedimiento de lesividad que dispone nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con el artículo 132 de la LGAP. Las dos intimaciones de cobro llevadas a cabo por el ICE son improcedentes, pues se trata de la ejecución de un acto que evidentemente se encuentra viciado de nulidad absoluta y de manera arbitraria, el ICE ha desplegado todas las acciones dirigidas a ejecutar un acto cuya validez está siendo cuestionada en esta sede jurisdiccional. Por otra parte, censuró también que el plazo de tres días hábiles otorgado para cancelar una suma de más de cincuenta y siete millones deviene en irracional y desproporcional, toda vez que el artículo 150 inciso 3) de la LGAP establece como requisito de las intimaciones: a) Otorgar un plazo prudencial para cumplir con lo ordenado. b) Definir con claridad cuál sería el hecho coercitivo que llevaría a cabo la Administración ejecutora por el no cumplimiento de lo prevenido. Es claro que el ICE, acusó, no solo está pretendiendo suprimir un derecho subjetivo de su representada, sino que además lo hace de forma ilegal, grotesca y abusiva. De forma irracional y desproporcionada, omitiendo que el actor, -como toda persona- tiene un conjunto de obligaciones que cumplir y necesidades propias familiares que solventar, de manera que no cuenta con un patrimonio suficiente como para poder cancelar un monto de esa magnitud, más aún que no tiene el deber legal de hacerlo, pues las intimaciones se hicieron de manera genérica y plagadas de vaguedad, sin especificar sobre las acciones en concreto a que se refiere el numeral citado. Es por este tipo de imprecisión y por el plazo irrazonable contenidas en ellas, que las intimaciones hechas no pueden ser calificadas de otra manera que no sean antijurídicas e ilegales. Además, la resolución 5316-78-2020 fue emitida por el Departamento Dirección Humana, Servicios Institucionales y Clasificación de Puestos y Sobresueldos del ICE, mismo órgano que dictó la primera intimación, acto contra el cual se interpuso el recurso de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante. Por este motivo, lo correcto era que esta unidad elevara a su superior jerárquico el conocimiento del recurso de apelación una vez resuelto el de revocatoria, pero no lo hizo. Por el contrario, esta dependencia procedió a rechazar el recurso “ad portas” sin mayor motivación y en la misma resolución procedió a realizar la segunda intimación de cobro, cercenándose la posibilidad de que el recurso fuese conocido y resuelto por el superior, lo cual negó el derecho de defensa de la interesada y el debido agotamiento de la vía administrativa, la cual irregularmente ha quedado agotada en este acto, por lo que dicho órgano carecía de competencia para resolver el recurso en dichos términos, constituyendo también una violación el procedimiento correspondiente a la fase recursiva. En virtud de lo expuesto, la parte amplió su requerimiento de nulidad en relación con los oficios 5316-0035-2020 y 5316-78-2020, correspondientes a la primera y segunda intimación, como ejecución del acto principal de cobro, resolución 5500-0255-2019. Finalmente, en las conclusiones rendidas, la parte actora reiteró los vicios de nulidad achacados en su escrito de demanda y en la ampliación realizada, haciendo hincapié en que todo el proceso llevado a cabo por el ICE fue violatorio de los principios más elementales del debido proceso, irrespetándose el derecho de audiencia y defensa, al no seguirse el artículo 308 de la LGAP, a pesar de que el acto final dispuso una obligación de reintegro por la supresión de un derecho subjetivo.

CUARTO.- ARGUMENTOS DE LAS PARTES DEMANDADAS. La mandataria judicial del ICE señaló que el procedimiento recurrido por la parte actora se encuentra vinculado a la ejecución de una orden administrativa emitida por la CGR, según el oficio DFOE-DI-1941 de fecha 21 de diciembre de 2018, 18730 del Área de Denuncias e Investigaciones de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República, mismo que fue recibido por el Consejo Directivo del ICE, quien, en acatamiento de la orden del fiscalizador de la Hacienda Pública, emitió el acuerdo artículo 2, Capítulo III de la Sesión 6306 del 14 de enero de 2019, y cuya orden de ejecución se realizó mediante el Oficio 0012-012-2019 del 17 de enero de 2019. Explicó, que en el oficio citado emitido por el órgano contralor, se le ordenó al ICE, bajo pena de sanción por desobediencia en los supuestos previstos en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la CGR lo siguiente: “1. Ajustar la situación descrita y las conductas administrativas del ICE a lo establecido por el entonces artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo (actual artículo 686) y conforme a los términos de los dictámenes vinculantes emitidos por la Procuraduría General de la República números 332-2009 y 278-2010 y de la opinión jurídica 106-2017 y por ende gestionar cualesquiera de las acciones cobratorias que se derive de ello. Para esto se deberá observar las vías que legalmente procedan, conforme al marco jurídico aplicable”. Además, dijo, en dicho oficio se mencionó que el acatamiento de lo ordenado era obligatorio y debería cumplirse dentro del plazo conferido para ello; de manera que su incumplimiento injustificado constituye causal de responsabilidad. Mencionó la personera del ICE, que la CGR se basó en los dictámenes de la Procuraduría General de la República, que indicó que los trabajadores del ICE y sus empresas son “...trabajadores del Estado, según la definición contenida del artículo 586 inciso b) por lo que al efectuarse un traslado dentro de las empresas del grupo ICE, el trabajador está obligado a devolver el dinero que por concepto de auxilio de cesantía le fuera trasladado...” [citó la página 7 del oficio DFOE-DI-1941 de la CGR]. Argumentó, que la CGR fundamentó su decisión en la teoría del Estado como Patrono Único y que según su dicho tiene un propósito de evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario (trabajador o empleado público) que es contratado nuevamente por el Estado, mediante un nuevo contrato de trabajo, como por ejemplo en RACSA, que es el caso del actor. Añadió, que la propia CGR adicionó a su orden de fiscalización el criterio judicial de la Sala Constitucional sobre la razonabilidad de aplicar un mecanismo de devolución por la aplicación del artículo 586 inciso b) dentro del marco de protección de los derechos fundamentales de los trabajadores que expuso concretamente lo siguiente: “(…) la Sala estima que la norma se ajusta al criterio de necesidad explicado, pues la adopción del mecanismo de devolución de parte de lo percibido por concepto de indemnización evita el enriquecimiento sin causa de una de las partes de la relación, en este caso el servidor público, que, al ser contratado nuevamente por el Estado, pierde la condición de cesante y se convierte en asalariado. En definitiva, el cambio de la condición de funcionario desempleado a servidor justifica el procedimiento de reintegro que se cuestiona, que lo que busca es que el servidor devuelva los montos por cesantía, para el período en que ya no tiene la condición de cesante...”. Así, defendió el procedimiento o trámite administrativo que se realizó por la Dirección de Gestión Humana, está referido exclusivamente a la ejecución de la orden del órgano fiscalizador, para la recuperación o reintegro de las sumas indemnizatorias que puedan considerarse producto de la finalización de la relación laboral con el ICE, en este caso específico la devolución de la cesantía. Expresó que no existe en el procedimiento la eliminación de derecho constitucional o laboral alguno, en perjuicio del actor, en razón que el trabajador, al ostentar una relación de empleo con RACSA, puede ejercer sus derechos laborales para la aplicación de la cesantía conforme con los supuestos futuros que den origen a la finalización a futuro de su relación laboral, específicamente con esa entidad. El derecho a ser sujeto de una cesantía por finalización del contrato, conforme con la legislación laboral, se mantiene vigente en su nueva relación laboral o contrato realidad, por lo que la teoría del caso del actor es improcedente y debe rechazarse, pues con su incorporación a otra empresa del grupo ICE nuevamente se da el inicio de la expectativa de derecho de cesantía, la cual se materializaría a su favor en caso de finalización del contrato a cargo del patrono, no existiendo ninguna nulidad en el trámite institucional realizado. Reiteró que la institución lo que hizo fue cumplir la orden impartida por la CGR, procediendo la Dirección de Gestión Humana con la aplicación de un procedimiento de recuperación en el cual se estableció diferentes etapas: la comunicación e información al trabajador del procedimiento a aplicar, otorgándole el derecho de oposición y manifestación sobre lo actuado, el dictado de un acto final y la indicación de la facultad de impugnar la decisión administrativa; con ello, se cumplió el debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa. Aclaró además el ICE, que en el expediente de personal del actor consta el oficio mediante el cual se comunicó la terminación de su relación de trabajo y además la liquidación de todos sus derechos laborales a que tenía derecho, cancelándosele no solo la cesantía, sino todos los demás extremos, como vacaciones, aguinaldo y salario escolar, recibiendo una liquidación cuantiosa. Admitió, que mediante oficio 5316-230-2019 se dictó el acto final, comunicándole la suma de dinero sujeta a devolución; que contra el mismo presentó recursos de revocatoria y apelación en subsidio; que la revocatoria fue conocida por la instancia que emitió el acto final, sea el Área de Clasificación de Puestos y Sobresueldos, quien analizó los argumentos de inconformidad y mediante resolución 5316-289-2019 de fecha 12 de abril de 2019 confirmó lo resuelto; y finalmente, que la Gerencia General rechazó la apelación por una evidente falta de derecho, tanto de fondo como sobre el procedimiento utilizado por el ICE. A su vez, dijo, la citada Gerencia giró la orden de proceder con los trámites administrativos de reintegro del dinero cancelado por cesantía, lo cual no significa una acción anormal o ilícita de la institución, y dentro de la cual se procedería con el procedimiento de ejecución administrativa de lo resuelto, sea por una intimación de arreglo de pago, pago parcial o pago íntegro del monto que le fuera cancelado. En otro orden de ideas, indicó la mandataria judicial del ente demandado, que el actor en un principio mantuvo relación de empleo con el ICE en el programa de Gobierno Digital, que fuera trasladado del Gobierno Central para las instalaciones del ICE. Posteriormente, con la promulgación de la Ley N° 8660 y la creación del esquema corporativo del ICE, se dispuso en su artículo 5 la integración del Grupo ICE, con las facultades y atribuciones que la ley indica, además de mantenerse la legislación particular de cada una de las empresas que indica esta nueva legislación. Con fundamento en las potestades y atribuciones legales que se asignaron al Consejo Directivo se tomó un acuerdo institucional y se decidió el traslado a la empresa RACSA, el programa donde laboraba el actor lo que dio paso a la ruptura o finalización de su contrato de trabajo y de sus compañeros de trabajo, con responsabilidad patronal, que conlleva el pago de todas las indemnizaciones laborales pertinentes. Lo anterior por una consecuencia lógica que las actividades y funciones que señalaba el contrato de trabajo ya no se realizarían en el ICE. AI darse un nuevo contrato de trabajo, todo lo concerniente a la prestación de sus servicios personales como las actividades de su puesto de trabajo y su salario serían asumidos por la empresa RACSA bajo un nuevo contrato, en razón de la independencia administrativa, de gobierno, presupuestaria, financiera y de operaciones de RACSA. En cuanto a la tesis del actor de que su nuevo patrono es independiente y no forma parte del concepto de Estado único, señaló la mandataria del ICE que en el procedimiento de ejecución no se estableció un derecho sobre la aplicación de la teoría del patrono único RACSA, sino solo una orden que no está relacionada con los fundamentos de derecho expuestos por la CGR para ordenar el pago del dinero de cesantía en carácter de devolución, siendo que el órgano contralor no dirigió su análisis en forma exclusiva al concepto técnico de la empresa RACSA como tal, sino a la condición de los recursos públicos que utiliza dicha empresa en su gestión comercial o de derecho común. Así, al ser RACSA, a tenor de lo señalado por la Ley N° 8660 perteneciente al ICE, sus recursos financieros son de naturaleza pública, por lo que al empezar el actor a laborar en dicha entidad, se generó una obligación laboral de devolución de la cesantía, conforme con las normas que regulan el tema de cesantía para los trabajadores del Estado. Explicó además, que la interpretación que hace el actor de los artículos 16 y 32 de la Ley N° 8660 es inexacta y que la razón por la que la CGR ordenó la devolución de la cesantía se fundamenta en la disposición del Código de Trabajo y no está vinculada materialmente con la competencia técnica del ICE y sus empresas en los temas de telecomunicaciones y de electricidad, lo que implica que la orden de devolución, no está relacionada con la autonomía administrativa y capacidad o independencia de gobierno de las empresas ICE o RACSA, ni mucho menos a sus competencias legales. Reiteró, que para la CGR la teoría del patrono único se aplica para el caso del accionante, en razón que los fondos públicos del ICE y de RACSA, condicionan la “calificación laboral del trabajador” y lo hacen considerar que las empresas por el giro de sus fondos son de carácter público y por tal razón aplica la obligación legal del Código de Trabajo. Debe considerarse, añadió, que no fue el ICE quien le definió esta condición al trabajador ni mucho menos dictó ningún acto administrativo para declarar esta obligación, sino que fue la CGR, quien mediante una orden administrativa vinculante, ordenó realizar el procedimiento de recuperación que aquí se recurre. Sobre el argumento de que el Fondo de Garantías y Ahorro, tiene como finalidad garantizar el pago del auxilio de cesantía, y que el fin del mismo es análogo o semejante a las Asociaciones Solidaristas reguladas por la Ley N° 6970, declaró el ICE que dicho fondo fue creado por una Ley especial, la N° 3625, en la cual se indica su objetivo legal, y que evidencia que no puede equipararse ni normativa, ni funcionalmente a una Asociación Solidarista, en razón que ambas tienen efectos jurídicos diferentes y los aportes de en cada de ellas contienen condiciones jurídicas totalmente diferenciadas. Los aportes patronales que ingresen a la Asociación Solidarista se acreditan a las cuentas individuales de los trabajadores y en estas condiciones, existe un derecho real y adquirido sobre los mismos hasta la fecha de retiro, sin que la causa del rompimiento del contrato tenga injerencia en estos dineros, lo que implica que el trabajador tiene un derecho patrimonial sobre esas sumas y por lo tanto no pueden ser retenidas al finalizar su relación de trabajo por cualquier causa. En el Fondo, dijo, los aportes no pertenecen al trabajador, sino hasta que se produzcan los eventos o condiciones que establecen sus normas operativas, entre ellas considerando como elemento objetivo el motivo de la ruptura del contrato de trabajo. Ahora bien, explicó el ICE, que sobre los derechos laborales del actor no se realizó ninguna acción cobratoria y que la CGR no cuestionó el derecho que establece la legislación del Fondo, ni el contenido, sino que realizó un análisis del rompimiento del contrato inicial del trabajador, con la aplicación de los derechos laborales y estableció como hecho generador de la obligación de devolución de la cesantía, la nueva contratación en una empresa que pertenece al ICE y que utiliza los recursos públicos para sus gastos financieros ordinarios. Tocante a los alegatos de intangibilidad de los actos propios y los derechos adquiridos de buena fe, así como del proceso de lesividad invocado por el demandante, esclareció el ICE que no se ha anulado el acto de entrega de las prestaciones ni tampoco ha procedido de manera arbitraria a cobrar los montos de auxilio de cesantía. Ergo, no existe nulidad ni relativa ni absoluta en el acto de dar por finalizado el contrato de trabajo, toda vez que el Código de Trabajo y las normas del Estatuto del ICE, establecen que, en el caso de finalización de contratos de trabajo con responsabilidad del empleador, conlleva la obligación de pago de la cesantía para el trabajador. Por ello, al momento de la ruptura del contrato de trabajo, se adquirió el derecho de recibir los emolumentos correspondientes, los cuales le fueron cancelados al señor Ugarte, por lo que no existe ninguna nulidad que declarar ni se ha violentado la intangibilidad de los actos propios. El tema central, dijo, es que producto de la nueva contratación del actor, ahora con RACSA, la finalidad del pago de la cesantía llega a su fin jurídico y el efecto directo de la nueva contratación de trabajo conlleva la obligación del trabajador de devolver los dineros recibidos por cesantía; lo anterior, por disposición de la norma legal del Código de Trabajo y fue a la conclusión que llegó la CGR para ordenar al ICE iniciar el procedimiento de recuperación de la cesantía pagada al ahora actor. Bajo esta consideración, el ICE aplicó el procedimiento administrativo, garantizando a la extrabajadora su plena defensa y ejercicio del debido proceso, con el acceso al expediente y las pruebas que respaldan la orden contralora, y en el cual el actor tuvo la oportunidad de presentar las pruebas y acceder a todas las gestiones del procedimiento. Así, mientras la orden de la CGR esté vigente, el Consejo Directivo del ICE y la institución como tal, se encuentran obligados a respetar sus decisiones, a fin de establecer la recuperación de los dineros por cesantía que recibieron los extrabajadores, independientemente de este procedimiento de cobro que se recurre. Por su parte, en torno al escrito de ampliación, la Dirección de Gestión Humana del ICE, en procura de finalizar el debido proceso a lo interno de la institución, procedió con la comunicación de la fase final del mismo, sea con la entrega de las intimaciones de pago para la actora, otorgándole un plazo para cumplir con el acto final y confiriéndole la opción de poder optar por un arreglo de pago. Además, se opuso a la tesis de lesividad expuesta por la parte actora, toda vez que esta no ha indicado cuál es el acto administrativo que considera debe ser anulado corno requisito previo para su reintegro de la suma de cesantía, ni cuál es el vicio del acto declarativo de derechos del pago de la cesantía que produce una nulidad que deba ser declarada para la realización del reintegro dispuesto por el artículo 686 del Código de Trabajo. En criterio del ICE, la finalización del contrato de trabajo del actor permite ejecutar el derecho del pago de las indemnizaciones legales como son: la cesantía, vacaciones proporcionales, aguinaldo proporcional, liquidación de la totalidad de sus ahorros en el Fondo de Garantías y Ahorro y la devolución de los aportes al Régimen de Pensiones complementarias enviando el dinero a la operadora de pensiones acreditada por la actora. De seguirse la tesis expuesta en la demanda, indicó, entonces el ICE debió declarar la nulidad absoluta del pago de todos esos derechos citados, y por lo tanto, como efecto directo sería que existe un deber de reintegro de todas esas sumas de dinero canceladas con la finalización del contrato de trabajo, lo que implicaría también nulidad en el pago de los rubros mencionados. Así las cosas, el principio de intangibilidad de los actos propios está dirigido a proteger los actos que declaran derechos y que solamente en caso de que estos actos sean contrarios a la legalidad pueden ser eliminados o dejarse sin efecto. Además, hizo ver que el debido proceso que acusa de inexistente el actor, lo llevó a cabo la Dirección de Gestión Humana, pero no deviene ni está dirigido a la declaratoria de nulidad alguna del proceso de liquidación, ni el proceso de finalización de su contrato de trabajo con el ICE, sino que se trata del cumplimiento de una orden fiscalizadora emitida por la CGR, que indicó el reintegro de la cesantía pagada a aquellos trabajadores que fueron Iiquidados por el ICE y que accedieron a un nuevo contrato de trabajo con RACSA. Por ende, sostuvo, no es procedente que se deba recurrir a los procedimientos de anulación del acto administrativo, para dejar sin efecto tal acto administrativo, pues aquí el hecho generador de suscribir un nuevo contrato con RACSA produce los efectos y la aplicación del artículo 686 del Código de Trabajo, y por tanto, la vigencia de la orden impuesta por la CGR. Tocante al argumento del actor de que el acto que debió anularse es de diciembre de 2016 y que por lo tanto está caduca, lo rechazó alegando yerros en la técnica de hacer valer sus derechos. De igual forma, expresó que la acción de reintegro de la cesantía se fundamenta en un hecho continuado en el tiempo, como lo es el nombramiento en una plaza de trabajo en RACSA y que a la fecha de la contestación, el actor se mantiene como trabajador de dicha entidad, lo que permite que la norma 586 del Código de Trabajo y su obligación de reintegro se mantenga vigente mientras ese contrato de trabajo sea la fuente originaria. En cuanto a que no se cumplió con las intimaciones conforme al artículo 150 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública y que el plazo para cumplir es irrazonable y desproporcional, explicó que el actor omite indicar que ya el ICE había hecho de su conocimiento tal posibilidad desde que se dio el primer acto administrativo que comunicó la decisión de la CGR, lo cual se hizo desde el 14 de marzo de 2019, por lo que conocía el monto de cesantía pagado por el ICE y la antigüedad laboral que se le había reconocido en el sector público, teniendo un año calendario para considerar posibles acciones financieras y hasta arreglos de pago. Así las cosas, la medida de intimación de cobro final no es abrupta ni abusiva, y si el actor no paga, lo correspondiente será pasar el proceso a cobro judicial. Reiteró que el ICE realizó el comunicado de las dos intimaciones efectuadas al extrabajador, el cual contiene los principios básicos del artículo 150 de la Ley General de la Administración Pública, como lo es la indicación de la suma liquida a reintegrar, el plazo dentro del cual puede realizar tal devolución y que en caso de no acceder en forma voluntaria, se indica además la forma coercitiva en la cual se realizará el cobro definitivo, sea la vía judicial. Al estar vigente la orden de la CGR y no haberse impugnado dicho acto, el ICE se encuentra obligado a realizar un trámite de reintegro puro y simple, sin que tenga que realizar valoraciones propias sobre la aplicación de la teoría del patrono único, que ya fue resuelta por el órgano contralor. Ante todo lo expuesto, la apoderada judicial del ICE solicitó al Tribunal el rechazo de lo requerido por la parte demandante. Finalmente, en sus conclusiones, el ICE defendió lo actuado, al amparo de la orden emitida por la CGR para la recuperación de fondos públicos, así como el seguimiento del debido proceso, pues el actor pudo combatir tanto el oficio inicial donde se le comunicó el adeudo, como las intimaciones de pago realizadas.

Por su parte, la representación de la CGR, quien resultara integrada a la litis, rechazó todos los hechos, indicando que no le constan. En cuanto al fondo del asunto, inicia refutando el argumento del actor sobre la naturaleza jurídica de RACSA, en cuanto sostiene que no es parte del aparato estatal y, por ende, no le aplica la teoría del "Estado como patrono único", basándose en interpretaciones parciales de dictámenes de la Procuraduría General de la República (PGR). La Contraloría desvirtúa esta idea argumentando que el actor extrae conclusiones erróneas al no considerar la integralidad de dichos pronunciamientos. Para ello, cita extensamente el dictamen C-073-84, el cual aclara que, aunque RACSA se organice como sociedad anónima, es una empresa estatal porque su capital social pertenece íntegramente al Instituto Costarricense de Electricidad, directa o indirectamente. Por lo tanto, está sujeta a un control público más intenso y a las disposiciones que regulan las empresas estatales. Asimismo, se apoya en el dictamen C-042-2013, que reafirma el carácter de empresa pública de RACSA, cuyo régimen de funcionamiento es mixto, aplicándosele tanto el Derecho Público, especialmente en lo relativo al control de fondos públicos, como el Derecho Privado. La CGR refuerza su tesis citando jurisprudencia del Tribunal Contencioso Administrativo y de la Sala Constitucional, que han reconocido la naturaleza pública de los salarios pagados por RACSA. Con base en esto, concluye que al ser RACSA una entidad pública perteneciente al ICE, a sus empleados sí les resulta aplicable la teoría del "Estado como patrono único", la cual concibe al Estado como un único centro de imputación de derechos laborales. Esto tiene como consecuencia directa, según un dictamen de la PGR (C-332-2009), la obligación de devolver el auxilio de cesantía si un trabajador se traslada del ICE a una de sus empresas, en aplicación del artículo 586 (actual 686) del Código de Trabajo. Seguidamente, la CGR aborda el argumento del actor sobre el Fondo de Garantía y Ahorro del ICE, quien pretende asimilarlo a una asociación solidarista para excluirlo de la aplicación del artículo 686 del Código de Trabajo. La Contraloría rechaza esta equiparación, explicando que, si bien guardan similitudes, son figuras legalmente distintas. La diferencia fundamental, según el artículo 17 de la ley de creación del ICE, es que los aportes patronales a dicho Fondo siguen siendo propiedad del Instituto y, por tanto, son fondos de naturaleza pública, a diferencia de los aportes a una asociación solidarista que pasan a ser propiedad del trabajador. Esta distinción ha sido confirmada por la propia CGR en oficios anteriores y por la jurisprudencia del Tribunal Contencioso Administrativo, el cual ha establecido que la naturaleza del Fondo no exime al trabajador de su obligación legal de devolver la cesantía si se reincorpora al sector público. Además, se menciona que el propio Estatuto de Personal del ICE contempla la obligación de reintegrar la liquidación de forma proporcional si un ex-trabajador es recontratado antes de un período de siete años. En el tercer apartado, la CGR se centra en la inaplicabilidad del principio de intangibilidad de los actos propios y la improcedencia de un proceso de lesividad en este caso. El actor alega que el ICE, para recuperar las sumas, debía anular el acto que le otorgó el derecho, siguiendo los procedimientos de lesividad, y que no hacerlo vulnera derechos adquiridos de buena fe. La Contraloría aclara que su rol fue ordenar al ICE ajustar sus conductas al ordenamiento jurídico, específicamente al Código de Trabajo y a dictámenes vinculantes de la PGR, quedando la ejecución y el método bajo la exclusiva responsabilidad del Instituto, siempre en observancia del debido proceso. Sostiene que la obligación de devolver la cesantía no nace de un acto administrativo que deba anularse, sino directamente de la ley (artículo 686 del Código de Trabajo) al configurarse el supuesto de hecho: una persona deja de ser cesante para convertirse nuevamente en asalariado del sector público. Por ello, carece de sentido iniciar un proceso de lesividad para anular una obligación que emana de una norma legal expresa. Se apoya nuevamente en una resolución del Tribunal Contencioso Administrativo que, en un caso similar, rechazó la necesidad de un proceso de lesividad, indicando que la actuación del ICE no suprimió un derecho, sino que ejecutó una orden del órgano contralor en cumplimiento de la ley. Finalmente, la CGR interpone dos excepciones de fondo. La principal es la de falta de legitimación pasiva, argumentando que las pretensiones del actor se dirigen exclusivamente contra actos del ICE (la orden de cobro y las intimaciones), y no contra alguna actuación de la CGR. Sostiene que una eventual nulidad de los actos del ICE no afectaría la validez de las órdenes giradas por el órgano contralor, pues estas solo instruyeron al Instituto a actuar conforme a derecho. Cita una resolución del Tribunal Contencioso Administrativo que, en un caso idéntico, acogió esta misma excepción. De forma subsidiaria, para el caso de que la primera excepción sea rechazada, interpone la de falta de derecho, solicitando que se declare la demanda sin lugar con base en todos los argumentos de fondo previamente expuestos.

QUINTO.- SOBRE EL CASO CONCRETO SOMETIDO AL ANÁLISIS DEL TRIBUNAL. De lo argumentado por la parte actora y sus requerimientos, así como las manifestaciones combativas esbozadas por las representaciones de las entidades demandadas, este Tribunal colige que el punto neurálgico a dilucidar en la presente litis, es si el señor Ugarte Medina debe proceder a devolver la suma de dinero recibida por concepto de cesantía, al haber dejado de laborar para el ICE e incorporarse posteriormente a trabajar para RACSA, así como si el procedimiento empleado por el ICE para intentar recuperar la suma de dinero cancelada estuvo ajustado a derecho. Aclarado así el punto, hemos de resaltar, que al ser varios los vicios de nulidad reprochados por el apoderado especial judicial de la parte actora, esta Cámara procederá a analizarlos en apartes separados para una mejor comprensión y abordaje del tema, emitiendo nuestro criterio en torno a cada reproche esbozado, tal y como precisamos a continuación:

i) Sobre el alegato de que RACSA no forma parte del aparato estatal y por ende, el actor no tiene la obligación de devolver los montos pagados por concepto de cesantía: a modo de síntesis, expresó el actor que a su actual patrono lo rige el Derecho Mercantil común, que su patrimonio no es propio del Tesoro Nacional y que la relación con sus servidores se ubica dentro de la categoría laboral de régimen común (privado), por lo que al no ser funcionarios públicos, los emolumentos cancelados no son de carácter público.

> Criterio del Tribunal: sobre el particular basta señalar, que justamente nuestra Sala Constitucional abordó en forma reciente el tema del carácter público de los fondos con los que se le cancela el salario a los trabajadores de RACSA, al indicar en el voto número 015426-2020 de las 13:21 horas del 14 de agosto del 2020: “(…) esta Sala ha reiterado que la información relativa al pago de salarios con fondos públicos, es de carácter público. Así en la sentencia No. 2015-019287 en la que se cuestionó la publicación de los salarios de los trabajadores de RACSA (…)”. Es decir, nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido la naturaleza pública del salario de los trabajadores de RACSA, entidad a la que ha reconocido de carácter público, al indicar expresamente en la última de las sentencias citadas, sea la 019287-2015 de las 16:40 horas del 08 de diciembre del 2015 lo siguiente: “(…) La Sala tuvo por probado que el diputado recurrido solicitó a la CCSS el salario y puesto que desempeñan los empleados de varias instituciones públicas, entre ellas RACSA (…)”. [lo resaltado en negrita es propio]. Y sólo a modo de abundamiento valga decir, que aunque ciertamente como lo afirma la parte actora, RACSA se rige por el Derecho Mercantil en sus relaciones con los particulares, esto no le quita su naturaleza de ser una empresa púbica del Estado, cuyo capital social pertenece íntegramente al ICE, correspondiendo su naturaleza jurídica a una empresa de capital público (empresa pública-ente público), organizada bajo una forma de Derecho Comercial, naturaleza que viene a ser reafirmada mediante el artículo 3 de la Ley N° 7298, Prórroga Plazo Social de Radiográfica Costarricense S.A. -RACSA- del 05 de junio de 1992, al establecer que no requieren aprobación legislativa los contratos que no tiendan a introducir cambio alguno en esa propiedad que “ostenta totalmente el Instituto Costarricense de Electricidad”. Ergo, tal y como lo señaló la Sala Constitucional, los fondos con los que se les cancela a los trabajadores de RACSA son de carácter público, aunque no sean considerados propiamente funcionarios públicos, al tenor de lo regulado en el artículo 111 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública, que literalmente reza: “No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común”. En conclusión, este primer reproche esbozado por el letrado de la parte actora ha de ser denegado por improcedente.

ii) Respecto al argumento de que el pago de cesantía recibido por el actor se hizo al amparo del Fondo de garantías y ahorros de los empleados permanentes del ICE: en criterio de quien demanda, el fin de dicho fondo, cuyo sustento es la Ley N° 3625, mediante la cual se adicionó el artículo 17 del Decreto de Ley N° 449 de abril de 1949, es el de fomentar la solidaridad y el humanismo al igual que lo hacen las asociaciones solidaristas, por lo que resulta ajena la aplicación de lo que establece el artículo 686 del Código de Trabajo en cuanto a la devolución de los dineros recibidos.

> Criterio del Tribunal: aunque ciertamente el Fondo de Garantías del ICE tiene origen legal, esto no es óbice para que un empleado de dicha institución que reciba lo correspondiente al pago de cesantía al finalizar su relación laboral esté obligado a devolverlo en caso de reincorporarse a trabajar al sector público y volver a recibir dineros provenientes del mismo erario público, toda vez que el hecho de que tenga un carácter solidario, no implica que sea intocable y que releve al trabajador que lo haya recibido, de su obligación de cumplir con una norma de rango legal, como lo es el Código de Trabajo. Al respecto importa precisar, que por Ley N° 3625 se adicionó el artículo 17 del Decreto de Ley N° 449 de abril de 1949 que creó el ICE, que literalmente establece: “EI Instituto deberá destinar las reservas y fondos constituidos con ese objeto, al pago de prestaciones laborales y fondo de garantías y ahorro del personal permanente, y continuar efectuando los aportes correspondientes en una suma no menor a la aportada por los funcionarios y empleados que coticen para el fondo. El fondo aportado por el Instituto le pertenecerá a éste y será utilizado para los objetivos propuestos de acuerdo con las normas que al respecto dicte su Consejo Directo (sic). El personal permanente, según calificación del mismo Consejo, deberá cotizar para el fondo con una suma no menor del cinco por ciento mensual de sus salarios”. Como vemos, en el numeral transcrito se establece la facultad del ICE de crear el Fondo aludido, siendo una de sus finalidades garantizar el pago de prestaciones legales -auxilio de cesantía- a todos los servidores que se retiren con responsabilidad patronal o voluntariamente, pero no podría resultar asimilable a los fondos de las asociaciones solidaristas, por la sencilla razón de que su naturaleza es distinta. Así, en tanto el ICE es una institución de Derecho Público, los aportes realizados en el citado Fondo, por su propia naturaleza, no pertenecen al trabajador; por su parte, en lo que respecta a las asociaciones solidaristas, creadas mediante la Ley N° 6970 del 07 de noviembre de 1984, si bien pueden existir también en el sector público, tienen un carácter corporativo de índole privada, lo que significa que los aportes patronales realizados formen parte de las cuentas individuales de los trabajadores, cual derecho real y patrimonial adquirido sobre los mismos hasta la fecha de retiro. En esa línea, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en su voto número 1527-F-S1-2011 de las 08:55 horas del 15 de diciembre del 2011 indicó lo siguiente: “(…) estas Asociaciones no tienen ningún derecho subjetivo respecto a los aportes que el patrono traslada al fondo de cesantía, únicamente cuentan en relación a ellos con meras facultades de administración y custodia. Los derechos adquiridos en cuanto a este auxilio, corresponden a cada uno de sus afilados desde el momento que los aportes se depositan en sus cuentas (…). Así, hoy en día se visualiza como un derecho adquirido de cada uno de los trabajadores afiliados a una Asociación Solidarista, desde el momento mismo que el dinero de estos aportes sale del patrimonio del patrono y se deposita en la cuenta individual del afiliado. El solidarismo tiene la gran ventaja que el patrono paga por anticipado, sea de forma total o parcial, la cesantía, la cual se trasforma para el trabajador en un derecho subjetivo (…)”. Conforme a lo expuesto, ha de descartarse la equivalencia hecha por la parte actora entre ambas figuras, así como también la exclusión que pretende hacer de la aplicación del artículo 686 del Código de Trabajo, cuyo texto dispone: “Los servidores públicos que reciban auxilio de cesantía no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida por dicho concepto o bajo otro título, por indemnización, reconocimiento de antigüedad o cualquier otra prestación similar pagada por la parte empleadora que se origine en la terminación de la relación de servicio, a excepción de los fondos de capitalización laboral. Si dentro de ese lapso llegaran a aceptar algún cargo quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas recibidas y deducirán aquellas que representen los salarios que hubieran devengado durante el tiempo en que permanecieron cesantes (…)” [la negrita es suplida]. Como se deduce con claridad meridiana, el numeral citado del ordenamiento laboral no contiene ninguna excepción para la devolución de los fondos públicos recibidos por concepto de cesantía, cuando algún trabajador (a), antes de tiempo, según los parámetros que establece la norma, decida reincorporarse a laborar a otra institución cuya naturaleza sea también pública, pues esto traería como consecuencia, que se recibirían pagos de igual manera, provenientes de fondos públicos, tal es el caso del señor Ugarte Medina, que dejó de laborar para el ICE pero se reintegró a RACSA. Por consiguiente, los reparos aquí analizados han de ser rechazados por infundados.

iii) En cuanto a la alegada violación al principio de intangibilidad de los actos propios, que ha tenido desarrollo constitucional derivado de los artículos 11 y 34 de la Constitución Política: señaló el actor en resumen, que la Administración debió acudir al proceso de lesividad previsto en el artículo 183.3 de la Ley General de la Administración Pública, el cual implica una declaración previa de que dicho acto deviene lesivo a los intereses públicos y sólo podría tener efecto puramente declarativo y retroactivo a la fecha del acto, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.

> Criterio del Tribunal: en lo que toca a tal argumento, ha de recordársele a la parte actora que en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo -CPCA-, es la norma que fija los elementos previos y regulaciones procesales de esta figura; sin embargo, dicho precepto normativo debe concordarse con los numerales 173.6 y 183, ambos de la Ley General de la Administración Pública -LGAP-, a efecto de tener un panorama completo sobre la figura de la lesividad invocada, la cual se constituye en un instrumento de supresión jurídica de actos administrativos concretos creadores de derechos subjetivos, en el tanto los mismos sean sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico. En el caso de marras, el proceso de lesividad no resulta procedente, pues el ICE no ha dispuesto la anulación de acto formal alguno nacido de su propia instancia, sino que su actuación ha sido en estricto acatamiento a lo indicado a través de la nota DFOE-DI-1941 (oficio N° 18730) del 21 de diciembre del 2018, donde la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la CGR le giró orden al Consejo Directivo del ICE para proceder a recuperar el pago del extremo laboral de cesantía por el traslado de varios trabajadores del ICE a RACSA y precisamente el mandato de la CGR se hizo para que la Administración procediera a cumplir con lo estipulado en el artículo 686 del Código de Trabajo y gestionara las acciones cobratorias correspondientes, debiendo observar las vías que legalmente procedan conforme al marco jurídico aplicable. Justamente en el cumplimiento de tales vías legales a las que hizo referencia el órgano contralor, es donde denota esta Cámara un yerro insalvable, tal y como lo analizaremos infra, pero no refieren al proceso de lesividad reclamado por la parte actora, pues como indicamos líneas atrás, en el caso de análisis no estamos en presencia de una conducta administrativa formal del ICE que haya suprimido un derecho subjetivo del señor Ugarte Medina, sino que se trata del cumplimiento de una orden emanada del órgano contralor y fiscalizador de la Hacienda Pública, en el tanto se generó un pago de cesantía a un trabajador de una institución pública y luego fue recontratado por otra empresa del mismo sector público, resultando de aplicación por ende lo normado en el canon 686 del Código de Trabajo. Así lo expuesto y por carecer de sustento, se rechaza la invocación del proceso de lesividad, así como la alegada violación al principio de intangibilidad de los actos propios.

iv) Sobre los vicios de nulidad achacados al acto final por falta de motivación, de contenido y vicios en el procedimiento: manifestó el demandante al respecto y a modo de síntesis, que el acto final dictado resulta a todas contra Iegem, pues fue generado de manera arbitraria, ilegítima y por tanto resulta absolutamente nulo. Además, señaló que el proceso llevado a cabo por el ICE fue violatorio de los principios más elementales del debido proceso, irrespetándose el derecho de audiencia y defensa, al no seguirse el artículo 308 de la LGAP, a pesar de que el acto final dispuso una obligación de reintegro por la supresión de un derecho subjetivo.

> Criterio del Tribunal: en lo que toca a este reproche, estimamos oportuno mencionar, lo que ha dispuesto la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de manera general sobre los elementos del acto administrativo. Así por ejemplo, en el voto número 254-F-S1-2011 de las 09:25 horas del 10 de marzo del 2011 indicó: “(…)

Sobre el acto administrativo. Para efectos del as (sic) consideraciones de fondo que más adelante se harán se concibe el acto como una declaración unilateral de voluntad, conocimiento o juicio efectuada por las Administraciones Públicas en el ejercicio de la función administrativa, el cual produce efectos jurídicos concretos o generales, de naturaleza normativa o no, de modo directo o indirecto, en uso de sus potestades. Se estima válido en el tanto sea acorde al ordenamiento jurídico (artículo 128 LGAP). Además se exige, sea dictado por el órgano o ente competente y se cumplan todos los requisitos y trámites legales exigidos (numeral 129 ibídem). Se clasifican estos últimos en dos grupos, formales y materiales. Los primeros están dirigidos al ejercicio de la potestad que autoriza la conducta pública, consistentes en el procedimiento, la forma (manera cómo se exterioriza) y el sujeto (competencia). Por otra parte los materiales están vinculados con el fin del acto y enmarcan la actividad que pretende realizar la Administración; los constituyen el motivo, el contenido y el fin. Ahora bien, respecto de su validez, resulta indispensable recalcar que el canon 166 de aquella ley, impone la procedencia de la nulidad absoluta cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos o bien cuando la imperfección de al menos uno, impida la satisfacción del fin público. Ante tal situación incluso, la Administración deberá anular de oficio el acto que contenga uno de estos vicios. El numeral 169 ibídem establece que, no se puede presumir legítimo un acto absolutamente nulo, ni tampoco es factible ordenar su ejecución. Ahora bien, en el presente caso interesa referirse específicamente al elemento denominado motivo. Este se debe entender como la razón por la cual la Administración emite el acto, está constituido por un conjunto de antecedentes fácticos y jurídicos, sobre los cuales se sostiene la decisión tomada. El cardinal 133 de LGAP además impone que debe existir y ser legítimo. Ello quiere decir, que en ausencia del motivo, entiéndase de aquellos presupuestos que lo componen, el acto adolece de un vicio, lo que produce su nulidad absoluta. Cabe recalcar también, que se considera la motivación como un elemento del acto. Está íntimamente ligada con el motivo, pero se le puede definir como la manera cómo se explican las circunstancias (tanto fácticas como jurídicas) que han llevado a la Administración a tomar determinada decisión, concibiéndose una expresión formal del motivo (…)” [lo destacado en negrita está en el original, lo subrayado es propio]. De igual manera, y propiamente en lo concerniente al elemento procedimiento, en esencia el ordinario, contemplado en el artículo 308 de la LGAP, señaló la citada Sala Primera de Casación en el voto número 226-F-S1-2008 de las 15:26 horas del 14 de marzo del 2008: “(…) Por un lado, garantiza los derechos e intereses de los particulares, posibilitando su participación activa en la formación de la decisión administrativa, a través de la exposición de sus razonamientos y la defensa de sus derechos (217, 225, 309 y 317 ibídem). Por otro lado, busca garantizar el interés público, asegurando un mayor acierto y eficacia de la resolución, al poner en manos de la autoridad decisora todos los elementos de juicio necesarios para dictarla (214, 221 y 297 ibídem). Ambos objetivos se muestran íntimamente relacionadas entre sí, formado el núcleo de la garantía legal: el administrado debe tener oportunidad plena de defensa y la autoridad pública contar con un conjunto de elementos de juicio para emitir su decisión. Así, desde la vertiente del ejercicio de las potestades públicas, esta garantía constituye una obligación impuesta a la Administración. De igual manera, conforma un derecho de los interesados, cuya vulneración genera una inequívoca causa de nulidad del acto final (…)”. [énfasis suplido]. Teniendo en cuenta lo anterior, este Tribunal coincide con la parte actora, en que en el caso sometido a nuestra consideración, el ICE transgredió el debido proceso y derecho de defensa del señor Ugarte Medina pues mediante un procedimiento sumarísimo, pretendió realizarle un cobro a su exfuncionario, obviando que el legislador previó, para aquellos casos en que el resultado del acto final pueda perjudicar al administrado, la tramitación siempre del procedimiento ordinario establecido en el ordinal 308 de la LGAP. Literalmente dispone dicha norma: “1. El procedimiento que se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos: a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos (…)” [énfasis suplido]. Dicho procedimiento se torna necesario, toda vez que por los eventuales resultados gravosos del mismo, tiene como objetivo garantizar la legalidad del acto final, respetando siempre el debido proceso y el derecho de defensa de la parte eventualmente afectada con la decisión administrativa, el cual se traduce en una serie de garantías, tales como la debida imputación de los hechos, el acceso al expediente, la posibilidad de patrocinio legal, la libertad de prueba y el derecho de recurrir, entre otros, según lo reseñáramos líneas arriba, con el apoyo de lo que nuestra jurisprudencia ha indicado. Incluso valga decir, que la Sala Constitucional, en tratándose de la posibilidad que tiene la Administración para poder emitir títulos ejecutivos y certificar adeudos, ha sostenido: “(…) La razonabilidad de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona deriva del hecho de que la Administración Pública, para poder emitir título ejecutivo con fuerza ejecutiva, tiene como base un proceso ordinario administrativo en donde se determina la posible responsabilidad. Así, a través de un procedimiento ordinario, de obligado acatamiento para la Administración, garantizado y estructurado en la propia Ley General de la Administración Pública -artículos 308 y siguientes-, se le permite al administrado ejercer su derecho de defensa, sin perjuicio de acudir ante los tribunales de justicia a defender sus derechos; procedimiento administrativo que reúne todas las garantías del debido proceso como lo ha exigido esta Jurisdicción Constitucional (…)” [el subrayado es agregado]. En el caso de marras, tal y como quedó evidenciado en el elenco de hechos probados sobre los que descansa esta sentencia, el ICE no tramitó el procedimiento legal que correspondía, sea el ordinario, contra el exfuncionario. Y aquí es importante mencionar, que si bien es cierto la actuación de su Consejo Directivo obedeció a una orden de la CGR, precisamente el órgano contralor advirtió claramente en el oficio 18730 del 21 de diciembre del 2018, suscrito por la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, lo siguiente: “(…) gestionar cualesquiera acciones cobratorias que se derive de ello. Para esto se deberá observar las vías que legalmente procedan conforme al marco jurídico aplicable (…) Consecuentemente, queda bajo la exclusiva responsabilidad de ese órgano colegiado la atención oportuna, diligente, objetiva e independiente de lo solicitado en este oficio, así como la eventual ejecución, dentro de los plazos establecidos, de cualquier acción administrativa o judicial, que considere pertinente, no sin antes advertir que en lo pertinente ese instituto deberá observar el debido proceso (…)” [lo resaltado en negrita no es del original]. Claramente se denota, que lo ordenado por la CGR al ICE era recuperar las sumas de dinero canceladas a sus extrabajadores -incluido el aquí actor- como cesantía, por haber reingresado a laborar en otra empresa del sector público, concretamente en RACSA, en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 686 del Código de Trabajo. Sin embargo, como se denota de lo transcrito líneas arriba, la CGR fue clara en que debía observarse en todo momento el debido proceso, lo cual implicaba, por las resultas gravosas del mismo en perjuicio del extrabajador, la tramitación de un procedimiento ordinario, tal y como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia y se encuentra contemplado en la propia Ley General de la Administración Pública. Igual disposición le giró la Dirección Jurídica del ICE a la Dirección de Gestión Humana a fin de realizar un procedimiento con el respeto del debido proceso y derecho de defensa de los involucrados. Pese a ello, tal y como se acreditó en los hechos probados de este fallo, fue mediante el oficio 5316-230-2019 del 14 de marzo del 2019, que el señor Henry Oviedo Rojas, Coordinador de la Dirección de Gestión Humana del ICE, le notificó al señor Óscar Ugarte Medina, que conforme a lo indicado por la CGR en su oficio 18730, debía reintegrar el monto de ¢57.710.695,00 correspondiente al pago del extremo laboral de cesantía por su traslado del ICE a RACSA a partir del 01 de febrero del 2017. Para tales efectos procedió a otorgarle cinco días hábiles para que -según su entender- en cumplimiento del debido proceso, procediera a presentar los argumentos que estimara pertinentes, señalándole que en caso de no manifestarse ninguna objeción en el plazo indicado, se procedería a dictar el acto final respectivo y trasladar el caso a Gestión de Cobro del Grupo ICE para proceder por la vía legal correspondiente. Como se desprende de lo anterior, ese oficio del señor Oviedo Rojas, constituye el supuesto acto de inicio del procedimiento, pero el mismo es totalmente omiso en indicar qué tipo de procedimiento se llevaría a cabo; tampoco se le realizó una intimación de cargos propiamente dicha al señor Ugarte; no se le señaló cómo ejercer en debida forma su derecho de defensa, limitándose a indicar en dicho oficio que podía presentar los argumentos que considerara pertinentes o se dictaría el acto final. Pues bien, justamente el actor presentó sus alegatos de objeción, entablando un recurso de revocatoria y apelación en subsidio, así como nulidad concomitante contra el acto 5316-230-2019, reprochando, entre otros aspectos, la nulidad del procedimiento y manifestando que, conforme al artículo 308 de la LGAP, debía tramitarse un procedimiento ordinario. Empero, sus alegatos fueron rechazados, mediante resolución número 5316-253-2019 del 29 de marzo del 2019, identificada erradamente como acto final, al considerar el citado señor Oviedo Rojas, en su condición de Coordinador de la Dirección de Gestión Humana del ICE que no resultaban procedentes, porque en el caso concreto no había afectación, pues no se estaba en presencia de la eliminación de derechos adquiridos ni derechos subjetivos, sino en la aplicación de lo que establece el artículo 686 del Código de Trabajo, por lo que no debía seguirse el procedimiento ordinario, aduciendo que tampoco existió violación al debido proceso ni al derecho de defensa. Así las cosas, reiteró la obligación del trabajador de devolver el monto de ¢57.710.695,00 producto del pago de cesantía. Ahora bien, siendo que contra dicha decisión don Óscar volvió a recurrir, alegando nuevamente la nulidad de la gestión cobratoria por no seguirse el procedimiento ordinario, por cuanto se le pretendía imponer obligaciones y que lo contrario implicaba la violación a los principios del debido proceso y de defensa, la Dirección de Gestión Humana rechazó el recurso de revocatoria manteniendo sus argumentos y elevó los autos ante la Gerencia General del ICE, quien mediante el oficio número 5500-255-2019 del 19 de junio del 2019, comunicó la resolución de las 10:30 horas del 17 de junio del 2019, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de apelación en subsidio incoado contra el mal denominado acto final de la gestión cobratoria y confirmó el acto recurrido. A su vez, instruyó a la Dirección de Gestión Humana, para que gestionara las acciones administrativas y/o judiciales de recuperación de la suma de ¢57.710.695,00 cancelada al señor Ugarte Medina por concepto de cesantía, dando por agotada la vía administrativa, constituyendo este el acto definitivo. Para este Tribunal, el procedimiento empleado por el ICE a todas luces resulta viciado de nulidad, por cuanto desde el mismo momento en que el extrabajador se opuso a la “invitación” de pago realizada, para los efectos de que devolviera la suma referida debía tramitarse un procedimiento administrativo ordinario, al amparo de lo normado en el numeral 308 de la LGAP, tal y como lo expusimos líneas atrás, pues la intención de la Administración era la imposición de una obligación, en este caso de índole pecuniaria, con el propósito de que devolviera lo pagado por concepto de su cesantía. No hacerlo implicó, tal y como lo alegó la parte actora, no solamente la violación del elemento formal procedimental del acto administrativo, sino además, la transgresión al debido proceso y derecho de defensa del investigado. Por consiguiente, dicho acto inicial 5316-230-2019 del 14 de marzo del 2019, mediante el cual se le hizo el primer apercibimiento de reintegro, como el supuesto acto final 5316-253-2019 del 29 de marzo del 2019, ambos dictados por el Coordinador de la Dirección de Gestión Humana del ICE, así como el oficio número 5316-289-2019 del 12 de abril del 2019 que rechazó la revocatoria esgrimida por el extrabajador y el número 5500-255-2019 del 19 de junio del 2019, donde la Gerencia General del ICE rechazó la apelación subsidiaria, al igual que las llamadas intimaciones de pago, sea el oficio número 5316-0035-2020 del 10 de febrero del 2020 y el oficio número 5316-78-2020 del 19 de febrero del 2020, ambos suscritos por el señor Oviedo Rojas, Coordinador de la Dirección de Gestión Humana del ICE, deben ser anulados por contener una patología insalvable, pues al estar viciado de nulidad el acto de inicio por violación al procedimiento como elemento formal esencial del acto administrativo, todos los subsiguientes arrastran los mismos vicios de nulidad, además de que carecen de la motivación adecuada y amparada a derecho, pues tienen como fin ejecutar un acto nulo, al derivar de un procedimiento administrativo impropio, lo que conlleva necesariamente también a su anulación, tal y como en efecto se dispone.

v) Tocante al plazo desproporcionado e irrazonable para pagar: reprobó también la parte actora, que el plazo de tres días hábiles otorgado para cancelar una suma de más de cincuenta y siete millones de colones deviene en irracional y desproporcional, toda vez que el artículo 150.3) de la LGAP establece como uno de los requisitos de las intimaciones, otorgar un plazo prudencial para cumplir con lo ordenado, situación que en su caso, dijo, no se dio.

> Criterio del Tribunal: tan solo como mayor abundamiento sirva indicar, que en lo que atañe a estos dos principios que estima cercenados la parte actora, la Sala Constitucional los ha desarrollado en forma copiosa, explicando que toda medida administrativa debe pasar el denominado “test de razonabilidad”. Así por ejemplo, en el voto número 3564-2015 de las 09:20 horas del 13 de marzo del 2015 indicó: “(…) Como la ha señalado esta Sala, para que una medida se estime razonable debe satisfacer los siguientes elementos: a) la legitimidad, en el sentido de que la medida no violente de manera evidente algún mandato legal jerárquicamente superior; b) la adecuabilidad , en tanto la medida sirva efectivamente para alcanzar el fin pretendido; c) la necesidad implica que entre varias medidas adecuadas, se debe escoger la menos lesiva; y d) la denominada “proporcionalidad en sentido estricto”, que obliga a que desde ninguna circunstancia se vea afectado el contenido esencial de un derecho constitucional en un proceso de ponderación normativa (…)”. En el presente caso, este Tribunal coincide con la parte actora, de que un plazo de tres días hábiles para pagar un monto superior a los cincuenta y siete millones de colones no resulta razonable ni mucho menos proporcional con la alta suma cuya recuperación se pretendía, máxime cuando la advertencia de pago ha venido precedida de un procedimiento administrativo viciado de nulidad absoluta, tal y como lo indicamos en el aparte precedente. Ergo, haciendo ese “test de razonabilidad”, puede colegir esta Cámara, que la medida dispuesta por el ICE no resultó adecuada ni ponderada, así como tampoco escogió la Administración la que resultara menos lesiva para el extrabajador, pues ni siquiera el debido proceso se le respetó; y si bien es cierto se le concedió al señor Ugarte la opción de realizar un arreglo de pago, esto no fue sino hasta en la última disposición del ICE, cuando ya se había dictado tanto el acto final como el definitivo de alzada, siendo mediante oficio número 5316-78-2020 del 19 de febrero del 2020, que el señor Oviedo Rojas, Coordinador de la Dirección de Gestión Humana del ICE no sólo le realizó la segunda intimación de pago, otorgándole de nuevo un plazo de tres días hábiles para realizar el depósito, sino que además le comunicó, que si en dicho plazo no realizaba ninguna gestión, se procedería a realizar las acciones judiciales respectivas dirigidas para la recuperación del dinero adeudado a la Institución. Por consiguiente, es criterio de este Tribunal, que además de la violación del procedimiento seguido por el ICE, también se transgredieron los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, lo que nos conduce, por todas las razones explicadas en esta sentencia, a declarar la demanda con lugar en todos sus extremos. Habiéndose dispuesto una medida cautelar en favor del accionante, la misma habrá de conservarse hasta que esta sentencia adquiera firmeza o sea dispuesta alguna otra consideración al respecto.

SOBRE LAS EXCEPCIONES INCOADAS. Tanto la representación judicial del ICE como el personero de la CGR apersonado a los autos, interpusieron las excepciones de falta de legitimación ad causam pasiva y falta de derecho. En lo que respecta al ICE, siendo que los actos impugnados por la parte actora fueron dictados por dependencias de dicha entidad, es lo lógico que sea la Administración llamada a juicio, lo que implica que goza de legitimación pasiva y por ende, tal defensa se rechaza. Tocante a la CGR, si bien es cierto las actuaciones del ICE se encuentran sustentadas en un oficio del órgano contralor, no existe ninguna disposición de esta última institución que se haya impugnado, así como tampoco la parte demandante dirigió su acción contra ella, sino que fue integrada al proceso en forma posterior como litisconsorte pasivo necesario; por consiguiente, en relación con la CGR sí resulta admisible la falta de legitimación pasiva. Respecto a la falta de derecho alegada por ambas entidades, al amparo de lo que se ha resuelto en esta sentencia y plasmado en el considerando previo, la misma debe denegarse, pues es criterio de este Tribunal que la demanda incoada ha de ser declarada con lugar en todos sus extremos, como en efecto se dispone.

SOBRE LAS COSTAS. El artículo 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo establece que las costas procesales y personales se imponen al vencido por el solo hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas que desconociera la parte contraria. En el caso analizado, resultando el ICE la parte vencida, correrán ambas costas a su cargo en favor de la parte actora. En lo que respecto a la CGR, siendo que su participación fue como litisconsorte pasivo y no existió impugnación de alguna conducta suya, estima este Tribunal que ha de resolverse sin especial condenatoria en costas.