Resolución 10498-2015

Por memorial presentado en la Secretaría de la Sala a las 13:04 hrs. de 18

de mayo de 2012, la accionante solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad

del párrafo primero del artículo 92 del Código de Normas y Procedimientos

Tributarios -Ley No. 4755 de 3 de mayo de 1971-. En primer término, señaló que

en su contra se sigue un proceso penal por el delito de inducción a error a la

administración tributaria en el cual invocó la inconstitucionalidad de la norma

supra citada. Asimismo, indicó que en dicho proceso se encuentra

pendiente de resolver un recurso de apelación que formuló ante el Tribunal

Penal de Apelaciones del Segundo Circuito Judicial de San José, el cual se

tramita bajo el expediente No. 06-3-618-PE. De otra parte, realizó una

comparación entre lo dispuesto en el párrafo primero del citado artículo 92 y

lo señalado en el ordinal 81 del mismo Código Tributario, el cual regula el

régimen sancionatorio administrativo. Explicó, que el precepto 92 indica que

cuando la cuantía del monto defraudado exceda de doscientos salarios base, será

sancionado con prisión de cinco a diez años a quien induzca a error a la

administración tributaria mediante simulación de datos, deformación u

ocultamiento de información o cualquier otra forma de engaño idónea para

inducirla a error. Por su parte, indicó que el citado artículo 81, al hacer

referencia a la falta de ingreso por omisión o inexactitud, estipula que en los

casos en que la administración tributaria determine que se le ha inducido a

error, mediante simulación de datos, deformación u ocultamiento de información

verdadera o cualquier otra forma idónea de engaño, por un monto inferior a doscientos

salarios base, la sanción será del setenta y cinco por ciento. Argumentó, que,

ciertamente, existe una clara diferencia entre la naturaleza jurídica de los

procedimientos sancionatorios administrativos y los procesos penales. Explicó,

que la Sala ha dicho

que los parámetros de discrecionalidad que son propios del ejercicio de la

potestad disciplinaria administrativa son mucho más amplios que los de la

potestad penal del Estado. Indicó, que, dada esa diferencia jurídica, no es

posible que las mismas conductas se tipifiquen simultáneamente como delitos y

como faltas administrativas correctivas, distinguiéndose jurídicamente solo por

la existencia de una diferencia de diez céntimos de colón, en cuanto al monto

presuntamente defraudado. Alegó, que no es posible que el legislador utilice un

criterio meramente cuantitativo para distinguir entre un ilícito administrativo

y una pena privativa de libertad. Aseguró, que la diferencia entre los ilícitos

administrativos y los delitos debe de ser sustancial. Acusó, que la norma

violenta el ordinal 39 de la Constitución Política. Al respecto, indicó que el

Código Tributario regula el régimen sancionatorio administrativo y el

sancionatorio penal con dos normas cuyo contenido resulta prácticamente

idéntico. Esto, con la única excepción que en el primero lo defraudado

-impuesto dejado de pagar-, no debe superar los doscientos salarios base,

mientras que en el régimen penal se requiere alcanzar dicho rubro o superarlo.

Alegó, que en tales circunstancias una conducta punible difiere de otra no

punible única y exclusivamente por el mero número de diez céntimos de colón en

el monto de lo defraudado, sin distinguir la gravedad de la conducta, la

gradación de los montos defraudados y la escala gradual de las sanciones.

Afirmó, que por esa mínima diferencia centesimal se pasa de una sanción

patrimonial o pecuniaria a cinco años de cárcel. Indicó, que el artículo 39 de la Constitución

Política consagra el principio de la gradualidad de las

penas. Asimismo, refirió que debe existir, como parte del principio de

proporcionalidad, una correspondencia entre la infracción y la sanción para

evitar medidas innecesarias o excesivas. Apuntó, que la Sala Constitucional,

en el Voto No. 1699-1994 indicó que “(…) la sanción que se imponga debe estar

ajustada al acto ilegítimo que se realizó, de forma tal que a mayor gravedad de

la falta, mayor gravedad de la pena, lo que implica una “proporcionalidad” de

causa a efecto, resultando ilegítima aquella sanción que no guarde esa

“proporción” (…)”. Agregó, que, según el Tribunal Constitucional Alemán, la

idea de la justicia requiere que el supuesto de hecho y la consecuencia

jurídica estén en proporción justa recíproca. Manifestó, que el citado

principio constitucional impide que el monto de la defraudación sea el único

criterio para distinguir entre la comisión de un ilícito administrativo y un

delito, pues, como se dijo supra, deben tomarse en cuenta también la

gravedad de la conducta, la gradación de los montos defraudados y una escala

gradual de sanciones. Afirmó, que no se

puede pasar abruptamente de un ilícito administrativo a un delito con solo

tomar en cuenta el posible monto de la defraudación. Indicó, que el criterio

meramente cuantitativo para distinguir entre una sanción administrativa y un delito

viola el artículo 39 constitucional, el cual exige que las penas sean

proporcionales a la gravedad de las diversas conductas delictivas. De otra

parte, alegó que la norma bajo estudio quebranta el principio constitucional de

razonabilidad. Al respecto, señaló que la jurisprudencia constitucional ha

precisado que un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una

triple condición, es decir, que sea necesario, idóneo y proporcional. Indicó,

que, dentro del concepto de razonabilidad interesa, para el caso concreto, lo

relativo a la proporcionalidad. Apuntó, que, según la Sala Constitucional,

la proporcionalidad “(…) remite a un juicio de necesaria comparación entre

la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende

imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al

beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad

(…)”. Sostuvo, que en materia de sanciones se debe aplicar, con mayor

rigurosidad, el principio constitucional de proporcionalidad, dado que, está de

por medio, en algunos casos, la restricción de la libertad y, en otros, la

limitación de otros derechos fundamentales de gran relevancia para los

administrados. Apuntó, que los tribunales constitucionales ponderan cuando una

sanción es proporcional al fin público que persigue la norma que la establece.

Señaló, que el Tribunal Constitucional ha declarado multas contenidas en la Ley de Tránsito haciendo uso

del principio de proporcionalidad. Indicó, que la Sala ha manifestado que debe

existir necesariamente una proporcionalidad entre la conducta sancionada y la

sanción propiamente dicha. En otros términos, adujo que no todas las faltas

deben ser sancionadas de manera igualitaria, pues la proporcionalidad exige que

cada una sea sancionada de acuerdo con su gravedad. Sostuvo, que la norma

impugnada viola el citado principio, por cuanto, no diferencia entre

incumplimientos graves e incumplimientos leves para establecer diferentes tipos

de sanción para cada uno de éstos. Por esto, indicó que no es posible que una

conducta considerada como un ilícito administrativo pase de golpe a ser

tipificada como delito, por tan solo una diferencia de diez céntimos de colón

en el supuesto del monto defraudado. Indicó, que el párrafo primero del ordinal

92 cuestionado viola el principio de razonabilidad, pues no existe, en la

especie, una proporcionalidad entre la conducta sancionada y la sanción

propiamente dicha. Afirmó, que la norma establece una sanción penal por la misma

conducta que otra norma de la misma ley castiga como ilícito administrativo,

teniendo un mecanismo de distinción totalmente desproporcionado y no

sustantivo, como lo es la simple diferencia de diez céntimos de colón.

Finalmente, la accionante alega que la norma bajo estudio vulnera la garantía

constitucional del debido proceso. Al respecto, manifestó que a la

administración tributaria le corresponde establecer el monto del impuesto que

ha sido dejado de pagar por el administrado. Sin embargo, acusó que no existe

forma de impugnar el procedimiento que realiza dicha administración para

establecer el monto de la base impositiva correspondiente, pues, una vez

determinada ésta, de inmediato se procede a enviar el asunto al Ministerio

Público. Afirmó, que dicha circunstancia no ocurre en los casos en que

corresponde imponer una multa, puesto que el propio Código de Normas y

Procedimientos Tributarios contempla un procedimiento administrativo para dicha

impugnación. Sostuvo, que el derecho de audiencia y defensa, que constituye uno

de los contenidos esenciales de la garantía constitucional del debido proceso,

es el derecho que tiene toda persona sometida a un procedimiento administrativo

o proceso judicial sancionatorio, de hacerse oír por el órgano encargado del procedimiento,

de aportar toda la prueba que considere oportuna para respaldar su defensa y de

asesorarse por el profesional que estime pertinente. Adujo, que la norma

impugnada viola el derecho de defensa en cuanto impide que el imputado pueda

cuestionar, en sede administrativa, el correspondiente monto de la base

impositiva, la cual es determinada de forma unilateral y sin participación

alguna del investigado por parte de Tributación Directa. Indicó, que la

impugnación de dicha base -a través de la formulación de argumentos y de la

prueba de descargo pertinente-, reviste de capital importancia en el caso

concreto pues, de acuerdo con la norma impugnada, se puede pasar de ser

infractor administrativo a acusado penal. Solicitó que se declare con lugar la

presente acción de inconstitucionalidad.

Por resolución de la

Presidencia de la

Sala de las 10:53 hrs. de 21 de diciembre de 2012, se le dio

curso a la presente acción de inconstitucionalidad y se otorgó audiencia a la Procuraduría General

de la República

y al Ministerio de Hacienda.

3.-Mediante memorial presentado en la Secretaría de la Sala el 28 de enero de 2013, Alvaro Roberto Ramos

Chaves, en su condición de Ministro de Hacienda a.i. contestó la audiencia

conferida. Manifestó, que el artículo 81 citado por la accionante tiene una

connotación diversa con respecto al artículo 92, pues el primero es de

naturaleza administrativa y el segundo penal. Explicó, que el delito tributario

se diferencia de la infracción administrativa en tres elementos fundamentales,

sea, el órgano que establece la sanción, el procedimiento que debe seguirse y

el tipo de pena, resultando más gravosa, evidentemente, la pena establecida en

el caso de las conductas ilícitas que encuadran como delitos tributarios, como

es el caso del ordinal 92 cuestionado. Indicó, que no obstante, es importante

recalcar que el régimen sancionatorio tributario, tanto en la escala de las

infracciones administrativas como en el tema de delitos tributarios, debe

apegarse a los principios generales del derecho constitucional, así como a la

influencia que el derecho penal ha ejercido en la aplicación de todo el régimen

sancionatorio tributario. Estimó, que el establecimiento de sanciones más

graves tiene como objetivo primordial el aumento de la percepción del riesgo

por parte de los administrados, pretendiendo como fin último el cumplimiento

voluntario de las obligaciones tributarias. Indicó, que el artículo 92 bajo

estudio es una manifestación de la potestad punitiva del Estado, pues mediante

el establecimiento de delitos tributarios se promueve la protección de un bien

jurídico que goza de respaldo constitucional en el ordinal 18 constitucional.

Sostuvo, que los costarricenses tienen un deber de contribuir con los gastos

públicos, atendiendo para esto al principio de capacidad contributiva. Afirmó,

que es, precisamente, a partir de ese deber que se reconoce la potestad

tributaria y, a la vez, la potestad sancionatoria, con el objeto de no hacer

ilusoria la facultad recaudatoria y fiscalizadora que se reconoce por parte del

legislador a la administración tributaria. En cuanto a la presunta violación al

ordinal 39 constitucional, manifestó que el mismo constituye el fundamento del

debido proceso, a partir del cual se garantiza, a su vez, el derecho general a

la justicia y a la legalidad, tanto a nivel constitucional como administrativo.

Manifestó, que, según la

Sala Constitucional, el debido proceso es el principio

mediante el cual se garantiza el derecho de defensa, la lealtad, el debate y la

rectitud en la decisión final; garantías que se le habrán brindado a la

accionante en todas las etapas del proceso penal al que ha sido sometida.

Adujo, que el citado artículo 39 constitucional presupone que la determinación

de las conductas que serán castigadas penalmente y de sus respectivas

sanciones, es una función que corresponde integralmente al legislador. Refirió,

que, en ese sentido, es evidente el hecho que la conducta catalogada como

ilícita se encuentre claramente delimitada en el artículo 92 del Código de Normas

y Procedimientos Tributarios. Asimismo, mencionó que la pena impuesta a partir

del anterior numeral se encuentra establecida en forma clara en un tipo penal y

para la aplicación efectiva de la misma se realiza la remisión, por parte de la

administración tributaria, a estrados judiciales, donde, posteriormente, el

denunciado tendrá el derecho a las garantías propias del proceso penal. Aclaró,

que la similitud de las conductas ilícitas contenidas en ambos artículos -81 y

92-, no constituye, de forma alguna, una violación a los principios

constitucionales relacionados con el régimen sancionador. Estimó, que,

contrario a esto, la diferencia fundamental en cuanto a la intensidad de la

pena radica, justamente, en lo que el legislador consideró como agravante de la

infracción. Indicó, de modo expreso, que “(…) el artículo 81 planteaba como

infracción administrativa los casos en que se determinara que se ha inducido a la Administración

a error, mediante simulación de datos, deformación o ocultamiento de

información verdadera o cualquier otra forma de engaño, y esta conducta el

legislador la establece en el artículo 92 del citado Código, como un elemento

cuantitativo agravante, estableciendo un límite mínimo a partir del cual la

conducta se considera más lesiva, razón por la cual varía la sanción a una más

grave (…)”. Manifestó, que en el artículo 92 del Código de Normas y

Procedimientos Tributarios el legislador optó por recurrir al derecho penal con

el objeto de resguardar la Hacienda Pública a través del correcto y sano

ingreso de los tributos a las arcas del Estado y con el fin de permitir la

debida satisfacción de necesidades públicas esenciales. Con respecto a la

posible vulneración al principio de razonabilidad, indicó que un acto

limitativo de derecho es razonable siempre que cumpla con la triple condición

de ser necesario, idóneo y proporcional para proteger un bien o conjunto de

bienes de la colectividad, que en el caso de la norma cuestionada se encuentra

constituido por la

Hacienda Pública. Estimó, que la conducta tipificada como

delito en el ordinal 92 bajo estudio constituye la última instancia al

establecer un límite mínimo aumentado para la configuración de la conducta

antijurídica, así como el establecimiento de causas eximentes, como sería la

recalificación del comportamiento sin que medie actuación por parte de la

autoridad tributaria. Asimismo, afirmó que el tipo penal cumple con los

requisitos de razonabilidad establecidos constitucionalmente al instaurar un

mecanismo para la tutela de un interés público, constituido por la obtención de

los ingresos sanos para la Hacienda Pública. Añadió, que en cuanto a la

penalidad escogida por el legislador para el delito de inducción a error a la

administración tributaria y su razonabilidad, el Ministerio de Hacienda

considera que de la redacción del artículo 92 cuestionado se deriva una

actuación legítima, idónea, necesaria y proporcionada de parte del legislador,

como forma de combatir la evasión y asegurar los recursos requeridos por el

Estado para satisfacer las necesidades públicas. Explicó, que la Sala Constitucional,

en el Voto No. 1510-1996, encontró razonable la decisión de política criminal

asumida por el legislador. Agregó, que en el citado ordinal 92 existe una clara

proporcionalidad entre la conducta sancionada y la sanción impuesta, toda vez

que, determina una sanción más grave en virtud de una lesión que el legislador

consideró mayor, estableciendo para esto un límite mínimo de defraudación de

doscientos salarios base, previo a la reforma realizada en el año 2012.

Finalmente, consideró que no se vulnera el principio constitucional del debido

proceso. Señaló, que existe un procedimiento establecido para la remisión de

denuncias fundamentadas en ilícitos tributarios y, al efectuarse el traslado

para el conocimiento en sede penal, el denunciado se asegura un proceso que

respete los componentes del debido proceso. Mencionó, que el ordinal 65 del

Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece que “al Poder

Judicial le corresponderá conocer los delitos tributarios por medio de los

órganos designados para tal efecto”. Indicó, que, en concordancia con lo

anterior, los numerales 66 y 90 de ese mismo código contienen un procedimiento

especial, a partir del cual se suspende tanto el procedimiento administrativo

sancionador, como la determinación de la obligación tributaria, hasta tanto la

autoridad judicial dicte una sentencia en firme. Afirmó, que, de esta manera,

la tutela del debido proceso en los casos de delitos tributarios corresponderá

al Poder Judicial, tal y como en efecto se ha realizado. Concluyó, que el

ordinal 92 en cuestión respeta los principios de razonabilidad,

proporcionalidad y debido proceso.

Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 31 de enero de 2013, Ana Lorena Brenes

Esquivel, en su condición de Procuradora General de la República,

contestó la audiencia conferida. En primer término, indicó que la accionte

fundamenta su legitimación sobre la base del proceso penal tramitado ante el

Tribunal Penal de Apelaciones del Segundo Circuito Judicial de San José, con

número de expediente 06-0003-618-PE, cumpliendo para el momento de

interposición de la presente acción con la exigencia prevista en el

párrafo primero del numeral 75 de la

Ley de la Jurisdicción

Constitucional. Asimismo, señaló que el asunto base de esta

acción constituye un medio razonable para amparar el interés que se estima

lesionado, por lo que se cumple con los requisitos formales para ser admitida y

estudiada por el fondo. En razón de lo anterior, afirmó que se configuran los

presupuestos de admisibilidad señalados por el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción

Constitucional. En cuanto a los principios constitucionales

de razonabilidad y proporcionalidad, refirió que éstos han sido estudiados de

manera reiterada por la

Sala Constitucional, como lo fue en las Sentencias Nos.

8298-2010 y 2004-2009 y 11697-2011. Sostuvo, que de

la lectura del artículo 92 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios se

desprende su estructura tripartita perfecta que lo caracteriza o define como

delito, es decir, describe una conducta típica y antijurídica -injusto penal-,

la cual ante su comisión dolosa -culpabilidad-, llega a configurar la

existencia de un delito denominado inducción a error a la administración

tributaria. Refirió, que ante la comisión de este delito la norma cuestionada

establecía una consecuencia jurídica, cual era una pena de prisión que estaba

contemplada entre un extremo mínimo de cinco años y otro máximo de diez años. Mencionó, que en relación con el referido principio de tipicidad

contenido en el numeral 39 de la Constitución

Política, la Sala Constitucional mediante el Voto No.

16969-08, retomó la resolución No. 1990-01877 y expresó, de modo expreso, lo

siguiente: “(…)

Al hacer referencia el constituyente en el citado

artículo 39 al término "delito", se está refiriendo a una acción

típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia

una pena (…)

Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como

una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la

conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente

indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios

reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc)

y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos

elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en

el descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal …

(Sentencia 1990-01877 de las dieciséis horas dos minutos del diecinueve de

diciembre de mil novecientos noventa) (…)”. Adujo,

que el injusto penal descrito en el numeral 92 de cita, se configura cuando

alguna persona física o sujeto activo cometa una acción que cumpla con la

descripción fáctica o descripción de la conducta que contiene la norma, sea, “quien induzca a error a la Administración

Tributaria , mediante simulación de datos, deformación u

ocultamiento de información verdadera o cualquier otra forma de engaño idónea

para inducirla a error”, lo cual debe realizar de

manera dolosa, “con el propósito de obtener, para sí o para un tercero, un

beneficio patrimonial, una exención o una devolución en perjuicio de la Hacienda Pública”; de modo que cuando estos elementos del tipo penal se subsumen en la

conducta de un sujeto, el delito se perfecciona, y tiene como consecuencia

jurídica la imposición de una pena que oscila entre los cinco y los diez años

de prisión. Sostuvo, que, tal y como puede observarse, la cuantía del monto

defraudado no es determinante para lograr la configuración del delito en

estudio, es decir, no es un elemento utilizado para tipificar la conducta

descrita como delictiva. Mencionó, que esto es así, por cuanto, el citado numeral

92 contempla una condición objetiva de punibilidad que consiste precisamente en

que la cuantía del monto defraudado debe exceder de doscientos salarios base.

Afirmó, que las condiciones objetivas de punibilidad no integran al delito,

puesto que, no pertenecen al injusto, ni a la culpabilidad. Indicó, que, acorde

con la doctrina, éstas pueden explicarse como “Las circunstancias que han de

añadirse a la acción que realiza un injusto responsable para que se genere la

punibilidad ”. Asimismo, señaló, que, al explicar

las condiciones objetivas de punibilidad la doctrina ha manifestado lo

siguiente: “(…) Las condiciones objetivas de punibilidad, debe afirmarse,

son extrínsecas y se encuentran por fuera tanto de la causalidad como de la

culpabilidad, siendo foráneas a los restantes caracteres del delito, tanto a la

acción como a la culpabilidad, como a la tipicidad [Vid., in extenso Cobo del

Rosal, M., Función y naturaleza del artículo 226 del Código penal español, en

Studi in onore di Biagio Petroelli, Milano, 1972, p. 501 y ss; Del Rosal, J.,

Tratado, cit., vol. II, p. 273; Bricola, voz "punibilita" (condizioni

obiettive di), en Novisimo Digesto italiano, Vol. XIV, Torino, 1967.]. Siendo

estas hechos futuros e inciertos (condiciones), independientes de la voluntad

del autor (objetivas), que determinan la punibilidad o no de la conducta,

dividiéndose, según produzcan la imposición de la pena o un aumento o

disminución de la misma, en propias o impropias. Las condiciones de punibilidad

auténticas, en sentido estricto, atendiendo a la postura adoptada respecto de

la punibilidad, no desempeñan una función estructural en la noción del delito:

la infracción ya está completa, con independencia de que concurran o no. En tal

caso, estas condiciones repercuten, únicamente, en la penalidad, en base a

consideraciones político-criminales, de naturaleza material. Y no hacen

desaparecer ni la tipicidad, pues esta ya ha sido afirmada, ni tampoco la

obligada y abstracta referencia conceptual a la pena (punibilidad), sino que

condicionan, únicamente, la punición, esto es, la fase aplicativa de concreción

de la punibilidad. En síntesis, de su afirmación se hace depender la concreta

aplicación dc la pena. [Mussoto, G.: Le condizioni obiettive di punibilita

nella teoria generale del reato, Palermo, 1936, pp. 68 a 73.] (…)”. En razón de lo expuesto, explicó que el tema de los doscientos salarios

base, al ser una condición objetiva de punibilidad, no constituye un factor

esencial o sustancial en la determinación de la existencia del delito de

inducción a error a la administración tributaria, por lo que no marca la

diferencia en la configuración -o concurrencia de elementos conformadores-, del

delito cuestionado. Sostuvo, que la utilización de los doscientos salarios base

constituye un diseño de política criminal legislativa válido utilizado para

permitir la punibilidad del delito y no para determinar su existencia. De otra

parte, indicó que la

Sala Constitucional, mediante el Voto No. 5977-2006, se

refirió a la competencia legislativa en el diseño de las normas penales bajo

los siguientes términos: “(…)

El diseño de la política criminal

es competencia del legislador. Es la propia Constitución Política en su

artículo 39 la que le asigna al legislador la competencia exclusiva para dictar

la política criminal, es decir de determinar que conductas se penalizan y con

qué quantum de pena, cuando señala que la creación de los delitos y las penas,

está reservado a la ley, de modo que esta Sala lo que puede controlar, es

únicamente que ésta se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la

política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que escapa - como

se dijo-, de las competencias constitucionalmente asignadas a este Tribunal

(…).”. Refirió, que, en similar sentido, mediante la Sentencia No.

13625-2012 el Tribunal Constitucional manifestó lo siguiente “(…) En

atención a lo previsto en el artículo 39 constitucional, compete a la Asamblea Legislativa

definir cuáles conductas deben ser calificadas y sancionadas como delito. La definición

de cuáles bienes jurídicos deben ser resguardados por el Derecho Penal, es una

decisión de carácter político criminal, que corresponde adoptar al legislador;

no obstante, como ha advertido en diversas oportunidades esta Sala, el

ejercicio de dicha competencia encuentra limitaciones que derivan de los

principios, derechos y garantías consagrados por el Derecho de la Constitución ,

dentro de los cuales, tienen un papel preponderante los principios

constitucionales de ofensividad o lesividad y de proporcionalidad y de

razonabilidad. Así, en la sentencia número 2012004790 de las 14:30 horas del 18

de abril de 2012, se indicó: ³ («) el diseño de la política criminal es

competencia del legislador. Es la propia Constitución Política en su artículo

39 la que le asigna al legislador la competencia exclusiva para dictar la

política criminal, es decir, determinar las conductas que deben penalizarse y

el quantum de la pena, al disponer que la tipificación de conductas y la

determinación de las penas está reservado a la ley. De modo que la jurisdicción

constitucional lo que puede controlar es, únicamente, que la legislación y la

política criminal del Estado se dicte en armonía con el marco constitucional.

Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que se

encuentra fuera del ámbito de las competencias constitucionalmente asignadas a la Sala. Lo que sí está

dentro de las competencias de este Tribunal, es verificar la razonabilidad y la

proporcionalidad de la política criminal, expresada por medio de la

tipificación y penalización de conductas específicas, para lo cual debe tomar

en cuenta, al menos, los siguientes aspectos: la relevancia del bien jurídico

tutelado, el respeto al principio de legalidad y tipicidad penal, y la

razonabilidad y proporcionalidad de la pena con respecto al bien jurídico

tutelado (…)”. Explicó, que en el caso bajo estudio resulta claro que

la introducción de una condición objetiva de punibilidad, dentro de un tipo

penal, forma parte de esta competencia del legislador y esto no significa que

integre la estructura tripartita del delito. Indicó, que en la presente acción

de inconstitucionalidad no se ataca, ni se analiza, la constitucionalidad del

delito contenido en el ordinal 92 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios,

toda vez que, la parte accionante no fundamenta su argumentación desde el

estudio del delito sino desde un elemento que no lo integra; no lo cuestiona

desde la relevancia del bien jurídico tutelado, no establece argumento alguno

desde la tipicidad penal, no funda su análisis desde una afectación al

principio de legalidad y no elabora un estudio de los principios

constitucionales de proporcionalidad y de razonabilidad de la pena en relación

al bien jurídico tutelado. Por el contrario, señaló que se elabora un argumento

comparativo entre dos normas, el cual, conforme se dirá, contiene un problema

de razonamiento. A pesar de esto, manifestó que la

tipificación contenida en el numeral 92 en cuestión, así como la sanción de

pena privativa de libertad de cinco a diez años de prisión, constituye una

medida legislativa que se ajusta a una decisión de política criminal que

resulta ampliamente necesaria para asegurar la protección de un bien jurídico

de esencial importancia como lo es la Hacienda Pública,

el cual está orientado a lograr el cumplimiento de las obligaciones estatales

y, por lo tanto, encuentra una relación de interdependencia con la garantía y

respeto de otra serie de bienes jurídicos con contenido constitucional, como lo

son la salud, la vida, la educación, el desarrollo sostenible, la seguridad

pública, entre otros, todos estos dirigidos a procurar un estado de bienestar

social que permita, en la mayor medida posible, alcanzar el principio elemental

de la dignidad humana. Indicó, sobre la base de lo recién expuesto, que la

existencia del delito y sus penas privativas de libertad se ajusta al

subprincipio de necesidad por resultar pertinente para lograr la finalidad

propuesta, cual es la protección de los citados bienes jurídicos y encuentra razón

de ser en alcanzar el mayor bienestar de la población nacional. Aunado a

esto, refirió que se debe enfatizar que este delito y sus consecuencias

jurídicas deriva en una medida de diferenciación que debe existir con la

finalidad de evitar una mayor afectación de los derechos e intereses públicos

aludidos y, por esto, deviene en suficiente y necesaria, lo que la convierte en

una medida idónea. Medida idónea que, a su vez, aclaró, se ajusta a la

proporcionalidad en sentido estricto, ya que, el beneficio que recibe la

colectividad es marcadamente superior a la limitación de la libertad del

infractor penal, debiendo imperar el bienestar público sobre el participar.

Agregó, que el delito en estudio encuentra significado, además, como una

consecuencia penal derivada del incumplimiento de la obligación ciudadana

contenida en el artículo 18 de la Constitución, según el cual todo costarricense

debe contribuir para los gastos públicos. En otro orden de consideraciones,

afirmó que el artículo 92 no violenta el principio de gradualidad de las penas

y no es válido lo argumentado por la accionante en el sentido que para la

definición del delito no se distingue entre la gravedad de la conducta, la

graduación de los montos defraudados y no se establece un escala de sanciones

gradual. Por el contrario, sostuvo que la norma cuestionada se ajusta a los

principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, en virtud que

su existencia jurídica obedece a la gravedad que significa la afectación al

bien jurídico tutelado -Hacienda Pública-, y que dentro de su estructura

constitutiva contempla un marco punitivo que va desde los cinco hasta los diez

años. Explicó, que lo anterior quiere decir que la autoridad jurisdiccional, al

conocer de un caso específico y, a tenor del numeral 71 del Código Penal,

deberá analizar la gravedad de la conducta, atendiendo, entre otras

consideraciones jurídico-penales, a su modalidad de comisión, a la

participación del imputado y al monto defraudado. Adujo, que, a partir de este

análisis, que es un tema de legalidad y según la valoración del caso concreto,

el juzgador penal cuenta con una escala de sanciones dentro de la cual debe

sentar la eventual imposición de una pena. En

virtud de lo anterior, indicó que no se observa violación alguna al principio

de gradualidad de las penas dentro del contenido del artículo cuestionado.

Reiteró, que la determinación de qué constituye una infracción administrativa o

un delito es un asunto de competencia legislativa. Indicó, que, en ese sentido,

mediante el Voto No. 5891-2010 la Sala Constitucional

indicó, de modo expreso, lo siguiente: “(…) Constitucionalidad de la norma

impugnada. En el ámbito del derecho administrativo sancionador, ciertamente

resultan de aplicación los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la

sanción. El accionante alega que la sanción prevista en la norma impugnada es

irrazonable, desproporcionada, confiscatoria y violatoria de los derechos de

propiedad e igualdad. No obstante, a juicio de esta Sala no lleva razón el accionante.

El legislador tiene la competencia para crear los tipos penales e infracciones

administrativas que estime necesarios para tutelar los bienes jurídicos

considerados valiosos para la sociedad (…)”. Manifestó, que en el

presente asunto la accionante optó por sentar un parámetro de comparación entre

una infracción administrativa y un delito, los cuales responden a una

naturaleza jurídica diversa, se instaura sobre principios diferentes y ostentan

un trato jurídico diferenciado, por lo que su estructura y análisis se basa

sobre presupuestos diversos. Afirmó, que, dicho esto, a la luz de la posición

externada, no resulta acertado afirmar que la única distinción jurídica se da

por la existencia de una diferencia de diez céntimos de colón. Asimismo,

consideró que la acción objeto de análisis contiene un

error de razonamiento al plantear como parámetro de comparación dos normas

jurídicas que son diferentes, no solo desde su naturaleza, sino, además, desde

su contenido. Indicó, que, de esta forma, la parte accionante utiliza como

parámetro de comparación la infracción administrativa que contenía el numeral

81 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, la cual dentro de su

estructura requiere que exista una falta de ingreso al erario público por

omisión o inexactitud, consistente en una suma menor a los doscientos salarios

base. Por su parte, explicó que el numeral 92 que se cuestiona como

inconstitucional plantea la presencia de una defraudación que exceda de

doscientos salarios base, es decir, el análisis de comparación que funda la

tesis del accionante versa sobre presupuestos fácticos diferentes que generan

consecuencias distintas. Para mayor claridad, mencionó que si bien es cierto

ambos artículos contienen dentro de alguna parte de su descripción fáctica que a la administración tributaria se le haya inducido a error, “mediante

simulación de datos, deformación u ocultamiento de información verdadera o

cualquier otra forma idónea de engaño”, existe una diferencia esencial que

radica en la determinación del quantum económico que se deriva de ese error o

defraudación, de modo que se exigen sumas monetarias distintas, es decir, se

trata de supuestos diferenciados por un monto límite de carácter económico,

calculado sobre salarios base. Sostuvo, que la valoración constitucional de los

principios de proporcionalidad y razonabilidad mediante el método de la

comparación normativa, requiere que dos situaciones fácticas idénticas o

similares contenidas en dos normas diferentes reciban un trato diferenciado sin

justificación alguna, es decir, que tengan consecuencias diferentes a pesar de

regularse lo mismo, lo cual, según se ha expuesto, no ocurre desde la tesis que

formula la parte accionante. Señaló, que, de manera hipotética, esto podría

ocurrir si las consecuencias jurídicas de los artículos 81 y 92 objeto de

comparación, se originaran sobre una falta de ingreso o una defraudación sobre

el idéntico monto de, desde, o hasta doscientos salarios base, hipótesis en la

cual existirían dos consecuencias jurídicas radicalmente diferentes -multa y

pena de prisión-, que sí podrían generar una afectación a los principios de

razonabilidad, proporcionalidad y, claro está, el de igualdad, lo cual

no ocurre en los artículos de cita. Indicó, que, en cuanto a la

utilización de parámetros de comparación, mediante el Voto No. 11697-2011, el

Tribunal Constitucional ha manifestado lo siguiente “(…) los jueces estiman

que la norma consultada lesiona el principio de proporcionalidad, en virtud de

que en su criterio la sanción mínima resulta muy elevada (8 años de prisión)

para lo cual toman en cuenta como primer aspecto, que se trata de un delito que

pretende tutelar la salud pública, bien jurídico que es de menor importancia

que la vida, la cual, por ejemplo, se encuentra protegida por el artículo

117 del Código Penal, que establece el delito de homicidio culposo, con una

pena máxima de 8 años de prisión. Sobre el particular debe decirse que la

comparación que hacen los juzgadores en este punto no es de recibo, dado que

por un lado se trata de una conducta culposa, que se origina en una infracción

al deber de cuidado (homicidio culposo) y en el caso de las conductas previstas

en el artículo 58 impugnado, se trata de figuras dolosas, en las que el sujeto

activo tiene toda la intención de realizar el tipo penal objetivo. Como segundo

aspecto, sostienen los consultantes que la pena mínima es excesiva, por

tratarse de un delito de peligro y no de resultado y ponen como ejemplo el

delito de tentativa de homicidio, que prevé una sanción mínima de 10 años de

prisión (sic) que puede ser disminuida a juicio del juez. El delito de

homicidio simple, previsto en el artículo 111 del Código Penal se encuentra

sancionado con una pena de 12 a 18 años de prisión y en virtud de lo dispuesto

en el artículo 73, la tentativa se sanciona con la pena prevista para el delito

consumado, la cual, puede ser disminuida o no, a juicio del juez. Esto hace que

tampoco aquí el parámetro de comparación utilizado por el Tribunal consultante

resulte adecuado, dado que la pena del homicidio simple es ciertamente superior

a la mínima prevista en el artículo 58 impugnado y la atenuación de la

tentativa dependerá del juzgador en cada caso concreto. Por último, señalan que

el legislador al establecer las penas debe dejar un margen de valoración al

juez, que le permita individualizar el juicio de reproche en cada caso, lo cual

no sucede con el tipo penal previsto en el artículo 58, al establecer como pena

mínima, los 8 años de prisión. En ese sentido, señalan que no puede hacerse el

mismo juicio de reproche a la venta de dos piedras de crack que hace una mujer

en condiciones de pobreza, respecto de la venta de varios kilos de cocaína o

heroína que hace una organización a nivel internacional. La afirmación de los

juzgadores tampoco resulta correcta, dado que sí existe un margen para la

individualización de la pena y el juicio de reproche, al establecerse el rango

de 8 a 15 años de prisión. La valoración en cuanto a si la venta de dos piedras

de crack constituye delito en el caso concreto o no es un tema que deberá

resolver el tribunal consultante, en el ámbito de su competencia (…)”. Argumentó,

que el entendimiento del quantum desde más o desde menos de doscientos salarios

base, no puede sentarse sobre la existencia de una mínima diferencia económica,

la cual como punto límite siempre va a existir, según lo indica el sentido

común. Asimismo, consideró que la exposición de la parte accionante contiene un

error de entendimiento, toda vez que, el quantum de los salarios base objeto de

comparación debe entenderse por su contenido global y no por su mínima

diferencia observada desde el punto límite, es decir, la inteligencia del

quantum se funda desde un colón hasta menos de doscientos salarios base en el

caso del numeral 81, y desde doscientos salarios base hasta infinito para el

supuesto del ordinal

Manifestó, que el caso

penal donde figura como imputada la señora Mayra Marlene Zamora Alvarado otorga

un ejemplo perfecto para sustentar esta posición, siendo que a ella se le

persigue penalmente en relación con una supuesta cuantía del monto defraudado

consistente en ¢35.274.935,60

colones por impuesto sobre las ventas, y otro monto de ¢143.801.907,35 colones por el impuesto sobre la renta, los cuales

superan en creces los doscientos salarios base, de modo que aquella mínima

diferencia que utiliza como argumento la misma accionante, es una consecuencia

lógica de la existencia de un límite y la inteligencia de los montos de los

salarios base se explican desde su contenido global aplicable en cada caso en

particular, según la naturaleza jurídica de cada proceso. Agregó, que el extremo mínimo de los doscientos salarios base como

condición objetiva de punibilidad no violenta los principios de

proporcionalidad y razonabilidad, por cuando, se fijó como punto de inicio para

lograr el despliegue de las consecuencias jurídico-penales, lo cual constituye

una decisión de política criminal que se adecua a criterios dirigidos a excluir

de consecuencias penales ciertos presupuestos en razón de una estimación legislativa

de mayor gravedad generada desde determinada valoración económica, la cual

-desde un principio matemático elemental- tendrá, al menos, un punto de inicio

o extremo mínimo. En ese mismo orden de consideraciones indicó que, también, se

debe de tomar en cuenta que la utilización de los salarios base, en atención a

su modificación anual, permite adecuar este criterio de mayor gravedad a la

realidad económica nacional, impidiendo que se mantenga la aplicación de

consecuencias jurídico-penales sobre valoraciones económicas desactualizadas.

Situación anterior que, a su vez, refirió, permite adecuar la penalización a

los principios de razonabilidad y proporcionalidad, al excluir anualmente la

generación de consecuencias penales que podrían llegar a considerarse

innecesarias, inidóneas y desproporcionadas. Finalmente,

adujo que no se violenta el principio al debido proceso. Sostuvo, que el

proceso penal se funda sobre la garantía constitucional del debido proceso

contemplado en el ordinal 39 constitucional y, dentro de éste, se respeta a

nivel procesal y sustancial el ejercicio y la garantía del derecho de defensa

técnica y material. Asimismo, refirió que los numerales 12 y 13 del Código

Procesal Penal establecen, respectivamente, el principio de inviolabilidad de

la defensa y el derecho a la defensa técnica desde el primer momento de la

persecución penal y hasta el fin de la ejecución de la sentencia, aclarando que

el derecho de defensa es irrenunciable. En virtud de lo anterior, consideró

ajeno a la realidad constitucional y procesal penal, afirmar que la parte

imputada se ve afectada ante la imposibilidad de aportar prueba de descargo y

refutar el criterio de la autoridad tributaria, lo cual puede hacer cualquier

persona sometida a un proceso penal,

para lo cual cuenta con diversas fases procesales para refutar cualquier

tesis acusatoria. Aclaró, que, por supuesto, al tratarse de un proceso penal, el derecho de defensa

deberá ejercerse dentro y desde su inicio, sin que signifique una transgresión

de éste el no poder trasladar sus cuestionamientos de previo ante la autoridad

tributaria, toda vez que, para ese momento no existe proceso penal y, tampoco,

existe un proceso sancionatorio administrativo. Explicó, que, precisamente, ante la presentación de una noticia criminal que en

estos casos se genera a raíz de un informe de la autoridad tributaria, es que

inicia el proceso penal dentro del cual el ente fiscal debe verificar

objetivamente la existencia o no de un delito y si así lo determina debe

trasladar al presunto responsable el conocimiento y las pruebas que contra él o

ella existan para que pueda desarrollar su derecho de defensa, tanto en la

etapa preparatoria, en la intermedia, durante el debate oral y público, durante

la fase de impugnación e, incluso, dentro de la fase de ejecución de sentencia;

momentos procesales en los que puede combatir el criterio que definió la

cuantificación del monto defraudado. Indicó, que lo que propone la accionante equivaldría a trasladar el análisis

de la existencia de un delito y de la culpabilidad a una vía administrativa a

la que no le corresponde, lo cual significaría una infracción al principio

constitucional de legalidad. En virtud de lo anterior,

recomendó rechazar por el fondo la acción de inconstitucionalidad planteada

contra el artículo 92 de la Ley

de Normas y Procedimiento Tributarios que estaba vigente en la época de la

supuesta comisión de los hechos acusados a la parte accionante e imputada en el

proceso penal base, por no presentar vicios generadores de violación a los

principios de proporcionalidad, razonabilidad, así como a la garantía del

debido proceso.

Los avisos de ley fueron publicados en los Boletines Judiciales Nos.

28, 29 y 30 de los días 8, 11 y 12 de febrero del 2013.

Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 20 de febrero de 2013, Erick Gatgens

Gómez, en su condición de defensor de Carlos Alberto González Jiménez y Hernán

Martínez Acevedo, en su condición de defensor de Javier León Longhi,

solicitaron que se les tuviera como coadyuvantes activos de la presente acción

de inconstitucionalidad. Indicaron, que el numeral 92 del Código Tributario

violenta los principios de razonabilidad, proporcionalidad, pro libertatis e

igualdad. Explicaron, que la doctrina distingue entre razonabilidad técnica,

jurídica y la de los efectos sobre los derechos personales. Asimismo,

manifestaron que la jurisprudencia ha reconocido como componentes del principio

de razonabiildad la legitimidad, la idoneidad, la necesidad y la

proporcionalidad en sentido estricto. Aducen que, en términos de la Sala “la proporcionalidad

nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida

por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de

manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio

que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad”. Señalaron

que de la anterior cita se extrae que un parámetro de validez constitucional de

la norma penal es la proporcionalidad de la pena. Indicaron, que un tipo penal

cumplirá con el parámetro de proporcionalidad cuando la pena establecida en él

sea la adecuada según la gravedad del delito cometido. Manifestaron, que la

gravedad del delito cometido se determina según el bien jurídico lesionado con la

actuación típica, por lo que, en consecuencia, el parámetro para determinar la

proporcionalidad o desproporción de la pena establecida para un delito es el

bien jurídico penalmente protegido en la norma penal. Afirmaron, que la

penalidad dispuesta por el legislador en los tipos penales debe ser

proporcional al bien jurídico y al daño que se le inflinge con la comisión de

la conducta prohibida. Indicaron, que existen una gran cantidad de bienes

jurídicos, pero, solamente, aquellos que sean absolutamente necesarios

proteger, deben ser resguardados por el legislador mediante la creación de

tipos penales, cumpliéndose así el principio de ultima ratio y subsidiaridad.

Manifestaron, que, conforme el bien jurídico sea de mayor trascendencia para la persona y la sociedad,

mayor debería ser la pena o reacción del legislador. Sostuvieron, que el delito

de inducción a error a la administración tributaria establece una pena

desproporcionada y contraria al derecho de la Constitución.

Indicaron, que dicho numeral protege dos bienes jurídicos: el

patrimonio colectivo del Estado y el cumplimiento de los deberes formales y

materiales ante la administración tributaria. Explicaron, que para proteger

ambos bienes jurídicos el legislador dispuso una pena de prisión de cinco años

como mínimo y de diez años como máximo, lo cuan excluye la posibilidad que el

juez, al dictar sentencia condenatoria, conceda el beneficio de ejecución

condicional conforme al ordinal 59 del Código Penal. Alegaron, que esto resulta

ser un contrasentido, si se contrasta con otras penalidades mínimas

establecidas en el Código Penal para proteger bienes jurídicos similares e,

incluso, de mayor importancia, los cuales sí permiten el beneficio de la

ejecución condicional. Señalaron, a modo de ejemplo, que el delito de estafa

previsto en el ordinal 216 del Código Penal -que utiliza la misma estructura de

tipo y en parte protege el mismo bien jurídico en sus dos modalidades de estafa

menor y estafa mayor-, establece penas de prisión de dos meses a tres años y de

seis meses a diez años, respectivamente. Indicaron, que esa situación se repite

en otros delitos tales como el de homicidios atenuados (con penas de uno a seis

años de prisión), el de aborto con consentimiento o sin él (con penas de

prisión de uno a tres años y de tres a diez años), el de lesiones gravísimas

(con penas de tres a diez años), el de tortura (con penas de tres a diez años),

etc.. Alegaron, que lo anterior evidencia la desproporción del mínimo de la

pena establecido en el artículo impugnado, ya que, ante delitos graves que

protegen el bien jurídico vida, por ejemplo, se prevén penas mínimas de un año.

Aseguraron, que en todos los casos supra mencionados se permite el

beneficio de la ejecución condicional de la pena, consintiéndole al imputado la

posibilidad que se le exima de ir a prisión. Sostuvieron, que la desproporción

del extremo menor de la pena prevista en el ordinal 92 en cuestión se hace

manifiesta al observar que dicho delito no permite la aplicación del beneficio

de la ejecución condicional de la pena. Explicaron, que dicho beneficio

constituye una consecuencia del principio pro libertatis, el cual posee

raigambre constitucional. Sobre dicho beneficio, hicieron alusión a lo

dispuesto por la Sala

Tercera de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia No.

V-190-F. Indicaron, que la norma impugnada violenta dicho principio pro

libertatis, que establece la libertad como uno de los valores fundamentales en

un Estado de Derecho como el nuestro, al impedir -en todos los supuestos-,

aplicar el beneficio de ejecución condicional de la pena a cualquier persona

que se llegue a condenar por el delito de inducción a error a la administración

tributaria. Agregaron, que este último aspecto deja entrever, paralelamente, un

quebranto al principio constitucional de igualdad, por cuanto, por injustos más

graves como los que se expusieron, sí se permitiría conceder el referido

beneficio. Manifestaron, que el análisis de la totalidad de la pena, tanto el

mínimo como el máximo de cinco a diez años de prisión, acredita su

desproporción. Alegaron, que basta la comparación con la pena de los homicidios

especialmente atenuados del artículo 113 del Código Penal, que es de uno a seis

años. En otras palabras, señalaron que la pena de prisión del tipo penal de

inducción a error a la administración tributaria, tanto mínima como máxima, es

mucho mayor que la pena de prisión dispuesta por el legislador para la

protección del bien jurídico vida en los homicidios especialmente atenuados.

Todo lo anterior, manifestaron, pese a que el bien jurídico vida es el valor,

el bien jurídico y el derecho más importante para la persona y para la sociedad

en un Estado Social de Derecho. Afirmaron que resulta un verdadero

contrasentido el hecho que en Costa Rica la muerte de una persona sea sancionada

con una pena menor que la inducción a error a la administración

tributaria. Añadieron, que la pena

dispuesta en el delito bajo estudio resulta igualmente desproporcionada si se

compara con otros delitos como el de aborto procurado (cuya pena es de uno a

tres años según el artículo 119 del Código Penal) y por el cual igualmente se

tutelada el bien jurídico de la vida. Adujeron, que igual análisis se puede

llevar a cabo con respecto al delito de lesiones gravísimas (cuya pena es de

tres a diez años, de conformidad con el ordinal 123 del Código Penal y que

tutela el bien jurídico integridad física, emocional y psicológica de las

personas) o bien, en relación con el delito de tráfico de menores que tiene

como fin resguardar los derechos de las personas menores de edad y combatir la

trata de menor y que se encuentra regulado en el artículo 308 de ese mismo

cuerpo normativo, el cual, a su vez, establece una pena de dos a cuatro años de

prisión. Sostuvieron, que, incluso, el Código Penal regula con días de multa

delitos que, por el contrario, resultan más graves al regulado en el ordinal 92

en cuestión, como lo es el delito de discriminación racial contemplado en el

numeral 380 del Código Penal. Reiteraron, que resulta un contrasentido que el

legislador establezca en el delito de inducción a error a la administración

tributaria una penalidad mayor que aquella prevista en los tipos penales que

tienen como fin proteger bienes jurídicos de mayor relevancia para las

personas, como lo son la vida, la integridad física y emocional y los derechos

humanos. Ilustraron, la manera en que, la legislación extrajera

(particularmente España, Francia, Italia, Alemania, Brasil, Uruguay, Panamá y

Nicaragua), ha determinado para los delitos tributarios una penalidad razonable

y proporcional al bien jurídico protegido, específicamente, por el delito de

defraudación fiscal. Afirmaron, que la pena de prisión mínima de cinco años y

máxima de diez años prevista en el ordinal 92 impugnado es desproporcionada e

inconforme con los bienes jurídicos tutelados por la norma penal, sea, la Hacienda Pública

y el cumplimiento de los deberes formales y materiales del sujeto obligado.

Alegaron, que la norma no es razonable si se compara no solo con la penalidad

de otros delitos en nuestro país, sino, también, si se compara con la penalidad

de delitos de defraudación fiscal en otras legislaciones, tanto europeas como

latinoamericanas. Manifestaron, que no existe una relación de proporcionalidad

y de razonabilidad entre los extremos menor y mayor de la pena prevista, el

medio empleado y el fin perseguido con la sanción. Indicaron, que si se toma en

consideración los bienes protegidos por la norma cuestionada, ambos extremos de

la pena son exorbitantes, desproporcionados e irrazonables, ya que, no guardan

relación alguna con tales bienes. Finalmente, aseveraron que ambos extremos de

la pena -menor y mayor-son irrazonables, por cuanto, las sanciones previstas en

abstracto -en la norma cuestionada-, no son idóneas ni proporcionales en

sentido estricto. Señalaron, que no son idóneas por cuanto la restricción a la

libertad ambulatoria que se prevé en el tipo penal en ambos extremos no cumple

adecuadamente con la finalidad de satisfacer la necesidad de proteger los

bienes jurídicos que la norma resguarda; no es proporcional en sentido

estricto, ya que, al hacer una comparación entre la finalidad perseguida de la

norma y el tipo de restricción a la libertad ambulatoria que se impone, la

limitación es de una entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se

pretende obtener a favor de la colectividad. Solicitaron que se declare con

lugar la presente acción de inconstitucionalidad.

A través de escrito presentado en la Secretaría de la Sala el 28 de febrero de

2013, Carlos Tiffer y Adrián Torrealba Navas, en su condición de abogados

defensores de Manuel Francisco Jiménez Echeverría y Manrique Jiménez Meza, en

su condición de apoderado especial judicial de éste último, solicitaron que se

les tuviera como coadyuvantes activos de la presente acción. Afirmaron, que el

artículo bajo estudio violenta el principio de legalidad y su derivado, sea, el

principio de tipicidad, consagrados en el artículo 39 de la Constitución

Política, así como el principio de división de poderes

establecido en el ordinal 9° de ese mismo cuerpo normativo. Asimismo, alegaron

que el citado ordinal 92 infringe los numerales 1.1, 2° y 9° de la Convención Americana

de Derechos Humanos que proclaman la obligación de los Estados parte de adecuar

el marco jurídico nacional a las garantías establecidas en los artículos de

dicha convención, la obligación del Estado de adoptar las medidas contempladas

en el artículo 2° y el respeto al principio de legalidad consagrado en el

ordinal

En primer término, explicaron las reformas que, a través de los

años, ha sufrido el artículo 92 del Código Tributario. Particularmente,

señalaron los motivos por los cuales dicho artículo sufrió la última reforma en

el año 2012, a través de la

Ley No. 9069. Indicaron, que la derogatoria del citado

artículo 92 se impulsó principalmente

porque la redacción del tipo penal era imprecisa, omisa, compleja y poco clara.

Señalaron, que, en dicho proceso, la administración tributaria consideró

necesario “realizar reformas a la normativa tributaria-aduanera y penal que

permitan una mejor aplicación de la ley y, como consecuencia, la disminución de

la impunidad de este tipo de ilícitos”. Manifestaron, que dicha

administración concluyó que el tipo penal objeto de la acción debía ser

reformado para mejorar su aplicación, dados los problemas de interpretación

nacidos de la redacción del tipo y su ambigüedad, al no establecer la conducta

prohibida en forma clara y expresa, lo que, a su vez, violaba -tal y como fue

reconocido-, dos principios fundamentales del Estado de Derecho como lo son el

de legalidad y el de división de poderes. Sostuvieron, que las ambigüedades

reconocidas por el Ministerio de Hacienda en un informe que emitió resultan

evidentes en cuatro elementos esenciales del tipo de objetivo del delito de

inducción a error a la administración tributaria. Señalaron, que dicho tipo

penal adolece de indeterminación del sujeto activo, imprecisión del sujeto

pasivo, falta del verbo del tipo y omisiones e imprecisiones en las modalidades

de comisión. Adujeron, que el artículo 92 impugnado afecta la vertiente del

principio de legalidad referida a la obligación de determinar con precisión la

conducta prohibida. Explicaron, que el legislador cumple el principio de

legalidad y tipicidad mediante la creación de tipos penales cuya enunciación de

la conducta constitutiva del delito sea clara y precisa. Indicaron, que no

basta con que la conducta prohibida sea establecida en forma escrita y de forma

previa al hecho cuestionado. Señalaron que es necesario que la descripción de

esa conducta sea formulada de manera expresa, precisa y taxativa, con una

completa descripción de los rasgos esenciales. Afirmaron, que el tipo penal de

inducción a error a la administración tributaria no cumple con las exigencias

del ordinal 39 constitucional y del artículo 9° de la Convención Americana,

así como, tampoco, con la interpretación y requisitos establecidos por la

jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Alegaron, que en el

tipo penal bajo estudio no se determina de forma clara y precisa la conducta

prohibida y sus formas de comisión, el autor o sujeto activo y el sujeto

pasivo. De otra parte, señalaron que el artículo 92 impugnado viola,

igualmente, el principio de la división de poderes. Lo anterior, manifestaron,

ya que, las imprecisiones, ambigüedades y omisiones en la redacción del delito

de inducción a error a la administración tributaria, reconocidas por el

Ministerio de Hacienda, obligan al juez penal a determinar, en cada caso

concreto, cuál es la conducta prohibida, el sujeto activo, el sujeto pasivo y

las formas de comisión del delito. Indicaron, que lo anterior significa que el

juez penal debe sustituir al legislador y arrogarse sus competencias y

atribuciones al momento de dictar sentencia penal. Alegaron, que la norma cuestionada

le permite al juez hacer cualquier interpretación que desee, evadiendo con esto

el terreno del poder legislativo. Afirmaron, que se trata de una norma de

delegación, pues el legislador delega las partes abiertas e indeterminadas de

la norma para que el intérprete y

aplicador las rellene o complete. De otra parte, efectuaron un análisis del

tipo objetivo del citado artículo

En primer término, indicaron que existe

una indeterminación del sujeto activo. Explicaron, que para determinar el

sujeto activo del delito es necesario señalar el bien jurídico protegido. En

este caso, indicaron que el bien jurídico es el patrimonio colectivo del

Estado. Sin embargo, señalaron que dicho patrimonio no es el único bien

jurídico protegido por el referido tipo penal, pues de mantenerse dicha tesis,

no habría diferencia alguna entre el delito de inducción a error a la

administración y el delito de estafa. Afirmaron, que en el delito de estafa esa

diferencia se centra en el tema de la disposición del patrimonio por parte de

la víctima llevada por el engaño, siendo que, en el delito tributario, dicha

características, en principio, está ausente. Señalaron, que el delito

tributario conlleva la comisión de acciones con una finalidad distinta, que

permiten concluir la existencia de un segundo bien jurídico protegido.

Mencionaron, que el delito de inducción a error a la administración tributaria

establece en su redacción un despliegue engañoso contra la administración

tributaria, que debe realizarse mediante la simulación de datos, o la

deformación u ocultamiento de información verdadera para obtener un beneficio

patrimonial. Sin embargo, aseveraron que con esta forma de engaño la Hacienda Pública

no hace una disposición patrimonial en su perjuicio. Señalaron, que la administración

deja de percibir ingresos, pero no dispone de su patrimonio o lo entrega al

sujeto activo o a quien ejerce el engaño (excepto en el caso de las

devoluciones). Manifestaron, que el engaño o la inducción a error que realiza

el sujeto activo tiene como fin presentar información falsa, incompleta o, en

general, deformar u ocultar la verdad ante la administración tributaria,

incumpliendo así los deberes de colaboración con el gasto público y de

declaración de las obligaciones tributarias, a los cuales están sujetos los

administrados. Indicaron, que este entramado de deberes y obligaciones del

sujeto pasivo de la obligación tributaria frente a la administración tributaria

es el otro bien jurídico tutelado por el artículo 92. impugnado. Aseveraron,

que, habiendo establecido los bienes jurídicos objeto de la protección del

artículo 92 impugnado, se puede afirmar que la redacción del tipo penal

violenta el principio de legalidad y el derivado principio de tipicidad, al no

determinar con claridad el sujeto activo del delito. Señalaron, que el

incumplimiento de deberes y obligaciones formales y materiales ante la

administración tributaria, únicamente, puede realizarlo el sujeto pasivo de la

obligación tributaria o un obligado, expresamente, por norma legal o reglamentaria

a dar información acerca de un

Apuntaron, que, por esa razón, este

delito debería de ser un delito especial propio, el cual puede ser ejecutado,

únicamente, por el sujeto de la obligación tributaria -sujeto pasivo de la

obligación u obligado tributario-. Indicaron, que, para cumplir con el

principio de legalidad, el tipo debe penal debe establecer en forma clara,

precisa y expresa, el sujeto activo para que sea posible determinar quién será

responsable de la comisión de la conducta prohibida, además de establecer las

condiciones subjetivas requeridas por el tipo cuando actúen apoderados de

compañías tales como sus representantes legales, directivos, órganos

fiscalizadores o comités de vigilancia. Explicaron, que el sujeto obligado o

pasivo de la obligación tributaria debería de ser el único sujeto en

condiciones de velar por el bien jurídico y, por ende, sería el único

responsable en caso de una violación al bien jurídico tutelado. Sin embargo,

alegaron que el tipo penal previsto en el ordinal 92 en cuestión no realiza la

precisión antes mencionada y establece un sujeto activo indeterminado, dejando

sin regulación la participación de representantes legales o apoderados de

sociedades u organizaciones mercantiles. Adujeron, que, al no existir una

correcta determinación del sujeto activo del tipo penal, se le permite al

Estado perseguir penalmente de forma amplia y sin límites y someter a un

proceso penal a cualquier persona, aunque esté remotamente relacionada con el

verdadero sujeto obligado. Indicaron, que dicha situación violenta gravemente

el principio de legalidad y el de tipicidad. Asimismo, sostuvieron que existe

una imprecisión en el sujeto pasivo. Indicaron, que no es posible precisar con

certeza si el sujeto pasivo de la comisión del delito será el patrimonio

colectivo del Estado -Hacienda Pública- o la administración tributaria.

Señalaron, que esto es jurídicamente relevante, no sólo desde un punto de vista

de la lesión al bien jurídico, sino, también, para determinar la consumación del

hecho, que tiene fuertes implicaciones para la acción penal, como por ejemplo,

lo relativo a la prescripción. Apuntaron, que dicha indeterminación,

igualmente, vulnera los principios de legalidad y de tipicidad. Señalaron, que

dichos principios igualmente se quebrantan, ya que, el artículo 92 bajo estudio

no prevé una acción típica, expresada por un verbo típico, requisito

indispensable para la correcta formulación de cualquier tipo penal. Indicaron,

que si se analiza el tipo penal citado se verá que la descripción de la

conducta prohibida no es ni expresa, ni precisa ni taxativa. Mencionaron, que

no existe mención alguna del verbo que establezca cuál es la acción que está

prohibida por la ley. Por el contrario, señalaron que el artículo, únicamente,

hace referencia a la modalidad de la comisión de la acción “inducir a error”,

sin señalar el verbo típico del delito. Señalaron, que la carencia de un verbo

típico en la redacción del tipo penal en cuestión conlleva que el supuesto de

hecho descrito en el ordinal 92 sea indeterminado, ambiguo y lesione la

seguridad jurídica, permitiendo el arbitrio y la subjetividad del juzgador.

Aseveraron, que lo anterior violenta el principio de legalidad y el de división

de poderes. A mayor abundamiento, alegaron que existe una falta de precisión de

las formas de comisión del delito. Indicaron, que la regulación del delito

tributario debe, necesariamente, emplear elementos normativos propios del

derecho tributario para establecer, con claridad y precisión, las formas en que

se debe realizar la acción prohibida -defraudar-, para cumplir con el supuesto

de hecho del delito. Esto, explicaron, ya que, las conductas en el delito

tributario se insertan en el seno de una relación jurídica tributaria.

Adujeron, que, pese a lo anterior, la redacción del tipo penal del numeral 92

es escueta, incompleta, imprecisa y oscura. Señalaron, que en dicha norma se

establece que la inducción a error debe realizarse “mediante la simulación

de datos, deformación u ocultamiento de información verdadera o cualquier otra

forma de engaño idónea para inducirla a error”. Indicaron, que la previsión

es ambigua, equívoca y abierta, dejándole la facultad al juez de interpretar

las formas de comisión de la conducta prohibida ante la deficiente labor de

redacción legislativa. Acusaron, que la

redacción del tipo penal bajo estudio no regula una conducta prohibida expresa,

conforme a los mandatos constitucionales y, ni siquiera, llega al nivel de un

tipo penal en blanco. Por el contrario, sostuvieron que su estructura, en

relación con las formas de comisión es característica de un tipo penal abierto,

al señalar “cualquier otra forma de engaño idónea”. Explicaron, que, con

este tipo de redacción, el legislador no prevé en forma expresa, precisa y

completa, cómo debe realizarse la supuesta conducta prohibida, lo cual obliga

al juez penal -en claro quebranto al principio de división de poderes-, a establecer, en cada caso concreto, si los

hechos que se le presentan constituyen un engaño o no. Agregaron, que el tipo penal

bajo estudio, también, violenta el principio de legalidad y el de tipicidad al

usar la expresión que condiciona la conducta engañosa y la califica como

“idónea”. Indicaron, que, a tenor de lo anterior, cualquier otra forma de

engaño que realice una persona estaría fuera de la prohibición, ya que, debe

tener la condición de idónea para que se configure la modalidad de comisión, lo

que constituye una característica indispensable del engaño que realice. Sin

embargo, alegaron que dicha palabra idónea resulta imprecisa, equívoca y

ambigua, por cuanto, no se trata de un concepto jurídico claro o un elemento

normativo que podríamos encontrar en otra legislación y cuya definición sea

clara y precisa. Por el contrario, afirmaron que el término idóneo como característica

del engaño debe ser construido y creado por el juzgador, lo que significa que

él debe determinar, en cada caso concreto, la idoneidad del engaño,

fundamentándose en criterios meramente subjetivos y vulnerando, a su vez, el

principio de separación de poderes. Apuntaron, que las conductas

administrativas prohibidas sí están claramente señaladas y definidas en el

Código Tributario, como lo es el caso del ordinal

Señalaron, que dicha

descripción tan detallada contrasta con la omisión del legislador en el ámbito

penal. Indicaron, que todos los problemas que presenta el ordinal 92 en

cuestión, fueron corregidos por el legislador a través de su reforma en el mes

de septiembre del año 2012. Finalmente, manifestaron que “(…) el tipo penal

de Inducción a error a la Administración Tributaria, regulado en el

artículo 92 del CNPT, es impreciso, poco claro y no establece el sujeto activo

ni el pasivo del delito, no existe verbo en el tipo penal, así como tampoco la

previsión de la conducta prohibida y las formas de su comisión. Estas

imprecisiones y la ausencia de elementos indispensables en la estructura del

delito, violentan los principios constitucionales de legalidad y de tipicidad,

lo mismo que el principio de división de poderes, tutelados por la Constitución

Política y la

CADH, por lo cual el artículo en comentario deviene

inconstitucional (…)”. Solicitaron que se declara inconstitucional el

ordinal 92 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

Por resolución de las 10:40 hrs. de 18 de marzo de 2013, este Tribunal

Constitucional aceptó las coadyuvancias formuladas.

Mediante memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 8:12 hrs. de 30 de abril de 2013,

Manrique Jiménez Meza, en su condición de coadyuvante activo, amplió los argumentos

planteados contra el ordinal 92 del Código Tributario. En primer término, se

refirió al tema de la potestad sancionatoria administrativa. Afirmó, que, tanto

la potestad sancionatoria administrativa como la potestad penal, comparten

algunos principios rectores para la protección de los derechos fundamentales,

siendo que, en ambos, debe darse un alto grado de tipicidad y de seguridad

jurídica. Adujo, que el ordinal 81 del Código Tributario posee una redacción

clara y precisa, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 92 citado.

Señaló, que el numeral 92 usa conceptos sin rigurosidad alguna y sin efectuar

una pormenorización sustancial, en perjuicio de la tipicidad represiva y los

derechos fundamentales de los justiciables. Acusó, que en el artículo 92

impugnado no se plasma un tratamiento completo, riguroso, claro y preciso de lo

que debe ser la tipicidad punitiva que degenera tanto la dimensión penal como

la administrativa y transgrede, también, los principios elementales de

seguridad, razonabilidad, proporcionalidad y justicia en el Estado de Derecho.

Agregó, que la potestad punitiva y sancionadora del Estado debe regirse por

principios que impidan en lo penal y limiten en el ámbito administrativo, el

ejercicio de la potestad discrecional de la Administración

Pública, sin que pueda aplicarse pena alguna ante conceptos

jurídicos indeterminados o ante la existencia de lagunas o vacíos jurídicos

que, de ningún modo, pueden ser rellenados con la interpretación creativa del

juzgador o del funcionario público con potestades sancionatorias. Apuntó, que

al examinar el ordinal 92 se confirma, con claridad, la presencia de la omisión

o laguna jurídica, lo que, sin duda, es radicalmente inaceptable para el

ejercicio de la potestad penal. Aseveró, que el citado numeral se encuentra

cargado de conceptos jurídicos indeterminados, tales como “inducir a error”,

“simulación de datos”, “cualquier otra forma de engaño idónea para inducirla a

error”. Asimismo, indicó que dicho artículo 92 sanciona el delito acaecido en

la relación distorsionada entre la administración tributaria y el administrado,

como sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria. Adujo, que por conductas

de mala fe contra la administración tributaria se penaría al sujeto infractor,

lo que apareja, desde el principio, otro problema de gran relevancia práctica,

sea, que tales conductas podrían provenir de sujetos físicos o de personas

jurídicas. Situación última que, indicó, sin duda vuelve más imprecisa y

nebulosa la regulación positiva de cita, pues resulta impensable que las

personas jurídicas puedan ser objeto de privación de libertad. Acusó, que en el

párrafo primero del ordinal 92 bajo estudio se pena el “inducir a error a la

administración tributaria”, con radical imprecisión en su tratamiento positivo

y sin aclarar en qué sentido o cómo debe entenderse dicho término. Refirió,

que, tampoco, se precisa cuál es la información verdadera, omitiéndose el tipo

de información al que se puede tener acceso administrativo, disponiéndose,

además, de manera indeterminada “cualquier otra forma idónea para inducir a

error”. Adujo, que se deja un amplísimo margen para la interpretación judicial,

casi en sustitución del legislador en la precisión y definición debida de los

cuadros fácticos para la aplicación de la pena ante la eventual comisión del

delito, dándose así margen de aplicación para la discrecionalidad como si se

tratara de actividad administrativa. En cuanto al principio de tipicidad

punitiva, afirmó que no debería existir sanción sin previa infracción, ni darse,

tampoco, infracción sin su previa tipificación. Apuntó, que esa causalidad

entre la infracción cometida y la obligada sanción posibilita que el sujeto

infractor conozca de previo el potencial castigo, debiendo contar con una

noción certera de los límites previamente establecidos para su determinación y

aplicación. Asimismo, señaló que, en virtud de esa causalidad, se debe desechar

la aplicación del método analógico, aún con la existencia de posibles lagunas y

vacíos jurídicos. Refirió, que si bien el artículo 92 en cuestión queda

adscrito a un cuerpo normativo de naturaleza tributaria, no es dable suponer

que, por analogía, puedan aplicarse penas o sanciones de contenido tributario.

Indicó, que a fin que el juzgador no proceda a usar la analogía jurídica para

rellenar vacíos o lagunas legales, debe de existir una clara, explícita y

completa regulación del binomio conducta-pena. Adujo, que el artículo 81 del

Código Tributario -que refleja la potestad sancionatoria administrativa-,

establece claramente el ligamen de causalidad entre la infracción cometida y la

sanción; es decir, señala nítidamente los hechos y conductas que ameritan una

sanción. Sin embargo, acusó que esto no ocurre con el ordinal 92 de ese mismo

cuerpo normativo. Indicó, que, a modo de ejemplo, el artículo 92 deja al vacío

aquello que debe entenderse por “inducir a error”, lo cual atenta contra el

principio de tipicidad. De otra parte, aludió a lo dispuesto en el Derecho

comparado sobre la tipicidad sancionadora administrativa. Asimismo, se refirió al principio de

legalidad. Adujo, que el debido seguimiento de la ley formal para el ejercicio

de la potestad sancionadora jamás debe posibilitar la injusticia administrativa

ni jurisdiccional en la aplicación del ius puniendi estatal. Indicó, que en

materia punitiva y sancionatoria la Administración -en su función judicial o

administrativa-, debe actuar con estricto apego a la norma previa y escrita que

debe ser clara y precisa en su contenido y alcance para la relación causal de

la conducta y la pena o sanción administrativa. Incluso, señaló que a nivel

doctrinal y jurisprudencial, se ha insistido que el principio de tipicidad es

una derivación directa del principio de legalidad. Igualmente, aludió al

principio de seguridad jurídica. Indicó, que dicho principio debe ser entendido

como la prohibición de márgenes de duda entre la conducta desplegada y el

efecto de la disposición y aplicación normativas, lo que favorece la certeza

del ciudadano en el cumplimiento de su deber y la amenaza latente del castigo

ante la eventual violación normativa. Finalmente, se refirió al tema de la

negación del poder discrecional. Adujo, que dicho poder discrecional es

permitido a nivel administrativo pero nunca en el ámbito jurídico punitivo.

Apuntó, que hay que ser consecuentes en contradecir cualquier intento

sancionador ante conceptos jurídicos indeterminados. Reiteró, que la

indeterminación del ordinal 92 en cuestión contradice los principios de

tipicidad, causalismo y seguridad jurídica siendo que, además, permite -de

forma solapada e indirecta-, aplicar métodos analógicos y discrecionales sin

excluir actos subjetivos para la determinación y aplicación de las penas.

Sostuvo, que dicha inseguridad, que favorece los apoderamientos de la autoridad

jurisdiccional y administrativa en el Estado de Derecho, hace que el ciudadano

esté en radical desventaja ante el poder del Estado en el ejercicio

competencial del ius puniendi. Afirmó, que existe mayor seguridad jurídica y

claridad en materia sancionatoria administrativa a través del ordinal 81 del

Código Tributario que sobre la aplicación de la potestad punible con privación

de libertad que figura en el artículo 92 de ese mismo cuerpo normativo.

En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones de

ley.

Redacta

el Magistrado Jinesta Lobo; y,

LEGITIMACIÓN Y

PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. El numeral 75, párrafo 1°, de la Ley de la Jurisdicción

Constitucional, establece como uno de los presupuestos para

interponer la acción de inconstitucionalidad, en el caso del control concreto,

la existencia de un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive

de hábeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la vía

administrativa, como un medio razonable para tutelar la situación jurídica

sustancial que se estima lesionada. Al respecto, este Tribunal Constitucional,

en la Sentencia No.

4190-1995 de las 11:33 hrs. de 28 de julio de 1995, indicó lo siguiente:

“(...) En primer

término, se trata de un proceso de naturaleza incidental, y no de una acción

directa o popular, con lo que se quiere decir que se requiere de la existencia

de un asunto pendiente de resolver -sea ante los tribunales de justicia o en el

procedimiento para agotar la vía administrativa- para poder acceder a la vía

constitucional, pero de tal manera que, la acción constituya un medio razonable

para amparar el derecho considerado lesionado en el asunto principal, de manera

que lo resuelto por el Tribunal Constitucional repercuta positiva o

negativamente en dicho proceso pendiente de resolver, por cuanto se manifiesta

sobre la constitucionalidad de las normas que deberán ser aplicadas en dicho

asunto (...)”.

En el presente asunto, ha

quedado, plenamente, acreditado que existe un proceso

penal pendiente de resolver, tramitado en contra de la accionante en el

Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial de San José (expediente No.

06-000003-0618-PE) en el cual, a su vez, se discute la aplicación de lo

dispuesto en el párrafo primero del ordinal 92 del

Código de

Normas y Procedimientos Tributarios, Ley No. 4755 de 3 de mayo de 1971

-reformado por la Ley No. 7900 de 3 de agosto de

1999-. Dicho proceso, cabe aclarar, se encuentra pendiente de resolver, dado

que, mediante la

Sentencia No. 2092-2012 de las 10:05 hrs. de 19 de octubre de

2012, el Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de

San José dispuso anular íntegramente el Voto No. 147-2012 de las 13:00 hrs. de

12 de abril de 2012 -a través del cual el Tribunal Penal del Segundo Circuito

Judicial de San José condenó a la recurrente a diez años de prisión de

conformidad con lo dispuesto en el referido numeral 92-, y el debate que lo

precedió, ordenando, a su vez, el juicio de reenvío ante una nueva integración

del órgano de instancia. Tales circunstancias, aunado al cumplimiento de los

requisitos que establecen los artículos 75 y siguientes de la norma de rito supra

señalada, hacen admisible el conocimiento y resolución de la presente acción de

inconstitucionalidad por constituir un medio razonable para amparar los

derechos o intereses que se consideran lesionados.

II.-

OBJETO DE LA ACCIÓN. La accionante -a través, cabe

destacar, previamente, de una argumentación confusa y poco clara en su

redacción-, cuestiona

el párrafo primero del artículo 92 del Código de Normas y

Procedimientos Tributarios, Ley No. 4755 de 3 de mayo de 1971 -reformado por la Ley No. 7900 de 3 de agosto de

1999-, que regula el delito de inducción a error a la administración

tributaria, por el cual, a su vez, se castiga con prisión de cinco a diez años

a quien cometa una defraudación que exceda los doscientos salarios base.

Estima, que dicho ordinal presenta, concretamente, los siguientes vicios de

inconstitucionalidad: a) violación a los principios de gradualidad de la pena y

de proporcionalidad, dado que, la conducta punible contenida en la norma bajo

estudio difiere de otra no punible y de índole administrativo establecida en el

ordinal 81 del mismo código, únicamente, en virtud de un criterio meramente cuantitativo

y no sustancial -sea, la existencia de una diferencia de diez céntimos de colón

en cuanto al monto defraudado- y sin que, de forma concomitante, se tome en

cuenta la gravedad de la conducta, la gradación de los montos defraudados y se

establezca una escala de sanciones. b) Quebranto a los derechos a la defensa y

al debido proceso, ya que, la norma no permite que el imputado pueda

cuestionar, en sede administrativa, el monto de la base impositiva, la cual es

determinada de forma unilateral por parte de Tributación Directa.

III.-

NORMA IMPUGNADA. En la presente acción de

inconstitucionalidad, se cuestiona el párrafo primero del artículo 92 del Código de Normas y

Procedimientos Tributarios -Ley No. 4755 de 3 de mayo de 1971-, el cual, a su

vez, fue reformado por el ordinal 2º de la Ley No. 7900 de 3 de agosto de 1999. Dicho

precepto señala, de modo expreso, lo siguiente:

“Artículo

Inducción a error a la Administración

Tributaria. Cuando la cuantía del monto defraudado exceda de

doscientos salarios base, será sancionado con prisión de cinco a diez años

quien induzca a error a la Administración Tributaria, mediante simulación de

datos, deformación u ocultamiento de información verdadera o cualquier otra

forma de engaño idónea para inducirla a error, con el propósito de obtener,

para sí o para un tercero, un beneficio patrimonial, una exención o una

devolución en perjuicio de la Hacienda Pública.”

Cabe advertir que no pasa desapercibido para este Tribunal

Constitucional que la supra citada norma que se impugna fue reformada,

posteriormente, por la Ley No.

9069 de 10 de septiembre de 2012, llamada “Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria”.

Bajo esta inteligencia, este Tribunal conoce y resuelve, únicamente, la acción

de inconstitucionalidad interpuesta, en virtud de los efectos que pudo haber

generado el artículo 92 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, de previo a sufrir la citada reforma (artículo 3° de la Ley de la Jurisdicción

Constitucional). Consecuentemente, esta sentencia no se

referirá al juicio de constitucionalidad de la redacción vigente del citado

ordinal

92.

IV.-

OTRO PRECEPTO DE INTERÉS. Para los efectos de la

resolución de la presente acción de inconstitucionalidad, conviene citar lo

dispuesto, a su vez, en el párrafo octavo del ordinal 81 del también Código de Normas y

Procedimientos Tributarios -de previo, igualmente, a ser reformado por la Ley No. 9069 de 10 de septiembre de 2012-. Esto, habida cuenta que la

accionante lo cita como punto de referencia para impugnar el mencionado párrafo

primero del ordinal

Así, dicho artículo 81 dispone, expresamente, lo

siguiente:

“Artículo

Falta de ingreso por omisión o inexactitud

(…) En los casos descritos en este artículo en que la Administración

Tributaria determine que se le ha inducido a error, mediante

simulación de datos, deformación u ocultamiento de información verdadera o

cualquier otra forma idónea de engaño, por un monto inferior a doscientos

salarios base, la sanción será del setenta y cinco por ciento (75%).

(…)”

SOBRE LA PRESUNTA VIOLACIÓN

A LOS PRINCIPIOS DE GRADUALIDAD DE LA

PENA Y DE PROPORCIONALIDAD. En

el presente proceso, la accionante explica que el Código de Normas y

Procedimientos Tributarios regula tanto el régimen sancionatorio administrativo

como el penal a través de dos normas (artículos 81 y 92 respectivamente), cuyo

contenido resulta particularmente idéntico, con la única excepción que en el

primero lo defraudado o dejado de pagar no debe de superar los doscientos

salarios base, mientras que en el segundo se requiere superar dicho rubro. En

virtud de lo anterior, la gestionante aduce que se vulneran los principios de gradualidad de la pena y

de proporcionalidad, dado que, la conducta punible contenida en el párrafo

primero del artículo 92 del referido código difiere de la otra no punible y de

índole administrativo establecida en el ordinal 81 citado, únicamente, en

virtud de un criterio meramente cuantitativo y no sustancial -sea, la

existencia de una diferencia de diez céntimos de colón en cuanto al monto

defraudado- y sin que, de forma concomitante, se tome en cuenta la gravedad de

la conducta, la gradación de los montos defraudados y se establezca una escala

de sanciones. No obstante lo anterior, este Tribunal Constitucional, luego de

analizar los argumentos expuestos por la gestionante, no estima que la norma

citada deba de ser declarada inconstitucional, por las razones que se expondrán

a continuación. En primer término, debe de tomarse en cuenta que esta Sala

Constitucional no posee competencia alguna para analizar -tal y como lo

pretende la promovente-, lo referente al monto de los doscientos salarios base

utilizado como parámetro para distinguir entre el delito que regula el párrafo

primero del ordinal 92 cuestionado y el artículo 81 del Código de Normas y

Procedimientos Tributarios, en el tanto, éste último se traduce en un aspecto

que forma parte del diseño de la política criminal utilizado en un determinado

momento histórico por el legislador ordinario en uso legítimo de su libertad

constitucional de configuración del ordenamiento jurídico. Esta, ha sido la

posición de este Tribunal a través de su copiosa jurisprudencia. Así, sobre el

particular, en el Voto No. 5977-2006 de las 15:16 hrs. de 3 de mayo de 2006,

esta jurisdicción estimó lo siguiente:

“(…)

El diseño de

la política criminal es competencia del legislador. Es la

propia Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador

la competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir de determinar que conductas se penalizan y

con qué quantum de pena, cuando señala que la creación de los delitos y las

penas, está reservado a la ley, de modo que esta Sala lo que puede controlar,

es únicamente que ésta se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la política criminal es particularmente

buena o mala, es un tema que escapa -como se dijo-, de las competencias

constitucionalmente asignadas a este Tribunal. (…) Sobre este tema, la

jurisprudencia constitucional ha sido uniforme, y como antecedentes pueden

citarse adicionalmente a manera de ejemplo, las sentencias: 1997-92, 4850-96,

7009-96, 1797-97, 11517-00, 4250-01. Por lo demás, puede señalarse que

tanto Corte Plena cuando ejercía funciones de control de constitucionalidad de

las leyes antes de la creación de la

Sala, como esta última desde su propia creación, han

sido contestes en respetar el mandato Constitucional que encarga al legislador

el diseño de la política criminal del

Estado (…)”.

De otra parte, en el Voto No. 10543-2001 de las 14:56 hrs. de 17 de

octubre de 2001, este Tribunal Constitucional estimó lo siguiente:

“(…)

DE LA

RESERVA LEGAL EN LA DEFINICIÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL.

Efectivamente, como lo argumenta el Fiscal General de la República, la

determinación de los montos de las penas privativas de libertad constituye un

asunto de política criminal, que por la propia definición del sistema político

y de organización del Estado costarricense (artículos 1, 2, 9 y 121 de la Constitución

Política) corresponde en exclusiva definir a los

legisladores. Es en virtud del principio de legalidad en materia penal,

definido en los artículos 28 y 39 constitucionales y 11 de la Ley General de

Administración Pública, que se reserva a la ley la definición del Derecho

Penal, que constituye el marco normativo y procedimental del poder punitivo del

Estado, de manera que tratándose de la determinación de los delitos,

cuasidelitos y faltas, así como de las sanciones o penas, la ley es la única

fuente creadora. El principio de legalidad es básico en el derecho penal

material y constituye la línea rectora principal del derecho procesal penal;

define el límite de la libertad individual, pero también el de la intervención

estatal en tanto le corresponde desarrollar el poder punitivo, tal y como lo ha

considerado con anterioridad este Tribunal Constitucional:

"A este respecto, debe decirse que el

artículo 39 de la Constitución Política consagra entre otros, el

principio de legalidad, que en materia penal significa que la ley es la única

fuente creadora de delitos y penas. Esta garantía se relaciona directamente con

la tipicidad, que es presupuesto esencial para tener como legítima la actividad

represiva del Estado y a su vez determina que las conductas penalmente

relevantes sean individualizadas como prohibidas por una norma o tipo penal. El

objeto de este principio es proporcionar seguridad a los individuos en el

sentido de que sólo podrán ser requeridos y eventualmente condenados por

conductas que están debidamente tipificadas en el ordenamiento jurídico. La

garantía del debido proceso en torno a este principio, se manifiesta claramente

en la aplicación del principio de "nullum crimen, nulla poena sine previa

lege" (artículo 39 Constitucional), el cual también obliga, procesalmente,

a ordenar toda la causa penal sobre la base de esa previa definición legal, que

en materia penal especialmente, excluye no sólo los reglamentos u otras normas

inferiores a la ley formal, sino también todas las fuentes no escritas del

derecho, así como toda interpretación analógica o extensiva de la ley

(sustancial o procesal); todo lo anterior en función de las garantías debidas

al reo, sea en la medida en que no lo favorezcan" (Sentencia número

3903-94, de las quince horas cincuenta y un minutos del tres de agosto de mil novecientos

noventa y cuatro).

De este principio es que nace otro de gran

importancia en el derecho penal, sea el de reserva legal en la definición de

los tipos penales, es decir, que únicamente mediante ley formal aprobada por

los procedimientos ordinarios es que pueden definirse y establecerse tanto las

conductas delictivas como la sanción correspondiente. Con anterioridad, la Sala estableció los alcances

del principio de reserva de ley, como sigue:

"[...] a) En primer lugar, el

principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente

mediante ley formal, emanada del poder legislativo por el procedimiento

previsto en la

Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular

y, en su caso restringir derechos y libertades fundamentales -todo, por

supuesto, en la medida en que la naturaleza y el régimen de éstos lo permita, y

dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-; b) En segundo, que

sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos

de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones

establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar

rigurosamente, su "contenido esencial"; y, c) En tercero, que ni aún

en los Reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o

actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de

regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer..."

(Sentencia número 3550-92 de las dieciséis horas del veinticuatro de noviembre de

mil novecientos noventa y dos).

En virtud de lo anterior, es que la

definición de los tipos penales le corresponde al cuerpo legislativo, en tanto

constituye una garantía frente al Poder Ejecutivo. De esta suerte, la

determinación de las conductas que se sancionan -por estimarse delictivas- y

las consecuencias jurídicas a las mismas (sanciones) depende de la orientación

del legislador, como respuesta o medida de solución (teoría preventiva) ante la

criminalidad de la sociedad, en atención a los bienes jurídicos que pueden

verse afectados por las conductas consideradas lesivas a estos. Es así como la

conducta humana sólo puede ser considerada un injusto punible si lesiona un

bien jurídico, y haya sido determinada legalmente antes de que el hecho se haya

cometido (…)

(…) tal y como se indicó en

sentencia número 1010-93, de las catorce horas y cincuenta y un minutos del

veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y tres:

"IVo.- En virtud del principio de

legalidad toda la materia procesal está reservada a la ley formal, es decir, a

normas emanadas del órgano legislativo y, por los procedimientos de formación

de las leyes."

En esta materia se excluye totalmente la

regulación de los reglamentos u otras normas inferiores a la ley formal, sino

también a todas las fuentes no escritas del derecho, así como también toda

interpretación analógica o extensiva de la ley -sustancial o procesal-, y la

costumbre; unos y otras en función de las garantías debidas al reo, es decir,

en la medida en que no lo favorezcan, careciendo los Tribunales de facultades

para considerar como delictivos hechos distintos a los tipificados en la ley,

de tal forma que cualquier conducta que no sea subsumible en ella, será impune.

De igual manera, resulta imposible para los Tribunales de Justicia el

cuestionamiento de la pena a imponer o el imponer pena distinta de la fijada en

el tipo penal, dado que es la ley la que determina la misma en cada tipo, tanto

en lo que respecta a su modalidad (pena privativa de libertad, extrañamiento,

multa y la inhabilitación), como lo relativo a su monto, en tanto fija un

mínimo y un máximo, dependiendo de las circunstancias en cómo se realizó el

delito. En este sentido, debe agregarse que es esta materia de política

criminal, en la que el legislador tiene amplias potestades para establecer los

parámetros que considere que cumplen con el propósito que justicia su

existencia. (…)”. (Véase, en similar sentido, las Sentencias

Nos. 2001-10543 de las 14:56 hrs. de 17 de octubre de 2001, 5412-2003 de las

14:43 hrs. de 25 de junio de 2003, 1800-2005 de las 16:20 hrs. de 23 de febrero

de 2005, 7392-2009 de las 15:01 hrs. de 6 de mayo de 2009 y 14384-2009 de las

15:55 hrs. de 16 de septiembre de 2009).

Así las cosas, este Tribunal, en virtud

del respeto a la libertad de configuración o conformación del legislador

(artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución

Política), no tiene potestad alguna para cuestionar -a través

de este proceso-, los motivos por los cuales éste último determinó que una

conducta se pena con cárcel y otra no atendiendo, únicamente, a la superación o

no de los doscientos salarios base defraudados y no a otros aspectos reclamados

por la accionante. El aspecto relacionado con los referidos salarios se

encuentra dentro de los límites de competencia del

legislador, quien -como diseñador de esa política criminal que ha de regir el

país con el fin de combatir la evasión tributaria y de asegurar los recursos

requeridos por el Estado para satisfacer las necesidades públicas en atención, a

su vez, a lo establecido en los ordinales 18 y 33 de la Carta Magna (principio

de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas)-,

tiene una gama de posibilidades para elegir, y eso es, precisamente, lo que

hizo para regular el delito de inducción a error a la administración tributaria

contemplado en el artículo 92 del Código de Normas y Procedimientos

Tributarios.

Aunado a lo anterior, no resulta

procedente llevar a cabo análisis de constitucionalidad alguno sobre la

proporcionalidad de la norma, dado que, en criterio de esta Sala

Constitucional, la promovente no explicó ni fundamentó, de forma más clara y

precisa -tal y como así lo dispone el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción

Constitucional y lo ha exigido este Tribunal a través de su

jurisprudencia-, las razones por las cuales, en su criterio, específicamente,

el párrafo primero del ordinal 92 impugnado podría contravenir eventualmente

tal principio. Nótese, que la accionante -según se desprende a partir de una

lectura minuciosa realizada al escrito de interposición de la presente acción-,

se limitó simplemente, en lo que respecta a este agravio, a transcribir extractos de sentencias y posiciones doctrinales sobre el principio de

proporcionalidad. Asimismo, debe de tomarse en cuenta que el supuesto parámetro

de comparación aportado por la gestionante (sea, la sanción administrativa

contenida en el ordinal 81 del código impugnado), en criterio de esta Sala, no

resulta objetivo y verosímil para concluir en la violación del principio de

proporcionalidad en cuestión. Esto, por cuanto -al igual que lo sostiene la Procuraduría General

de la República

en el informe rendido a los autos-, para llevar a cabo la valoración

constitucional del principio de proporcionalidad mediante el método de la

comparación normativa se requiere que dos situaciones fácticas idénticas o

similares contenidas en dos normas diferentes reciban un trato distinto sin

justificación alguna, es decir, que tengan consecuencias diversas a pesar de

regularse lo mismo. Situación anterior que, claramente, no sucede en el caso

concreto, al comprobarse que ambas normas, sea, el ordinal 81 y 92 del Código

de Normas y Procedimientos Tributarios, responden a una naturaleza jurídica y a

faltas diversas, una de tipo administrativo y otra de índole penal.

Particularmente, debe de notarse que, a pesar que ambos artículos contienen,

dentro de alguna parte de su descripción fáctica, que a la administración tributaria se la haya

inducido a error “mediante simulación de datos, deformación u ocultamiento

de información verdadera o cualquier otra forma de engaño idónea”, lo

cierto es que, de otra parte, entre éstos existe una diferencia esencial en

cuanto a su regulación -como lo dice el referido órgano asesor-, que radica

precisamente en la determinación del quatum económico que se deriva del error o

defraudación, el cual, a su vez, se calcula con respecto a los salarios base a

los que se hizo referencia en el considerando anterior y sobre los cuales, se

aclaró, esta Sala no emitirá criterio alguno. De este modo, resulta claro que,

contrario a lo que se requiere para efectuar el análisis que pretende la

gestionante, el parámetro o criterio de comparación que ésta última aportó a

los autos versa sobre presupuestos fácticos diferentes que generan

consecuencias igualmente distintas (Véase, sobre el particular, lo dispuesto en

el Voto No. 11697-2011 de las 14:32 hrs. de 31 de agosto de 2011). Bajo dicha

inteligencia, con los elementos que vienen aportados

en la acción planteada, resulta improcedente que la Sala intente algún

razonamiento porque para esto debería el accionante plantear las cuestiones

clave de sus agravios de inconstitucionalidad; acto que sería impropio

sustituir por un Tribunal de Justicia (véase, en similar sentido, lo dispuesto

en la Sentencia No.

1279-2012 de las 16:01 hrs., de 1° de febrero de 2012). Por consiguiente, las

circunstancias descritas impiden a esta jurisdicción constitucional verter criterio

respecto de la supuesta inconstitucionalidad y, en esa medida, la acción debe

desestimarse en lo que a este extremo se refiere.

ACERCA DE LA VULNERACIÓN DE

LOS DERECHOS A LA DEFENSA Y

AL DEBIDO PROCESO. Finalmente, la accionante acusa que el párrafo primero del

artículo 92 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios vulnera los

derechos a la defensa y al debido proceso, por cuanto, no permite que el

imputado pueda cuestionar, en sede administrativa, el monto de la base

impositiva, la cual es determinada de forma unilateral por parte de Tributación

Directa. No obstante lo anterior, este Tribunal Constitucional no estima que la

norma impugnada devenga en inconstitucional en virtud del citado motivo. En

criterio de esta jurisdicción constitucional, el mencionado artículo 92 no

puede tildarse de inconstitucional por no contener un procedimiento específico

y ajustado para que cualquier persona impugne el monto de la obligación

tributaria. Note la accionante -quien claramente parece confundir la sede

administrativa con la penal-, que el fin y la razón de ser del artículo 92 bajo

estudio creado por el legislador, no es el de regular aspectos relacionados con

la determinación de la obligación tributaria en sede administrativa, sino, por

el contrario -tal y como ha quedado claro a través de esta sentencia-, el de

establecer y tipificar un determinado delito, en este caso, el de inducción a

error a la administración tributaria. Debe quedar absolutamente claro que una

cosa es la determinación de la obligación tributaria y otra muy distinta la

defraudación tributaria. Bajo tal orden de consideraciones, este Tribunal

Constitucional no estima que la norma impugnada violente, de modo alguno, los

derechos a las defensa y al debido proceso.

VIII.-

ALEGATOS PLANTEADOS POR LOS COADYUVANTES ACTIVOS. Como primer aspecto, los

coadyuvantes aducen que el párrafo primero del artículo 92 del Código de Normas

y Procedimientos Tributarios violenta los principios de proporcionalidad,

razonabilidad, pro libertatis e igualdad, ya que, contempla una pena mínima de

cinco años de prisión que impide que se le pueda conceder al imputado el

beneficio de la ejecución condicional de la pena establecido en el ordinal 59

del Código Penal. Esto, afirman, contrario a lo que sí se puede llevar a cabo

con respecto a otros delitos que establecen penas mínimas de tres años, a pesar

que protegen bienes jurídicos de mayor importancia como lo son la vida y la

integridad física. Adicionalmente, consideran que la pena máxima de diez años,

resulta igualmente desproporcionada si se compara, a su vez, con las penas

establecidas para otros delitos que, también, resguardan bienes jurídicos de

más relevancia. De otra parte, los coadyuvantes alegan que la norma en cuestión

quebranta los principios de legalidad, tipicidad y el de división de poderes,

por cuanto, no establece con precisión y claridad el sujeto activo, el sujeto

pasivo, el verbo del tipo y las diversas modalidades de comisión.

IX.-

No obstante lo anterior, para esta Sala la norma impugna no deviene en

inconstitucional a partir de los alegatos planteados por los coadyuvantes, por

las razones que se expondrán a continuación. Para este Tribunal Constitucional

-al igual que para la Procuraduría General de la República-, el

monto mínimo y máximo de la pena estatuido en el párrafo primero del ordinal 92

bajo estudio, sea, de cinco a diez años de prisión, resulta improcedente de ser

analizado en el tanto se trata de un aspecto de política criminal diseñado por

el legislador -como parte de su libertad de configuración-, para asegurar un

bien jurídico de esencial importancia como lo es la integridad de la Hacienda Pública

y la obligación de los ciudadanos de contribuir de manera simétrica con el

sostenimiento de las cargas públicas. Por consiguiente, en criterio de esta

jurisdicción constitucional, en lo que respecta a este extremo, los

coadyuvantes deberán de estarse a lo dispuesto en el considerando V de la

presente sentencia.

X.-

Asimismo, esta Sala estima que la norma que se impugna contiene claramente

todos los elementos mínimos que debe tener un tipo penal y, desde esta

perspectiva, el delito sí se encuentra, debidamente, tipificado. Nótese que,

contrario a lo que afirman los coadyuvantes, la norma en cuestión establece el

sujeto activo al indicar “quien induzca a error a la Administración

Tributaria”. Por su parte, el referido artículo señala, de

forma precisa, que el sujeto pasivo de la comisión del delito es “la Hacienda Pública”.

Asimismo, esta Sala considera que el “inducir a error” consignado en el ordinal

bajo estudio, se configura como el verbo del delito que reclaman los

coadyuvantes. Finalmente, debe de tomarse en cuenta que el precepto en

cuestión, en criterio de esta jurisdicción constitucional, sí establece

claramente las diversas formas de comisión del delito, al indicar, de modo

expreso, lo siguiente: “mediante simulación de datos, deformación u

ocultamiento de información verdadera o cualquier otra forma de engaño idónea

para inducirla a error”. Formas anteriores que, merece destacar, no se

consideran, tampoco, como abiertas o ambiguas. Bajo dicha inteligencia, este

Tribunal Constitucional no estima que el artículo bajo estudio carezca de

claridad o precisión, tal y como erróneamente lo aseveran los coadyuvantes y,

por ende, considera que la norma no deviene, de modo alguno, en

inconstitucional en lo que a punto se refiere.

COROLARIO. En mérito de lo

expuesto, se impone desestimar la presente acción de inconstitucionalidad.

XII.-

NOTA DEL MAGISTRADO CRUZ CASTRO.

En esta acción, el recurrente más bien pretende que se le aplique una “etiqueta positiva”, que no

es más que un privilegio otorgado a los posibles evasores tributarios, a los

que se les brinda el privilegio de incurrir en actos de defraudación en

perjuicio de la Administración Tributaria, siempre y cuando no

exceda los doscientos salarios base. Es decir, que dependiendo del monto, una

misma acción, que en su esencia lesiona el mismo bien jurídico, puede ser un

ilícito administrativo o un ilícito penal. Estimo que esa limitación

cualitativa prevé una distinción injustificada, porque si se trata de menos de

doscientos salarios, la defraudación, se le aplica un régimen punitivo

privilegiado. Sin embargo, este punto, no es el que se discute en esta acción;

la interpretación que sugiero, no incidiría en el objeto de la pretensión de

inconstitucionalidad, razón por la que sólo expongo una perspectiva que

trasciende el tema esencial de discusión, planteando la observación en el

sentido que el límite de doscientos salarios base para distinguir entre el

delito y el ilícito administrativo, resulta ser una discriminación constitucionalmente

inaceptable, porque frente a la misma infracción, se aplican medidas

cualitativamente diferentes, estableciendo un régimen de privilegio

injustificado para las acciones defraudatorias, similares a una estafa, que no

superen los doscientos salarios base. La acción penal que enfrenta el

recurrente más bien debería ser la regla general, porque la distinción que

contiene la norma recurrida, es injustificada.

RAZONES ADICIONALES DE LA MAGISTRADA HERNÁNDEZ. En general

estoy de acuerdo con la sentencia, con excepción de lo señalado en el

considerando VI en que se señala la ausencia de una fundamentación adecuada,

precisa y clara del argumento que reclama la falta de proporcionalidad de la

norma impugnada, aspecto que estimo fue adecuadamente fundamentado por quienes

intervienen en el proceso. Asimismo con el fin de dar respuesta a

manifestaciones de los intervinientes, he considerado oportuno ampliar algunos

argumentos de fondo, bajo las siguientes consideraciones:

Indeterminación del

sujeto activo:

Se indica que el tipo penal no señala con

precisión quién puede ser el sujeto activo del delito, debido a que, el tipo

penal posee un bien jurídico tutelado compuesto, que protege tanto a la

hacienda pública como a la administración tributaria. El razonamiento utilizado

es que, el delito al tener a la administración tributaria como bien jurídico

tutelado, -y siendo que el verbo y modos de comisión del tipo penal derivan en

formas de inducir a error a la administración tributaria, para

facilitarse un beneficio patrimonial antijurídico (y subsecuentemente lesionar

a la hacienda pública, la cual dejara de percibir tributos)-, implica que el

delito debería de ser, (en posibilidad de realización) cometido única y

exclusivamente por el sujeto pasivo de la obligación tributaria, convirtiendo

el tipo penal, en un delito especial propio (el autor debe de reunir

necesariamente ciertas características objetivas y subjetivas); condición, que

no posee el artículo impugnado, ya, según se alega, deja abierta la posibilidad

de que cualquier persona pueda ser la autora del delito, al utilizar la frase

“quien induzca a error”, posibilitando con ello, una persecución penal de

carácter arbitraria, en la que cualquier persona, -con la mínima relación al

sujeto pasivo de la obligación tributaria-, pueda ser sancionado. Finalmente,

se indica que la redacción imprecisa del agente, deja por fuera la posibilidad

de perseguir penalmente otras modalidades de autoría y participación, así como

representantes legales o apoderados.

Los argumentos utilizados parten de una

generalización que considera que un tipo penal que posee un agente, delimitado

por la palabra “quien”, es de carácter indeterminado y en consecuencia

inconstitucional. El carácter de agente

indeterminado capaz de transgredir la protección constitucional que brinda el

Estado, de no perseguir de forma arbitraria a sus administrados, deviene de la

condición de imposibilidad de determinar en forma concreta y siquiera en

potencia,¿Quién? podría ser el autor de una conducta punible. Dicho escenario,

se podría configurar en un tipo penal que solo contenga verbos, y modos de

comisión, sin precisar que deba ser realizado por una persona, o por una

persona con calidades especiales, ambos criterios que se justifican dependiendo

del bien jurídico por tutelar.

La pregunta sería entonces, si la determinación

de que cualquier persona puede ser agente de un delito, torna la redacción del

tipo penal, en inconstitucional, por permitir una persecución arbitraria. En

realidad,, la gran mayoría de tipos penales en la legislación vigente, presentan en su redacción, agentes o

posibles autores determinados por las palabras –el que, quien, aquel, etc-, de

modo que cualquier persona que lleve a cabo las acciones tipificadas de la

norma, pueda ser autor responsable de una conducta ilícita, justificándose lo

anterior, en que el bien jurídico tutelado, puede ser vulnerado por acciones

transgresoras que se encuentran a la mano (posibilidad de comisión) de

cualquier persona. En ese sentido, se ha considerado que el Estado de forma

efectiva y legítima, puede perseguir y sancionar a cualquier persona, siempre y

cuando, el agente haya realizado (en algunos casos con dolo) la acción típica

de forma completa o en alguna de sus modalidades de comisión (configuración de

los elementos objetivos del tipo penal), causando un menoscabo en el bien

jurídico tutelado y contrario al ordenamiento (antijuricidad material y

formal), con pleno conocimiento de la ilicitud de sus actos, y posibilidad

material de autodeterminar su actuar. Sería inconstitucional el tipo penal que

inicie una redacción con –quien, el que, aquel, etc-, cuando del resto del tipo

penal no se puedan determinar, extraer e interpretar los elementos subjetivos

del tipo atinentes al agente (dolo y culpa), y aquellos relacionados a la

antijuricidad o al estadio de la culpabilidad y la conducta punible.

Ciertamente existen ciertos bienes jurídicos

tutelados, que en ocasiones, solo pueden ser transgredidos por personas que por

su condición especial, poseen formal y materialmente los únicos modos de acción

y comisión (o los más lesivos y por ende típicos) que pueden transgredir los

bienes jurídicos tutelados. Lo anterior implica, que el legislador deba precisar en el tipo penal ciertas condiciones

especiales de autor, y acciones, omisiones, modalidades de comisión etc,

capaces de transgredir determinado bien jurídico tutelado, lo que terminará

excluyendo (según la situación, como se verá más adelante) la posibilidad de

que personas que no reúnan las calidades especiales de autor del delito

especial propio, no puedan ser perseguidas y sancionadas penalmente.

Lo señalado nos lleva a plantearnos los

siguientes escenarios, en primera instancia, un tipo penal que delimite que

cualquier persona puede ser agente de un tipo penal, ¿imposibilita que un

agente de condiciones especiales (delito especial propio) pueda ser perseguido

y sancionado por realizar las acciones tipificadas como delito? En segunda

instancia, un tipo penal que delimite a una condición especial y particular de

agente (delito especial propio), ¿imposibilita formal y materialmente que una

persona que no reúna dichas condiciones especiales-propias de autor, pueda ser

perseguido y sancionado penalmente?; y finalmente, si un tipo penal -por una

redacción incompleta-, facilita que un abanico de posibles autores de un hecho

típico no puedan ser perseguidos y sancionados penalmente, -¿torna en

inconstitucional dicha legislación?

La respuesta para los primeros dos escenarios es

similar, ya que ninguno de los tipos penales excluye la posibilidad de comisión

del hecho delictivo de cualquier persona sin importar sus condiciones, ya que

un injusto penal, se puede desplegar mediante diferentes variantes de autoría,

participación y uso de instrumentos, siempre y cuando, dicha posibilidad formal

y material se pueda extraer del mismo tipo penal; así por ejemplo, el tipo

penal de peculado (delito especial propio), puede ser cometido en grado de

coautoría, por aquel que sin reunir las condiciones especiales del agente del delito

de peculado, conociera las circunstancias especiales propias del otro coautor

que si reúne las condiciones de autor requeridas por el tipo penal de peculado,

y desplegara en conjunto con este último acciones, previamente establecidas (o

aceptadas en el curso de ejecución), necesarias, esenciales, capaces de variar

el curso de la ejecución de la acción, y tendentes a la consumación del

ilícito.

Un escenario donde un tipo penal que determina la

posibilidad de comisión del hecho delictiva partiendo de la frase –quien-,

posibilita legítimamente la persecución y sanción penal de cualquier persona,

siempre y cuando, como se indicó supra, el resto del tipo penal permita extraer

dicha posibilidad.

Se alega que el artículo impugnado en la presente

acción de inconstitucionalidad, permite un amplio arbitrio del Estado en elegir

a quién perseguir y sancionar, y que además deja por fuera de dicho Ius

Puniendi, a una gama de autores y modalidades de comisión; sin embargo, la

redacción completa del tipo penal, nos permite extraer la posibilidad de

perseguir penalmente, tanto al sujeto pasivo de la obligación tributaria, como

a cualquier persona que no reúna dicha condición, sin que lo anterior configure

una persecución arbitraria del Estado contra sus administrados, ya que, cuando

el tipo penal determina que el beneficio patrimonial antijurídico que se

reciba, será a título de beneficio propio, solo podrá beneficiarse propiamente

en perjuicio de la administración tributaria, el sujeto pasivo de la obligación

tributaria, quien incluso podrá hacerse de un instrumento para llevar a cabo su

plan delictivo, o de la participación de otra persona que no sea obligada o

sujeto pasiva tributario (quien buscara el beneficio de un tercero), o de una

persona que sin ser sujeto pasivo tributario, busca el beneficio patrimonial de

un tercero, quien sí es sujeto pasivo tributario, por ejemplo; este último

desconociendo que le estaba propiciando dicho beneficio (sin que implique que

el tercero beneficiado, quien no tenía conocimiento, ni control de las acciones

de quien lo buscaba beneficiar, posea responsabilidad penal, por la ausencia

del dolo) mediante acciones (inducir a error), y modalidades de comisión, que

denotan de forma inobjetable la modalidad dolosa del elemento subjetivo del tipo

penal, aspectos que serían tema probandum en el proceso penal, y que dejan

abierta la posibilidad de la ausencia de la antijuricidad formal y material,

ausencia de elementos del tipo, causas de exculpación etc.), que desplaza de

forma total la posibilidad de una responsabilidad objetiva, que derive en una

sanción penal contra una persona.

No cabe duda que el tipo penal refleja una mala

técnica legislativa, corregida en reforma posterior; no obstante por las

razones indicadas, estimo que no implica que el tipo penal sea por sí mismo

inconstitucional.

Imprecisión del sujeto pasivo:

Se señala, que ambos bienes jurídicos tutelados,

la administración tributaria y la Hacienda Pública, al ser de diferente especie,

implican que las acciones típicas que los transgredan, consumarán el delito en

momentos diferentes e independientes, lo cual genera confusión para el

administrado e inclusive para la administración de justicia, ya que el cómputo

de la prescripción inicia a partir de la consumación del hecho delictivo,

siendo que si se toma que el bien jurídico tutelado es la administración

tributaria, el delito estaría consumado desde la simple acción de presentar una

declaración tributaria falsa o inexacta ante la administración (sin requerir

ningún resultado más), y que en caso de que el bien jurídico tutelado fuese la Hacienda Pública,

el hecho estaría consumado, hasta que la misma viese menoscabado su patrimonio

en el monto regulado en la norma. Lo cual, se indica, no permite precisar el

momento en que se consuma el hecho delictivo y cuándo inicia el cómputo de la

prescripción.

Si bien es cierto, del tipo penal se puede

extraer la presencia de un bien jurídico tutelado compuesto (la administración

tributaria y la hacienda pública), dentro de los elementos objetivos del tipo

penal, se determina de forma clara, el

momento de consumación del hecho delictivo, e inclusive, el elemento de

diferenciación entre la aplicación de una sanción administrativa o de una

sanción penal. El elemento objetivo del tipo penal que determina cuándo se

consuma el delito y a partir de cuándo inicia el cómputo de la prescripción, es

el monto defraudado de 200 salarios base, que resulte en perjuicio de la

hacienda pública.

La justificación de que un tipo penal determine

la tutela de bienes jurídicos compuestos, se da desde la arista en que la

acción típica que menoscaba a un primer bien jurídico tutelado, termina a su

vez (como un efecto de causalidad) menoscabando a otro bien jurídico tutelado.

El marco normativo actual, permite que

el legislador diseñe legítimamente una política criminal que proteja intereses

sociales mediante la tutela de ambos bienes jurídicos, tipificando conductas

transgresoras de los mismos, que se encuentren relacionadas.Así por ejemplo, la

función pública y sus deberes, como bien jurídico, debe ser tutelado de

cualquier actuación no proba o incorrecta jurídicamente hablando, y realizada

por parte del funcionario público, para que a su vez con dicha tutela, se

protejan otros bienes jurídicos tutelados que por causalidad se puedan ver

transgredidos; demostración de lo anterior, es el delito de peculado, que

tutela los deberes de la función pública (al exigir probidad del funcionario

público que administra, custodia o percibe los bienes estatales) y

simultáneamente la

Hacienda Pública (al evitar que los bienes estatales se

sustraigan o distraigan por los hechos ímprobos del funcionario público). En el

caso de la norma impugnada en la presente acción de inconstitucionalidad, como

se podrá desprender de la realidad social de nuestro país, existen diferentes

formas de menoscabar la Hacienda Pública (como el peculado por ejemplo),

y el legislador posee la potestad de tipificar aquellas acciones más lesivas

que puedan atentar contra el bien jurídico tutelado, aunque dicha tutela

implique la protección de otro bien jurídico tutelado diferente al que

inicialmente se busca proteger, En el caso del delito de inducción a error a la

administración tributaria, se cumple con lo dicho en las líneas anteriores, ya

que la

Hacienda Pública busca ser protegida de su menoscabo, por

parte de una determinada acción lesiva realizada por el sujeto pasivo

tributario (inducir a error a la administración tributaria) que

subsecuentemente desembocó en la transgresión de otro bien jurídico tutelado, pero

que al fin y al cabo se encuentran íntimamente relacionados.

Es importante acentuar la diferencia entre el

escenario donde se concreta la defraudación de los 200 salarios base como

requisito esencial de tipicidad, -que da pie a la persecución y sanción penal-,

de aquél en que el ilícito se da en

grado de tentativa. Desde el punto de vista de la tipicidad, una conducta

dolosa, -de inducción a error a la administración tributaria, que procure un

beneficio patrimonial antijurídico, en perjuicio de la Hacienda Pública-,

solo debe encuadrar si el monto defraudado entra dentro del rango equivalente o

superior a los 200 salarios base, para ser objeto de sanción penal y dejar de

ser un ilícito administrativo, aspecto que se extrae del la lectura del tipo

penal.

Desde la arista de la consumación o no del

ilícito, el mismo se consuma a partir de la comprobación de que la inducción a

error de la administración tributaria, derivó en un perjuicio económico a la Hacienda Pública,

de 200 salarios base o más, debido a los tributos que dejó de percibir, pero lo

anterior no implica que la acción penal solo pueda ser encausada exclusivamente

para el delito consumado, ya que el Código Penal establece la posibilidad de

persecución y de sanción de las acciones típicas desplegadas por el agente, que

no obtuvieron el resultado establecido en el tipo, por acciones ajenas a la

voluntad del agente ( delito tentado), por lo cual, en el supuesto de una

acción tentada, la mera presentación de una declaración tributaria falsa o

demás acciones tipificadas, capaces de inducir a error, y causar una

defraudación en perjuicio de la Hacienda Pública -equivalente o superior a los

200 salarios base-, dejará la acción ejecutada por el agente, en la modalidad

de tentativa, iniciando a partir de ese momento (último acto de ejecución) el

cómputo de prescripción de la acción penal. De ahí que no comparto el argumento

de que en espacio y forma, la acción o las modalidades de comisión del ilícito,

transgredan en forma separada los bienes jurídicos tutelados (de la

administración tributaria y de la hacienda pública) ya que consumado o no ( por

quedar en tentativa), la misma se origina en la acción que se desarrolló en un

mismo momento. En otras palabras, la administración tributaria (uno de los

bienes jurídicos tutelados) inducida al error, se convierte en la vía o

modalidad de consumar el hecho delictivo( acto de ejecución del delito pleno),

al ser el medio mediante el cual se obtiene un beneficio patrimonial a su favor

o de un tercero y en perjuicio de la Hacienda Pública,

la cual dejó de percibir los tributos correspondientes, debido a que la

administración tributaria no los pudo recaudar de forma efectiva por haber sino

inducida al error por parte del agente.

Ausencia del verbo del

tipo penal, y

Indeterminación de las modalidades de comisión del hecho

delictivo:

Se indica que el tipo penal no posee la acción o

verbo principal, y que el mismo solo describe modalidades de comisión de un

verbo que no se encuentra transcrito y que el mismo debe de ser inferido vía

interpretación por parte del juzgador, lo cual implica una violación a la

seguridad jurídica, al principio de legalidad y al principio de División de

Poderes. Asimismo que es requisito necesario que el verbo principal sea

complementado por las modalidades de comisión, y que en el caso en cuestión,

“inducir a error”, no es el verbo principal del tipo penal, y que más bien

funge como una modalidad más de comisión de un verbo indeterminado. Se alega

asimismo que, el tipo penal tuvo que haber indicado por ejemplo: 1- a quien

defraudare, mediante inducción a error-. 2- a quien lesionare la hacienda

pública mediante la inducción a error.-; además, se indica que las modalidades

de comisión del hecho delictivo son imprecisas, oscuras y ambiguas, y permiten

al juzgador un amplio arbitrio a la hora de encuadrar en el tipo penal las

conductas acusadas, lo cual es violatorio del principio de legalidad, tipicidad

(sub principio) y de División de poderes.

Si bien es cierto la redacción del tipo penal

impugnado no utiliza la mejor técnica legislativa, estimo que permite al

administrado, deslindar las acciones y modalidades de comisión que se

encuentran en el delito de inducción a error a la administración tributaria, de

aquellas que no son consideradas ilícitas o que son sancionadas de diferente

forma (como lo requiere la sentencia de Kimel vs. Argentina de la Corte IDH, como

requisito esencial para la convencionalidad de cualquier tipo penal).La premisa

para legitimar constitucionalmente el tipo penal de inducción de error a la

administración tributaria, parte del requisito establecido por la Corte IDH -para todo

tipo penal-, en el sentido de que el administrado debe de tener la posibilidad

de deslindar las acciones y modalidades de comisión que se encuentran en un

delito, de las acciones que no son consideradas ilícitas o que son sancionadas

de diferente forma, así como que las mismas no sean ambiguas, para evitar el

escenario de dudas (que no pueden ser solventadas arbitrariamente por la

autoridad) en el administrado sobre cuál es la acción o modalidad de comisión

que es objeto de una sanción.

Para determinar si el tipo penal en cuestión

delimita acción típica y sus modalidades de comisión, y éstas generan las dudas

citadas sobre el administrado -que le impidan deslindar lo dicho en el tipo

penal, de las acciones lícitas-, debemos recurrir al estudio integral del tipo

penal en cuestión, que establece::

i. Cuando la cuantía del monto defraudado exceda 200

salarios base.

ii. Quien induzca a error a

la administración tributaria.

iii. Con el propósito de

obtener, para sí, o para un tercero, un beneficio patrimonial.

iv. En perjuicio de la Hacienda Pública

v. Será sancionado con

prisión de cinco a diez años

La acción principal del tipo penal se conforma

del verbo “induzca” realizada por el agente del delito. Inducir implica, según

la real academia española, el instigar, persuadir, mover a alguien, u

ocasionar,- que unido a la lectura del resto del tipo penal, nos deja claro que

dicha acción es realizada contra la administración tributaria y de forma

simultánea contra la

Hacienda Pública, con la finalidad de hacerla caer en error y

de utilizarla como medio, para obtener un beneficio patrimonial, en perjuicio

de la

Hacienda Pública. Solo se puede defraudar la Hacienda Pública

(en el escenario que describe el delito) y provocarle un perjuicio, cuando la

administración tributaria es inducida a error, ya que en ese escenario, dejará

de percibir los tributos indicados que debe de recibir por parte del sujeto

pasivo de la obligación tributaria, quien obtiene una ventaja o beneficio

patrimonial antijurídico (al pagar en menor cantidad los tributos que realmente

debía de pagar) producto de haber inducido a error a la administración. En el

momento en que la administración tributaria fue inducida a error, se genera de

forma simultánea el beneficio patrimonial antijurídico y el perjuicio de la Hacienda Pública

(consumación del hecho).

En resumen, el administrado tiene la claridad de

que una forma de menoscabar la Hacienda Pública, procurándose un beneficio

antijurídico (al no cumplir con sus obligaciones de sujeto pasivo tributario

por ejemplo), es mediante la inducción al error de la administración tributaria

(quien finalmente es la encargada de recolectar los tributos que irán a la Hacienda Pública),

mediante las modalidades de comisión que describe el tipo penal, las cuales

poseen una evidente connotación negativa, que permiten al administrado,

deslindar la acción típica y modalidad de comisión del delito de inducción a

error a la administración tributaria, del resto de conductas lícitas y no

perseguibles que consagra el articulo 28 constitucional.

Las modalidades de comisión (simulación de datos,

deformación u ocultamiento de información verdadera o cualquier otra forma

idónea de inducirla a error) del núcleo central de la acción “induzca”, son

diferentes formas de ocasionar el error en la administración tributaria, que

finalmente desencadenaran en el beneficio patrimonial antijurídico, en

perjuicio de la

Hacienda Pública, la cual no percibirá la cantidad de

tributos correctos. Sobre la imprecisión y oscuridad alegada (la cual según el

impugnante debe de ser suplida mediante una interpretación de carácter

inconstitucional por parte del juzgador) sobre las modalidades de comisión,

debemos de resaltar que complementan la acción principal de inducir a error,

mediante la descripción de acciones o formas de actuar con una connotación

claramente negativa entendible para el administrado.

Al respecto esta Sala Constitucional (N°

2007-013159) ha indicado que no es la apertura del tipo penal en sí misma

inconstitucional, si el tipo penal, aunque abierto, permite individualizar la

conducta prohibida:

“(…)

no es que la apertura del tipo sea por sí misma una vulneración al principio de

legalidad penal. Lo es cuando la imprecisión conceptual y el sinnúmero de

variables que pueden ser introducidas genéricamente, le resten claridad y

precisión a la descripción de la conducta que se pretende sancionar. En los

casos de los tipos abiertos, cuando estos permiten sin mayores dificultades,

individualizar la conducta prohibida acudiendo a pautas o reglas que están

fuera del tipo penal, -como el concepto de culpa en los tipos culposos - no se

incurre en violación al principio de legalidad. (…)”

Incluso en cuanto al término “o cualquier otra

forma...” que se considera impreciso, la Sala ha señalado que no constituye el verbo

activo de la conducta, sino el medio que produzca el resultado, por lo

tanto no necesita estar precisado con detalle. En lo que interesa se dijo:

“1065-95. En lo que se refiere al inciso h) del

señalado artículo 119, se dice que contiene conceptos que son indefinidos y por

ende, producen una lesión en la garantía de tipicidad; ellos son: la

palabra " ejemplares" por su indefinición e imprecisión técnica y la

frase "o de otra forma..." que deja abierta la posibilidad que

de cualquier conducta pueda ser penalizada. En ninguno de estos dos casos la

apertura del tipo penal atenta contra la garantía establecida en el artículo 39

Constitucional: en primer lugar, el empleo de la palabra

"ejemplares", no es oscura e imprecisa como lo quieren hacer ver los

accionantes, de modo que se le puede asignar una acepción en concordancia con

el resto de ley, con lo que se cumple satisfactoriamente con la función de determinación

e individualización de las conductas punibles; segundo lugar, la frase o giro "o

cualquier otra forma..." no constituye el verbo activo de la conducta

sancionada sino una de las formas en que esta se puede consumar; es decir, la

conducta que produzca la sanción será la defraudación del autor, artista,

productor de fonograma u organismo de radiodifusión; tal es el verbo activo, es

decir, la conducta penada, que puede ser llevada a cabo por parte del infractor

mediante actos como los descritos en el propio inciso h), o por medio de otros

que produzca como consecuencia una defraudación del autor; el medio entonces,

no es cualquier conducta u acción, sino que se refiere únicamente a las que

causen defraudación, circunstancia que cierra el tipo penal y hace que se

conforme a la exigencia constitucional de la tipificación.”

Incluso el tipo penal impugnado busca suplir

cualquier falencia de interpretación y ambigüedad, al describir taxativamente

el requerimiento de la idoneidad del engaño para dar por consumado el delito,

excluyendo así de sanción penal, cualquier modalidad de inducción a error que

no sea capaz de menoscabar a la Hacienda Pública en la forma descrita en el tipo.

En una materia como la tributaria se renuevan

permanentemente las modalidades para evadir las obligaciones tributarias, de tal forma que sería casi imposible para el

legislador elaborar una lista taxativa de modalidades de comisión del hecho

delictivo.

Falta de proporcionalidad de la

sanción con respecto al bien jurídico tutelado.

Sobre este punto quisiera señalar que me

parece clara la argumentación del

accionante y de los coadyuvantes en este punto por lo que me separo de las

consideraciones hechas en contrario en la sentencia. De la redacción se extraen

claramente los alegatos de las partes,

que señalan la existencia de ordenamientos jurídicos que tratan con penas

menores, los ilícitos tributarios como el que aquí se analiza y que estiman

ello es un parámetro para valorar la desproporción que existe entre el buen

jurídico tutelado y la sanción. Asimismo se señala que existen en el

ordenamiento penal, delitos más graves, con penas menores y se citan ejemplos

de delitos tales como: el aborto, la tortura y otros.

Comparto el argumento de que en una democracia

constitucional como la nuestra, la potestad punitiva del Estado debe estar

sujeta a límites concretos y la privación de libertad debe ser la “ultima

ratio” del legislador para dar respuesta a una serie de conductas sociales

disociadoras. Asimismo, resulta claro que si se opta por la respuesta penal,

debe ser con respeto a los principios de razonabilidad y proporcionalidad a los

cuales está sujeto el legislador como órgano constituido, sometido a los

límites de la

Constitución, de tal forma que a mayor importancia del bien

jurídico, mayor debe ser la pena y vice versa. No obstante lo anterior,

considero que en un estado social como el nuestro, en el cual la participación

del Estado en la sociedad requiere un rol activo para resolver la inequidad, no

puede considerarse de menor importancia, la protección de la Hacienda Pública

y de la administración tributaria, por medio del cual se financia la

materialización de muchos de los derechos sociales que establece nuestra

Constitución, vinculantes para el Estado costarricense. En ese sentido, la

protección de los bienes jurídicos señalados en la norma, a su vez son

instrumentales a la existencia del Estado mismo y de la protección de sus fines

( desarrollo del pacto social), entre ellos el cumplimiento de una gama de

bienes jurídicos de rango constitucional, no menos importantes que los

protegidos en los delitos señalados por los intervinientes en la acción, puesto

que tienen un efecto no sólo sobre el colectivo de las personas, sino como

soporte mismo del sistema político que sustenta nuestra Constitución. En ese

sentido, al juez constitucional no le corresponde asignar la importancia o

rango de protección que el sistema penal debe darle a los distintos bienes

jurídicos, porque ello naturalmente es materia propia del legislador, sino que

debe limitarse a fiscalizar que no se trate de una política criminal que

invierta los fines y propósitos de la Constitución y de los fines que protege, de tal

forma que por un principio de autocontención, está limitado a verificar que no

se trate de una grosera transgresión a los principios de razonabilidad y

proporcionalidad en materia sancionatoria, los cuales en el caso concreto, por

las razones indicadas no estimo que se violen, porque resulta coherente con los

fines que persigue la

Constitución vigente, la importancia que le ha querido

asignar el legislador, en el tipo penal impugnado, a la protección de los

bienes jurídicos tutelados estableciendo penas relevantes. Ir más allá de esa

verificación de los límites señalados, implicaría una indebida sustitución del

órgano constitucional llamado a crear la política criminal del Estado (el

legislador), por lo que independientemente de si se comparte o no el estilo, la

forma de abordaje de la política criminal actual, que sin duda en muchos

aspectos es deficiente, - incluida la materia sancionatoria tributaria-, el

juez constitucional debe limitarse a vigilar los límites constitucionales,

evitando la tentación de afectar el frágil y delicado sistema de separación y

equilibrio de poderes. Citando a

Ferrajoli “... la política puede llegar hasta donde le señala la Constitución...,

la jurisdicción (los jueces) por su parte, debe(n) actuar de manera tal que no

asfixie(n) a la democracia por exceso, ni por defecto...”.

Finalmente cabe reafirmar lo obvio, en el sentido

de que el pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la norma, en nada

prejuzga o avala los vicios concretos que se reclaman en los procesos que

sirven de base a esta acción y que deberán ser valorados por el juez competente

con estricto apego a las garantías constitucionales y legales vigentes,

análisis que según se deriva de los informes presentados, debe incluir si la

conducta por la cual fue juzgada la accionante,

ha devenido en atípica producto de la reformada hecha por ley posterior,

así como la verificación de que el monto defraudado sea efectivamente igual o

superior al señalado en el tipo, que ahora tiene una regulación diferente.