Resolución 02958-2010

Prevenir al Banco Nacional de Costa Rica que en un plazo no mayor de diez días hábiles, a partir de la presente notificación, aporte la siguiente información: Lista de los clientes del banco a quiénes se otorgó un crédito durante el año 2008, indicando, Nombre62 ó razón social, cédula de identidad ó jurídica, dirección y teléfono." (ver folios 20 y 21 del expediente administrativo);

Por oficio del 4 de mayo del 2009, el Apoderado Especial Administrativo del Banco Nacional de Costa Rica, le indicó a la Unidad Técnica de Apoyo, Comisión para Promover la Competencia, que aportar una lista de los clientes del banco a quiénes se otorgó un crédito durante el año 2008, indicando, el Nombre62 o razón social, cédula de identidad o jurídica, dirección y teléfono, es información de carácter confidencial, ya que se encuentra protegida por el secreto bancario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Política y 615 del Código de Comercio. Asimismo, se indicó en este oficio, que las cuentas bancarias de sus clientes son inviolables, y solo se pueda dar información si existe autorización escrita del titular de la cuenta o una orden judicial que provenga de autoridad judicial competente. Por ello el banco demandado indicó que se encontraba jurídicamente impedido para atender la prevención formulada (ver folios del 24 al 27 del expediente administrativo);

Por resolución dictada por el órgano director del procedimiento administrativo a las nueve horas con quince minutos del cuatro de junio del dos mil nueve, se resolvió someter a conocimiento de la Comisión para Promover la Competencia la negativa de entrega de información emitida por el Banco Nacional de Costa Rica, con el fin de que se considere si configura una violación al artículo 67 de la Ley Nº 7472 y sus reformas (ver folios 28 y 29 del expediente administrativo);

En Sesión Ordinaria Nº 17-2009 celebrada a las diecisiete horas con treinta minutos del disciséis de junio del dos mil nueve, artículo décimo, la Comisión para Promover la Competencia, acordó ordenar la apertura de un procedimiento administrativo sumario por la supuesta violación al artículo 67 de la Ley número 7472. Asimismo, de conformidad con los artículos 33 en relación con el 64 del Decreto Ejecutivo 25234-MEIC Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y ordinales 320 al 326 de la Ley General de la Administración Pública, se procedió en este acuerdo a sustanciar un procedimiento administrativo sumario al Banco Nacional de Costa Rica, y conforme al numeral 324 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, se le otorgó al Banco Nacional de Costa Rica un plazo máximo de tres días hábiles para que formulara sus conclusiones sobre los hechos alegados, la prueba producida y los fundamentos jurídicos en que apoya sus pretensiones (ver folios del 30 al 32 del expediente administrativo);

Por escrito recibido en la Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión para Promover la Competencia, el Banco Nacional de Costa Rica se pronunció respecto a la decisión de dicha Comisión de ordenar la apertura de un procedimiento administrativo sumario por la supuesta violación al artículo 67 de la Ley número 7472, aduciendo que la negativa del Banco Nacional de Costa Rica de suministrar la información solicitada por la Comisión, no era un acto de arbitrariedad o de no deseo de colaboración, sino que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución Política y 615 del Código de Comercio, así como en la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, el Banco solo puede revelar información del tipo a la requerida, por dos supuestos;

Por autorización expresa del cliente y

Por orden de una autoridad judicial competente (ver folios del 55 al 60 del expediente administrativo);

En Sesión Ordinaria número 30-2009 celebrada a las diecisiete horas con treinta minutos del veintinueve de setiembre del dos mil nueve, artículo sexto, la Comisión para Promover la Competencia, emitió resolución administrativa, en la cual se dictó el siguiente

"Se declara con lugar el procedimiento administrativo sumario seguido contra el Banco Nacional de Costa Rica, cédula de persona jurídica Nº CED12252, por violación al artículo 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Nº 7472 y

a) Se le impone al Banco Nacional de Costa Rica en primer término, la sanción de pagar la suma de nueve millones ochocientos once mil seiscientos cincuenta colones exactos (¢9.811.650), que corresponde a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, con base en lo establecido por el Poder Ejecutivo mediante Decreto N´º 35370-MTSS, publicado en el Diario Oficial la Gaceta Nº 136 del 15 de julio del 2009, que estableció el salario mínimo mensual para el segundo semestre del 2009m en la suma de ciento noventa y seis mil doscientos treinta y tres colones exactos (¢Placa27753). (...) b) Se le ordena al Banco Nacional de Costa Rica, con base en el artículo 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, 89 de su Reglamento y los artículos 225, 264, 297 y 300 de la Ley General de la Administración Pública, que aporte la información faltante y solicitada inicialmente mediante oficio UTA-CPC-0294-08 y posteriormente por resolución de la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, de las 11 horas con 30 minutos del 24 de abril del 2009. Se le previene que en caso de incumplimiento se aplicará lo dispuesto en el numeral 68 de la Ley Nº 7472." (ver folios del 63 al 70 del expediente administrativo);

Que el Banco Nacional de Costa Rica, interpuso recurso de reposición ante la Comisión para Promover la Competencia, contra el acuerdo indicado en el hecho probado anterior (ver folios del 73 al 80 del expediente administrativo);

Por voto número 03-2010, dictado por la Comisión para Promover la Competencia a las diecinueve horas con cincuenta y cinco minutos del doce de enero del dos mil diez, se declaró sin lugar el recurso de reposición interpuesto por el Banco Nacional de Costa Rica contra el acuerdo contenido en el artículo sexto del acta de la sesión ordinaria número 30-2009, celebrada a las diecisiete horas con treinta minutos del veintinueve de setiembre del dos mil nueve, confirmandose con ello la multa impuesta y el requerimiento de suministrar la información solicitada por dicha comisión (ver folios del 84 al 94 del expediente administrativo).

II- SOBRE EL OBJETO DE ESTE PROCESO DE CONOCIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: El Banco Nacional de Costa Rica, viene solicitando en este proceso que se declare la nulidad absoluta del acuerdo sexto de la sesión ordinaria número 30-2009, celebrada el 29 de setiembre del 2009 y el voto número 03-2010 del 12 de enero del 2010, ambos dictados por la Comisión para Promover la Competencia, mediante los cuales se le impuso a dicho ente bancario la multa de nueve millones ochocientos once mil seiscientos cincuenta colones (¢CED111661), por violación del artículo 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor , y además, se le giró la orden de aportar la información requerida consistente en la lista de clientes del banco a quiénes se otorgó un crédito durante el año 2008, indicando, Nombre62 o razón social, cédula de identidad o jurídica, dirección y teléfono. Los alegatos del Banco actor, se resumen en los siguientes:

Las resoluciones impugnadas son nulas porque contravienen lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Política, 615 del Código de Comercio y la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional, debido a que la información solicitada por la Comisión para Promover la Competencia sobre los nombres, direcciones, números de identificación y telefónicos de sus clientes es información confidencial la cual se encuentra protegida por el secreto bancario. Por ello, el ente bancario demandado no entregó a la Comisión para Promover la Competencia la información requerida al estar protegida por el secreto bancario, por lo que la sanción económica impuesta es nula, así como la orden de entregar esa información a dicha comisión;

Por otro lado aduce el banco actor, que en el procedimiento administrativo que culminó con la sanción impuesta y la orden de entregar la información requerida por parte de la Comisión para Promover la Competencia, se incurrió en un vicio que produce su nulidad, ya que no se siguió lo dispuesto en el artículo 27 bis b) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor , ya que dicha norma establece que ante la apertura de un procedimiento sancionador por parte de la Comisión por hechos contrarios a esa Ley, en los cuales haya participado alguna entidad supervisada del Sistema Financiero, y el Banco Nacional de Costa Rica es un banco comercial del Estado fiscalizado por la SUGEF, se solicitará criterio a la superintendencia respectiva. Precisamente, alega el banco accionante, que pese a que la consulta no es vinculante, si es obligatoria, y que en el presente caso no se le hizo la consulta a la SUGEF en ningún momento, por lo que las resoluciones impugnadas adolecen de nulidad absoluta en forma evidente y manifiesta. Por su parte, la representación estatal, alega en su defensa, en lo medular, lo siguiente:

La Comisión para Promover la Competencia, le solicitó al Banco Nacional de Costa Rica, la lista de los clientes del banco a quienes se otorgó un crédito durante el año 2008, indicando, Nombre62 o razón social, cédula de identidad o jurídica, dirección o teléfono, en virtud de una investigación iniciada contra el Banco Nacional de Costa Rica, por tres denuncias presentadas contra dicho banco ante la Superintendencia de Pensiones y remitidas a la Comisión para Promover la Competencia, por considerar que el Banco Nacional de Costa Rica, ha incurrido en la práctica monopolística relativa tipificada en el artículo 12 inciso c) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor . Aduce el Estado, que el banco demandado podría estar incurriendo en una práctica monopolística consistente en supuestamente obligar a sus clientes a adquirir los seguros con su comercializadora para la aprobación de un crédito. Indica la representación estatal, que la información solicitada por la Comisión para Promover la Competencia al Banco Nacional de Costa Rica, consistente en la lista de clientes del banco a los cuales se les otorgó un crédito durante el año 2008, resulta indispensable para la investigación, debido a que la Comisión para Promover la Competencia requiere contactar a los referidos clientes a fin de determinar si efectivamente el Banco Nacional de Costa Rica les otorgó el préstamo condicionado a su afiliación a la operadora de pensiones BN Vital. Asimismo, alega la abogada estatal, que lo único que solicitó la Comisión para Promover la Competencia al Banco Nacional de Costa Rica, fue la lista de clientes indicando el Nombre62 o razón social, la cédula de identidad o jurídica y la dirección o teléfono, siendo que no se solicitó información alguna sobre la operación crediticia;

La representante estatal, argumenta que la información solicitada por la Comisión para Promover la Competencia, no se encuentra cubierta por el secreto bancario, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que distingue el secreto bancario del derecho fundamental a la intimidad;

Afirma la abogada del Estado, que la Comisión para Promover la Competencia, cuenta con potestades dadas legalmente, en este caso el artículo 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor , para solicitar la información necesaria para poder realizar sus funciones de fiscalización, potestades que han sido confirmadas por la jurisprudencia constitucional;

Por último, el Estado aduce que no se ha violado el procedimiento regulado en el artículo 27 bis de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor , debido a que en este caso no es el supuesto regulado en dicha norma, ya que no es un procedimiento para la determinación de conductas anticompetitivas, sino un procedimiento sumario tramitado por la negativa de aportar información en una investigación, por lo que son supuestos diferentes y como consecuencia la citada norma no ha sido violada.

III- SOBRE EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD, EL SECRETO BANCARIO Y LAS FUNCIONES DE INVESTIGACIÓN DE LA COMISIÓN PARA PROMOVER LA COMPETENCIA: En este asunto es necesario realizar una adecuada explicación y delimitación de lo que se entiende por el Derecho Fundamental a la Intimidad, consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución Política, el secreto bancario regulado en el numeral 615 del Código de Comercio, y las funciones o potestades de fiscalización e investigación de la Comisión para Promover la Competencia, otorgadas por el artículo 46 de la Carta Magna y desarrolladas en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor , con la finalidad de ver los alcances y límites de cada uno de estos institutos, y así aplicarlos al caso concreto. a) Sobre el Derecho Fundamental a la Intimidad. Alcances y Límites: El Derecho Fundamental a la Intimidad se encuentra consagrado en el artículo 24 de la Constitución Política que dispone:

ARTÍCULO

Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones.

Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento.

Igualmente, la ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo. Asimismo, señalará las responsabilidades y sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta excepción. Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas y podrán ejecutarse de inmediato. Su aplicación y control serán responsabilidad indelegable de la autoridad judicial.

La ley fijará los casos en que los funcionarios competentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos.

Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados, determinará cuáles otros órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos. Asimismo, indicará en qué casos procede esa revisión.

No producirán efectos legales, la correspondencia que fuere sustraída ni la información obtenida como resultado de la intervención ilegal de cualquier comunicación.

Justamente, esta Sección de este Tribunal abordó el tema del derecho a la intimidad respecto a sus alcances y límites, en una sentencia del año pasado, en la que se indicó en lo que interesa lo siguiente:

El artículo 24 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental a la intimidad, que se trata de un fuero de protección a la vida privada de las personas. La intimidad está comprendida por aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones de una persona que normalmente están sustraídos al conocimiento de extraños. Dicha esfera de intimidad se justifica porque en un sistema democrático toda persona tiene derecho a mantener reserva sobre ciertas actividades, datos, documentos u opiniones suyas, puesto que resulta imposible o muy difícil de convivir y desarrollar a plenitud los fines que una persona se propone, sin gozar de un marco de intimidad, protegido de injerencias del Estado o de otras personas (ver el artículo 11.2.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José). Una de las manifestaciones de este derecho fundamental, expresamente contempladas en el texto del artículo 24 constitucional, es la inviolabilidad de los datos y documentos privados. Esta garantía protege la confidencialidad de los documentos e informaciones privadas , lo cual, constituye una garantía para que los particulares no tengan acceso a ellos y a la vez implica una prohibición para que tanto los sujetos de derecho público como privado la suministren a terceros. En ese sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que: “...El artículo 24 de la Constitución Política le garantiza a todas las personas una esfera de intimidad intangible para el resto de los sujetos de derecho, de tal forma que aquellos datos íntimos, sensibles o nominativos que un ente u órgano público ha recolectado, procesado y almacenado, por constar en sus archivos, registros y expedientes físicos o automatizados, no pueden ser accedidos por ninguna persona por suponer ello una intromisión o injerencia externa e inconstitucional. Obviamente, lo anterior resulta de mayor aplicación cuando el propio administrado ha puesto en conocimiento de una administración pública información confidencial, por ser requerida, con el propósito de obtener un resultado determinado o beneficio...” (sentencia número 2005-02703 de las diez horas diecisiete minutos del diez de marzo del dos mil cinco, y en sentido similar, la sentencia número 2003-00136 de las quince horas veintidós minutos del quince de enero del dos mil tres). Si bien es cierto, el Constituyente garantizó a toda persona un ámbito propio, una esfera privada, para proteger su intimidad, también lo es, que el propio texto constitucional establece que ese derecho fundamental no es absoluto, sino que en procura de resguardar otros bienes jurídicos tutelados (ver artículo 28 párrafos primero y segundo de la Constitución Política), es posible imponerle limitaciones en casos concretos y calificados, a efecto de que la Administración Pública ejerza las potestades de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos que le otorgue una norma legal (artículo 24 párrafo 6º de la Constitución Política), o de que los terceros en ejercicio del derecho fundamental a la información sobre asuntos de interés público (ver artículo 30 de la Constitución Política), puedan tener acceso a ese ámbito privado, en aquellos supuestos en que esos datos o documentos tengan trascendencia para lograr la satisfacción y la tutela efectiva del interés público. Cabe destacar, que no se trata entonces de dejar sin efecto ciertos derechos para la protección de otros, pues entre los derechos fundamentales no existe una jerarquía propiamente dicha, sino más bien, de lograr la adecuada coordinación entre los diversos intereses presentes en una sociedad, a fin de procurar un punto medio necesario en cada caso entre el interés particular y el interés público (ver sentencia número 1999-07265 dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las doce horas con treinta y nueve minutos del diecisiete de setiembre de mil novecientos noventa y nueve). Con base en el fundamento constitucional anteriormente expuesto, es que el legislador está facultado no sólo para crear órganos o entes que ejercerán potestades de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos -como por ejemplo: la protección efectiva de quienes participan en el mercado como inversionistas, o como consumidores de bienes y servicios-, sino también, para imponer a las personas en casos concretos y calificados en que estén de por medio otros bienes jurídicos tutelados que trascienden esa esfera privada dada la incidencia que tienen sobre los terceros, el deber de proporcionar información o presentar documentos que estén relacionados con la actividad que realizan, a efecto de supervisar que su ejercicio no resulte contrario al interés público que se pretende regular y proteger (ver en sentido similar, la sentencia número 1996-04463 dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del treinta de agosto de mil novecientos noventa y seis). (Sentencia número 838-2009; Tribunal Contencioso Administrativo. Sección Sexta, a las ocho horas treinta minutos del seis de mayo de dos mil nueve).

Precisamente, de la cita del numeral 24 constitucional y de la explicación dada al derecho a la intimidad realizada por esta misma Sección de este Tribunal, se pueden extraer las siguientes consideraciones relevantes:

El derecho a la intimidad protege la información confidencial de las personas o ciudadanos en general;

Aunque la información confidencial de los administrados está protegida por este derecho fundamental, puede ser ésta perfectamente accesada en procura de resguardar otros bienes jurídicos tutelados, como sería en el caso que nos ocupa evitar las prácticas monopolísticas y los derechos del consumidor;

El párrafo quinto del artículo 24 de la Constitución Política, estableció la posibilidad que el legislador le otorgara a las Administraciones Públicas potestades de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos, en otras palabras, el derecho a la intimidad no es absoluto, permite excepciones, como la que se presenta en este caso, y que será analizada con detalle más adelante, en el sentido que con base en las potestades otorgadas por el artículo 46 de la Carta Magna y desarrolladas en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, la Comisión para Promover la Competencia se encuentra perfectamente habilitada, desde la perspectiva constitucional y legal, a solicitar la información que requiera a efectos de salvaguardar los intereses públicos de los consumidores, por lo que incluso puede requerir información protegida directamente por el derecho fundamental a la intimidad, ya que en ciertas circunstancias ese derecho fundamental debe ceder frente al derecho fundamental de protección al consumidor, ambos derechos de origen constitucional; b) El secreto bancario, alcances y límites: El secreto bancario se ha extraído de lo establecido en el artículo 615 del Código de Comercio, que dispone:

ARTÍCULO 615.- Las cuentas corrientes bancarias son inviolables y los Bancos sólo podrán suministrar información sobre ellas a solicitud o con autorización escrita del dueño, o por orden de autoridad judicial competente. Se exceptúa la intervención que en cumplimiento de sus funciones determinadas por la ley haga la Superintendencia General de Entidades Financieras.

Queda prohibida la revisión de cuentas corrientes por las autoridades fiscales.

Precisamente, en la misma sentencia citada anteriormente, esta Sección de este Tribunal, abordó el tema del secreto bancario, manifestando lo siguiente:

(..) secreto bancario prevista en el artículo 615 del Código Comercio, constituye una manifestación legal del bien jurídico tutelado a través de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Política (derecho fundamental a la intimidad). En ese sentido, el secreto bancario es “...el deber impuesto a toda entidad de intermediación financiera de no revelar la información y los datos que posea de sus clientes por cualquier operación bancaria o contrato bancario que haya celebrado con éstos, sobre todo, en tratándose de las cuentas corrientes, ya que, el numeral 615 del Código de Comercio lo consagra expresamente para esa hipótesis...” (ver sentencia número 2005-02703 dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las diez horas diecisiete minutos del diez de marzo del dos mil cinco, y en sentido similar, las sentencias número 2004-14210 de las quince horas cuatro minutos del catorce de diciembre del dos mil cuatro y 2003-00136 de las quince horas veintidós minutos del quince de enero del dos mil tres). No obstante lo anterior, esta regla también admite excepciones, pues si bien es cierto, el secreto bancario constituye un mecanismo para proteger a las personas frente al uso indebido que se pueda hacer de sus operaciones financieras, en detrimento de su intimidad, también lo es, que en aquellas situaciones en que exista la posibilidad de que una persona física o jurídica haya podido incurrir en incumplimientos graves a las obligaciones que le impone el Ordenamiento Jurídico en el ejercicio de su actividad en el mercado financiero o de valores, que además, tengan la virtud de trascender el ámbito privado y puedan afectar a terceros, los órganos que conforme a la ley sean competentes para ejercer las potestades de regulación y vigilancia de dichas actividades, puedan tener acceso efectivo a esos datos –tal y como lo establece el propio artículo 615 del Código de Comercio-, e intercambiarlos entre sí –en el supuesto de que la norma legal así lo autorice-, como una forma de lograr no sólo el oportuno y estricto cumplimiento de dichas potestades de supervisión prudencial que les fueron asignadas (...)"

De la norma citada y de lo ya analizado por esta misma Sección de este Tribunal, se pueden hacer con respecto al secreto bancario, las siguientes precisiones:

El secreto bancario es una derivación legal del derecho fundamental a la intimidad. Esto significa que el secreto bancario no tiene un rango constitucional sino legal;

El secreto bancario, únicamente abarca la información concerniente a las operaciones bancarias, contratos bancarios, en general a las actividades que los clientes tengan con los bancos en sus actividades financieras;

Al igual de lo que suscede con el derecho fundamental a la intimidad, el secreto bancario, tiene sus excepciones, que son las mismas que se explicaron del derecho a la intimidad. Es decir, las Administraciones Públicas que por disposición constitucional o legal se le confieran potestades de supervisión y fiscalización con la finalidad de resguardar o proteger intereses públicos, la información confidencial puede ser perfectamente accesada por estas Administraciones Públicas que cuenten con esas facultades, siempre y cuando se haga siguiendo los procedimientos regulados normativamente y garantizando a los ciudadanos que su información no será divulgada o utilizada con otros fines que no sean los de proteger los intereses públicos superiores; c) Funciones o potestades de fiscalización e investigación de la Comisión para Promover la Competencia, otorgadas por el artículo 46 de la Carta Magna y desarrolladas en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor , para proteger de prácticas monopolísticas las actividades comerciales y a los derechos de los consumidores: Justamente, la Comisión para Promover la Competencia, es uno de esos órganos administrativos que constitucional y legalmente, cuenta con potestades o facultades de fiscalización, supervisión y de protección a las actividades monopolísticas y a los derechos fundamentales del consumidor. En este sentido, el artículo 46 de la Constitución Política dispone lo siguiente:

ARTÍCULO

Son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria.

Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora.

Las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser sometidas a una legislación especial.

Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.

Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias.

Nótese, que el artículo constitucional citado es claro en calificar como de interés público, inclusive con un rango constitucional, la obligación del Estado de proteger el libre mercado evitando las actividades monopolisticas, y por otro lado, proteger los derechos fundamentales del consumidor. Precisamente, como lo indica el texto de la norma constitucional citada, la ley especial regulará esas materias, y es lo que efectivamente viene a hacer la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor , al otorgarle al la Comisión para Promover la Competencia, las siguientes facultades:

ARTÍCULO

Creación de la Comisión para promover la competencia.

Se crea la Comisión para promover la competencia, como órgano de máxima desconcentración; estará adscrita al Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Se encargará de conocer, de oficio o por denuncia, y sancionar, cuando proceda, todas las prácticas que constituyan impedimentos o dificultades para la libre competencia y entorpezcan innecesariamente la fluidez del mercado.

La instancia administrativa ante esta Comisión es obligatoria y de previo agotamiento para acudir a la vía judicial, salvo lo establecido en el artículo 17 de esta Ley.

ARTÍCULO

Potestades de la Comisión.

La Comisión para promover la competencia tiene las siguientes potestades:

a) Velar porque los entes y los órganos de la Administración Pública cumplan con la obligación de racionalizar los procedimientos y los trámites que deban mantenerse; además, eliminar los innecesarios, según se dispone en los artículos 3 y 4 de esta Ley. En caso de incumplimiento, le compete recomendar al jerarca imponer las sanciones administrativas correspondientes a los funcionarios que cometan faltas graves en el ejercicio de sus funciones.

b) Recomendar, a la Administración Pública, la regulación de precios y el establecimiento de restricciones que no sean arancelarias, cuando proceda de conformidad con los artículos 5 y 6 de esta Ley.

c) Investigar la existencia de monopolios, carteles, prácticas o concentraciones prohibidas en esta Ley, para lo cual puede requerir a los particulares y los demás agentes económicos, la información o los documentos relevantes y sancionar cuando proceda.

d) Sancionar los actos de restricción de la oferta estipulada en el artículo 33 de esta Ley, cuando lesionen, en forma refleja, la libre competencia en el mercado.

e) Establecer los mecanismos de coordinación para sancionar y prevenir monopolios, carteles, concentraciones y prácticas ilícitas.

f) Cuando lo considere pertinente, emitir opinión, en materia de competencia y libre concurrencia, respecto de las leyes, los reglamentos, los acuerdos, las circulares y los demás actos administrativos, sin que tales criterios tengan ningún efecto jurídico. La Comisión no puede ser obligada a opinar.

A esta Comisión no le corresponde conocer de los actos de competencia desleal en los términos estipulados en el artículo 17 de esta Ley. Estos casos son del conocimiento exclusivo de los órganos jurisdiccionales competentes.

Estas dos normas son claras al indicar que la Comisión para Promover la Competencia, cuenta con potestades de supervisión y fiscalización amplias, para desarrollar en la realidad el postulado constitucional de protección del libre mercado y de evitar monopolios y prácticas monopolisticas. Ahora bien, la indicada Comisión, no solo tiene facultades de supervisión de las actividades comerciales con la finalidad de evitar monopolios o prácticas monopolísticas que distorcionen la fluides del mercado comercial, sino que también esas potestades bienen acompañadas de la facultad de sancionar a los agentes económicos que incurran en esas prácticas ilegales. En ese sentido, se regula en el artículo 28 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor , esas sanciones, al disponer lo siguiente:

ARTÍCULO

Sanciones.

La Comisión para promover la competencia puede ordenar, mediante resolución fundada y tomando en consideración la capacidad de pago, a cualquier agente económico que infrinja las disposiciones contenidas en el capítulo III de esta Ley, las siguientes sanciones:

a) La suspensión, la corrección o la supresión de la práctica o concentración de que se trate.

b) La desconcentración, parcial o total, de cuanto se haya concentrado indebidamente, sin perjuicio del pago de la multa que proceda.

c) El pago de una multa, hasta por sesenta y cinco veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber declarado falsamente o haberle entregado información falsa a la Comisión para promover la competencia, con independencia de otras responsabilidades en que incurra.

d) El pago de una multa, hasta por cincuenta veces el monto del menor salario mínimo mensual por retrasar la entrega de la información solicitada por la Comisión para promover la competencia.

e) El pago de una multa, hasta por seiscientas ochenta veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber incurrido en una práctica monopolística absoluta.

f) El pago de una multa, hasta por cuatrocientas diez veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber incurrido en alguna práctica monopolística relativa.

g) El pago de una multa, hasta por cuatrocientas diez veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber incurrido en alguna concentración de las prohibidas en esta Ley.

h) El pago de una multa, hasta por setenta y cinco veces el monto del menor salario mínimo mensual, a las personas físicas que participen directamente en las prácticas monopolísticas o concentraciones prohibidas, en representación de personas jurídicas o entidades de hecho o por cuenta y orden de ellas.

En el caso de las infracciones mencionadas en los incisos del e) al h) de este artículo que, a juicio de la Comisión para promover la competencia, revistan gravedad particular, esta Comisión puede imponer como sanción una multa equivalente al diez por ciento (10%) de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior o una hasta por el diez por ciento (10%) del valor de los activos del infractor. De esas dos multas se impondrá la que resulte más alta. Para imponer tales sanciones deben respetarse los principios del debido proceso, el informalismo, la verdad real, el impulso de oficio, la imparcialidad y la publicidad, los cuales informan el procedimiento administrativo estipulado en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública.

Si el infractor se niega a pagar la suma establecida por la Comisión para promover la competencia, mencionado en los incisos d) a h) de este artículo, la Comisión certificará el adeudo, que constituye título ejecutivo, a fin de que, con base en él, se plantee el proceso de ejecución en vía judicial, en los términos que se dispone en el Código Procesal Civil.

Como se desprende de la lectura de este artículo, es fácil apreciar, que la Comisión para Promover la Competencia, tiene potestades sancionatorias, que se manifiestan en dos tipos: Primera: Sanciones que se imponen a un agente económico cuando la Comisión, después de finalizado un procedimiento administrativo ordinario sancionatorio, determina que se cometieron prácticas monopolísticas o que distorcionaron de forma ilegal el libre mercado, es decir, la sanción final y principal; Segunda: Sanciones que se imponen a un agente económico, cuando durante la investigación que se da dentro de un procedimiento administrativo ordinario sancionatorio, éste, declare falsamente o entregue información falsa, se niegue a dar información o la entregue de forma tardía a la Comisión. Precisamente, las segundas sanciones son las que interesan en este caso, debido a que son las que se encuentran enmarcadas en el deber de los agentes económicos de brindar la información que le solicite, en el caso que nos ocupa, la Comisión para Promover la Competencia, para poder investigar las posibles prácticas monopolísticas. Obligación de dar información que viene expresamente regulada en el artículo 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor , que indica en lo relevante:

ARTÍCULO

Documentos e información.

Los comerciantes, a requerimiento de la Comisión para promover la competencia, de la Comisión nacional del consumidor y del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, están obligados a:

a) Entregar, con carácter de declaración jurada, los informes y los documentos que se consideren necesarios para garantizar el ejercicio de sus funciones. La información suministrada es confidencial y el funcionario que viole el secreto de los datos confidenciales incurre en falta grave en el ejercicio de sus funciones. (...)

La negativa de entrega, la falsedad o la inclusión de datos inexactos o incompletos, en los documentos requeridos, debe ser sancionada como falta grave por las respectivas comisiones, según proceda. (...)

Los órganos y los entes de la Administración Pública deben suministrar la información que les solicite la Comisión para promover la competencia y la Comisión nacional del consumidor, para el ejercicio de sus funciones.

De lo dicho en la citada norma, es claro que la Comisión para Promover la Competencia, tiene la facultad de solicitar a cualquier agente económico, incluso a las Administraciones Públicas, la información que requiera para investigar si determinado sujeto ha cometido alguna conducta sancionada por la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor . Ahora bien, estas potestades de solicitar información que tiene la Comisión para Promover la Competencia, incluso que también la tienen la Comisión Nacional del Consumidor y del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (todos órganos administrativos encargados de hacer cumplir el mandato constitucional de proteger los intereses públicos de los consumidores y de evitar las prácticas monopolísticas), no rozan o vienen a violar el derecho fundamental de la intimidad regulado en el artículo 24 de la Carta Magna, ni mucho menos el secreto bancario establecido en el numeral 615 del Código de Comercio, ya que así ha sido, debidamente determinado por la misma Sala Constitucional, que dispuso en lo que interesa lo siguiente:

"Artículo

Consideraciones de esta Sala. Las accionantes echan de menos una lista taxativa de documentos que se pueden revisar. Considera este Tribunal que, por tratarse de una excepción al principio general de inviolabilidad de los documentos, el párrafo quinto del artículo 24 debe interpretarse restrictivamente. Sin embargo, no tan restrictivamente que anule de hecho o de derecho la excepción misma. En este caso, la excepción tiene además la particularidad de que apunta a cumplir con otro principio -tan constitucional como el de la inviolabilidad de los documentos privados- contemplado en el artículo 46 de la Constitución Política. Para analizar el punto es necesario sopesar uno y otro principio; no vaya a ser que por defender unilateralmente uno de ellos el otro quede sin eficacia. Dicho más concretamente en relación con este caso, interpretar el párrafo quinto del artículo 26(sic) con sus excepciones y garantías de tal manera que anule, jurídica o fácticamente, el principio del artículo 46 es inaceptable. Las garantías de ese párrafo quinto no pueden ser interpretadas con tanto rigor que el artículo 46 pierda su eficacia. El acceso a documentos privados no es antojadizo en el contexto de las relaciones comerciales, sino que resulta adecuado para combatir, como eventualmente en este caso, prácticas monopolísticas y proteger en general a los consumidores. Pero no solo es adecuado, sino también necesario. Este Tribunal considera que el Estado no podría defender eficazmente a los consumidores sin tener acceso a algunos documentos privados de los comerciantes involucrados. Ahora bien, obviamente no puede acceder a todo documento que se le antoje y aquí entra en juego la restricción del artículo

El acceso está limitado a los documentos que la ley señale en relación con sus competencias. A diferencia de la tesis de las accionantes, considera este Tribunal que no es realista exigir que esa ley dicte una lista taxativa. Dada la abigarrada y cambiante realidad mercantil, exigir en nuestro medio una lista así establecida por vía legal haría prácticamente nugatorias las potestades estatales. Este Tribunal se inclina a pensar que la garantía del párrafo quinto del artículo 24 se satisface en la medida que la ley defina cuáles son las competencias del órgano administrativo en función de las cuáles puede revisar los documentos. De esa manera, podrá revisar únicamente los documentos que requieran sus funciones; deberá en cada caso fundamentar por qué es necesario tal documento para cumplir con sus fines…”

De la jurisprudencia constitucional citada, quedan claros los siguientes aspectos:

La Comisión para Promover la Competencia, tiene una potestad de rango constitucional (artículo 46 de la Constitución Política) y legal ( Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor ), de investigar y determinar si un agente económico viene incurriendo en prácticas monopolísticas o que distorcionen el libre mercado;

Para determinar que un agente económico viene violando las disposiciones sobre monopolios, es decir, para lograr cumplir con sus fines públicos asignados constitucional y legalmente, la Comisión para Promover la Competencia, tiene la facultad de solicitar, sea a un agente económico común o alguna Administración Pública, la información que necesite para llevar acabo sus investigaciones;

A su vez, constitucional y legalmente, cualquier agente económico o Administración Pública, tiene el deber de brindar la información que le requiera la Comisión para Promover la Competencia, siempre y cuando esta información se solicite dentro de las funciones de investigación conferidas a dicha Comisión;

La información que solicite la Comisión para Promover la Competencia para investigar las actividades monopolísticas ilegales, no viola el derecho a la intimidad, debido a que la información que requiera dicha Comisión, viene amparada por el deber constitucional del Estado de impedir toda práctica o tendencia monopolizadora, que se desarrolla en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor , por lo que los artículos 24 y 46 de la Constitución Política se complementan al permitir que la información confidencial privada sea proporcionada al Estado, cuando este último tiene que cumplir intereses públicos superiores. En palabras sencillas, el interés privado a la información privada cesa ante el interés público superior. Asimismo, la información que solicite la Comisión para Promover la Competencia, mucho menos viola el secreto bancario, ya que éste ni siquiera tiene rango constitucional, mientras que la protección del Estado a los administrados de prácticas monopolísticas ilegales tiene un rango constitucional superior, que se encuentra por encima del mismo secreto bancario;

Si un agente económico o administración pública se niega a brindar la información solicitada por la Comisión para Promover la Competencia, puede ser sancionado, siguiendo el procedimiento establecido en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y su respectivo reglamento. Justamente, en este caso, la información solicitada por la Comisión para Promover la Competencia al Banco Nacional de Costa Rica, no viola el derecho a la intimidad ni el secreto bancario, tal y como se analizará en el siguiente considerando.

IV- SOBRE LA LEGALIDAD DE DEL ACUERDO SEXTO DE LA SESIÓN ORDINARIA NÚMERO 30-2009, CELEBRADA EL 29 DE SETIEMBRE DEL 2009 Y EL VOTO NÚMERO 03-2010 DEL 12 DE ENERO DEL 2010, AMBOS DICTADOS POR LA COMISIÓN PARA PROMOVER LA COMPETENCIA. LA INFORMACIÓN REQUERIDA AL BANCO NACIONAL NO VIOLA EL DERECHO A LA INTIMIDAD NI ESTÁ COMPRENDIDA POR EL SECRETO BANCARIO: Aplicando al caso concreto lo explicado en el considerando anterior, este Tribunal llega a la conclusión de que las conductas impugnadas consistentes en el acuerdo sexto de la sesión ordinaria número 30-2009, celebrada el 29 de setiembre del 2009 y el voto número 03-2010 del 12 de enero del 2010, ambos dictados por la Comisión para Promover la Competencia, mediante los cuales se le impuso al Banco Nacional de Costa Rica la multa de nueve millones ochocientos once mil seiscientos cincuenta colones (¢9.811.650), por violación del artículo 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor , se encuetran ajustados a derecho, por las siguientes razones:

Se tiene como un hecho probado, que la Comisión para Promover la Competencia en la Sesión Ordinaria número 17-2008, celebrada el 27 de mayo del 2008, en el artículo cuarto acordó ordenar la apertura de un procedimiento administrativo ordinario contra el Banco Nacional de Costa Rica, con el fin de obtener la verdad real por la presunta comisión de prácticas monopolísticas, de conformidad con los artículos 12, 13, 14 y 15 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Nótese, que la Comisión para Promover la Competencia, lo que acordó en la sesión citada, fue la apertura de un procedimiento administrativo ordinario sancionatorio por presunta comisión de prácticas monopolísticas por parte del Banco Nacional de Costa Rica. Ahora bien, dentro de las potestades de investigación de la Comisión para Promover la Competencia, dentro de un procedimiento ordinario sancionatorio, debidamente iniciado, por medio del oficio número UTA-CPC-0294-08 del 14 de agosto del 2008, el Presidente del Órgano Director de la Comisión para Promover la Competencia, le indicó al Apoderado Especial Administrativo del Banco Nacional de Costa Rica, textualmente lo siguiente:

"Con el fin de obtener información esencial para la investigación y de conformidad con los artículos 27 inciso c) y 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y el artículo 264 de la Ley General de la Administración Pública, se le solicita que aporte, en un plazo no mayor de diez días hábiles a partir de la presente notificación, la siguiente información: (...)

Aporte la lista de los afiliados de la operadora de pensiones, que tengan operaciones crediticias con el banco, indicando dirección y teléfono, para los años 2007 y el 2008 a la fecha.(...) Se le previene a la empresa que de conformidad con el artículo 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y 64 de su Reglamento, la información y los documentos aportados deberán ser entregados con carácter de declaración jurada, y de acuerdo con el artículo 28 inciso c) se le podrá imponer una multa de hasta sesenta y cinco veces el monto del menor salario mínimo mensual al agente económico que haya entregado información falsa. De igual forma, se podrá imponer una sanción de hasta cincuenta veces el monto del menor salario mínimo mensual por retrasar la entrega de la información según lo estupulado en el artículo 28 inciso d) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Asimismo, se le previene a la parte que ante el retraso en la entrega de la información solicitada se procederá a instruir procedimiento sumario."

Nótese, que la información solicitada por el Órgano Director de la Comisión para Promover la Competencia, se requiere como parte de una investigación, y además, el citado oficio es claro al indicar las sanciones y el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento. Esto se ajusta totalmente al procedimiento establecido en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor , y la conducta se encuentra amparada a las funciones asignadas a la indicada Comisión. Además, la información requerida es atinente a la investigación que se sigue, que es por una aparente práctica del Banco Nacional de Costa Rica de condicionar el otorgamiento de préstamos a sus clientes a que éstos se afilien a su operadora de pensiones. Ahora bien, parte de la información solicitada no fue entregada a la Comisión para Promover la Competencia por parte del Banco Nacional de Costa Rica. Por ello, mediante resolución de la Unidad Técnica de Apoyo a la Comisión para Promover la Competencia, dictada a las once horas treinta minutos del veinticuatro de abril del dos mil nueve, se indicó textualmente en lo relevante para el dictado de esta sentencia, lo siguiente:

"En el artículo cuarto de la sesión ordinaria Nº 17-2008 celebrada a las 17:30 horas del 27 de mayo de 2008, la Comisión para Promover la Competencia, abrió un procedimiento administrativo ordinario contra el Banco Nacional de Costa Rica (BNCR) por una supuesta violación a los artículos 12, 13, 14 y 15 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley Nº 7472. Así con fundamento en la facultad conferida a esta (sic) órgano por el artículo 67 de la ley de cita, se procedió a solicitar a esa parte, información que se consideró necesaria con el fin de cumplir el objetivo del procedimiento, averiguar la verdad real de los hechos que van a servir de motivo para el acto final, es decir, para poder determinar si esa entidad bancaria incurrió en alguna de las prácticas monopolísticas previstas en el artículo 12 de la Ley Nº 7472. Posteriormente, el 5 de setiembre del 2008, el BNCR envió la información solicitada, excepto la que correspondía al punto número 13, que se refiere a información sobre sus clientes, por estimar que esa información se encuentra protegida por el secreto bancario. (...) SE

Prevenir al Banco Nacional de Costa Rica que en un plazo no mayor de diez días hábiles, a partir de la presente notificación, aporte la siguiente información: Lista de los clientes del banco a quiénes se otorgó un crédito durante el año 2008, indicando, Nombre62 ó razón social, cédula de identidad ó jurídica, dirección y teléfono."

De este oficio se puede desprender que la Comisión para Promover la Competencia, le requirió al banco demandado, dentro de un procedimiento administrativo ordinario sancionador, una información sencilla como lo es el aportar una lista de los clientes del banco a quiénes se otorgó un crédito durante el año 2008, indicando, Nombre62 ó razón social, cédula de identidad ó jurídica, dirección y teléfono, la cual este Tribunal considera que con base a todos los argumentos expuestos en el anterior considerando, es información que puede perfectamente pedir la Comisión para Promover la Competencia al Banco Nacional de Costa Rica. En este sentido, la información solicitada tiene dos caracteristicas: Primera: Está comprendida dentro de las funciones asignadas a la Comisión para Promover la Competencia, otorgadas por la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y la misma Constitución Política, debido a que es necesaria y pertinente para investigar la aparente comisión del Banco Nacional de Costa Rica en prácticas monopolísticas (artículo 27 y 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor ); Segunda: Se solicitó la información, una vez que la Comisión para Promover la Competencia, había resuelto la apertura de un procedimiento administrativo ordinario sancionador, por medio de la Sesión Ordinaria número 17-2008, celebrada el 27 de mayo del 2008, en el artículo cuarto, por lo que se viene siguiendo el debido proceso; Tercera: La información requerida, no viola el derecho a la intimidad, establecido en el artículo 24 de la Constitución Política, ya que como se explicó con detalle en el anterior considerando, las potestades de investigación otorgadas a la Comisión para Promover la Competencia, tienen rango constitucional (artículo 46 de la Carta Magna), y no riñe con lo dispuesto en el artículo 24 constitucional. Todo lo contrario, existe una armonía entre esas normas, debido a que los derechos fundamentales privados, ceden a los intereses públicos superiores, como sucede en casos como el presente, donde la información intima de las personas cede su protección a efectos de que el Estado cumpla su deber en proteger los intereseS públicos representados en evitar las prácticas monopolísticas y los derechos del consumidor;

Ahora bien, el Banco Nacional de Costa Rica, ha venido alegando la no entrega de la información requerida por la Comisión para Promover la Competencia, indicando que aportar una lista de los clientes del banco a quiénes se otorgó un crédito durante el año 2008, indicando, el Nombre62 o razón social, cédula de identidad o jurídica, dirección y teléfono, es información de carácter confidencial, ya que se encuentra protegida por el secreto bancario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Política y 615 del Código de Comercio. Asimismo, aduce el banco actor que las cuentas bancarias de sus clientes son inviolables, y solo se pueda dar información si existe autorización escrita del titular de la cuenta o una orden judicial que provenga de autoridad judicial competente (en ese sentido ver el oficio del 4 de mayo del 2009 que se ha tenido como hecho probado en autos). Lo alegado por el Banco demandante, es totalmente improcedente por las siguientes razones: a. La información que solicita la Comisión para Promover la Competencia, no está amparada por el secreto bancario, debido a que, como se ha venido explicando, el requerimiento de información realizado por la indicada Comisión, ni siquiera llega a violar el derecho fundamental a la intimidad regulado en el artículo 24 de la Constitución Política. El secreto bancario no es un instituto de rango constitucional, mientras que las potestades estatales de proteger la libre competencia y los derechos del consumidor, tiene asidero constitucional, por lo que no puede existir violación del secreto bancario cuando la información solicitada se hace con la finalidad de tutelar intereses públicos superiores y protegidos constitucionalmente, así como que el requerimiento de información se encuentre debidamente motivado y dentro de las funciones que debe desarrollar el órgano que la solicita; b. Además de lo dicho anteriormente, existe una particularidad en este caso, la cual consiste que la información solicitada es sencillamente una lista de los clientes del Banco Nacional de Costa Rica a quiénes se otorgó un crédito durante el año 2008, indicando, Nombre62 ó razón social, cédula de identidad ó jurídica, dirección y teléfono. Nótese que la información solicitada por la Comisión, no radica en las operaciones bancarias de los clientes con el banco actor, ni en general abarca información de transacciones bancarias, por lo que no está sometida de ninguna forma al secreto bancario. Además, debe considerarse que en general la información que le solicitó la Comisión al Banco Nacional de Costa Rica, no es información sensible, es una simple lista de clientes a los cuales se les otorgó un préstamo durante el año 2008, con sus nombres, identificaciones, telefonos y direcciones, información que también es evidente, puede ser accesada fácilmente utilizando otros medios. En consecuencia, la información solicitada por la Comisión para Promover la Competencia no viola el derecho constitucional a la intimidad, ni mucho menos el secreto bancario;

Precisamente, por el incumplimiento del banco actor, el órgano director del procedimiento administrativo, por resolución dictada a las nueve horas con quince minutos del cuatro de junio del dos mil nueve, resolvió someter a conocimiento de la Comisión para Promover la Competencia la negativa de entrega de información emitida por el Banco Nacional de Costa Rica, con el fin de que se considere si configura una violación al artículo 67 de la Ley Nº 7472 y sus reformas. Justamente, en Sesión Ordinaria Nº 17-2009 celebrada a las diecisiete horas con treinta minutos del disciséis de junio del dos mil nueve, artículo décimo, la Comisión para Promover la Competencia, acordó ordenar la apertura de un procedimiento administrativo sumario por la supuesta violación al artículo 67 de la Ley número 7472. Asimismo, de conformidad con los artículos 33 en relación con el 64 del Decreto Ejecutivo 25234-MEIC Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y ordinales 320 al 326 de la Ley General de la Administración Pública, se procedió en este acuerdo a sustanciar un procedimiento administrativo sumario al Banco Nacional de Costa Rica, y conforme al numeral 324 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, se le otorgó al Banco Nacional de Costa Rica un plazo máximo de tres días hábiles para que formulara sus conclusiones sobre los hechos alegados, la prueba producida y los fundamentos jurídicos en que apoya sus pretensiones. Precisamente, por escrito recibido en la Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión para Promover la Competencia, el Banco Nacional de Costa Rica se pronunció respecto a la decisión de dicha Comisión de ordenar la apertura de un procedimiento administrativo sumario por la supuesta violación al artículo 67 de la Ley número 7472, aduciendo que la negativa del Banco Nacional de Costa Rica de suministrar la información solicitada por la Comisión, no era un acto de arbitrariedad o de no deseo de colaboración, sino que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución Política y 615 del Código de Comercio, así como en la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, el Banco solo puede revelar información del tipo a la requerida, por dos supuestos;

Por autorización expresa del cliente y

Por orden de una autoridad judicial competente. De los hechos expuestos, este Tribunal llega a los siguientes aspectos relevantes para este caso: a. Por el incumplimiento del banco actor, se ordenó sustanciar un procedimiento administrativo sumario, por la supuesta violación al artículo 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 en relación con el 64 del Decreto Ejecutivo 25234-MEIC Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y ordinales 320 al 326 de la Ley General de la Administración Pública. Nótese, que lo que se ordenó en este caso, fue abrir un procedimiento administrativo sumario, que es lo que viene regulado como el procedimiento a seguir en los casos de que un agente económico cometa la infracción de negarse a la entrega, la falsedad o la inclusión de datos inexactos o incompletos, en los documentos requeridos dentro de un procedimiento administrativo ordinario sancionatorio. Es decir, el artículo 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, establece infracciones que deberán sancionarse siguiendo un procedimiento administrativo sumario sancionador, regulado en los artículos del 320 al 326 de la Ley General de la Administración Pública. Este procedimiento es distinto al procedimiento administrativo ordinario sancionador, que viene regulado en el artículo 27 bis de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, el cual se debe seguir para determinar y sancionar prácticas monopolísticas verticales u horizontales en los mercados supervisados por las superintendencias. Justamente, en los casos del procedimiento administrativo ordinario sancionador dispuesto en el artículo 27 bis, se requiere el criterio de la superintendencia respectiva, previo a la aplicación de la sanción. Por su parte, en los casos de sanciones impuestas a los agentes económicos por infringir la aportación obligatoria de la información que requiera, en este caso, la Comisión para Promover la Competencia, el procedimiento a seguir es el sumario, el cual no requiere el criterio previo de alguna superintendencia; b) Justamente en el presente caso, el procedimiento administrativo ordinario sancionatorio que se le ha venido siguiendo al Banco Nacional de Costa Rica, fue el ordenado por la Comisión para Promover la Competencia en la Sesión Ordinaria número 17-2008, celebrada el 27 de mayo del 2008, en el artículo cuarto, en la cual se acordó ordenar la apertura de un procedimiento administrativo ordinario contra el Banco Nacional de Costa Rica, con el fin de obtener la verdad real por la presunta comisión de prácticas monopolísticas, de conformidad con los artículos 12, 13, 14 y 15 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Precisamente, este procedimiento aún no ha concluido, ya que se encuentra en fase de investigación, y además, antes de que finalize y se imponga una eventual sanción, se deberá cumplir con lo estipulado en el artículo 27 bis de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, ya que sería en ese procedimiento en el cual deba aplicarse lo dispuesto en dicha norma. Ahora, en este caso las conductas administrativas impugnadas, no son los actos finales de un procedimiento administrativo ordinario sancionador, sino de un procedimiento administrativo sumario sancionador, por lo que el requisito de contar con el criterio de la superintendencia respectiva antes de imponer la sanción, no es de aplicación en este caso. Por lo tanto, los alegatos del banco actor en el sentido de que las conductas administrativas impugnadas adolecen de un vicio sustancial que produce su nulidad absoluta, por no haberse consultado previamente a la sanción impuesta a la superintendencia respectiva, no son de recibo, ya que, como se explicó, son supuestos y procedimientos distintos;

Ahora bien, en Sesión Ordinaria número 30-2009 celebrada a las diecisiete horas con treinta minutos del veintinueve de setiembre del dos mil nueve, artículo sexto, la Comisión para Promover la Competencia, emitió resolución administrativa, en la cual se dictó el siguiente

"Se declara con lugar el procedimiento administrativo sumario seguido contra el Banco Nacional de Costa Rica, cédula de persona jurídica Nº CED12252, por violación al artículo 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Nº 7472 y

a) Se le impone al Banco Nacional de Costa Rica en primer término, la sanción de pagar la suma de nueve millones ochocientos once mil seiscientos cincuenta colones exactos (¢9.811.650), que corresponde a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, con base en lo establecido por el Poder Ejecutivo mediante Decreto N´º 35370-MTSS, publicado en el Diario Oficial la Gaceta Nº 136 del 15 de julio del 2009, que estableció el salario mínimo mensual para el segundo semestre del 2009m en la suma de ciento noventa y seis mil doscientos treinta y tres colones exactos (¢196.233). (...) b) Se le ordena al Banco Nacional de Costa Rica, con base en el artículo 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, 89 de su Reglamento y los artículos 225, 264, 297 y 300 de la Ley General de la Administración Pública, que aporte la información faltante y solicitada inicialmente mediante oficio UTA-CPC-0294-08 y posteriormente por resolución de la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, de las 11 horas con 30 minutos del 24 de abril del 2009. Se le previene que en caso de incumplimiento se aplicará lo dispuesto en el numeral 68 de la Ley Nº 7472."

Precisamente, esta resolución fue impugnada por el Banco Nacional de Costa Rica, por medio del recurso de reposición presentado ante la Comisión para Promover la Competencia, y por voto número 03-2010, dictado por dicha Comisión a las diecinueve horas con cincuenta y cinco minutos del doce de enero del dos mil diez, se declaró sin lugar el recurso de reposición interpuesto por el banco actor. Justamente, estas son las resoluciones impugnadas en autos, de las cuales aprecia este Tribunal, que son completamente válidas y cumplen a cabalidad con lo establecido en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. En este sentido, debe tomarse en cuenta que las resoluciones citadas son los actos finales de un procedimiento administrativo sumario sancionador, el cual, como se ha explicado, no se encuetra con vicios desde el punto de vista procesal y de fondo. Por ello, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda presentada por el Banco Nacional de Costa Rica contra el Estado, y se declaran validos y eficaces el acuerdo sexto de la sesión ordinaria número 30-2009, celebrada el 29 de setiembre del 2009 y el voto número 03-2010 del 12 de enero del 2010, ambos dictados por la Comisión para Promover la Competencia, mediante los cuales se le impuso al Banco Nacional de Costa Rica la multa de nueve millones ochocientos once mil seiscientos cincuenta colones (¢CED111661), por violación del artículo 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor , y además, se le giró la orden de aportar la información requerida consistente en la lista de clientes del banco a quiénes se otorgó un crédito durante el año 2008, indicando, Nombre62 o razón social, cédula de identidad o jurídica, dirección y teléfono.

V- SOBRE LA REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA EN EL PRESENTE PROCESO: En este asunto mediante resolución dictada por el Juez Tramitador a las ocho horas con treinta minutos del dos de marzo del dos mil diez, se tomó la siguiente medida cautelar provisional: "La suspensión inmediata de los efectos del Voto No. 03-2010 de las 19:55 horas del 12 de Enero de 2010, emitido por la Comisión para la Promoción de la Competencia.". Asimismo, mediante resolución número 1321-2010, se confirmó de forma definitiva la medida cautelar indicada anteriormente. Precisamente, debido a la instrumentabilidad y accesoriedad de las medidas cautelares al proceso principal, y en vista que la presente demanda se viene declarando sin lugar, se ordena revocar la medida cautelar indicada, a partir de la notificación a todas las partes de esta sentencia.

VI- RESPECTO A LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA, FALTA DE INTERÉS ACTUAL Y FALTA DE DERECHO, INTERPUESTAS POR LA REPRESENTACIÓN ESTATAL: Este Tribunal resuleve las excepciones interpuestas por el Estado de la siguiente manera: a) Falta de legitimación activa y pasiva: Se rechaza la excepción de falta de legitimación activa, ya que el Banco Nacional de Costa Rica, tiene legitimación de venir a impugnar en esta sede, las sanciones impuestas por la Comisión para Promover la Competencia. Asimismo, se rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva, debido a que el Estado ostenta la representación de la Comisión para Promover la competencia, y las conductas impugnadas fueron emitidas por la indicada Comisión; b) Falta de interés actual: Esta excepción debe ser rechazada, ya que las sanciones y deberes impuestos al Banco Nacional de Costa Rica, por las conductas administrativas impugnadas, no se han ejecutado aún, por lo que dicha entidad bancaria tiene un interes actual de impugnar esas conductas en esta sede.; c) Falta de Derecho: Se declara con lugar la excepción de falta de derecho, debido a que las conductas impugnadas cumplen con el ordenamiento jurídico, sin existir violaciones al derecho a la intimidad, el secreto bancario y el procedimiento administrativo sumario sancionador del artículo 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor . Por ello, el banco actor no tiene derecho a impugnar conductas administrativas que son validas y acordes con el ordenamiento jurídico.

VII- SOBRE EL PAGO DE LAS COSTAS PERSONALES Y PROCESALES DE ESTE ASUNTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, y al no apreciar este órgano jurisdiccional razones válidas para la exoneración en costas, se condena a la parte actora al pago de las costas procesales y personales de este proceso , así como a los intereses que dichas sumas generen, a partir de la firmeza de esta sentencia hasta su efectivo pago. Partidas que se liquidarán en la etapa de ejecución de sentencia.

Se rechazan las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva y de interés actual. Se declara con lugar la excepción de falta de derecho. Se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda presentada por el Banco Nacional de Costa Rica contra el Estado, y se declaran válidos y eficaces el acuerdo sexto de la sesión ordinaria número 30-2009, celebrada el 29 de setiembre del 2009 y el voto número 03-2010 del 12 de enero del 2010, ambos dictados por la Comisión para Promover la Competencia, mediante los cuales se le impuso al Banco Nacional de Costa Rica la multa de nueve millones ochocientos once mil seiscientos cincuenta colones (¢CED111661), por violación del artículo 67 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor , y además, se le giró la orden de aportar la información requerida consistente en la lista de clientes del banco a quiénes se otorgó un crédito durante el año 2008, indicando, Nombre62 o razón social, cédula de identidad o jurídica, dirección y teléfono. Se ordena revocar la medida cautelar decretada en autos, a partir de la notificación a todas las partes de esta sentencia. Se condena a la parte actora al pago de las costas procesales y personales de este proceso, así como a los intereses que dichas sumas generen, a partir de la firmeza de esta sentencia hasta su efectivo pago. Partidas que se liquidarán en la etapa de ejecución de sentencia.

Otto González Vílchez

Jorge Leiva Poveda Roberto Garita Navarro

Expediente: 10-000668 -1027-CA

Proceso de Puro Derecho

Actor: Banco Nacional de Costa Rica

Demandado: El Estado