Resolución 00090-2011

El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Novena, integrado por la Jueza Sandra Quesada Vargas y los Jueces Eduardo González Segura y Francisco Jiménez Villegas, en sentencia no. 53-2009 de las 15 horas 20 minutos del 30 de junio de 2009, dispuso: “Se acoge la excepción de falta de legitimación activa en relación con las empresas Asfaltos Pedregal S.A., Bloques Pedregal S.A., Concreto Pedregal S.A., Constructora Pedregal S.A., Corporación Pedregal S.A., Quebradores Pedregal S.A., Transportes Pedregal  S.A. y Servicios y Acarreos Belén S.A.. Se acoge la de falta de derecho en relación con Productos Pedregal S.A.. En consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda. Son ambas costas de esta acción a cargo de la parte actora.”

El apoderado de la parte demandada formula recurso de casación.5.- En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley. Redacta el Magistrada Anabelle León FeoliCONSIDERANDO

Las empresas Productos Pedregal S.A., Asfaltos Pedregal S.A., Bloques Pedregal S.A., Concretos Pedregal S.A., Constructora Pedregal S.A., Corporación Pedregal S.A., Quebradores Pedregal S.A., Transportes  Pedregal S.A., Servicios y Acarreos Belén S.A., demandan al Estado para que en sentencia se anulen las resoluciones nos. 590 de las 15 horas 30 minutos del 3 de agosto de 2001, 077 de las 9 horas del 28 de enero de 2002,  784 de las 9 horas 40 minutos del 16 de octubre de 2001, 451 de las 13 horas 10 minutos del 16 de julio de 2002, 482 de las 11 horas del 31 de julio de 2002, de la Dirección de Geología y Minas (DGM en adelante), Registro Nacional Minero; nos. R-234-2002-MINAE de las 10 horas del 29 de abril de 2002 y R-388-2002-MINAE de las 9 horas 40 minutos del 19 de setiembre de 2002, estas dos últimas del Ministro de Ambiente y Energía. Además, se reconozca la situación jurídica individualizada de Productos Pedregal, S.A., “…como concesionaria en los términos originalmente definidos mediante la resolución mencionada en el hecho 7 de esta demanda”. Se ordene la indemnización de los daños y perjuicios que las resoluciones ocasionaron a las codemandantes, “…en los términos liquidados en esta demanda o los que sean probados en la fase probatoria” y se imponga al Estado el pago de ambas costas del proceso. En esencia, se combate una medida cautelar que suspendió las labores para extraer y procesar rocas; también, la orden que suspendió las funciones y extinguió la respectiva concesión. Todo ello, relacionado con el manto acuífero Colima Superior, en los márgenes del río Virilla. La Procuraduría General de la República opuso las defensas de caducidad en cuanto a la resolución no. Placa42444 y falta de derecho. Además, respecto a las compañías Asfaltos Pedregal S.A., Bloques Pedregal S.A., Concretos Pedregal S.A., Constructora Pedregal S.A., Corporación Pedregal S.A., Quebradores Pedregal S.A., Transportes  Pedregal S.A., Servicios y Acarreos Belén S.A., la de falta de legitimación activa. De las excepciones planteadas, el Tribunal acogió la de falta de derecho en cuanto a Productos Pedregal S.A. y la de falta de legitimación activa sobre las demás empresas. Declaró sin lugar la demanda en todos sus extremos, con ambas costas a cargo de la parte actora.

El apoderado de las codemandantes presenta recurso de casación. Manifiesta que el Tribunal, en resumen, rechaza la demanda por falta de información sobre la certeza de que la continuidad de las obras de sus representadas, no afectaría el acuífero Colima, dejando de lado prueba idónea para acreditar lo contrario. Divide las censuras en tres grandes temas, compuestos por varios agravios. Primero: “I.- EN CUANTO A LA ACOGIDA DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE DERECHO”. En este apartado destaca: “1.- FALTA DE MOTIVO DE LA RESOLUCIÓN No. 590 DE LA DGM”, donde expresa que para los juzgadores la citada resolución contaba con motivo suficiente y legítimo. Ello lo radicó en el resultado de la inspección de campo en la zona de la concesión de Productos Pedregal S.A., encontrándose irregularidades que podían poner en peligro el manto acuífero Colima Superior, por lo que al advertirse, se emitió una medida cautelar de protección ambiental. Transcribe parte del respectivo Considerando, donde a su decir, el Órgano sentenciador fundamentó lo recién establecido y estimó que en la zona concesionada se verificó un nuevo afloramiento del acuífero que, por sí mismo, justificó la medida de paralización de las actividades para proteger el recurso hídrico. Máxime, tratándose de aguas subterráneas, cuya eventual contaminación pondría en riesgo el futuro uso para el abastecimiento de los habitantes. También, explica, el Tribunal razonó sobre la base de una falta de información científica, para ponderar la mayor o menor vulnerabilidad de ese acuífero, frente a la actividad minera desplegada en la zona, que no se refutó con la prueba testimonial de la parte actora. Se indica en el fallo impugnado, arguye, que a nada conduciría entrar a analizar si, conforme al numeral 9 de la Ley de Aguas, el afloramiento de un acuífero en virtud de una explotación minera es o no un impacto esperado y legalmente admitido, pues aún de aceptarse ese argumento, no significa que el Estado y sus entes públicos no puedan o no deban ejercer sus potestades en cualquier momento, con el objeto de proteger y conservar el recurso hídrico y más tratándose de una situación de riesgo. Por paridad de razón, tampoco se acepta pretender atacar la medida cautelar impugnada, argumentado que a pesar de las inspecciones por parte de la DGM, Acueductos y Alcantarillados y Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), nunca se le advirtió a las coactoras, la necesidad de guardar áreas de protección al amparo del artículo 33 de la Ley Forestal. Ello, pues por principio básico y constitucional, nadie puede alegar ignorancia de la ley y, en todo caso, de haber incurrido esas autoridades en eventuales omisiones en el ejercicio de sus competencias, eso no es objeto de debate según las pretensiones esgrimidas, amén que la Administración no está llamada a intervenir una única vez, sino las que sean necesarias para el resguardo de los intereses públicos. De lo expuesto, afirma, se incurre en violación indirecta, por error de derecho, de los artículos 369, 370 del Código Procesal Civil; 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA en lo sucesivo), al preterirse el oficio DGM-DC-803-2001, el dictamen pericial de hidrogeología, el testimonio-peritaje del Dr. Nombre150898  , el oficio DGM-OD-198-2001 y el expediente administrativo. En el primer oficio, destaca, se menciona que las labores en el sector oeste del tajo, que era donde al momento se ubicaba el frente de explotación, no comprometían el acuífero Colima. Ello justificaba, alega, una medida cautelar menos gravosa que la adoptada por el DGM y determina que no existió ausencia de información técnica y científica para evaluar la vulnerabilidad del relacionado acuífero, que aduce los jueces para rechazar las alegaciones de la parte actora. A la cita de disposiciones conculcadas, agrega el precepto 401 del Código Procesal Civil. A su juicio, como dice constar en el folio 1748, el experto en hidrogeología, manifestó entre otras cosas, que “…era posible que la planta extractora del material rocoso El Pedregal se mantuviera en operación, al mismo tiempo que se aplicaban las recomendaciones y medidas de protección que se daban en la Resolución 590-200 –sic-, y mientras se realizaban los nuevos estudios propuestos…”. Acusa, esa manifestación revela que no existía motivo para justificar la paralización total y absoluta de las labores extractivas, pero se ignoró en el fallo. Además, expone, se vulneraron los numerales 133.1 y 166 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), en tanto no se decretó la nulidad reclamada, pese a demostrarse que el motivo considerado en la resolución no. 590 no existía, como se tomó en cuenta para dictar el acto, sea, la suspensión total de las actividades extractivas y de beneficiamiento de la empresa Productos Pedregal S.A. Por otra parte, asevera, en la declaración de folios 858 y 859, del testigo-perito Dr. Nombre150898  , se expresa: “En relación con la suspensión abrupta de la concesión, se podría haber dado otra medida, se podría dar un efecto de acuerdo al aspecto social…; ahora bien, no se requería un estudio detallado desde el punto de vista geológico o hidrogeológico, para concluir que si habían áreas del proyecto que se podrían continuar explotando, sin que significaran un riesgo para el ambiente y para las aguas subterráneas; fue severa la suspensión de la actividad… Era posible para el año en que se dictó la resolución 590, que se produjera la explotación en otras areas (sic), ya que en el sector oeste del tajo hay una gran cantidad de rocas que pueden ser explotadas, y que por su condición geológica no podrían generar ningún impacto. Para el momento en que se dictó la resolución 590, únicamente se contaba con el plan de explotación en poder de la dirección de geología y minas, y la observación directa del tajo”. También indica que detalló sobre la inexistencia del daño ambiental e invasión de la zona protectora del río Virilla, contrario a lo afirmado en la resolución no. 590 y distingue entre los conceptos “daño ambiental” e “impacto ambiental”, agregando, a folio 857, que se descarta la existencia del primero, producto del afloramiento surgido en el sector este de la concesión. Al respecto dijo: “…Cuando analicé esta resolución de suspensión, me dio la impresión de que se cometió el error de calificarlo a priori como daño ambiental, y que las valoraciones que se hicieron a posteriori estaban encaminadas a validar que era un daño, y no a demostrar si realmente lo era o no, y eso hizo que no se aplicara una metodología para determinar si era un daño o no”. También, señala que el deponente expuso, en cuanto a la imputación de daño ambiental por invadirse la zona protectora del río Virilla, que no existe posibilidad de calificar como daño esa situación fáctica, en tanto la definición de esa área deriva de la legislación posterior al inicio de la actividad extractiva y, además, porque al darse la autorización ambiental en 1983, el sitio ya tenía una topografía como la actual, es decir, la margen derecha del río Virilla difiere de la izquierda que es de topografía abrupta y con bosque. Así, dijo: “…señalar que hay daño al ambiente pierde consistencia, en particular si se determina que para el año 83 esa área de protección estaba afectada. Antes del 83 esa parte del tajo funcionó como fuente de extracción de material mineral, durante un tiempo no definido”. Atinente al supuesto daño ambiental por el afloramiento del sector este, en que centra el fallo el rechazo de la demanda, se menciona que el experto dijo “…tampoco interpreto que hay daño ambiental… Afirmo que el efecto ambiental neto hacia el medio ambiente, en esas condiciones es prácticamente nulo…”. El Tribunal, argumenta, ignoró las afirmaciones descritas, cuando en realidad existe suficiente evidencia, fáctica y técnica, para haberse autorizado la continuidad parcial de las actividades extractivas. Antes bien, sacó del contexto una afirmación del testigo perito, vulnerando los artículos 330, 351 y 401 del Código Procesal Civil; 133.1 y 166 de la LGAP. Al no considerarse esa prueba en la distinción entre daño ambiental e impacto ambiental negativo, insiste, violó los cardinales 3.26 y 3.44 del Decreto Ejecutivo no. 31849 o Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación Ambiental. De este resulta la distinción que evidencia la falta de motivo del pronunciamiento no. 590, en cuanto atribuye a las codemandantes daños ambientales, cuando en realidad, se trataba de impactos ambientales negativos, sujetos a un tratamiento jurídico diverso. En cuanto al error de derecho que acusa en la valoración del oficio DGM-OD-198-2001, señala, en él se indica que “…debido a la antigüedad de la explotación no existe una zona de protección del río, pues todo fue explotado y la cobertura eliminada”. Esta consideración, explica, confirma el criterio del Nombre150898. , pero en la sentencia se ignora ese documento, que acredita la ausencia del daño ambiental por la supuesta invasión en la zona protegida del río Virilla, violándose los preceptos 369, 370 del Código Procesal Civil; 103 de la LRJCA; 133.1 y 166 de la LGAP, al no tener por probada la falta de motivo de la resolución no. 590, atinente a la imputación del daño ambiental por invadirse la zona protegida del río Virilla. También, del canon 33 de la Ley Forestal, pues por la especial naturaleza de ese terreno, su topografía y aptitud minera, esa área no se invadió, ya que no existía al momento de concesionarse. Por último, sobre el error de derecho del expediente administrativo, manifiesta, allí figuran las condiciones en las cuales se le concesionó a Productos Pedregal S.A. y que de previo, la Administración supo que se solicitó para aprovechar un recurso mineral no metálico (rocas), ubicado en una zona de descarga del acuífero Colima. Por eso, indica, se ordenaron estudios hidrogeológicos, para definir la cota mínima de la extracción. En ese expediente también consta, agrega, que en 1991 se produjo un afloramiento de agua, similar al que capturó la atención del Tribunal y le condujo a fallar como lo hizo. Pese a ese hecho, continúa, no se dispuso suspender las labores ni se atribuyó la comisión de un daño ambiental. Antes bien, se intermedió para que la concesionaria con Acueductos y Alcantarillados, llegasen a un acuerdo que le permitiera aprovechar las aguas liberadas por las labores de extracción para el interés público, como así aconteció durante más de 10 años, pero el Tribunal no lo consideró. Al contrario, aduce, ignoró toda esa evidencia probatoria, fundada en documentos públicos que acreditan un curso de acción muy distinto entre un evento y otro, pese a su similitud. Explica, en ambos casos, el afloramiento se produjo aún estando por encima de la cota mínima establecida por la DGM. Entonces, no se apreció de modo integral el expediente administrativo ni los antecedentes fácticos y técnicos, suficientes para que se hubiese considerado una medida menos gravosa que la adoptada en la resolución no. 590. Reitera, en ese sentido, la violación de los artículos 330, 369, 370 del Código Procesal Civil; 103 de la LRJCA; 133.1 y 166 de la LGAP. Según argumenta, la falta de motivo y la existencia de información que pudiera excluir el riesgo de daño ambiental, pese a la continuidad parcial de las actividades extractivas, quedan demostradas con toda esa documentación que fue preterida, producto de la apreciación parcial que se hizo de la prueba. “2.- EN CUANTO A LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO EN EL CASO CONCRETO”, aduce violación directa de ese axioma y de los preceptos 11 de la Ley de Biodiversidad y 15 de la Declaración de Río. Transcribe parte del fallo impugnado e indica que, contrario a lo que allí se afirma, la metodología que ha de seguirse para aplicar el principio precautorio o medición del riesgo y valoración del costo-beneficio de la acción precautoria, resulta exigible más bien, en un contexto donde no existe suficiente evidencia científica de los efectos en la salud o el ambiente, de determinado producto o actividad.  Así lo entendió la Sala Constitucional y pronunciamientos de entidades internacionales, refiere. Sin embargo, alega, para el Tribunal, la metodología requerida para adoptar medidas precautorias, solo resulta exigible en los casos donde exista certeza científica en torno al impacto que pueda causar el producto o actividad humana. Con ello, asevera, incurre en una interpretación indebida de esas normas, toda vez que no encuentra sustento en el relacionado principio, para la medida precautoria contenida en la resolución no. 590. También endilga error de derecho en la apreciación del informe de SETENA del 17 de diciembre de 2001, el cual, a su juicio, fue sobredimensionado en su valor probatorio, incurriendo en quebranto de los recién mencionados preceptos y de los cardinales 369, 370 del Código Procesal Civil; 103 de la LRJCA. Sobre ese estudio, censura, el Órgano Decisor estimó que el contenido confirma que la medida cautelar fue a derecho, por reflejar la existencia de una serie de daños y posibles daños ambientales, en la zona concesionada. Además, que fue preparado luego de la inspección realizada por los funcionarios de Geología y Minas, a partir de lo cual se refuerza la tesis de que para ese momento no era posible descartar, con absoluta certeza, que la actividad de explotación afectaba el medio ambiente, sobre todo, el acuífero Colima. Esa tesis no tiene sustento válido, enfatiza, porque el informe, rendido fuera del proceso, sin contradictorio ni basado en una metodología objetiva, solo parece probar la existencia de supuestos daños causados por las coactoras. Pero no contiene ninguna valoración, ni cualitativa ni cuantitativa, de los efectos ambientales del proyecto. Ni siquiera usa la metodología ya mencionada, con que cuenta oficialmente la SETENA, para valorar la importancia del impacto ambiental. Por eso no debe considerarse como una valoración del daño al ambiente, sino una identificación o caracterización de los efectos ambientales que ha producido el proyecto. Tampoco se ha publicado, en forma oficial, agrega, un procedimiento para identificar menoscabos ambientales, menos para medirlos, evaluarlos o valorarlos. Por eso, no debe tenerse por probado que no cabía descartar, con absoluta certeza, que la actividad de explotación afectaba el entorno. Así las cosas, menciona, la resolución no. 590, de modo ilegítimo, decidió a priori que existía daño. Luego instruye a SETENA para que lo determine y cuantifique; pero las argumentaciones que emitió, al igual que las de la DGM, no se refieren a la existencia o inexistencia de la “…absoluta certeza que la actividad de explotación afectaba el medio ambiente”. Menos, se refiere a si se siguió o no la metodología universalmente admitida, para aplicar el principio precautorio, sea, la previa medida del riesgo y valoración del costo-beneficio. “3.- CONSIDERACIÓN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD EN EL CASO CONCRETO”. En su criterio, el Tribunal, básicamente, descarta la aducida violación de esos principios, por los mismos motivos que consideró para rechazar el vicio de nulidad absoluta de la resolución no. 590. En lo fundamental, señala, esa Cámara estimó que por la falta de datos técnicos y científicos, se dispuso suspender las labores en todos los frentes de explotación. Entonces, no era exigible la ponderación que echan de menos las coactoras, afirma, en punto a definir como alternativa de suspender la explotación solo de las zonas donde existía riesgo, dado que se desconocía el nivel de vulnerabilidad que presentaba el recurso hídrico, respecto al estado y avance de la superficie objeto del proceso de extracción. Por eso estimó que la medida sí resultó necesaria e idónea, pues al momento que se tomó, no existían otros mecanismos que en mejor forma solucionaran la necesidad de proteger el acuífero. Además, a criterio del Tribunal, aduce, fue proporcionada, en atención al nuevo afloramiento, reflejando así la vulnerabilidad de ese recurso hídrico, en orden a las labores mineras que se desplegaban en la zona, evidenciando el peligro de resultar contaminado con las sustancias que se producían a consecuencia de la extracción y procesamiento de materiales. Esas consideraciones que se emiten en el fallo impugnado, censura, comportan un error de derecho del oficio DGM-DC-803-2001 del 3 de agosto de 2001 y la prueba pericial del experto en hidrogeología, quien a folio 1748 manifestó: “Es opinión de este perito que, con base en los dictámenes del Ministerio de Salud, y mediante la ejecución de estudios hidrogeológicos inmediatos, era posible que la planta extractora del material rocoso El Pedregal se mantuviera en operación, al mismo tiempo que se aplicaban las recomendaciones y medidas de protección que se daban en la Resolución 590-200 –sic- y mientras se realizaban los nuevos estudios propuestos…”. Estos datos, expone, fueron ignorados en el fallo. Con ellos se confirma que existían consideraciones técnicas y fácticas que permitían que al momento de dictada la resolución no. 590, se hubiese impuesto una limitación cautelar menos gravosa; o sea, no existía un motivo para paralizar totalmente las labores. Así se conculcaron los artículos 330, 401 del Código Procesal Civil; 132.2, 133.2 y 166 de la LGAP, denuncia, por exigirse que el contenido del acto sea proporcionado al fin legal, que la Administración guarde proporción entre el motivo y el contenido y por sancionar con nulidad absoluta la ausencia real o jurídica de cualquiera de esos elementos. También se erró al valorarse el testimonio-pericial del Dr. Nombre150898  , pues como se explicó, declaró que sí existía posibilidad de adoptar  una medida menos severa para el concesionario, sin que por ello se desprotegiera el recurso hídrico. “4.- DE LA ADUCIDA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO”. Expresa que cuando el Tribunal resolvió el alegato de las codemandantes referido al elemento formal de la resolución no. 590, quebrantó el debido proceso y con ello los artículos 11, 33, 39, 41, 49 de la Constitución Política; 108, 111 de la Ley Orgánica del Ambiente; 52, 53 del Decreto Ejecutivo no. 25705 o Reglamento sobre Procedimientos de la SETENA, vigentes al momento de los hechos (hoy canon 93, párrafo último, del Decreto Ejecutivo no. 31849 o Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental –EIA-). Esas disposiciones, aduce, no se aplicaron, en tanto el contenido del acto acredita y declara la existencia de daños ambientales, con la consecuente responsabilidad para la concesionaria, yendo más allá de una medida cautelar. Para situaciones así, explica, las normas citadas compelen a la Administración a seguir un procedimiento administrativo previo, según las regulaciones de los preceptos 308 y siguientes de la LGAP, lo cual como se probó no se siguió en la especie. El fallo, en resumen, argumenta que la resolución no. 590 es una medida cautelar, por lo que “…no surgió como consecuencia de un acto sancionatorio…”. Pero esa manifestación, objeta, evade el tema de fondo. Es cierto que la mencionada resolución contiene medidas cautelares, como la paralización de las actividades extractivas. Sin embargo, no obsta para atribuirle también un contenido declarativo, sea, la existencia de daños ambientales y la imputabilidad a la cesionaria. Por su parte, el Juzgador no descifra el alcance de la afirmación contenida en el pronunciamiento no. 509, en lo que al daño ambiental concierne, pues tampoco atiende la distinción entre éste y el impacto ambiental negativo. Contrario a lo dicho en la sentencia, acota, la resolución no. 509 establece que se produjeron daños ambientales y dispone acciones para caracterizarlo y cuantificarlo, sin antes haber dado oportunidad de defensa a la concesionaria. El que las coactoras hayan planteado recursos administrativos contra esa decisión, argumenta, en forma alguna disculpa el quebranto ni evita la sanción de nulidad absoluta. “5.- EN CUANTO A LA ADUCIDA FALTA DE MOTIVO DE LA RESOLUCIÓN No 451”, reitera las infracciones detalladas en el punto 1, por su directa conexidad. “6.- DE LA ATICIPIDAD (sic) DE LA CONDUCTA DE LA ACTORA”. Para el Tribunal, señala, no es de recibo el alegato referido a la atipicidad de la conducta desplegada por la demandante, en tanto “…no se considera que el acto expresado mediante la resolución No 451 corresponda a uno de naturaleza sancionatoria”. Además, se dice en la sentencia que el actuar de la Administración no se enmarca en el ejercicio de esa potestad de sancionar, pues no se está ante un hecho tipificado como infracción, sino que se trata de un derecho a título precario o derecho real limitado sobre dominio público. Asimismo, que el incumplimiento en el que incurrió la concesionaria, respecto de las medidas cautelares a favor del ambiente, constituía motivo suficiente, legal y constitucional, para cancelar el derecho de concesión. También, que las razones que hubiere podido tener para violentarlas, no son acciones sustentadas en el ordenamiento jurídico. Califica esas manifestaciones como contrarias al principio de tipicidad y por ello aduce que se conculcan los artículos 39 constitucional; 34, incisos ch) y f), 67, inciso ch), 101 y 102 del Código de Minería. Con un criterio puramente formal, indica, se descarta que la extinción tenga carácter de sanción administrativa rescisoria, como se argumentó al formalizarse la demanda, careciendo el Estado de fundamento jurídico. No es sino mediante la Ley no. 8246, vigente desde el 28 de julio de 2002, luego de los hechos imputados, que se incluye en el Código de Minería el artículo 137 que dice: “A la persona física o jurídica, titular de un permiso o una concesión, que realice actividades de exploración o explotación minera una vez suspendido el permiso o la concesión, se le cancelará definitivamente el permiso o la concesión y no se le otorgará ningún otro dentro del plazo de cuatro años, contados desde la firmeza de la resolución que para tal efecto emita la DGM”. Es decir, expone, previo a la vigencia de esa Ley y a la reforma al mencionado Código, no existía fundamento jurídico para imponer una sanción de carácter rescisorio al concesionario que, estando suspendida la concesión, realizara actividades de explotación minera. Eso evidencia el vicio insubsanable del acto impugnado, la falta de fundamentación jurídica, por ausencia de norma base y por la atipicidad descrita, pues la norma se incorporó luego mediante reforma legal. Por consiguiente, agrega, la infracción es evidente, en tanto esas disposiciones defienden deberes y derechos en abstracto de los concesionarios, así como supuestos en los que cabe cancelar la concesión, ninguno de los cuales corresponde al evento considerado en la resolución no. 451. “7.- VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE ADECUACIÓN Y PROPORCIONALIDAD MEDIANTE LA RESOLUCIÓN No. 415”.  Le objeta al Tribunal el rechazo del alegato con el cual se señala que se infringieron esos principios en el pronunciamiento administrativo. Ello, por cuanto como se alegó, una vez adoptada una medida cautelar que, como la dispuesta en la resolución no. 590, supone imponer unilateralmente una obligación de no hacer, sea, no extraer recursos minerales ni procesarlos, el Ordenamiento Jurídico abre alternativas a la Administración para hacer valer ese contenido. Los artículos 147, 149 y 150 de la LGALP se ocupan del tema, explica, estableciendo la posibilidad, frente a ese tipo de obligaciones que no tengan carácter personalísimo, de optar por mecanismos de ejecución sustituta, o bien, por medidas tendientes a su cumplimiento forzoso. Con cita de doctrina, argumenta que es allí donde funcionan los principios de proporcionalidad y adecuación. De este modo, manifiesta, el Estado debió valorar la naturaleza del incumplimiento, para establecer que aprovechar el material no implicó voladuras en el frente de explotación. También, que se trató solo de actividades de procesamiento de material ya extraído del sector oeste, antes de la suspensión total de actividades y en ese sector, según lo establecido en el informe contenido en el oficio DGM-DC 803-2001, “…no se observa intervención en el manto acuífero”. Asimismo, que en repetidas ocasiones se había hecho ver por la concesionaria, la necesidad de procesar material para cumplir con obras públicas en curso, al momento de adoptarse la medida cautelar. Debió considerar la inexistencia de daño ambiental producto de la desobediencia de la suspensión y evaluar la opción que asegurara el menor perjuicio posible al incumplimiento, sin dejar de proteger por ello el recurso hídrico. Con eso, afirma, se hubiese seleccionado una medida de cumplimiento forzoso, con el concurso de la fuerza pública, decomiso de bienes, clausura de establecimientos, etc. Pero no una sanción rescisoria capaz de generar afectaciones a más de 400 familias, daños y perjuicios estimados, al 30 de noviembre de 2003, en $9.794.000,00. En síntesis, justifica la violación de los referidos principios, frente a las argumentaciones consignadas en la sentencia recurrida, cuando de forma poco consistente se indica que “La actora pretende calificar la cancelación de la concesión (resolución No 451) como si fuere un medio de ejecución de la resolución No 590, es decir, como si tratara de la actuación por medio de la cual la Administración logró ejecutar coactivamente aquel acto de naturaleza cautelar (artículos 146 y siguientes LGAP). No obstante, atendiendo a sus características, la resolución No 451 no es una mera actuación de naturaleza ejecutiva, es un acto administrativo independiente de la medida cautelar, que cuenta con un motivo, un contenido y un fin, y se encuentra debidamente fundamentado. Es un acto final que da por terminada la relación jurídico administrativa surgida con ocasión del derecho de concesión (derecho real limitado)… si bien el motivo de la resolución No 451 lo es el incumplimiento aceptado por la actora de las medidas establecidas en la resolución No 590 (ver oficio No DC-399-2002 del 21 de junio del 2002), no por ello se constituye en un medio de ejecución de ésta (sic) última, y en tal caso no son aplicables las normas relativas a la ejecutoriedad de los actos”. Combate ese razonamiento y dice que no resuelve lo alegado, pues lo evita acudiendo a un razonamiento circular, sea, “…no se optó por medidas de ejecución forzosa, porque la elegida no es una medida de ejecución forzosa”. Sus representadas, asevera, no buscan calificar la cancelación al concesionario como mecanismo de ejecución forzosa. Más bien, señalan que lejos de haber optado por mecanismos menos gravosos según los principios de proporcionalidad y adecuación, como los previstos y citados, la Administración decidió extinguir la concesión. Como corolario, además de infringir esos principios, expone, el Tribunal violó los artículos 132.2, 133.2, 147, 149, 150 y 166 de la LGAP. Segundo: “II.- EN CUANTO A LA ACOGIDA DE LA DEFENSA PREVIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN AD CAUSAM ACTIVA”. Censura la admisión de esa defensa, que se declaró con lugar en cuanto a todas las codemandantes salvo Productor Pedregal S.A., por estimarse que solo ésta poseía el derecho subjetivo inicialmente suspendido y luego extinguido con las resoluciones impugnadas. Ese criterio, aduce, comporta doble quebranto legal: de modo indirecto, por preterirse la prueba. También directo, por indebida interpretación. Señala, el Tribunal ignoró el documento no. IV, aportado al formalizarse la demanda, que es un estudio financiero contable no impugnado. Igual, la declaración testimonial-pericial del señor Nombre225053  , Gerente Financiero del Grupo Pedregal, el dictamen pericial financiero contable de folios 1544 y siguientes. Con todo ello, asevera, se comprueba que entre las codemandantes existe un encadenamiento productivo, afectado por los actos administrativos que se impugnan. En este sentido, recrimina quebranto de los artículos 41, 49 de la Constitución Política; 351, 352, 372, 373, 401 del Código Procesal Civil; 10.1, 103 de la LRJCA, pues se desconoció el nexo comercial y productivo entre ellas, lo mismo que el interés legítimo que les confiere legitimación. De modo interlocutorio, explica, la sección segunda del Tribunal, rechazó la defensa de falta de legitimación activa, que luego se acogió en el fallo. Transcribe parte de las consideraciones con las que se desestimó en aquella otra oportunidad. Insiste, la relacionada prueba testimonial-pericial y la experticia, acreditan el vínculo entre las compañías demandantes. Se apoya en doctrina para justificar que el precepto 10.1 de la LRJCA, contiene una fórmula sumamente amplia respecto al interés legítimo y directo como base de la legitimación. De esta manera, añade, una recta interpretación de las susodichas normas, supone que estarán legitimadas para pedir la nulidad del acto, cuando genere un beneficio de diversa índole y ostenten un interés personal y actual. No obstante, en el fallo se optó por un criterio restrictivo, que la sección segunda calificó como un “estrechamiento indebido” del derecho de acceso a la justicia administrativa, previsto en los artículos 41 y 49 constitucionales. Según estima, pese a tratarse de un proceso especial minero, no puede descartarse, como lo hizo el Tribunal, que como consecuencia de una concesión, puedan resultar beneficiadas otras personas físicas o jurídicas, las cuales, en esa medida, podrían ostentar un interés legítimo y directo en el asunto. Por eso, no solo Productos Pedregal S.A., en su calidad de concesionaria, sino las otras accionantes, están en esas circunstancias, por el vínculo productivo y lesión que se les ha ocasionado y aún sufren con los actos impugnados. De anularse estos, agrega, todas ellas se verían beneficiadas. Además, se ubican, físicamente, en los márgenes del tajo explotado por Productos Pedregal S.A., con el afán de contar con agregados en sus distintos procesos productivos, sin los altos costos de transporte y almacenamiento que están padeciendo. La gran cantidad de reservas minerales no metálicas que presenta la zona concesionada, enfatiza, les asegura grandes índices de aprovisionamiento, para aspirar a cuotas de mercado de esa misma magnitud. La extinción de la concesión minera, agrega, les ha causado daño patrimonial, una pérdida de ventaja competitiva y perjuicios exponenciales. En su criterio, la naturaleza del beneficio que se requiere obtener para que se les reconozca legitimación, puede ser de diversa especie, según el canon 275 de la LGAP. En esa virtud, es posible tener por demostrado que todas, aún sin ser concesionarias, lograrían un provecho en caso de anularse los actos impugnados, pues verían resarcidos los daños y perjuicios, recuperando su ventaja competitiva o los altos niveles de eficiencia en la producción. Tercero: “III.- EN CUANTO A LA CONDENA AL PAGO DE LAS COSTAS”, objeta que se les impusiera a sus representadas y alega quebranto del artículo 98, inciso c), de la LRJCA por no aplicarse. Cita un precedente de esta Sala, para decir que si bien en materia contencioso administrativa impera la regla de quien pierde paga, ello cede en los casos previstos por la citada norma. En efecto, añade, podrá exonerarse a la vencida cuando por la naturaleza de las cuestiones debatidas haya existido, a juicio del Juzgador, motivo bastante para litigar. No obstante, censura, el Tribunal aplicó la regla de imposición a la perdidosa sin ponderar el caso de exonerarla. Estima que sí existen motivos probados que justifican el litigio planteado por sus poderdantes. Incluso, la sección segunda, conociendo de la medida cautelar solicitada, entendió que no existía temeridad al plantearse la demanda.

Cabe indicar desde ya, no habría casación útil con establecer, aún hipotéticamente, que el fallo impugnado incurrió en el error de considerar que solo Productos Pedregal S.A. cuenta con legitimación activa, no así las restantes empresas, por cuanto, de todas maneras, la forma en que se resuelve este asunto, determina que no existe derecho que ampare las pretensiones de la demanda. En consecuencia, se debe desestimar el correspondiente cargo.

En el agravio referente al cuestionamiento del motivo de la resolución no. 590, el casacionista considera que con el oficio DGM-DC-803-2001 y la declaración del testigo-perito Dr. Allan Astorga, se demuestra que el sector oeste de donde se han realizado explotaciones, no comprometía el acuífero Colima. Ello es cierto, pues como consta en el evento probado número 3, donde se transcribe ese memorandum, en la visita realizada al sitio de los hechos, se constató que en el segundo frente de extracciones, al oeste de la concesión: “…no se observa intervención en el manto acuífero”. Cabe agregar, a este respecto, que por eso en las conclusiones y recomendaciones  de ese documento, se destaca la referencia a “…la afectación del acuífero Colima Superior en el sector Este del área concesionada”. De esta manera, la medida de cautela con la que se ordena suspender las labores, no aplicaría para esa parte. También se desprende así, cuando el Dr. Nombre150898  dijo que la suspensión fue abrupta, pudiéndose haber adoptado otra medida y que la explotación se realizó en el extremo oeste del tajo, donde los resultados de los estudios concluyen: “…es una zona donde se puede realizar actividad minera sin producir efectos negativos… Era posible para el año en que se dictó la resolución 590, que se produjera la explotación en otras areas (sic), ya que en el sector oeste del tajo hay una gran cantidad de rocas que pueden ser explotadas, y que por su condición geológica no podrían generar ningún impacto” (folios 856 a 859, refoliados 900 a 903). Es por eso mismo, ante las gestiones de la empresa concesionaria y según se consigna en el hecho probado número 11, que la DGM, en resolución no. 784 de las 9 horas 40 minutos del 16 de octubre de 2001, modificó en forma parcial la medida cautelar dispuesta en la resolución no. 509, “…autorizándose a PRODUCTOS PEDREGAL S.A. la utilización del sistema de quebrado localizado al Oeste del área concesionada…”. De lo expuesto, aún y cuando el Tribunal consideró que no se descartaba que surgieran nuevos afloramientos incluso en el sector oeste, queda claro que ese pronunciamiento fue modificado, excluyéndose de la suspensión, las labores de ese rumbo, con lo que los agravios que se analizan no tienen la virtud de variar lo que, en definitiva, se decidió en el fallo impugnado, en punto al contendido de la resolución no. 590. En efecto, con todo y las observaciones supracitadas de los juzgadores, se consideró viable la operación de la planta extractora en la zona oeste, mientras se aplicaban las recomendaciones y medidas protectoras, además de los estudios requeridos, sobre la cual, en todo caso, se ordenó levantar la orden de cese de funciones. En torno a ello, no existe contradicción alguna respecto a lo que se detalla en el informe o lo que el recurrente llama “dictamen pericial de hidrogeología”, a folio 1748 (refoliado 1790), donde el experto indica: “…era posible que la planta extractora del material rocoso El Pedregal se mantuviera en operación…”. Sin embargo, debe considerarse que el mismo geólogo señaló, en ese folio: “El perito considera válido (sic) la declaración del Dr. Nombre150898  de que la resolución 590-2001 se basó a (sic) las  condiciones de vulnerabilidad observadas en el tajo, como lo reportan los inspectores, y que esa situación estaba plenamente reconocida por las instituciones vinculadas con los controles de operación del tajo desde hacía años…”. También reconoció que la aplicación de la normativa señalada en ese pronunciamiento: “…dependerá finalmente de la decisión que tomen los profesionales responsables de las distintas instituciones públicas involucradas con una problemática específica…”. Dijo, asimismo, que en el caso concreto, los profesionales con mayor experiencia y conocimiento, no laboraban para las instituciones públicas involucradas en el momento cuando se presentó el problema y que ante cualquier duda es que se decidió aplicar la normativa ambiental, para tomar una decisión como la que se incorporó en la resolución no. 590. En este sentido, el Órgano Sentenciador bien podía apreciar el resultado de esa experticia, de consumo con lo dispuesto en los artículos 330 y 401 del Código Procesal Civil, determinando que, efectivamente, medió una situación de vulnerabilidad y peligro para el  ambiente, como base para justificar y patentizar el motivo de la citada disposición administrativa, sin que por ello se deduzca infracción alguna de esas normas, ni de las restantes que se invocan quebrantadas, pues no había mérito para decretar las nulidades peticionadas. Además, nótese, valoró las manifestaciones del Dr. Nombre150898 , a quien se alude en el informe en estudio, destacando el Tribunal de su dicho que: “Para el momento en que se dictó la resolución 590, únicamente se contaba con el plan de explotación en poder de la dirección de geología y minas, y la observación directa del tajo”. Contrario a lo afirmado por el casacionista, esa declaración no resta fundamento al criterio externado en la sentencia, cuando justifica la existencia del motivo en el pronunciamiento no. 590. En otro orden de cosas, considérese que los jueces dan cuenta de las atribuciones de inspección que tiene la DGM, sobre las actividades de control minero ambiental, a partir de lo cual se realizó la visita al sitio donde la concesionaria realizaba las explotaciones y los funcionarios detectaron no solo el nuevo afloramiento del acuífero Colima Superior, sino la afectación de ese acuífero y de la zona protegida que establece el artículo 33 de la Ley Forestal y el incumplimiento de los cánones 8 y 11 de la Ley de Biodiversidad. Por eso requirieron la suspensión inmediata de las labores y que se valorara sobre el eventual daño ambiental al acuífero, tal y como se extrae del memorandum DGM-DC-803-2001, previniendo a la empresa la presentación de un estudio hidrogeológico. Es importante aclarar que en ese documento, no se especifica la existencia de un daño material en sentido estricto. Se alude: “…todo lo anterior pone de manifiesto el impacto Ambiental negativo trayendo consigo una externalidad negativa”, a partir de lo cual se emiten las recomendaciones ya conocidas. Ello, por cuanto el recurrente pretende cuestionar el motivo a partir de la ausencia del susodicho daño que, por lo demás, el estudio de SETENA, prueba vital en este proceso, sí refiere en forma expresa. No obstante, el impacto ambiental negativo, respecto al nuevo afloramiento acuífero, también fue base, para que las autoridades investigaran situaciones de riesgo, que autorizaran las medidas protectoras y allí radica la motivación del pronunciamiento administrativo cuestionado. Como atinadamente lo señala el Tribunal, “De una lectura de la motivación (fundamentación) del acto cuestionado, claramente se advierte que su objeto lo era la protección y preservación del acuífero Colima Superior, y por ende, su fin era la protección del medio ambiente, cuya base jurídica reside en el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y en el derecho a la salud, que sobra decir, son derechos consagrados en nuestra Constitución Política y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, según se vio antes”. Esa referencia jurisprudencial la asienta en el voto no. 2004-1923 de las 14 horas 55 minutos del 25 de febrero de 2004, citando también los fallos nos. 503-94, 1394-94 y 1758-94, todos del referido Órgano Constitucional. Pero, asimismo, agrega que la competencia de la DGM, para adoptar actos administrativos tendientes a proteger el derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado, de consuno con el canon 50 de la Carta Política, permite dictar medidas cautelares, con fundamento en el principio precautorio o in dubio pro natura, del apartado 15 de la Declaración de Ambiente y Desarrollo de Río de 1992 y artículos 11 y 45 de la Ley de Biodiversidad, a los que añade la cita de los preceptos 1 de la Ley General de Agua Potable; 1 de la Ley General de Salud; 93 y 98 (97 y 102) del Código de Minería. Nótese, dentro de los agravios que se conocen, no se combate la aplicación de esas disposiciones, tampoco de la base jurisprudencial, ni el razonamiento jurídico que con ese fundamento normativo se adopta en la sentencia impugnada. Por otra parte, cabe destacar, el Tribunal sí consideró el argumento de las coactoras, al cuestionar el motivo de la resolución no. 509, a partir de lo que el casacionista califica de error, al haberse apoyado en un daño ambiental, cuando en realidad lo que pudo haber existido era un impacto ambiental negativo, que hasta fue previsto por la Administración al otorgar la concesión. En este particular, expresó esa Cámara, que no es punto neurálgico en esta litis, por cuanto ha sido innegable e indiscutible que en la zona concesionada se pudo verificar un nuevo afloramiento del acuífero Colima Superior, lo que justificaba la medida de paralización de las actividades para proteger del recurso hídrico, sobre todo, tratándose de aguas subterráneas, al lado de las citadas irregularidades que se detectaron, según quedó expuesto. Ese razonamiento se erigió en virtud del análisis de la prueba testimonial rendida por Nombre78854  , Nombre59923   y Nombre156224      quienes,  a su juicio los juzgadores, confirman lo establecido en el expediente administrativo, respecto a que en la zona de concesión se estaba rompiendo el manto acuífero y el agua estaba aflorando a un nivel por encima del freático, por lo que dispusieron tomar las medidas de suspensión y requerir más estudios que, en todo caso, la concesionaria presentó incompletos y hasta contradictorios, sin mediar base para justificar una medida menos gravosa. Con esa plataforma probatoria, también consideró el Tribunal, que pese a autorizarse luego el uso del quebrador en el sector oeste, más tarde se comprobó el incumplimiento de las medidas establecidas en la resolución no. 590, recomendándose cancelar la concesión. La mencionada prueba, en particular, no fue rebatida en el recurso que aquí se conoce. Además, bien está al alcance del Órgano Jurisdiccional, valorar en su conjunto los diversos elementos de convicción e inclinarse por aquellos que le merezcan fe, con referencia justificativa, a efectos de razonar su sentencia, como ha ocurrido en este asunto.  En igual sentido aplica lo dicho, respecto a su criterio de tener por establecida la vulnerabilidad del acuífero frente a la actividad minera desplegada en la zona y una falta de información científica para ponderarla, que no refutó la parte actora con la  testimonial por ella ofrecida, citando, en esta oportunidad, al geólogo Nombre16080   , quien dijo enfocarse en reseñar sobre aspectos que, en modo alguno, “…desvirtúan el proceder de carácter preventivo que desplegó la Administración con el dictado de la medida cautelar”, por desprenderse de los puntos de su declaración que no se refirió al afloramiento del 2001, ni señalar tampoco “…si para ese momento habían elementos claros y contundentes para garantizar la inocuidad de las aguas subterráneas, o bien, si las acciones dispuestas por la Administración en aquel momento, con la medida cautelar, resultaron absolutamente contrarias a la ciencia o la técnica”. En este predicado, es explicable cómo en el fallo recurrido, tras el análisis del relato de ese deponente, se concluye: “… existen claras imprecisiones en lo declarado por el testigo en relación con este segundo afloramiento (motivo del acto impugnado), en el tanto no supo definir la causa del mismo, ni mucho menos explicó si existía o no peligro de afectación del acuífero, producto de las salidas de esas aguas a la superficie”. Por consiguiente, las censuras no determinan, en forma contundente, que la resolución no. 590, no tuviese motivo lícito. Además, el que las autoridades de control minero ambiental dieran un tratamiento diverso al afloramiento de 1991, no prejuzga sobre situaciones futuras ni exime a la concesionaria de verificar la observancia a las normas protectoras, tampoco a la Administración de ejercer sus funciones de vigilancia del medio ambiente, lo que es aplicable respecto al acuífero Colima Superior, sea, el que aquí interesa. En punto a este, es lo cierto que, aún tratándose de un impacto negativo esperado y no de un daño ambiental consumado, las autoridades administrativas deben observar la debida diligencia para ejercer las acciones protectoras del recurso hídrico, frente a situaciones de peligro, riesgo presente, inminente o potencial, o duda de eventuales situaciones que lo afecten. Así ocurrió en el sub-júdice, sin que tuviese que mediar advertencia expresa a la concesionaria, de que era menester respetar áreas de protección, según lo dispuesto en el precepto 33 de la Ley Forestal. Ello es así, no solo, como lo expone el Tribunal, porque no cabe excepcionarse de los alcances y aplicación de las normas jurídicas, argumentándose su desconocimiento, sino también, porque el giro normal de la empresa concesionaria, precisamente, la lleva al deber de observar la correcta diligencia de mantenerse informada de las disposiciones protectoras del ambiente, en especial, del recurso hídrico, lo mismo que de acatar en forma estricta sus requerimientos. Al Estado, por su parte, se le asigna el deber de resguardo y conservación del ambiente sano y equilibrado, contando con la facultad para decretar medidas preventivas como la dispuesta, máxime mediando razones suficientes que autorizan y justifican aplicar el principio precautorio, lo mismo que criterios de proporción y razón, como de seguido se analizará. Por ende, no se han cometido los errores ni las violaciones a las disposiciones jurídicas que se acusan en este apartado del recurso.

Según se expone en la cita que hace el Tribunal, con ocasión del preámbulo sobre el principio precautorio, del precedente trascrito de la Sala Constitucional (voto no. 17747-2006 de las 14 horas 37 minutos del 11 de setiembre de 2006), “…al disponerse las medidas de restricción o intervención se debe respetar el principio de proporcionalidad, de modo que sean proporcionadas al nivel de protección y a la magnitud del daño potencial o eventual…”. En este sentido, procede el análisis de las censuras que tocan con ambos principios y el de razonabilidad. En la sentencia impugnada, se hace alusión a otros antecedentes de la Sala Constitucional (votos nos. 1250-99, 9773-00, 1711-01, 3880,03, 6322-03, 1923-2004), para justificar que, en el caso concreto, la medida cautelar tomada por la Administración, no está afecta de nulidad absoluta. Ello, por cuanto con el principio precautorio y en in dubio pro natura, el Estado puede adoptar acciones anticipadas, necesarias para proteger y conservar el ambiente y la salud de las personas, cuando exista riesgo de afectación para aquellos. En esta virtud, llevan razón los juzgadores pues, en efecto, el informe suministrado por SETENA, detalla no solo la presencia de daños ambientales en la zona de protección de río Virilla, por removerse vegetación, irrespeto a la franja de 50 metros a lo largo que impidió recuperarse naturalmente o por reforestación, arrastres de sedimentos e hidrocarburos que alteraron sus calidades fisicoquímicas. También, referentes a las aguas subterráneas, por exposición del acuífero Colima Superior, calificado como daño irreversible al medio ambiente, por la imposibilidad de volver al estado inicial o anterior. Aparte de daños al paisaje y a la salud pública que también se informan. Aunado a ello, se exponen posibles daños ambientales al río Virilla, a la toma Zamora, a la salud ocupacional y, de nuevo, a las aguas subterráneas, en tanto “…la apertura del acuífero en el frente Este podría estar ocasionando disminuciones en la descarga de agua a nivel local. El acuífero Colima Superior presenta alta vulnerabilidad debido a su exposición y por contar con una protección, a lo sumo de 2 m de profundidad en toda el área de pit. Las eventuales inundaciones y la presencia del quebrador del sector este, acumulación de áridos y acumulación de restos asfálticos que están en la Zona de Protección del manantial, son posibles fuentes de contaminación, no solo microbiológica sino química” (folios 387 y 388). Los serios resultados de ese estudio, los confronta el recurrente con algunas consideraciones que expresó el Dr. Nombre150898 , para lo cual, como se indicó en el Considerando anterior, los juzgadores, en orden a la apreciación de las pruebas en su conjunto y de acuerdo con la sana crítica, determinaron darle más valor a los datos que desprende el informe de SETENA y esta Sala no encuentra que se haya sobredimensionado en su valor, como se acusa en la impugnación que se analiza. Además, como igual se refirió, el Tribunal consideró otros elementos de convicción, que el recurrente ni siquiera combatió. De cualquier manera, para esta Sala, de consuno con los pronunciamientos de la Sala Constitucional de que se ha hecho mérito, mediando un daño ambiental o un impacto ambiental negativo, agravado, en este caso, al tratarse del afloramiento del acuífero en riesgo, siempre es viable y procedente la medida cautelar decretada. Es así, por el peligro que presenta el acuífero y sus implicaciones para el recurso hídrico y la salud pública, frente a daños irreparables o de muy difícil reparación, lo que es consecuente con los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, que el casacionista echa de menos en su aplicación correcta. De todas maneras, no debe soslayarse el radio de acción del principio precautorio, en tanto, precisamente, funciona sobre la base de situaciones de duda, riesgo, peligro o eventos que comprometan el entorno ambiental. Como lo expuso la Sala Constitucional, en la ya relacionada sentencia no. 1923-2004, que con tino se cita en el fallo impugnado, en consonancia con el apartado 15 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, se deberá aplicar ampliamente el criterio de precaución, con el fin de proteger el entorno, “Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. Asimismo, atinente al precepto 11 de la Ley de Biodiversidad, se consagra el criterio preventivo, reconociendo de vital importancia anticipar, advertir y atacar las causas de pérdida de biodiversidad o sus amenazas y, en cuanto al principio in dubio pro natura: “Cuando exista peligro o amenaza de graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección”. Sobre el particular, explica la Sala Constitucional, en el voto no. 1250-99 de las 11 horas 24 minutos del 19 de febrero de 1999, que asimismo se consigna en el fallo en examen: “La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible –o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate”. En la resolución no. 3480-03 de las 14 horas 2 minutos del 2 de mayo de 2003, esa Sala agregó que para el caso de aguas subterráneas contenidas en mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, “…el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las reglas unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación”. Ahora bien, con mayor sentido ha de aplicar, si la falta de esa información certera se debe a la incuria de la propia concesionaria, pues como se ha explicitado en la sentencia recurrida, “… si bien la actora presentó en octubre del 2001 los informes que le fueron requeridos…, los mismos resultaron incompletos en lo referente a la adecuada caracterización del acuífero, con lo cual sus reproches no son de recibo”. Debe recalcarse, las manifestaciones de censura, respecto a las pruebas que se dice fueron mal valoradas, en cuenta el oficio DGM-DC-803-2001, la declaración del Dr. Nombre150898  y la prueba pericial del experto en hidrogeología (folio 1738 a 1749), producto de lo cual, a juicio del casacionista, se consideró erróneamente que los actos combatidos no adolecen de yerros y nulidades absolutas, objetando la falta de proporcionalidad y razonabilidad, también fueron aspectos estimados por el Tribunal. Éste no solo se avocó al análisis del referido oficio, como ya se expuso, sino de las otras dos probanzas y fue prolijo en expresar los motivos que tuvo para descalificar las manifestaciones del Nombre150898. , con las que concluyó que no ofrece total certeza, a efecto de desvincular de toda causalidad la actividad de explotación y procesamiento de materiales con la contaminación señalada. Lo propio razonó sobre el informe pericial del que, incluso, hasta hizo una extensa trascripción, para luego resaltar que el perito solo plantea “… meras hipótesis, al igual que lo hace el estudio del Nombre150898. , limitándose a hacer comentarios de lo que en su criterio pudo haber hecho la DGM, sin embargo, no es claro en indicar lo más relevante del caso, esto es, si para el momento de adoptar la medida cautelar, existía absoluta seguridad de que el recurso hídrico del acuífero Colima Superior no se encontraba bajo ningún riesgo, producto de la actividad minera de la actora. Por el contrario, el perito reconoce que los funcionarios de Geología y Minas basaron su actuación en las condiciones de vulnerabilidad encontradas en el Tajo, y concretamente, de la vulnerabilidad del acuífero superior que discurre por la zona concesionada… Con todo, lo que sí queda evidenciado del propio dicho del perito, es que la Administración optó por aplicar la normativa ambiental que permite tomar medidas como la adoptada en este caso (principio precautorio), ante la duda sobre la posible afectación del recurso hídrico”. De cualquier manera, se  insiste, aún con aquellas pruebas, en modo alguno se logra desmeritar los datos que se derivan de las probanzas que, al abrigo de las reglas de la sana crítica, consideraron los juzgadores dentro de todo su estudio del acervo probatorio, para justificar su decisión final y estimar que la medida adoptada no solo guarda consonancia con el principio precautorio, sino también con los de razonabilidad y proporcionalidad. Así las cosas, no se han producido las infracciones acusadas.

Respecto a la alegada violación al debido proceso, el Tribunal basó su pronunciamiento para concluir que no existió ese quebranto, en que los artículos 219 y 226 de la LGAP, autorizan que para eventos representativos de peligros graves e inminentes a las cosas y personas, contentivos del ambiente y la salud humana, con posibilidad de daños de imposible reparo, se prescinda de constituir un procedimiento administrativo, a efecto de emitir el acto tendiente a su protección. Además, se trató de una medida cautelar para salvaguardar el recurso hídrico y, en tal condición, señaló, no participa de los supuestos establecidos en el numeral 308 Ibídem. Se insiste, esta base jurídica lo llevó a considerar que no era preciso seguir el procedimiento administrativo ordinario. También, justificó su criterio en la normativa especial, que prevalece en materia de protección ambiental minera, sea, el Código de Minería, haciendo referencia al Título XIII, donde se encuentran descritos y regulados los trámites atinentes a la exploración y explotación de recursos minerales, incluyendo, la materia recursiva que, en este caso, compete a la concesionaria, en virtud de la relación jurídica subyacente que la vincula con la Administración. Con este fundamento normativo, estimaron los jueces, no se vulneró el debido proceso; sin embargo, el recurrente no aduce la infracción de ninguna de esas disposiciones jurídicas, lo que dice de la informalidad del recurso en este particular, que conduce a su rechazo. No obstante, con todo y las violaciones a los diferentes cuerpos normativos que acusa, es lo cierto que durante el procedimiento administrativo, la parte actora tuvo disponible todo el régimen recursivo, que ejerció efectivamente, de manera que no se evidencia indefensión alguna. En síntesis, no procede argumentar que aún habiendo planteado recursos, en forma alguna se disculpa el quebranto ni evita la sanción de nulidad absoluta, por no haberse seguido otro procedimiento. En este punto, considérese, es principio de memorable arraigo, que no procede decretar nulidades “por la nulidad misma”, ya que la declaratoria ha de estar condicionada a la verificación contundente de irregularidades que limiten o cercenen las garantías procesales de los litigantes. Pero, ello no ha acontecido en la especie, pues como bien lo dijo el Tribunal y el recurrente no lo ha desvirtuado: “Puede afirmarse que se han cumplido en este caso las garantías fundamentales del debido proceso exigidas por la jurisprudencia constitucional, esto es, derecho a ser oído, oportunidad de presentar argumentos y pruebas, acceso a la información y los antecedentes, derecho a obtener asesoría, notificación de las decisiones tomadas y derecho de recurrir la decisión tomada. Siendo así se rechazan los argumentos de la actora en relación con la aparente la (sic) violación al debido proceso, no advirtiéndose ninguna nulidad absoluta por este motivo”.

En cuanto a la aducida falta de motivación del pronunciamiento no. 451, luego de citar una parte del fallo impugnado, el casacionista se limita a decir: “Al respecto, se alegan los mismos quebrantos detallados en el punto 1 de este memorial, por su directa conexidad”. Evidentemente, el cargo deviene informal y debe rechazarse, pues incumple los preceptos 596 y 597 del Código Procesal Civil, toda vez que no explica ni desarrolla agravio alguno y, de cualquier manera, las violaciones que se invocan en el apartado 1 se resolvieron en el

VIII.- En punto al tema de la cancelación de la concesión y la supuesta atipicidad de la conducta de la concesionaria, que menciona el casacionista, es importante destacar, el Tribunal no aplicó el artículo 137 del Código de Minería, para justificar que se extinguiera; entonces, no ha vulnerado el principio de irretroactividad de la ley, ni tampoco el numeral 39 de la Carta Magna. Antes bien, luego de expresar que no se trató de una sanción, pues ni siquiera se ha contemplado como tal en la normativa, lo que ocurrió fue un caso de inobservancia a las obligaciones legales, derivadas de la relación jurídica que la vínculo con el Estado, atinentes al cumplimiento de deberes para regular la contaminación ambiental, recuperación de recursos naturales, preceptos legales y reglamentarios sobre especificaciones y obligaciones derivadas del resguardo ambiental, prohibición de prácticas u operaciones causantes de deterioros, especialmente al agua. Ello motivó las consecuencias previstas en los artículos 34, 67, 101 y 102 del Código de Minería, relacionándolos con el canon 50 constitucional. Efectivamente, de su interpretación hermenéutica, se desprende que frente al concesionario incumpliente de las previsiones asentadas en esas normas, determinándose riesgos al medio ambiente con motivo del despliegue de los derechos derivados de la concesión que contraríen esos requerimientos, el Estado está en la potestad de cancelarla. Sin duda alguna, hubo un incumplimiento a las medidas adoptadas para prevenir daños o riesgos al recurso hídrico, que guarda plena consonancia con aquellas obligaciones impuestas al concesionario, lo cual justifica el pronunciamiento no. 415, que al efecto dispuso esa extinción. Además, tratándose de efectos jurídicos previstos en la ley, dentro de las consecuencias establecidas ante el incumplimiento de las obligaciones propias de la relación jurídico administrativa, luego de observado el procedimiento del artículo 67 del Código de Minería, en modo alguno puede afirmarse que resulta inadecuado o desproporcionado lo decidido en la resolución no. 415. De cualquier manera, esta ni siquiera consiste en un acto para ejecutar lo señalado en la no. 509, como para sostenerse que se debió adoptar otro criterio, no así cancelar la concesión. Ello explica la impertinencia de los cargos que combaten la falta de aplicación de los criterios de proporcionalidad y adecuación, planteados en el punto 7 del primer agravio. Por consiguiente, no existen los aducidos quebrantos.

Por último, el Tribunal condenó a la parte actora a pagar ambas costas del proceso, por haber sufrido un vencimiento total.  En criterio de la mayoría de los integrantes de esta Sala, así lo impone el artículo 221 del Código Procesal Civil. Los preceptos 222 Ibídem y 98 de la LRJCA, facultan a los juzgadores a exonerar; pero, como facultad que es, no existe quebranto normativo si no lo hacen. Por eso, no se han conculcado esas disposiciones legales.

En mérito de lo expuesto, se debe rechazar del recurso, con sus costas a cargo de la parte demandante (artículo 611 del Código Procesal Civil).POR TANTO          Se declara sin lugar el recurso. Son sus costas a cargo de la parte promovente.    Anabelle León Feoli   Luis Guillermo Rivas Loáiciga                                         Román Solís Zelaya   Nombre11387                Carmenmaría Escoto Fernández    NOTA DE LOS MAGISTRADOS Nombre11387  Y ESCOTO FERNÁNDEZ.I.- Los suscritos integrantes no comparten el criterio plasmado por la mayoría de esta Sala en el considerando IX del fallo anterior, en cuanto deniega el control casacional para aquellos casos en los que tan sólo se hace uso de la regla general de la condena al vencido en el pago de ambas costas, es decir, cuando no se actúa o aplica ninguna norma atinente a la exoneración de ellas. En efecto, el fundamento jurisprudencial de mayoría, parte de que la exoneración en el pago de las costas es una facultad, en la que no se produce yerro ni infracción normativa cuando no se ejercita o aplica; por ello, se dice, si no hay violación legal, no es posible en casación entrar a valorar o modificar lo resuelto sobre la condena al vencido, pues se repite, para la mayoría de esta Sala, sólo puede haber infracción jurídica cuando se actúa la norma correspondiente a la exoneración (entre muchas pueden verse las sentencias de esta Sala no.  1001- F-2002, de las 11 horas 50 minutos del 20 de diciembre del 2002; la 249-F-2003, de las 11 horas 45 minutos del 7 de mayo del 2003 y la 306-F-2006, de las 10 horas 20 minutos del 25 de mayo del 2006). La concatenación parece en principio lógica, pues con esta premisa, si la exoneración constituye una facultad, el juzgador no está obligado a exonerar; y por ende, si no ordena o realiza tal exoneración, no viola las normas que corresponden al tema. Ergo, si no se da  violación de normas, no puede haber revisión casacional (consúltense las resoluciones de esta Sala no. 765 de las 16 horas del 26 de septiembre del 2001 y 561-F-2003, de las 10 horas 30 minutos del 10 de septiembre del 2003). Esta relación de ideas, les permite concluir, que en ese supuesto específico (la simple condena o la inaplicación de las exoneraciones) “no puede ser objeto de examen en esta sede” (de este mismo órgano decisor, sentencia n° 419-F-03, de las 9 horas 20 minutos del 18 de julio del 2003), pues se trata de una hipótesis “no pasible de casación”  (fallo n° 653-F-2003, de las 11 horas 20 minutos del 8 de octubre del 2003). Así, en opinión de los distinguidos compañeros: no tiene cabida el recurso de casación cuando no se hace uso de la facultad exoneratoria (véanse a contrario sensu los considerandos III y VIII, por su orden de las resoluciones 541-F-2003, de las 11 horas 10 minutos del día 3  y 563-F-2003 de las 10 horas 50 minutos del  día 10, ambas de septiembre del 2003). De esta forma se ha estimado por la mayoría que “… la condena en costas al vencido, como aquí sucedió no es revisable en esta Sede, habida cuenta de que el Tribunal se limitó a actuar la norma en los términos por ella dispuestos” (el destacado no es del original, véase el considerando X del voto no. 68-F-2005, de las 14 horas 30 minutos del 15 de diciembre del 2005). Y en materia notarial, con mayor contundencia, se ha señalado que: “…el Tribunal le impuso el pago de las costas de la pretensión resarcitoria a la denunciante, pronunciamiento que, se repite, no tiene casación”. (considerando X de la sentencia n° 928-F-2006, de las 9 horas 15 minutos del 24 de noviembre del 2006).II.- Sin embargo, en parecer de los suscritos, la indebida inaplicación de los preceptos que permiten la exoneración de costas, infringe, sin duda, el Ordenamiento Jurídico y, en concreto,  las normas que la autorizan, ya sea por error o inadecuada apreciación de los jueces en el conflicto específico. En ese tanto, aunque se trate de una facultad, es lo cierto que no se encuentra inmune al control casacional, pues tanto en su ejercicio como en su inaplicación, puede operar una violación de ley, y en esa medida, la indebida omisión no es ni debe ser, sinónimo de  arbitrariedad, en tal caso, cometida  por el propio Juzgador. Máxime si se trata de un apoderamiento al juez otorgado con supuestos específicos que limitan su poder discrecional en esta materia.  En consecuencia, en este particular aspecto, estimamos que con la sola aplicación de la regla general del artículo 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo (condenatoria al vencido al pago de ambas costas), no se cierran las puertas al recurso de casación, pues al contrario, el asunto es admisible para su examen de fondo (siempre y cuando se cumplan los requisitos de ley) ante un eventual vicio omisivo en la aplicación de ese mismo numeral, que autoriza la exoneración de dichas costas (incisos a y b). No obstante lo anterior, en el caso concreto de examen, estos integrantes comparten lo dispuesto en el fondo por el Tribunal, en cuanto se impuso al vencido el pago de ellas, circunstancia que nos lleva a rechazar el agravio, y con él, el recurso que en este sentido se formula.   Nombre11387                       Carmenmaría Escoto Fernández            Teléfonos: (506) 2295-3658 o 2295-3659, correo electrónico ...36