Resolución 01694-2012

Con base en los hechos que expuso y disposiciones

legales que citó, el actor estableció proceso de conocimiento declarado de puro

derecho, a fin de que en sentencia se declare: "1) (...) nula

toda la actuación del Ministro de Educación Pública que ordenó suspender el

contrato de consultoría suscrito con su persona y su consecuente pago.

Se

condene a los demandados al pago de los daños y perjuicios causados, según el

siguiente detalle: Por daño material la suma de Ë 11.550.000 (once millones

quinientos cincuenta mil colones exactos). Por daño moral subjetivo la suma de

Ë3.000.000 ( tres millones de colones). Por daño moral subjetivo la suma de

Ë2.000.000 ( dos millones de colones).

Que sobre esas sumas se

cancelen intereses los que se deberán calcular según la tasa de Banco Central

de Costa Rica y se liquidaran en ejecución de sentencia.

La

indexación a liquidar en fase de ejecución de sentencia.

Se

condene a l os demandado s al pago de ambas costas de este proceso (pretensión

así ajustada según consta de folio 1 al 8 del expediente judicial y audiencia

preliminar). Como medida cautelar solicitó , en lo fundamental que se ordenara

la suspensión de la conductas, actuaciones y actos del Ministerio de Educación

Pública mediante las cuales se suspende el contrato suscrito entre las partes

como su consecuente pago, hasta tanto no se resolviera el presente

proceso."

La procuradora contestó negativamente y opuso la

excepción de falta de derecho y la expresión genérica de “sine actione

agit.”

La representación del Programa de Mejoramiento de la

Educación General Básica contestó la demanda oponiendo la excepción de falta de

derecho y la expresión genérica de “sine actione agit.”

El Tribunal

Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta, integrada por

los Cynthia Abarca Gómez, Otto González Vílchez y Marianella Álvarez Molina, en

sentencia no. 148-2011-VI de las 9 horas 30 minutos del 29 de junio de 2011,

dispuso: “Se rechaza la expresión genérica sine actione agit opuesta por el

Estado y PROMECE. Se acoge la excepción de falta de derecho opuesta por ambos

demandados únicamente en lo relativo a la pretensión indemnizatoria, la que se

deniega. En lo demás se rechaza. En consecuencia, se declara parcialmente con

lugar la demanda en los siguientes términos, entendiéndose denegada en lo no

concedido expresamente:

Es ilegal la conducta del Ministerio de

Educación Pública y PROMECE en la que suspenden la ejecución y el pago del

contrato suscrito entre las partes sin que se haya abierto el procedimiento

correspondiente y se haya notificado resolución alguna sobre el incumplimiento,

resolución o nulidad de dicho contrato.

Para restituir al actor en el

pleno goce y disfrute del derecho fundamental violado, se previene al señor

Leonardo Garnier Rímola en su calidad de Ministro de Educación Pública y al

señor Mauricio González Oviedo, en su condición de Director de PROMECE, o a

quienes en su lugar ejerzan esos cargos, (cada uno dentro del marco de sus

competencias) que dentro del plazo de dos meses contados a partir de la firmeza

de esta sentencia, deben iniciar y concluir el procedimiento administrativo

ordinario según el Libro II de la Ley General de Administración Pública, con el

objeto de rescindir, resolver o anular, según corresponda, el contrato No.

18-2008, suscrito con el actor, por motivo de incumplimiento, por causa de

fuerza mayor, caso fortuito o cuando así convenga al interés público,

apercibidos de que si no cumplen, serán sancionados conforme a lo establecido

en los artículos 155 a 178 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

3)

Son ambas costas a cargo de los demanda dos vencidos.”

El

actor formula recurso de casación indicando expresamente las razones en que se

apoya para refutar la tesis del Tribunal.

En

los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el magistrado Solís Zelaya

Ricardo Solano Gamboa formuló demanda ordinaria contra

el Estado y el Programa de Mejoramiento de la Calidad de la Educación General

Básica (PROMECE). Solicitó, en lo de relevancia, se declare la nulidad de la

orden del Ministro de Educación de suspender el contrato de consultoría que

habían suscrito, y el pago de los importes adeudados. Reclamó por daño material

la suma de ¢11.550.000,00, por daño moral ¢5.000.000,00, así como sus

intereses, indexación y ambas costas del proceso. La representante del Estado

se opuso,  invocó la falta de derecho, la expresión genérica “sine

actione agit” y solicitó la condena en costas e intereses al actor. La

apoderada especial judicial de PROMECE se adhirió a lo referido por la

representante estatal. El Tribunal, al resolver el fondo de la controversia,

acogió la falta de derecho en lo relacionado con el reclamo indemnizatorio,

aspecto que denegó. Declaró con lugar la demanda en forma parcial y dispuso la

ilegalidad de la suspensión del contrato, al no haber abierto el procedimiento

correspondiente. También previno al Ministro y al Director de PROMECE que

dentro del plazo de dos meses contados a partir de la firmeza de la sentencia,

debían iniciar y concluir el procedimiento administrativo ordinario, según el

Libro II de la Ley General de Administración Pública, con el objeto de

rescindir, resolver, o anular, según corresponda, el contrato suscrito con el

actor, apercibidos de que si no cumplen, serán sancionados conforme a lo

establecido en los artículos 155 a 178 del Código Procesal Contencioso

Administrativo (CPCA). Finalmente impuso las costas a los demandados.

Disconforme con lo decidido, el actor acudió a la Sala.

El recurso

contiene razones, citas y reflexiones jurídicas que no se decantan en ningún

reparo concreto contra el fallo. Esos argumentos serán soslayados y de seguido

se procederá a la síntesis de sus agravios. Refiere un motivo de casación.

Reclama interpretados de manera incorrecta los numerales 11, 39, 41 y 49 de la

Constitución Política, así como 308 y siguientes de la Ley General de la

Administración Pública (LGAP). El Estado, arguye, acudió a una vía de hecho al

suspender el contrato sin indicarle la causa, omitió honrarle el segundo pago y

le imposibilitó completar lo convenido. Asegura contar con un interés legítimo

para que se anulen los actos impugnados y se le indemnice. Los primeros dos

informes que rindió fueron aprobados, explica, a pesar de lo cual no se cubrió

el pago. No perseguía, sostiene, el restablecimiento de la legalidad violada,

sino el cumplimiento de un derecho subjetivo, al afectarse su interés jurídico

como contratista que atendió sus obligaciones. La sentencia obliga al demandado

a abrir un procedimiento administrativo, critica, lo que implica “enmendarle la

plana”, obviando que lo que pretende es la nulidad y el pago. Se tuvo por

demostrado, estima, que el Ministro ordenó la apertura de un procedimiento para

investigar lo acontecido con su caso, lo cual no se le notificó. Dado que la

designación del órgano director tuvo lugar el 26 de noviembre de 2010,

comenta, el procedimiento debió concluir dos meses después, conforme a los

artículos 258 y 263 de la LGAP. Debió disponerse la nulidad de lo actuado,

considera, ante el quebranto del contrato y del debido proceso. Los vicios de

procedimiento, aclara, son de forma, violentan el orden público y provocan la

nulidad absoluta. Lo acordado contaba con previsiones que normaban el cauce por

el cual debatir situaciones como la acontecida, dice, por lo que no debe

disponerse la apertura de un procedimiento administrativo, pues ello supone

permitir que la Administración no lo haya efectuado en forma oportuna, violando

sus intereses legítimos. No peticionó el otorgamiento de un plazo al demandado

para cumplir con el procedimiento, asegura, por lo que el fallo incurre en

extrapetita, con quebranto de los numerales 99, 153 y 155 del Código Procesal

Civil, así como 119 y 122 del CPCA, lo que amerita su nulidad. El examen, la

valoración y la adjudicación del contrato se desarrolló por una Comisión

Multidisciplinaria, explica, y  la suspensión tuvo lugar por las

ocurrencias del jerarca. Los actos que conforman el proceso de contratación son

separables, asevera, y una vez que se ha perfeccionado el negocio, no puede

suspenderse. Habiéndose evidenciado arbitrariedad y quebranto al debido

proceso, al no contar con un acto motivado, censura, se solicitó la nulidad,

por lo que no es viable que se ordene efectuar el procedimiento administrativo

omitido, que además está caduco. No se ha apreciado la prueba, endilga,

conforme a las reglas de la sana crítica. La sentencia, concluye,  no tomó

en cuenta sus argumentos, no  analizó la responsabilidad de la Administración,

obvió la conformidad de esta última que supone acto consentido, y lesionó la

seguridad jurídica al ordenar que se abra un procedimiento que fue omitido en

su oportunidad y que no está contenido en ninguna de sus pretensiones.

El

Tribunal estimó demostrado, en lo de interés, que en noviembre de 2008, el

actor suscribió un contrato de consultoría con PROMECE, -unidad ejecutora del

convenio de préstamo 7284-CR-BIRF-, conforme al cual diseñaría “(…) una

metodología que posibilite la construcción del sub-proyecto educativo que

mejore el acceso, la pertinencia y la equidad de la educación en: (1) el

Circuito 07; y , (2) el Colegio Rural Roca Quemada y las escuelas vecinas”. Según

la quinta cláusula: “El monto de este contrato es de dieciséis millones

quinientos mil colones. En tractos de conformidad con la entrega de productos

con el visto bueno de la Especialista en Educación de PROMECE, según el

siguiente cuadro: Condiciones para el pago: metodología y cronograma de trabajo

mejorado y negociado: 30%. Entrega de la investigación “Características

sociales, culturales, productivas y educativas de la comunidad educativa”: 20%.

Entrega del diagnóstico participativo, caracterizando los problemas, causas,

efectos y los nuevos retos/demandas educativas: 20%. Entrega del proyecto de

mejora (Plan de vida comunitario): 20%. Aprobación de la sistematización de los

procesos y etapas realizadas para obtener los productos: 10%.”. Finalmente,

en lo de relevancia, la décima segunda disposición contempló: “El

incumplimiento de alguna de las cláusulas por parte del consultor, o si el

servicio resulta deficiente a juicio de PROMECE, será causa suficiente, previa

audiencia, para rescindir unilateralmente el presente contrato sin

responsabilidad alguna para PROMECE o para el Estado (...)". El actor

entregó el primer informe correspondiente a la propuesta metodológica y

cronograma de trabajo, que fue aprobado por la especialista académica de

PROMECE. Por ello se le giró el primer pago. El señor Solano Gamboa presentó el

segundo informe de avance, que de nuevo recibió el aval de la especialista

académica de PROMECE en oficio EAP-064-2009, de 13 de mayo de 2009. El director

de esa dependencia, mediante nota 681-2009 de 18 de mayo, dirigida al Ministro,

solicitó que se aprobara el informe presentado, correspondiente al segundo

producto del contrato, para proceder al pago convenido. El 9 de junio

siguiente, a través de la nota PROV-239-2008 de 9 de junio de 2008, la Unidad

Coordinadora de PROMECE remitió al Departamento Administrativo y Financiero la

factura correspondiente al segundo pago del contrato, aclarando que como

requisito previo se requería el visto bueno del señor Ministro. Este último, en

nota DM-3043-06-09 del 4 de junio de 2009, le informó al director de PROMECE,

en atención al oficio no. 681-2009: “… debo expresarle –tal y como se lo

manifesté a la especialista académica de PROMECE, (…)  que la valoración

técnica a ser presentada por PROMECE no puede limitarse a una breve nota

genérica donde se da por aceptado el producto correspondiente, sino que dicha

aceptación debe hacerse mediante una adecuada confrontación de la calidad

formal y de contenido de los informes recibidos con respecto tanto a los planes

de trabajo como a los recursos asignados a dicha consultoría. Esto es

particularmente importante en este caso, en el que precisamente está en

discusión el monto que fue asignado a las mismas (sic). En otras

palabras, como es evidente, la valoración técnica de los productos no puede ser

independiente de los recursos asignados para su elaboración. Por otro lado –y

por recomendación de la Contraloría General de la República- este elemento de

las consultorías en cuestión está siendo analizado en este momento por la

Auditoría Interna, cuyas conclusiones serán el paso previo indispensable para

poder autorizar los pagos correspondientes. (…)”. A su vez, el director de

PROMECE, en nota no. 800-2009 del 12 de junio de 2009, le comunicó al

accionante que no podía continuar con la gestión de pago, en virtud del

acatamiento de órdenes superiores, y en nota no. 852-2009 del 25 de junio de

2009, le manifestó al señor Ministro que no compartía lo dispuesto, ni el

fundamento de su oficio no. DM-3043-06-09, pero que la obedecería y la

cumpliría bajo protesta. Finalmente, mediante resolución no.

58-2010 del 26 de noviembre de 2010, el Ministro nombró un órgano director del

procedimiento para que "(...) se avoque a investigar la presunta

nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el Proceso y Procedimiento realizado

en el Programa de Mejoramiento de la Calidad (PROMECE) en cumplimiento de los

macroobjetivos del Proyecto de Eficiencia y Equidad, auspiciado con recursos

provenientes del préstamo otorgado por el Banco Mundial para el fortalecimiento

del Sistema Educativo Costarricense en la contratación de doce consultorías

independientes, para elaborar treinta diagnósticos participativos en las

Direcciones Regionales de Enseñanza de Limón, San Carlos, Turrialba, Buenos

Aires y Coto Brus a las que se les asignó los siguientes números (...) 12)

2008PP-000089-00100 (2008CI-000017-PROV) Adjudicada a Ricardo Solano Gamboa.

(...)".Por otra parte, el Tribunal estimó indemostrado que el

Ministerio o PROMECE hayan iniciado un procedimiento administrativo dirigido a

resolver, rescindir, o anular el contrato, como paso previo al pago, ni que la

decisión del Ministro de sujetar la autorización del segundo pago a que se

rindiera un informe por la Auditoría Externa, expresada en su oficio

3043-06-09, se adoptara dentro de un procedimiento administrativo. En

sus consideraciones por el fondo ese órgano jurisdiccional estimó “valedero”

el reclamo de ilegalidad de  la orden de suspensión del contrato emitida

por el Ministro. Añadió que conforme a la normativa de Contratación

Administrativa, y normas constitucionales del debido proceso, si bien se podía

rescindir o resolver el ligamen por incumplimiento, fuerza mayor, caso

fortuito, o porque así convenga al interés público, para ello debía abrirse el

procedimiento administrativo correspondiente. Estimó que en el caso en estudio,

debió seguirse un procedimiento ordinario, que debía dar inicio con el traslado

de cargos, requisito que a su juicio se derivaba también de la cláusula doce

del contrato celebrado entre los litigantes. Señaló que si bien se había nombrado

el órgano director de ese procedimiento, no existe probanza que de cuenta de su

apertura, ante lo que “(…) no queda más que obligar (…)” a los

demandados a abrirlo y “(…) discutir en esa vía las irregularidades e

incumplimientos contractuales que se vienen atribuyendo al accionante en esta

jurisdicción.” Afirmó que tomando en cuenta que la orden de suspensión de

pago se produjo en junio de 2009, es contrario a la razonabilidad y

proporcionalidad que a la fecha no conste la efectiva apertura del procedimiento.

Luego refirió: “Si el jerarca del MEP optó por apartarse del convenio por

entender que existían motivos para negarse a cumplir en los términos

concertados y para ello requería evacuar informes de auditoría u otros órganos

técnicos, debió hacerlo observando el procedimiento administrativo ordinario. Y

si para prevenir daños o perjuicios a la hacienda pública requería adoptar

alguna medida precautoria, por supuesto que, en cumplimiento de los deberes que

como jerarca le impone el ordenamiento (en especial la Ley de Control Interno)

debía haberla dictado, claro está dentro del procedimiento abierto y ajustando

su conducta a las normas que gobiernan la materia. Más, se reitera, eso no fue

lo que aquí ocurrió. Entiende este Tribunal, porque así lo han aducido con

amplitud los demandados, que podrían existir motivos que evidencien el

incumplimiento en que incurrió el contratista; además, de pruebas que

eventualmente denoten su no idoneidad o falta de elegibilidad para contratar

con la Administración. Entre otros, se afirma que la oferta del actor fue

presentada en forma extemporánea, que el accionante faltó a la verdad en su

declaración jurada y que actuó con dolo y negligencia, pues es funcionario de

tiempo completo de la Universidad Nacional y no demostró tener licencia sin

goce de sueldo, según las normas de selección y contratación de consultores por

prestatarios del Banco Mundial, que hubiese subcontratado parte de la ejecución

de lo pactado, existiendo prohibición para ello, que no se encuentra inscrito

como contribuyente ante la Dirección General de Tributación, ni cuenta con un

seguro de riesgo por parte del Instituto Nacional de Seguros. Se exponen

también argumentos conforme los cuales hay razones de interés en suspender la

contratación, como por ejemplo que se haya omitido la elaboración de un estudio

de mercado que permitiera disponer de un costo real tendente a salvaguardar los

intereses institucionales del MEP, que los anticipos unilaterales de dinero no

guardaran proporcionalidad con el avance de lo acordado ni se hubiere (sic)

solicitado garantía de anticipo como lo exigen las normas del Banco Mundial.

Sin embargo, es evidente que estos alegatos involucran, por un lado, aspectos

propios de la fase de admisibilidad o selección del contratista dentro del

procedimiento de contratación administrativa (lo que tiene que ver con la

validez del acto de adjudicación y contrato), y por otro, encierra imputaciones

referidas a eventuales incumplimientos en la ejecución; todos aspectos que

deben discutirse y decidirse dentro del respectivo procedimiento administrativo

de resolución, nulidad o rescisión contractual, que es precisamente lo que se

extraña en este proceso.”. El fallo concluye que lo actuado por el Ministro

no se adecua al ordenamiento jurídico.  Con base en ello, señaló que

habiéndose detectado la omisión de abrir el procedimiento administrativo

correspondiente, la restitución de los derechos del reclamante suponía ordenar

la apertura de tal procedimiento, pero no el reconocimiento del pago exigido.

Teniendo

claro entonces lo definido por el Tribunal, pueden examinarse los motivos de

agravio que expone el recurrente. Si bien en la síntesis que se realizó se

incluyen distintas disconformidades, en realidad sus argumentos se orientan en dos

líneas. La primera es incongruencia y la segunda es el quebranto al debido

proceso con la suspensión del contrato ordenada por el Ministro. Es claro que

este último aspecto fue compartido por el fallo atacado, en el que se estimó

ilegal la suspensión del contrato, por haberse dispuesto fuera de los causes

legales establecidos para ello. Así las cosas,  los argumentos que

redundan sobre esas nociones, no aportan ningún elemento de crítica al

pronunciamiento recurrido. Luego, el aspecto que en realidad debe deslindarse

estriba en si se incurrió en incongruencia por extrapetita.

El recurrente

objeta haber solicitado el pago, pero que en su lugar se ordenó la apertura de

un  procedimiento administrativo. Cabe recordar que el primer pedimento

formulado por el actor en su demanda, fue que se dispusiera la nulidad de la

suspensión del contrato. El órgano jurisdiccional de la instancia precedente

determinó que en efecto esa orden no se adecuaba al ordenamiento, pero estimó

que a pesar de ello, la consecuencia que se derivaba de la nulidad no era el

deber de honrar el pago de los importes reclamados, sino la apertura del

procedimiento administrativo orientado a determinar la validez del contrato y

el incumplimiento del contratista. Estima la Sala que en tal pronunciamiento no

se incurre en incongruencia o en resolver algo fuera de lo pedido, porque lo

ordenado, si bien no está en los pedimentos de la parte actora, es la

consecuencia necesaria que se deriva de eliminar la orden ilegal de suspensión

y apreciar las condiciones que rodeaban al ligamen en el momento en que se

pretendía el segundo pago. Aún cuando el  fallo atacado no ahonda en

analizar el trámite que debe cumplirse a fin de completar la erogación de los

honorarios del consultor, se deduce que para el pago, resulta indispensable la

aprobación del jerarca de la cartera. Este elemento se echa de menos en el

sub-lite. Esto se explica en que ese funcionario advirtió –por el camino

errado- una serie de circunstancias que a su juicio imposibilitaban el pago, tales

como el incumplimiento del contratista,  la validez de la contratación y

de la adjudicación. Esto supone entonces, que el encargado final de aprobar el

gasto, fundó su negativa en una serie de circunstancias que habrán de afirmarse

o descartarse por la vía correspondiente, en resguardo no sólo de los derechos

del contratista, sino también –y particularmente- del interés público. Dicho de

otro modo, no constándose con la aprobación del jerarca para el pago, quien

aduce razones fundadas para negarse a honrarlo, tales reparos deben dilucidarse

a través del procedimiento ordinario. Todo esto explica que no se incurra en

extra petita por la forma en que resolvió el Tribunal, pues deviene

indispensable determinar, de previo al pago, si la oposición a cubrir los

importes reclamados, está fundada o no, lo que requiere de la efectiva apertura

y culminación del procedimiento administrativo. Si bien la inercia

administrativa es inexcusable, ordenar el pago que pretende el casacionista

entrañaría el riesgo de lesionar el interés público que deben resguardar los

demandados, pues sus actuaciones, aunque desajustadas de las formas

establecidas para suspender la ejecución del contrato, tienen como base, en

apariencia, motivos justificados pendientes de corroborar. Así las cosas, en la

sentencia atacada no se incurre en incongruencia, pues hizo bien el Tribunal al

disponer la apertura del procedimiento administrativo para examinar si hay

motivo válido, o no, para negarse a honrar la deuda que reclama el actor. Con

todo, por las razones señaladas, el agravio no es de recibido, y debe

denegarse.

En

sus disconformidades, el recurrente también arremete con razones periféricas

contra la apertura del procedimiento. Señala en lo medular que eso viola sus

intereses, sin embargo no debe perder de vista que amén de sus derechos, la

Administración Pública debe resguardar el interés público y en particular la

Hacienda Pública. Por ello, si existen dudas sobre la pertinencia de un pago, o

la validez de una contratación, habrán de dilucidarse por las vías establecidas

para ello. Una vez despejadas esas interrogantes –si así sucede- constatándose

el efectivo complimiento del contratista, deberá procederse al reconocimiento

de sus derechos. También refiere que el procedimiento debió concluir hace mucho

tiempo, puesto que se ordenó el nombramiento del órgano director. Si bien este

es un hecho constatado, el procedimiento nunca pasó de esa etapa, pues no hay

ninguna evidencia de que existiera una imputación formal de cargos, acto que da

inicio al procedimiento, de modo que no podría haber caducado por vencimiento

del plazo habilitado para completar el trámite, si aún no ha dado inicio.

Finalmente, su reparo en torno a falta de apreciación de la prueba no concreta

respecto de cuáles elementos probatorios se produce ese yerro. Tampoco acierta

al afirmar que no se tomaron en cuenta sus argumentos, pues el Tribunal

explicitó los motivos por los que procedía acoger la demanda de manera parcial,

y omitir pronunciamiento sobre el reclamo indemnizatorio, ante las

particularidades que rodearon el cumplimiento de lo convenido. También yerra al

señalar la existencia de un acto consentido por parte de la Administración,

pues de las explicaciones realizadas es claro que no ha mediado conformidad del

Estado, quien, por el contrario, alegando razones pendientes de determinar, se

ha negado a pagar. Luego, por todos estos motivos, el recurso debe denegarse,

imponiendo sus costas al vencido en los términos del artículo 151.3 del Código

Procesal Contencioso Administrativo.