Resolución 01001-2012

Que

mediante sentencia Nº 192-2012 de las 18:00 hrs. del 24 de febrero de 2012, el Tribunal Penal de

Juicio del Primer Circuito Judicial de San José, resolvió: "

La

licenciada Reyseth Pereza Morales, defensora pública del sentenciado C.,

plantea recurso de apelación alegando que la sentencia incurrió en los

siguientes defectos: 1) fundamentación ilegítima, porque se usó

prueba ilegal para sustentar la condena pues: 1.1) La policía

penitenciaria, sin orden judicial ni indicio de la comisión de un delito, le

decomisó al encartado una libreta o agenda, que es un documento privado y que,

como tal, está protegido por los artículos 1 y 3 de la Ley Nº 7425, por lo que

era necesario contar con la orden jurisdiccional. Refiere que a los privados de

libertad se les deben respetar sus demás derechos constitucionales, salvo los

afectados por la detención, sin que aquí se hiciera. Luego, se procedió a

revisar dicha agenda sin seguir el procedimiento establecido, imponiéndose, de

forma ilegal, de esa información, tal y como consta a folio 147 y detallaron

los oficiales G. y J.R. en juicio. Agrega que, como si eso fuera poco, se

violentó la cadena de custodia de esa evidencia ya que más de tres meses

después del decomiso fue que se hizo llegar a la Policía Judicial siendo que el

oficial G., no solo no reconoció el contenido de periódicos que aparecieron en

la bolsa de evidencia, junto con la agenda, sino que refirió que el embalaje no

se hizo en el lugar del hallazgo, sino que se transportó sin embalar, sellar ni

lacrar hasta la Oficialía de Guardia, para darla a B., cuando en la etiqueta de

folio 146 aparece que a quien ese testigo dio el documento no fue a esa persona

sino a J.R., lo que él enfáticamente negó en juicio. Además, G.M.

dijo que la fiscal Bustos, sin orden judicial, abrió la agenda y por eso en la

acusación transcribió su contenido. Señala que aunque argumentó eso en

debate, la jueza, en sentencia, rechazó su objeción aduciendo tanto que ya

había indicios de que el encartado se dedicaba a estafas (argumento que no se

extrae del dicho del oficial penitenciario G., único testigo que aludió al tema

diciendo que a él no le constaban tales indicios) como que lo que le da

carácter privado a un documento es su contenido, lo que resulta absurdo porque

ello implicaría que primero se deba violar la privacidad para protegerla,

siendo que debe presumirse el contenido privado de la documentación y no al

revés. Refiere que sobre la base de esa prueba se condenó a su patrocinado; 1.2)

además, el 20 de agosto de 2009 se efectuó un allanamiento en la celda

que el encartado, junto con 18 personas más, compartía en La Reforma,

diligencia en la que no había defensor y a su patrocinado se le preguntó dónde

estaban sus pertenencias y cuál era su cama y armario dentro de la habitación,

lo que implica un menoscabo al derecho de no autoincriminación y de abstención.

Señala que no puede considerarse que el encartado diera

voluntariamente información porque tenía su voluntad viciada ante la presencia

de policías penitenciarios y judiciales, fiscales y juez, todos a los que está

sujeto. Agrega que la prueba se valoró incorrectamente porque los

oficiales G. y G.M. señalaron que los detenidos se custodian entre si los

objetos, por lo que cabe dudar de que la evidencia decomisada el día del allanamiento sea del aquí imputado,

máxime que respecto de ella se violentó la cadena de custodia. Solicita que se

declare la ineficacia del decomiso de la agenda el 25 de marzo de 2009 y del

allanamiento y decomiso de evidencia del 20 de agosto de 2009 y que, conforme a

la supresión hipotética, al ser insuficientes los restantes medios para

sostener su culpabilidad, por economía procesal y aplicando el in dubio pro

reo, se le absuelva desde esta sede.

Incorrecta valoración

de la prueba, porque la condena se basa en indicios que no son unívocos.

Refiere que al encartado se le vincula con los hechos por: a)- la

supuesta relación sentimental con la coencartada J. pero sin que conste que él

conociera de la actividad ilícita de ella pues el documento de folio 115 alude

a una visita de ella al endilgado cuando ya estaban consumados los hechos que

aquí interesan; b)- por el decomiso ilegal de una agenda, a nombre de J.,

en cuyo interior supuestamente, pues se violó la cadena de custodia, habían

documentos que vinculaban al titular de ese documento con la empresa de

cruceros Carnaval Cruise Line, ignorándose de quién era esa agenda, por

ser la celda compartida por 19 personas y todas acostumbrar esconderse entre sí

sus pertenencias, a más de que en el interior habían muchas hojas sueltas, con

diferentes caligrafías por lo que pueden pertenecer a diferentes sujetos dado

que no se hizo ningún peritaje lofoscópico. Señala que la misma jueza

admitió que la letra es de la coimputada, no de su patrocinado y que en ella no

figura, en ninguna parte, el nombre de la ofendida, su número de teléfono o

correo electrónico, por lo que no liga al endilgado con los hechos; c)-

porque un informe de la OPO da cuenta de la probabilidad de que las

llamadas telefónicas con la ofendida, en República Dominicana, se hicieran

desde una zona territorial cercana a donde se encuentra La Reforma y que en

algunas ocasiones, además de las comunicaciones con la denunciante se hicieran

otras, a "supuestos" (pues no se probó, solo se especula por la similitud

de apellidos, sin que hayan certificaciones registrales) familiares de la

coencartada J. Apunta la recurrente que el teléfono desde el que se hicieron

nunca se localizó, solo hay estudio de radiobases que alude a que el teléfono

estaba a nombre de E., quien registraba en el ICE cinco líneas a su nombre, es

negro, de Limón, con acento caribeño y para la fecha tenía detenido en La

Reforma a un hermano conocido como "P.", todo lo cual encaja en el

perfil de la persona que le hizo la llamada a la ofendida. Agrega que si ni

siquiera hay certeza que las llamadas se efectuaran desde el centro de

reclusión; se ignora quién las hizo y si, además, el mismo oficial G.M. admitió

que E. tiene un hermano privado de libertad en ese centro de reclusión al que,

pocos días atrás se le decomisaron documentos que eventualmente podrían estar

vinculados a este hecho delictivo (según consta en el informe de folio 23), con

esos datos se podría establecer otra hipótesis, que revela que los indicios son

anfibológicos, como sería: "que

E., en asocio de su hermano, y para estafar a la ofendida, incluso le pudo

haber dejado el teléfono celular a alias "p." para que éste desde CAI

Reforma, le hiciera las llamadas a R., razón por la que a alias "p."

se le decomisaron en su ámbito documentos que podían estar relacionados con

este caso. Y luego en asocio de J., a quienes conocieron con anterioridad, o en

las visitas que ella hacía al CAI Reforma cuando llegaba a visitar personas

allí, le pidieron a la misma que fuera a retirar los dineros enviados por R. a

la empresa W. Luego de consumada la estafa J., solicitó a su novio C. tuviera

en su poder la agenda y los documentos relacionados con la empresa C.C. y ese

fue el motivo por el cual dichos documentos se encontraban en esa celda.

Igualmente -aunque la filiación no se acreditó por ninguna prueba- pudo suceder

que alias "p.", hermano de R., por sus relaciones de amistad con J. y

su familia, hiciera llamadas telefónicas a J., ya sea para localizarla a ella o

para efectivamente hablar con familiares de la misma" (folios

426-427). Considera que nunca se evacuó prueba directa contra el imputado, ya

sea relativa a que ordenara hacer las publicaciones de periódico o que

aumentara su patrimonio a cargo de la ofendida, por lo que no se cumple con lo

dispuesto por la Sala Tercera en el voto número 2004-1408, que se cita en extenso.

Pide la absolutoria por duda o subsidiariamente la nulidad de

la sentencia.

Falta de fundamentación de la pena, que

se aparta de la mínima considerando idénticas las circunstancias de ambos

encartados, pese a que el nivel de reproche es individual, citando en apoyo de

su tesis diversos votos de la Sala de Casación Penal. Indica que la pena se impone valorando los mismos elementos objetivos y

subjetivos del tipo y calificando de

"sumamente grave" el delito, lo que no es acorde con la realidad del asunto. Solicita la

nulidad de este extremo de la sentencia.

La representante del Ministerio Público

contestó el recurso en los términos que constan en folios 442 a 450 y solicitó que se

rechazaran todos los argumentos. Luego de resumirlos y transcribir las

argumentaciones dadas en la sentencia, se refirió a cada uno de ellos en los

siguientes términos:

Ya existía indicio de comisión de un

hecho delictivo al momento de decomisarse la agenda, por lo que la Policía

Penitenciaria, con base en el reglamento que la regula, tenía amplias

facultades para hacer esos decomisos, tal y como lo razonó la jueza, quien

también dijo que la información allí contenida no era privada, sino que eran

solo números de teléfono y direcciones de correo electrónico, por lo que al

tema debe aplicársele, por analogía, lo que tanto la Sala Tercera como la

Constitucional han referido respecto al listado de llamadas en los rastreos

telefónicos. Sin embargo, aún suprimiéndose hipotéticamente

esa prueba se mantiene la sentencia. En cuanto al allanamiento no era

necesaria la presencia de un defensor y, según el

acta, el encartado dio la información sobre cuál era su cama y ropero una vez

que se le habían advertido sus derechos constitucionales y en forma voluntaria

y espontánea. En todo caso, las autoridades de todas formas habrían encontrado

la evidencia;

La sentencia fue correctamente fundamentada y la

prueba valorada conforme a las reglas de la sana crítica, pues a la jueza le

mereció credibilidad el dicho de la ofendida; se contó con los depósitos de

dinero que ella le hizo a la coencartada y que ésta retiró personalmente y con

dos mensajes de la denunciante a "R.P." pidiéndole que la llamara,

siendo que en la libreta que se le decomisó al enjuiciado consta el correo

electrónico de tal sujeto, que era el mismo al que la ofendida escribía. Eso,

más el vínculo sentimental entre los coimputados, padres de una hija; el hecho

referido por G.M. y G. que se sabía que desde el Centro Penal se estaban

haciendo estafas telefónicas; que el informe de la OPO permite determinar que

las llamadas se hacían desde un radio cercano al sitio de detención y fijo,

pues tenían un amplio espectro temporal, lo que coincide con las condiciones de

reclusión; que en la agenda habían documentos relacionados con la empresa de

cruceros a la que se comunicó la ofendida y que todo eso se ubicó en la cama y

mueble asignado al coencartado, permitieron arribar a la certeza de su

responsabilidad, la que considera está bien fundamentada. Dice que las

alusiones a "p." son meras especulaciones sin sustento probatorio;

3)

La pena fue bien motivada porque ambos son coautores con igual

participación, sin la que el delito no se habría podido consumar. Además la

jueza aludió a que el hecho implicó un importante

nivel de sofisticación, pues se hicieron publicaciones en periódicos

extranjeros; se usó un celular en reclusión y el perjuicio es de una suma

importante de dinero que no fue recuperada.

Pese a que la defensa lleva razón en algunos argumentos,

no son de recibo sus pretensiones, por lo que el recurso debe rechazarse. A)

Jurisdicción en delitos internacionales: De conformidad con

lo establecido en el artículo 459 del Código Procesal Penal (reformado por leyes Nº 8837 y Nº 9021 y siguiendo la

numeración indicada en la Fe de Erratas adoptada mediante acuerdo del

Directorio Legislativo publicado en La Gaceta Nº 51 del 12 de marzo de 2012),

interpretado en sentido contrario, es obligación del Tribunal de Alzada

verificar, aún de oficio, la ausencia de defectos absolutos. Dentro de éstos,

el numeral 178 inciso b) del Código Procesal Penal

establece lo referente al nombramiento, capacidad y constitución de jueces y

tribunales. Así, aunque, por las razones que se indicarán, no existe ningún

vicio en lo actuado, conviene explicitar que los tribunales costarricenses sí

tienen posibilidad, en algunos casos, incluído este,

de juzgar hechos cometidos en el extranjero. Es obvio que la jurisdicción,

entendida como la potestad de resolver conflictos y ejecutar lo resuelto, está

íntimamente ligada a la existencia de un Estado, entre cuyas características

está la de la soberanía nacional, que se ejerce en un territorio específico

(artículos 2, 5, 6 y 152 y siguientes de la Constitución Política). Es decir, el

Estado ejerce su soberanía en un territorio y, por eso, las leyes nacionales

relativas al juzgamiento penal, tanto en lo procesal como en la tipificación

delictual, tienen efectos estrictamente territoriales, obviamente entendiendo

territorio en el sentido amplio que específica la Constitución Nacional y los

Tratados Internacionales (es decir, no reducido a lo geográfico sino incluido

el espacio aéreo, mar territorial, naves de bandera nacional, etc.: artículo 4

del Código Penal y 5 de la Constitución Política). Eso hace que una de las

características de la jurisdicción penal costarricense sea, justamente, la de

recaer solo para los delitos que se cometan en territorio nacional (artículo 4 del

Código Penal). Por su parte, el numeral 20 del Código Penal considera, para

fijar el lugar en que se comete el hecho, la Teoría de la Ubicuidad, según la

cual "El hecho se

considera cometido: a) en el lugar en que se desarrolló, en todo o en parte, la

actividad delictuosa de autores o partícipes; b) En el lugar en que se produjo

o debió producirse el resultado..." En este asunto se

les atribuyó a los imputados que, de común acuerdo y con distribución de

funciones, desplegaron, desde territorio nacional, un ardid, tendiente a

efectuar publicaciones periodísticas en el extranjero, aduciendo que

contratarían personas para trabajar en Europa, previo a lo cual los interesados

debían hacer desembolsos de dinero con el fin de solventar los tiquetes aéreos

y garantizar que los contratados se mantendrían laborando un año. Ese aviso fue

leído por la ofendida en República Dominicana quien, inducida a engaño,

depositó el dinero, que fue trasladado por una empresa remesera a Costa Rica,

en donde fue retirado, sin que se cumpliera la contraprestación (ver acusación

de folios 207 a

209). La estafa, que es el ilícito atribuído, es un delito de resultado

cortado, en donde es posible distinguir una consumación formal (cuando se da el

perjuicio) y una consumación material (que es cuando se produce el beneficio

patrimonial al que aspira el agente), pero basta la primera para que se tenga

por consumado el ilícito (ver en

tal sentido, Sala Tercera, voto número 179-93 y 420-95 y CASTILLO GONZÁLEZ,

Francisco. El delito de estafa. Editorial Juritexto, San

José, 2001, pág. 231). Entonces, la

consumación se da en República Dominicana pero, conforme a lo acusado y a la

Teoría de la Ubicuidad, el delito se cometió tanto en territorio nacional

(lugar en que los autores desplegaron parte de su actividad delictiva conforme

al inciso a de aquella norma) como en República Dominicana, porque allí se

produjeron sus efectos (inducción a engaño y desprendimiento patrimonial) y la

ofendida es extranjera. Es decir, a partir de aquella tesis

doctrinal no habría objeción que hacer al juzgamiento nacional que se les ha

hecho. Aún más, aquel principio de territorialidad

tiene excepciones. Así, el numeral 6 del Código Penal señala que "Podrá incoarse proceso por hechos punibles

cometidos en el extranjero y en ese caso aplicarse la ley costarricense,

cuando:

Hayan sido cometidos por algún costarricense"  razón

adicional por la que el juzgamiento efectuado en el país ha estado conforme a

Derecho, ya que al ser ambos acusados, según informan sus calidades personales

en las indagatorias, costarricenses, procede su juzgamiento en el país, con las

leyes procesales y de fondo nacionales, pues para ello solo se precisa la

denuncia y que se mantengan, como han estado, en nuestro territorio (artículo 8

párrafo segundo del Código Penal). B) Sobre los alegatos esbozados:

La

apelante sostiene que la sentencia debe modificarse porque se basó en prueba

ilícita como la incorporación de una agenda decomisada a una persona sin contar

con orden de juez y sin indicio de comisión del hecho delictivo; porque no se

cumplió con la cadena de custodia de esa agenda y porque el allanamiento

efectuado en la celda del encartado es ilegal al no tener, en ese momento,

defensor y haber informado, el recluso, cuáles eran sus pertenencias, de donde

se extrajeron diversas evidencias. De entrada ha de indicarse que esta Cámara

concuerda parcialmente con la impugnante en el sentido de que en la sentencia

se valoraron elementos de prueba introducidos, de forma ilegítima, al proceso. 1.1)

En efecto, según se desprende de lo resuelto en el plenario, la jueza

se apoyó, para sustentar la condena de ambos encartados, en la valoración de

una agenda, decomisada al privado de libertad C., luego de que la Policía

Penitenciaria lo observara "sospechoso", lo que se efectuó sin contar

con autorización judicial. Esa agenda fue decomisada tres meses antes de que la

Policía Judicial diera parte, a la Penitenciaria, de que existían elementos

para sostener la probable participación del endilgado en un hecho concreto de

estafa telefónica, ocasión que las autoridades administrativas del centro penal

consideraron propicia para entregarle, a los investigadores, aquella agenda

decomisada que fue, entonces, relacionada con los elementos con que, para

entonces, ya contaba la Policía Judicial. Aunque la Defensa ha protestado,

tanto en la audiencia preliminar (ver folios 267 a 272) como en el debate

(ver folios 362 a

367) por la introducción de ese elemento probatorio, rechazándosele sus

gestiones, ello no impide a esta Cámara volver sobre el tema, no sólo porque es

expresamente propuesto, según se resumió atrás, sino porque, aunque no lo

fuera, se trata de la legitimidad probatoria, integrante del debido proceso y

generadora de defectos absolutos (artículo 178 inciso c del Código Procesal

Penal) que, entonces, es posible ponderar oficiosamente (artículo 459 del Código Procesal Penal reformado por leyes Nº 8837 y Nº 9021 y siguiendo la

numeración indicada en la Fe de Erratas adoptada mediante acuerdo del

Directorio Legislativo publicado en La Gaceta Nº 51 del 12 de marzo de 2012). La jueza

de instancia rechazó la queja bajo la siguiente argumentación: "Si bien la normativa nacional e internacional

protege a los privados de libertad en cuanto a que por la sola condición de

haber perdido el derecho a la libertad, no deben ser además cercenados de los

demás derechos fundamentales  y legales, es lo

cierto que esta afirmación se encuentra limitada en lo necesario y relacionado

precisamente con su condición de privado de libertad.  Dentro de los

centros penitenciarios de Costa Rica, la Policía Penitenciaria tiene amplias

facultades para realizar los decomisos que estime convenientes con el fin de

mantener el orden, la seguridad y evitar la comisión de hechos delictivos

dentro de los centros penitenciarios, es parte de sus funciones de control de

la población penal. Con mucho mas razón, la Policía Penitenciaria tiene

amplias facultades que le permiten intervenir inmediatamente cada vez que

recibe noticia de un hecho delictivo, sea que este

haya ocurrido, esté ocuriendo (sic) o

vaya a ocurrir. De hecho, la Sala Constitucional ha avalado en otras

oportunidades, el objetivo de mantener la seguridad  y

el orden dentro de los centros de reclusión, incluso con la colocación de

cámaras de circuito cerrado dentro de ellos. El Reglamento de Requisa a

Personas e Inspección de Bienes en el Sistema Penitenciario Nacional establece

dentro de sus considerandos que corresponde a

la Dirección General de Adaptación Social velar por la seguridad de las

personas y bienes que se encuentran en las instalaciones del Sistema

Penitenciario Costarricense y específicamente, el velar por la seguridad, la

integridad física y moral, la tranquilidad y la salud física y mental de los

privados de libertad, así como propiciar una adecuada convivencia de los

mismos. Establece además de manera atinada que existen objetos cuya portación

es lícita y que, sin embargo, por su valor económico u otras circunstancias,

pueden dificultar una adecuada convivencia, ocasionar problemas de seguridad e

inestabilidad en los Centros del Sistema Penitenciario Nacional. Durante el

debate se informó por parte de un funcionario de la Policía Penitenciaria que

se había tenido conocimiento de estafas telefónicas que se estaban gestando

desde el centro penitenciario La Reforma y es por ello que se realizaban

constantes observaciones y requisas a los privados de libertad, siendo que en

el caso particular de C., ya se tenía conocimiento que se estaba dedicando a

las estafas telefónicas y que incluso, privados de libertad que se encontraban

conviviendo con el imputado señalaron que teléfonos celulares que se habían

encontrado en "una galeta" eran de C. Así que desde este punto de

vista, el indicio de comisión del

delito ya existía. El día de los hechos el imputado fue observado por los

oficiales penitenciarios comportarse de manera sospechosa y es por ello que

proceden a despojarlo de este artículo que tenía entre

sus pertenencias personales y que resultó ser una agenda. Si se tenía

conocimiento de que C. se estaba dedicando a cometer delitos desde el centro

penitenciario donde se encuentra recluído, absolutamente facultados estaban

los oficiales de la Policía Penitenciaria para realizar todo tipo de

revisiones, requisas y decomisos, en primera instancia, en cumplimiento de

su función preventiva que les ha sido encomendada y segundo, para evitar que

los delitos se sigan cometiendo. El oficial de la

Policía Penitenciaria que llevó a cabo este decomiso y que declaró en debate

don A., manifestó que una vez decomisada la agenda, la embaló, la entregó a

oficialía y así permaneció hasta que fue entregada a los oficiales del

Organismo de Investigación Judicial. Una vez que la agenda fue entregada al

Organismo de Investigación Judicial, fue remitida al Ministerio Público donde

indica el oficial G.M. de la Sección de Fraudes del OIJ que en alguna

oportunidad observó a la Fiscal Seidy Bustos tener la agenda abierta sobre su

escritorio. Al respecto es importante señalar que lo que

determina la privacidad de un documento no es su naturaleza como objeto sino su

contenido. El tribunal ha procedido a analizar con detenimiento el

contenido de la agenda que le de fue decomisada al imputado encontrándose

privado de libertad en el Centro Penitenciario La Reforma y a partir de este

análisis cuidadoso llega a la conclusión que la información que contiene no es

de naturaleza privada. Contiene una gran cantidad de números telefónicos y

correos electrónicos que no son mas que eso y en ese sentido valga la analogía

de esta situación con la de los rastreos telefónicos que tanto la Sala

Constitucional como la Sala Tercera han sido coincidentes en que no se trata de

información de naturaleza privada y por ello su obtención y su conocimiento no

requiere de la orden de un Juez. Por otra parte, la agenda decomisada contiene

toda una serie de recortes de anuncios periodísticos que no tienen ninguna

connotación de privacidad para con el imputado. También contiene frases o

trozos con requerimientos de empleos para diversas empresas y no encuentra esta

juzgadora donde se encuentra lo privado de esta información, pues no se observa

que sean datos sensibles o íntimos que tengan una particular capacidad de

afectar la privacidad o el derecho a la intimidad que tiene el imputado. La

representante de la defensa de C. también afirma una ruptura o violación a la

cadena de custodia porque entre el decomiso y la entrega del documento al

OIJ transcurrieron tres meses. El tiempo transcurrido no es motivo para

presumir una ruptura de la cadena de custodia, el oficial penitenciario que

declaró en debate informó que el documento estuvo a buen resguardo hasta que

luego fue entregado al Organismo de Investigación Judicial.  Por otra

parte el oficial del OIJ que declaró en debate, el señor G.M., señala que la

agenda les fue entregada por la policía penitenciaria debidamente embalada y

lacrada y de la boleta de cadena de custodia visible a folio 146 de los autos,

se observa un debido manejo de la evidencia desde que fue recolectada por el

oficial G. hasta que fue entregada en manos del oficial G.M. del Organismo de

Investigación Judicial, así que no encuentra esta juzgadora una violación o

ruptura de la cadena de custodia del bien ni tampoco que exista violación a los

artículos 24 constitucional y 1 de la Ley sobre Secuestro de documentos

privados" (ver folios 363 a 366, el destacado es

suplido). Empero, dichos argumentos inobservan, en criterio de este Tribunal, disposiciones y principios básicos en materia

de derechos fundamentales. Como bien lo dice la jueza de instancia —sin

aplicarlo con todas sus consecuencias— la privación de libertad si bien implica

la reducción de algunos derechos fundamentales, no conduce a que se les

conculquen, a los detenidos, otros que no tengan estrecha relación con la

libertad de movimiento que, por sentencia firme, quedó temporalmente suprimida.

Tampoco ubica a la población penitenciaria en un régimen excepcional, diferente

al resto de la ciudadanía o de la población nacional, en punto al

reconocimiento y garantías de esos otros derechos fundamentales no afectados

con la condena. Eso significa que, en presencia de un derecho humano, en

principio no inherente o relacionado con la libertad, limitada por sentencia,

cualquier injerencia en dicho círculo debe hacerse, primero por ley, nunca por

vía reglamentaria y segundo, siguiendo las normas y procedimientos previstos

para el resto de las personas. Justamente este panorama ha generado, desde

vieja data, profundas críticas a la situación nacional, habida cuenta que, a

excepción de la materia penal juvenil, en materia de adultos se carece de una

Ley de Ejecución de las Sanciones que permita, cumpliendo con el principio de

legalidad, regular el ámbito de convivencia propio del sistema penitenciario

que, sin embargo, ha funcionado a base de "reglamentos", no siempre

acordes con el Derecho de la Constitución, entendiendo por tal no sólo la Carta

Fundamental de la República, sino la jurisprudencia constitucional (vinculante

al tenor de lo establecido en el artículo 13 de la ley de la Jurisdicción

Constitucional), los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos (que,

en tanto reconozcan más derechos que la propia Constitución predominan sobre

ella según votos de la Sala Constitucional) y los pronunciamientos de

Tribunales de Derechos Humanos a los que Costa Rica se ha sometido (vgr. Corte Internacional de Derechos Humanos). Esta necesidad de

reafirmar los derechos fundamentales, no limitados con la privación de

libertad, de los reclusos y las consecuencias que, sobre ello, tiene la falta

de una ley que regule el tema de la ejecución de sanciones, ha sido ampliamente

referida tanto por la doctrina extranjera y nacional, como por la misma

jurisprudencia constitucional, todo lo cual aquí se comparte:

¬"En

la Ejecución de la Pena, el control del respeto de los derechos fundamentales

de la población privada de libertad resulta esencial porque la naturaleza de la

sanción privativa de libertad somete a ese sector de la población a un regimen

donde el poder público, mediante los administradores de los centros

penitenciarios, ejerce un control directo sobre los derechos de esas personas,

restringiendo muchas veces el ejercicio de los mismos más allá de las

limitaciones señaladas por la pena impuesta o de las necesidades para asegurar

la misma" Murillo Rodríguez,

Roy. Ejecución de la pena. CONAMAJ,

1ª edición, 2002, pág. 31.

¬"Si

la misma norma fundamental no excepciona los alcances

ni las exigencias formales para su limitación, este derecho a las

comunicaciones debe ser aplicado de manera idéntica en lo que respecta a las

personas libres y a los privados de libertad" Chan Mora, Gustavo; García Aguilar, Rosaura. Los derechos fundamentales tras los muros de la prisión. CONAMAJ, San José, 2003, pág. 121.

¬"...partiendo del reconocimiento y respeto de la

dignidad humana: "Debe tener muy

presente la Administración Penitenciaria que toda su actuación debe estar

regida por el más absoluto respeto a la dignidad de las personas, quienes, por

diversas circunstancias de la vida se encuentran actualmente bajo la tutela del

sistema penal, pero que no por ello pierden su condición de seres humanos, en

el entendido de que la superioridad del ser humano sobre los seres irracionales

radica precisamente en estar dotado de lo que se denomina “dignidad de la

persona”, valor esencial dentro de nuestro Ordenamiento, que no significa de

ninguna manera superioridad de un ser humano sobre otro, sino de todos los

seres humanos sobre los seres que carecen de razón. Es por ello que la dignidad

de la persona no admite discriminación alguna, por razón de nacimiento, raza o

sexo, opiniones o creencias, es independiente de la edad, inteligencia y salud

mental, de la situación en que se encuentre y de las cualidades, así como de la

conducta y comportamiento; de ahí que, por muy bajo que caiga la persona, por

grande que sea la degradación, seguirá siendo persona, con la dignidad que ello

comporta" (sentencia número 2493-97...), ha reconocido que los privados

de libertad conservan todos los derechos y garantías contenidos en la

Constitución Política y tratados de derecho internacional en materia de

derechos fundamentales, que no hayan sido afectados por el fallo

jurisdiccional, entre los que conservan el derecho a la información y

comunicación, a la salud, a la libertad de credo, a la igualdad de trato, a la

libertad de expresión, etc., pues como seres humanos que son, conservan los

derechos inherentes a su condición humana; es decir, que las personas contra

las que se ha dictado una sentencia condenatoria de prisión, la pérdida de la

libertad ambulatoria es la principal consecuencia de haber infringido ciertas

normas sociales de convivencia, a las que el legislador ha dado el rango de

delito. En relación a este punto, en sentencia número

6829-93 (...) se indicó: "El condenado que recluido en una

prisión cumple la pena impuesta, no sólo tiene deberes que cumplir, sino que es

sujeto de derechos que han de ser reconocidos y amparados por el Estado. No es un «alieni juris», se halla en una relación de Derecho

Público con el Estado, y descontando los derechos perdidos o limitados por la

condena. Su condición jurídica es igual a la de las personas no condenadas, con

excepción de lo que relacione con los derechos que le han

sido disminuidos o intervenidos. Los derechos que el recluso posee -entre los

que se incluyen el derecho al trato digno, a la salud, al trabajo, a la

preparación profesional o educación, al esparcimiento físico y cultural, a

visitas de amigos y familiares, a la seguridad, a la alimentación y el vestido,

etc.- deben ser respetados por las autoridades administrativas en la ejecución

de la pena, y también en los presos preventivos o indiciados, ya que los

reclusos no podrán ser privados de estos derechos, sino por causa legítima

prevista en la ley. Dichos derechos no se refieren en

exclusiva a los relacionados con la personalidad o la libertad, sino que

también incluyen los de índole patrimonial; así, los internos trabajadores

tienen el derecho de percibir por su trabajo las remuneraciones establecidas en

la reglamentación penitenciaria." (...) Lo anterior

resulta acorde con la doctrina más calificada y la jurisprudencia

constitucional, que señalan que en la ejecución de la pena, la administración y

el interno sólo pueden existir ciertas limitaciones en los derechos de las

personas, de acuerdo con el ordenamiento jurídico (principio de legalidad) (...)

DEL DERECHO DEL PRIVADO DE LIBERTAD A TENER CONTACTO CON EL EXTERIOR. El

contacto con el mundo exterior del privado de libertad es un derecho

fundamental, que deriva de una conjunción de derechos, como lo son el derecho a

la comunicación e información, y de la libertad de expresión, reconocidos en

nuestra Constitución Política y en tratados internacionales de derechos

fundamentales. Se trata de uno de los derechos más importantes para un recluso,

porque es el único medio que le permite mantener un vínculo con el mundo que se

encuentra fuera de los muros de la prisión, al que necesariamente debe

regresar, dado el objetivo rehabilitador y resocializador de la pena. Es su

único contacto con lo que sucede en el seno de su familia, y en el caso de ser

indiciado, es su medio para enterarse de lo que sucede en el proceso que se

instruye en su contra, a través de su defensor, o directamente por medio del

Juzgado que tiene a su cargo el proceso. Este derecho, aunque no está previsto

en forma expresa en el nuestra Carta Fundamental, sí se encuentra recogido en

forma clara y precisa en las "Reglas mínimas para

el tratamiento de los reclusos" adoptadas por las Naciones Unidas, y que

resultan de obligado acatamiento para nuestras autoridades. En los artículos 37 a 39 exige permitir a los

presos el contacto con el mundo exterior (...) En nuestro país, ese

contacto se ha garantizado a los internos a través del tiempo en forma amplia,

por medio de mecanismos escritos y verbales que incluyen el derecho a la

correspondencia, a la visita familiar a la del abogado y el uso del teléfono

sea público o de la institución, si no existiere ese. Y en su

jurisprudencia (sentencia número 0179-92...), la Sala ha señalado que para

que exista una garantía plena al interno de comunicarse con el mundo exterior,

debe establecerse como mínimo la visita familiar, el libre intercambio de

correspondencia con el debido respeto a su intimidad, el uso racional del

teléfono, con derecho a recibir y efectuar libremente llamadas en caso de

emergencia, el derecho a recibir a su abogado y a mantenerse informado

sobre lo que acontece en el país y en el mundo." Sala Constitucional,

voto número 2001-1465 del 21 de febrero de 2001, se

suplen las negritas.

Es

claro, entonces, que los derechos a la intimidad y a la inviolabilidad de los

documentos privados (íntimamente relacionados entre sí pero que no deben ser

confundidos como, según se verá, lo hizo la jueza de instancia), son parte de

los derechos fundamentales de que gozan los reclusos y que éstos no están

limitados por la sentencia condenatoria, sin que haya, tampoco, ley alguna

(cuya eventual constitucionalidad habría que discutir) que los restrinja en esa

fase de ejecución. Por ello, también a los sentenciados les resulta aplicable

el artículo 1 de la Ley Nº 7425 (de "Registro, Secuestro, Examen de

documentos privados e intervención de las comunicaciones" y sus

reformas), que establece: "Los

Tribunales de Justicia podrán autorizar el registro, el secuestro o el

examen de cualquier documento privado, cuando sea absolutamente

indispensable para esclarecer asuntos penales sometidos a su conocimiento. Para

los efectos de esta Ley, se consideran documentos privados: la

correspondencia epistolar, por fax, télex, telemática o cualquier otro medio;

los videos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los

escritos, los libros, los memoriales, los registros, los planos, los

dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra

forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter

representativo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo" (los

destacados no son del original) tal y como lo ha reconocido la Sala

Constitucional en el voto número 2889-94 al decir: "La inviolabilidad de los documentos privados y

de las comunicaciones escritas (…), es un derecho reconocido por el

artículo 12 del Reglamento de los Derechos y Deberes de los Privados y Privadas

de Libertad, que tiende a garantizar la libertad de comunicación entre los

sujetos, sin embargo, las autoridades penitenciarias tendrán la facultad de

atemperar los alcances del mismo con el objeto de velar por la seguridad, la

integridad física y moral, la tranquilidad y la salud física y mental de los

internos” (en igual sentido el voto número 98-94) sin que, al

margen de los alcances que da el Tribunal Constitucional a la posibilidad de

atemperarlo por autoridades administrativas, se esté en este caso frente a

situaciones relativas a temas de seguridad, integridad física, moral,

tranquilidad o salud física de los detenidos. En todo caso, lo que es claro es

que, en tales supuestos, el decomiso procede por razones administrativas, de

seguridad o internas, nunca para usar los documentos como fuente probatoria en

un proceso penal (o de índole similar) contra la persona a quien se le quitan.

Pero resta determinar si, a la luz de lo que se viene

diciendo, una agenda, conteniendo números de teléfono, direcciones de correo

electrónico, anotaciones y recortes de periódico es un documento privado. La

respuesta categórica de este Tribunal es que sí. La

jueza de instancia señaló que, para determinar qué es un documento privado debe

de estarse a su contenido, lo que plantea, como bien lo expuso la defensora

recurrente, un absurdo y una violación indiscriminada de la garantía pretendida

que, entonces, nunca podría ser cumplida pues conduciría a que las autoridades

primero se impongan del contenido para, determinando si éste alude a la

intimidad o no, establezca si pueden lícitamente acceder a este y por cuál

procedimiento. Es decir, a partir de la tesis de la

juzgadora, la garantía sería nugatoria. La cuestión fue mal enfocada. No

solo porque se desconoció la misma referencia que hace el artículo supra

transcrito sino las reglas generales del derecho probatorio. Para la materia procesal, la naturaleza jurídica de los

documentos solo permite clasificarlos en tres tipos: instrumentos públicos,

documentos públicos y documentos privados. Instrumentos públicos son los

otorgados ante un Notario Público o a los que la ley

expresamente cataloga como

tales; documentos públicos los extendidos por funcionarios públicos o ubicados

en oficinas estatales y documentos privados todos los demás: "Es documento privado el que no tiene carácter de

público, sea o no auténtico. Puede consistir en instrumentos, cuando se trata

de escritos firmados o no, y en documentos no declarativos, pero

representativos, como mapas, cuadros, planos, etc. (...) Hay pues documentos privados firmados y no

firmados, auténticos y no auténticos (...) Los hay que gozan de

presunción de autenticidad (...) Los hay también manuscritos, impresos y

escritos a máquina: de origen mecánico sin escritura (grabaciones, películas,

etc.) y manuales pero no escritos (planos, cuadros, etc.). Ejemplos (...)

los libros de contabilidad, los papeles domésticos, los asientos de corredores

de comercio, las notas escritas sin firma (...) las contraseñas, los

tiquetes de pasajes para transportes aéreos o terrestres, los tiquetes para

entrar a espectáculos..." (Devis

Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial.

Tomo II, Temis, Bogotá, 2002, pág. 537). Es decir, la determinación de la

privacidad de un documento atiende, no a su contenido,

sino a que no sea un instrumento o documento público. En Costa Rica el tema lo regulan los artículos 368 a 379 del Código Procesal

Civil. Y esto es así porque la esfera de privacidad es amplia, regida por el

principio de libertad (artículo 28 constitucional) y, entonces, lo privado es

todo aquello que interese a los particulares, lo que puede ser tan amplio como

cantidad de personas existan. En el voto número 2001-1465 de la Sala

Constitucional, ya citado, se expresa en los siguientes términos: "Es el artículo 28 constitucional el que establece

lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado como "el sistema de

la libertad", según el cual el ser humano, no sólo puede hacer todo lo que

la ley no le prohíba, sino que tiene también la garantía de que ni siquiera la

ley podrá invadir su esfera intangible de libertad y, por ello, de autonomía e

intimidad, fuera de los supuestos previstos taxativamente por la propia

Constitución Política (orden público, moral y la necesaria protección de los

derechos de terceros), los cuáles son de naturaleza excepcional, y por ende, de

interpretación restrictiva. Se trata de conceptos que como

indeterminados, autorizan una cierta flexibilidad, pero que no implica en

ningún caso arbitrariedad, según lo han reconocido invariablemente la

jurisprudencia y la doctrina, pues tienen que ejercerse según criterios de

racionalidad y razonabilidad." De ese modo se establece, entonces,

una diferencia entre la privacidad (derivada del principio de libertad) y el

derecho a la intimidad, pues pueden existir actos y documentos que, a ojos de

terceros, resulten intranscendentes a los efectos de tutelar la intimidad de alguien

en particular, como serían recortes periodísticos para el caso que nos ocupa y

según lo dijo la misma jueza, pero que, al estar en el ámbito de reserva de las

personas, son documentos privados, a los que el Estado, solo existiendo indicio

de comisión de un hecho delictivo y previa orden judicial, puede acceder. Por

ello, no se comparte la argumentación contenida en la sentencia sobre este extremo pues, a partir del contenido, los documentos pueden

resultar intranscendentes para ciertos efectos y para ciertas personas, pero no

para otros y otras y justamente lo que la norma regula es que, al margen de

ello, nadie puede incursionar en ese ámbito de privacidad. El carácter de numerus

apertus en la definición del documento privado fue reconocido por la antigua

conformación de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia la que, a

través del voto número 1322-2002, señaló: "...el artículo 1 de la Ley Nº 7425 (...) no

presenta una lista cerrada de lo que constituye un documento privado. Por el

contrario, se está ante un listado abierto (...) lo que interesa es que

el registro –independientemente de la forma de éste- contenga información de

interés privado” y, a

partir de allí, admitió el carácter de documento privado de una libreta,

cuaderno o pedazo de papel, con independencia del nivel de sensibilidad de la

información que contuviera de cara al derecho a la intimidad de su titular:

"El problema radica en una

documentación consistente en un cuaderno, una libreta y un pedazo de papel,

aportados por el Ministerio Público como prueba de cargo, cuya valoración fue

omitida por el Tribunal, que estimó que se trata de documentos privados que

deben estar sujetos al trámite previsto al efecto por la Ley de registro y

secuestro de documentos privados. Sin embargo, dice el recurrente, en este caso consta que se cumplió con la exigencias de ley y

era importante dicha prueba, pues en ella se recogían apuntes del negocio ilícito que se le investigaba a

la justiciable. Lleva razón el recurrente. En primer

lugar, debe establecerse que en el presente asunto se trata del secuestro de

documentos; no de la intervención de comunicaciones, porque ni eran un mensaje

destinado a otra persona, ni (de haber sido un caso de ellos) tenía actualidad

como tal. Por consiguiente, los requisitos que había que

cumplir eran los contenidos en los artículos 2-4 de la Ley 7425 ya aludida.

En esta se establece que debe haber una orden judicial, que el acto debe ser

realizado por el juez (artículo 2); que, en la medida de lo posible, deberá

individualizarse los documentos sobre los que recaerá el secuestro (artículo

3); y, que el proveído se le notificará a quien se le practique el registro,

debiéndosele entregar una copia del acta de lo incautado (artículo 4) (…) todas esas condiciones fueron observadas."

(Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 1363-2004 de las

11:20 hrs. del 26 de noviembre de 2004, se suplen las negritas). A partir de este orden de ideas, este Tribunal no alberga ninguna duda

que un cuaderno o libreta, telefónica o de cualquier índole, es un documento

privado y que, como

tal, para su decomiso, se requiere que se haga al amparo de una orden judicial

que, en el presente caso, es un hecho inconvertible que no existió. Esa ausencia de orden judicial genera el primer problema que apunta

hacia la ilicitud de esa prueba. Pero no es el único.

Resulta que, aunque haya orden judicial, la norma

obliga a que exista indicio de la comisión de un hecho delictivo. En el

presente caso, el contexto en el que se dio el decomiso de la referida libreta

fue narrado por el oficial penitenciario A., en los siguientes términos: "Esas requisas las hacemos para revisar la estructura y decomisar cosas

ilícitas que no pueden estar dentro de los ámbitos (...) Estos operativos se hacen con la vigilancia y se hacen con algún

objetivo o para revisar estructuras. Cuando son objetivos, se va por celulares, droga, los celulares no están permitidos

dentro de la Reforma (...) Vía telefónica e informes confidenciales

nos dicen que ha habido estafas por el teléfono pero no lo puedo asegurar. Se hacen operativos cuando se tiene información de sujetos.

A veces se decía que don C. tiene celulares en una galeta pero no puedo

asegurar que sean de él, esos informes los he recibido

hasta de los mismos privados de libertad. En 2009 se hizo

operativo. Recuerdo que se le decomisó una libreta

porque nos decían que él tenía números y por eso se la decomisamos. Se

hizo la requisa, se decomisó, se embaló y se entregó al señor B., Jefe de

Investigación del Ministerio de Justicia, yo solo la embalé y se la entregué a

don B. Es normal decomisar estas cosas, a veces son cosas personales (...)

Lo que se decía era que C. estaba estafando por vía telefónica, como era vía

telefónica a mi no me consta. Mi labor finaliza cuando

entrego la agenda. No recuerdo como era la libreta. Esta libreta

estaba en las cosas personales del privado de libertad. El se puso molesto y dijo que eran números personales de él, él

nunca ha sido una persona agresiva. Vi que la

agenda tenía muchos números. No leí el contenido de esa agenda, mentiría si

digo que lo hice. Todo lo que se decomisa se manda al

Ministerio de Justicia. Tenemos un reglamento.

Nos autoriza hacer requisas mínimo una vez por semana, revisar la estructura y decomisar

lo que es ilícito. Si tenemos conocimiento que se comete un

acto delictivo se hacen requisas para decomisar cosas (...) Se

incorporan documentos de folio 146, 147 y 148. El de folio

146 es la entrega, folio 147 está mi firma, folio 148 también está mi firma.

De folio 148 es lo de la libreta decomisada. Se hacen

observaciones por los informes confidenciales que se reciben. Se hacen revisiones en todo el pabellón (...) Hay llamada confidencial, me refiero a que hay una

llamada anónima. La libreta estaba, se que eran sus cosas

personales, pero decirle si estaba en la cama o en su cajón le miento (...)

Los números lo vi porque vi que están llenos de

números y G.M. nos dijo que la embalara y se la entregara a él. Los números

estaban dentro de la libreta (...) En ese

momento del

decomiso de la libreta no había Juez de la República. Se embala para que nadie

revise la libreta ni se altere. Nadie mas vió el contenido de la libreta. Eso es

de mucho cuidado (...) El embalaje se

llevó a cabo en la oficialía. Está como a 75 metros del dormitorio. El embalaje se hace allí

porque ahí están las cosas para embalar:  bolsitas, masking, por eso se

decomisa, se custodia y se embala en oficialía (...) En la boleta

dice:  entregado en Oficialía de Guardia a J.R. Se le incorpora el párrafo

tercero de folio 147, dice:  yo lo firmé, lo hizo un

oficial. No recuerdo bien lo que pasó, es que pasó tiempo (...) Yo lo

ví muy sospechoso en ese momento.  Siempre si el privado está en algo se muestra nervioso. Se mostraba nervioso y por ello uno actúa. J.R. es Agente de Seguridad

también. No recuerdo como era la agenda. Se incorpora la agenda y el acta de decomiso 451252. La

libreta sí me acuerdo de ella, no recuerdo los

recortes de periódico" (cfr. folios 377 a 380, se suplen las

negritas). Si se analiza esa declaración en concordancia con el dicho del

oficial del O.I.J. G.M. (ver folios 371 a 377) se concluye que, para el momento de

ese decomiso, la Policía Penitenciaria, contra este encartado, no tenía

conocimiento oficial de que hubiese cometido algún delito o que estuviera en

curso alguna investigación, sino que en el Centro Penal lo que circulaban eran

solo rumores, denuncias anónimas y sospechas subjetivas pues no es sino tres

meses después de ese decomiso que la Policía Judicial se presenta al sitio

requiriendo información, porque entonces ya tenía una denuncia y otros indicios

y es cuando, casualmente, se le refiere de ese decomiso y se le entrega la

evidencia "por si le servía de algo." Entonces, tampoco existía, para

el momento del

decomiso, un indicio para proceder a esa diligencia pues éste no puede

sustentarse en meras sospechas o denuncias anónimas:

¬“Los

artículos 36, 37, 39, 40, 44 y 48 de la Constitución Política crean una serie

de derechos y garantías en favor de las personas para protegerlas, a ellas y a

sus familias de injerencias ilegítimas, en la investigación de hechos

delictivos, exigiendo que al menos exista un indicio comprobado de que

han cometido delito, para autorizar la intromisión de la autoridad pública en

algunas áreas de su círculo de intimidad”. Sala Constitucional, voto Nº 1261-90 de las 15:30 hrs. del 09 de octubre de 1990 (la

negrita no es del

original).

¬“La

relación entre la persona y el delito investigado se expresa en la sospecha,

pero las sospechas que, como las creencias, no son sino meramente anímicas,

precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos

objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de

ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control.

Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una

base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el

delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta

mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho

fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras

hipótesis subjetivas, el derecho (...)

quedaría materialmente vacío de contenido” Tribunal Constitucional Español,

sentencia  49/1999 de 05 de abril de 1999 (la negrita no es del original).

¬“La

palabra indicio (...) supone

existencia de una primera plataforma en la investigación criminal (algo

distinto a cuanto significa prueba inducida como fenómeno que

permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido). Los indicios

racionales de criminalidad (...) son indicaciones o señas, o sea, datos

externos que, apreciados judicialmente, conforme a normas de recta razón,

permiten descubrir o atisbar (...) sin la seguridad de la plenitud

probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada, es

decir, razonable, lógica, conforme a las reglas de la experiencia, la responsabilidad

criminal de la persona en relación con el hecho posible objeto de investigación

(...) Y el Juez, dentro por supuesto del secreto, debe exteriorizar cuál

es el indicio o los indicios porque, si no lo hace, si aquellos permanecen en

el arcano de su intimidad, de nada valdría la exigencia legal de su existencia

que ha de producirse antes de la decisión -es causa de la misma-, y no después (...)

No es ni puede ser, por consiguiente, un indicio la simple manifestación

policial si no va acompañada de algún otro dato o de algunos que permitan al

Juez valorar la racionalidad de su decisión en función del criterio de

proporcionalidad.” Tribunal Supremo Español, auto 610/1990 de 18

de junio de 1992 (la negrita no es del original).

¬“…el

concepto de denuncia anónima como medio para ordenar (…) no

puede subsistir bajo la Constitución Política; no existe en el Código (...) ni en norma de rango alguno. La denuncia anónima

a lo sumo, podría poner en alerta a las autoridades, especialmente al Organismo

de Investigación Judicial, que deberán comprobar este

simple indicio desplegando otros actos de averiguación que de alguna forma

corroboren la denuncia. En este sentido, la actuación del

juez es arbitraria, puesto que sin más que esta simple denuncia apócrifa

decidió ordenar un acto tan grave y de tanta

trascendencia contra la privacidad…” Sala Constitucional, voto Nº 226-94.

Conforme a los argumentos citados, las agendas no son objetos prohibidos y

no se estaba desplegando una requisa general, por objetivos o de estructura. Al

encartado solo se le decomisa la libreta porque, al tenor de lo indicado en el

informe de folio 147, "se nota muy sospechoso". Y como si todo lo

anterior fuera poco, resulta que, por último, la evidencia decomisada

incorrectamente, no cumplió con las reglas alusivas a la cadena de custodia de

los documentos privados, que están establecidas expresamente en el artículo 5

de la referida Ley Nº 7425 y sus reformas (legislación especial que, entonces,

en esta materia, predomina sobre las reglas generales del Código Procesal

Penal) que señala: "Inventario,

custodia y reproducción de documentos. Se efectuará un

inventario de los documentos secuestrados y se mantendrán en segura

custodia, a disposición del Tribunal, el cual entregará al interesado un recibo

detallado de los documentos que permanezcan en su poder" (la

negrita se suple). En este caso no se efectuó ningún

inventario, sino que el acta de folio 148 se limitó a indicar que se decomisó "Una agenda la cual tiene anotada una cantidad

importante de números telefónicos, de periódicos de varios países, varias notas

con números de teléfonos de diferentes empresas. Asimismo

recibos de pagos de dos líneas de teléfono celular." Ya en el

informe de folio 147 se especifican los números de teléfono de esos recibos,

pero en el acta de traslado de evidencia de folio 146 se alude a "...una agenda de empaste azul, con una gran cantidad de

números telefónicos, de periódicos de varios países y notas con números

telefónicos de diferentes empresas" sin hacer referencia

a los recibos. Aunque hay una descripción genérica del contenido, se

ignora cuánto es "una gran cantidad" a los efectos de, a lo menos,

hacer coincidir el número de papeles, máxime que, mostrada en juicio la

evidencia al oficial penitenciario que la decomisó, dijo no recordar los

recortes de periódicos que iban en el empaque, según se transcribió arriba.

Asimismo, en juicio, el oficial penitenciario dijo que todo lo entregó

directamente a B., Jefe de Investigación del Ministerio de Justicia, tal y como se indica en folio 146 en que, sin embargo,

se dice que eso sucedió el 27 de marzo de 2009 y que previamente, el 25 de

marzo de 2009, se había dado la evidencia en la Oficialía de Guardia a J.R. y

sin que conste qué ocurrió entre la recepción por B. y la de la Oficina de

Investigaciones, obtenida tres meses después, pues hay un campo vacío y se

pierde un eslabón de la cadena. Todo lo anterior genera suficientes elementos

para que esta Cámara acoja la argumentación de la impugnante en el

sentido de que el decomiso de esa agenda y lo que contenía es prueba ilícita

que no puede ser valorada y que, entonces, ha de ser suprimida hipotéticamente

a los efectos de determinar si, procediendo así, se afecta el sustento de la

condena. Cabe indicar que, ante el peso de lo referido, carece de

importancia pronunciarse a si hubo ulteriores violaciones a la cadena de

custodia cuando el oficial del

O.I.J. refirió haber visto a la fiscal del

caso, sin que conste orden judicial o alguna referencia al respecto, imponerse del contenido de dicha

agenda (ver declaración en folio 376). Asimismo, existiendo una sólida base

argumentativa, sustentada en doctrina, jurisprudencia constitucional y

normativa vigente, para llegar a la conclusión anterior, no es procedente, como

lo sugiere la jueza, acudir a interpretaciones analógicas de votos

jurisprudenciales emitidos para casos que no resultan de aplicación aquí, desde

que no está en discusión la existencia de documentos en oficinas públicas o de

informes de llamadas, sino de documentos de otra naturaleza a los que, por eso,

no resultan aplicables tales indicaciones. 1.2) Empero, como se

resumió atrás, no es ese el único elemento que la defensora considera ilegal sino

que ataca por tal el allanamiento efectuado en la celda del privado de

libertad, por no haberse efectuado con defensor y por habérsele violado su

derecho a la no autoincriminación, tema que debe analizarse de previo para

determinar, entonces, cuál ha de ser la prueba válida a ponderar. En cuanto a

la presencia del defensor en el allanamiento, como bien lo resolvió la jueza,

ya la Sala Constitucional se ha pronunciado en forma reiterada en que no es

necesaria su presencia, desde que los derechos fundamentales del encartado

quedan garantizados con la presencia del juez de garantías (ver al respecto,

entre otros, el voto número 1114-99) que en este caso sí se materializó (ver

folios 134-135). En el acta de allanamiento de folio 134 se indica que "se le explican al imputado sus derechos y el

propósito de la diligencia, se inicia la revisión de la cama que el imputado

identifica como suya" Es decir, si hubo una autoincriminación

del encartado al referir cuáles eran sus pertenencias, ello ocurre cuando ya se

le habían advertido sus derechos. Pero al margen de eso, es decir, asumiendo

hipotéticamente (porque no consta que fuera así) que esa referencia en el acta

no fuera real sino solo "machotera" y, dado que no se especifica a

cuáles derechos se aludía, pudiera dejarse de lado el de abstención o asumiendo

que el encartado pudo no comprender lo explicado o, por no tener un defensor

presente, no podía hacérsele alguna pregunta aún advertido de sus derechos

(artículo 95 párrafo tercero del Código Procesal Penal), resulta que esa

diligencia de allanamiento en la celda que el encartado compartía con muchos

otros privados de libertad se efectuó el 19 de agosto de 2009 (ver folio 134) y

ya para entonces se contaba con la denuncia de la ofendida, del 12 y del 16 de

febrero de 2009 (ver folio 1-2 y 5

a 8) en que daba cuenta de los hechos en los que había

sido perjudicada y revelaba información que la policía judicial empezó a unir,

referente a la empresa en la que se hizo el depósito, a nombre de la persona

que se efectuó, quién lo retiró, la relación de esa mujer con el privado de

libertad C. por sus visitas carcelarias, a quién pertenecía el celular,

estudios de radiobases desde las que se hicieron las llamadas, etc.: ver folios

13 a 87 y

106 a

119) tal y como fue analizado en la solicitud de allanamiento dirigida

específicamente a la celda en la que estaba recluido C. De modo que, aunque se

considerara que esa expresión del encartado, cuya espontaneidad o voluntariedad

resulta innecesario analizar, es ilícita, eso no torna en ilegítima la

evidencia producida en el referido allanamiento, desde que una de las

excepciones de la Teoría del Fruto del Árbol Envenenado es la de la Fuente

Independiente y es claro que ya la policía judicial tenía orientada su

investigación hacia C. por fuentes independientes, de modo que aunque él se

hubiera mantenido en silencio y no dijera cuáles eran sus pertenencias en la

celda, igual se habrían llegado a ellas, máxime que en acta de folio 109 se

dejó constancia que no solo las pertenencias de C. se revisaron, sino las de

todos los restantes privados de libertad ubicados en esa celda, sin que se

localizara nada relevelante para el caso. Por ello, la evidencia obtenida

del

allanamiento sí es prueba lícita y podía usarse en la sentencia.

Establecidos estos dos pronunciamientos cabe, entonces, determinar si existió

una correcta valoración del

material probatorio que se ha calificado como

lícito.

La recurrente indica que, aún valorando la agenda que

ilícitamente le fue decomisada al encartado por la Policía Penitenciaria, los

indicios referentes a su participación en la estafa en perjuicio de la ofendida

son polisémicos y habrían podido llevar a la conclusión, igualmente, que

"P.", un hermano del titular del teléfono desde el que se hicieron

las llamadas, E., quien igualmente se encontraba detenido en La Reforma, pudo

haber sido quien hiciera las llamadas a la persona ofendida. Esta Cámara

disiente de ese criterio. Si se observa con detenimiento

la fundamentación de la sentencia (folios 384 a 401) e, inclusive, se suprimen los

elementos antes declarados como ilícitos sobre los que se fundamentó la

sentencia condenatoria, se tiene que tales indicios son los siguientes: a)- la

ofendida refirió que en el periódico El Caribe de República Dominicana observó

un anuncio de una empresa de cruceros ofreciendo trabajo y señalando, como

punto de contacto, a R.P., teléfono […], por lo que ella lo llamó desde sus

teléfonos […], determinó que era una persona de acento caribeño, quien le pidió

tener pasaporte y visa americana al día, lo cual, junto con el curriculum del

interesado, debía enviar al correo electrónico […]. Este extremo se acreditó con

la denuncia y declaración en juicio de la ofendida que tuvo correlato en los

informes de las radiobases dando cuenta que, efectivamente entre los números de

teléfono de la denunciante y el referido por ella como dado por el sujeto,

existió contacto, de varios minutos, en las fechas por ella señaladas; b)-

producto de esas conversaciones a la ofendida se le pidió depositar mil

dólares, lo que hizo el 14 de enero de 2009, para cubrir gastos de tiquetes

aéreos y otros mil dólares, que depositó el 16 de enero de 2009, como garantía

que la persona se mantendría trabajando. En los contactos telefónicos le

indicaron que los depósitos debían hacerse en W.U. a nombre de la jefe,

licenciada J., con destino a C.R. y luego hubo alusión a que los dineros fueron

recibidos. Es incontrovertible que esto fuera así por el dicho de la ofendida;

la correlación de comunicaciones entre esos teléfonos y el decomiso de la

información en la referida empresa; c)- Producto de lo anterior se

confirmó que una persona, con el nombre de J., se presentó a la referida

empresa a retirar el dinero; que se le pidió exhibir su cédula y portaba la

número […], consignándose en el documento que esa cédula vencía el 24-7-2017 y

que se le pidió firmar exactamente como estaba en ese documento, medidas de

seguridad lógicas cuando media la entrega de valores; d)- al efectuarse

un allanamiento en la casa de la referida encartada, tiempo después, se le

decomisó su cédula de identidad con ese número y esa fecha de vencimiento y a

simple vista, al comparar la jueza los caracteres de las firmas de la cédula y

los efectuados al retirar el dinero constató gran similitud, lo que este

Tribunal también observa y que, por los otros indicios hacen innecesaria prueba

pericial; e)- la policía judicial efectuó un estudio en el sistema

penitenciario corroborando que la persona con ese nombre visitó a C. el 31

de enero de 2009 y estaba autorizada para efectuarle visitas conyugales al

encartado y que ambos tienen una hija en común. A este respecto la jueza

amplió: "La defensa de C.

partiendo de lo mencionado en este oficio, señaló que la relación entre estas

dos personas debe tenerse por acreditada a partir del 31 de enero de 2009 y no antes,

sin embargo en la nota se enlistan solamente las visitas conyugales y sus

fechas, pues a la Policía Judicial le interesaba en aquel momento tener por

acreditado el ligamen sentimental entre estas personas, en esta nota no se

enlistan los registros de visita general,  y es que las reglas de la

lógica sugieren que la relación sentimental entre los imputados no surgió con

la primera visita conyugal  el día 31 de enero de 209.(sic)" (ver folio 392); f)- la ofendida, una vez que

habló con el sujeto y éste le aseguró que había recibido el dinero, no volvió a

tener contacto con él, se dio cuenta que fue estafada y observa que, en otros

periódicos de su país, aparecen otros anuncios periodísticos sobre el mismo

tema, pidiendo que se comunicaran con R.P. aunque a números diferentes

(011506-8381-8892 y 011506-8302-6693); g)- en el estudio que se hizo al

teléfono desde el que la persona que se hacía pasar por R.P. habló con la

denunciante, se determinó no solo que hubo comunicación con el teléfono de la

ofendida, sino que las radiobases que captaron la señal fueron las ubicadas en

Pozos de Santa Ana, que reciben la señal del centro penal La Reforma y sus

alrededores, lo que sucede en la mayoría de las fechas salvo en una, que se

dirá. Además que la señal, por todo el tiempo en que el teléfono estuvo activo,

permanecía en la misma zona, ante lo que la jueza dedujo que se trataba de una

persona privada de libertad en La Reforma porque la naturaleza de los teléfonos

celulares es ser móviles y salvo situaciones que afecten al titular, lo lógico

es que capten y emitan interacciones con distintas radiobases y no con solo

una. Además: "...con la

información suministrada por el ICE de folios 26 a 86 de los autos, de esta

información se extraen con meridiana claridad (...) que este aparato

estaba en manos de C.:

Se observa que de la línea […] salieron tres llamadas

a los teléfonos de la ofendida: los días 13 y 14 de enero se realizan llamadas

al […] (de la ofendida) y el día 15 de enero se realiza una llamada al […](de

la ofendida). Los tres días la señal celular interactúa con las radio bases

Forum que captan las señales del Centro Penitenciario La

Reforma (folios 44 a

52 información de radiobases). Por otra parte, del 13 al 20 de enero de 2009

del teléfono [...](de la ofendida) se realizan 17 llamadas al […],

interactuando todos esos días con las radio bases Forum que captan las señales

del Centro Penitenciario La Reforma (folios 32 a 52 información de

radiobases). Dato importante que también se extrae de esta información, es que

según la ofendida, ella deposita el dinero el día 14 y

16 de enero de 2009 y mantuvo comunicación telefónica con el supuesto R.P., un

dato que se confirma con este estudio telefónico.

Se afirma que esta línea

celular estuvo en manos de C., pues existen varias llamadas entrantes y

salientes de ese teléfono precisamente de allegados de su pareja sentimental e

imputada J. Lleva mucha razón el oficial G.M. cuando indica que estas personas

se cuidan mucho de no utilizar estos teléfonos para contactar allegados o

parientes con el fin de no ser vinculados con la línea celular, pero en este

caso existe una llamada realizada a su suegra M., (madre de J., según ella

misma lo informa en sus datos de identificación en su indagatoria y al inicio

del debate): el día 13 de enero de 2009 de la línea en cuestión […], se realizó

una llamada al […] y quien aparece como abonado es la señora M. (folio 196),

madre de J., suegra de C. y así incluso éste lo consigna dentro de sus apuntes

decomisados el día del allanamiento (acta 464428). Precisamente ese mismo día 13 de enero, la ofendida está realizando

llamadas telefónicas a esta misma línea celular desde República Dominicana

según se analizó. Por otra parte, el día 15 de enero del celular […] se hizo

una llamada al […] cuyo abonado es A.B. esposo de J., (según los datos de

identificación que ella brindó en su declaración indagatoria), actual pareja de

C. y ese mismo día 15 de enero, la ofendida R. está realizando llamadas

telefónicas al celular […]. El mismo día 15 de enero, del celular en cuestión

sale una llamada al […] cuyo abonado es L., siendo que el día de allanamiento

en casa de J., se decomisa una factura por la compra de un teléfono celular a

nombre de L. (acta 464340) y un recibo a nombre de esta persona (acta 464442).

El nombre de L., se encuentra escrito en el cuaderno verde que se le decomisó a

C. el día del

allanamiento (acta 458777, folio 25). Todo esto es evidencia clara que

quien tenía el teléfono celular en su poder era el imputado C., pues sucede

además, que para los días 13 y 15 de enero de 2009, ésta línea celular se

encontraba dentro del centro penitenciario La Reforma, pues como se analizó

anteriormente, el celular únicamente se localizó fuera del centro penitenciario

el día 9 de enero de 2009 (...) La prueba aportada por el ICE evidencia

que ese teléfono celular estuvo dentro de la Reforma casi desde el día

que fue habilitado hasta que fue desconectado, solamente estuvo fuera el día

9 de enero de 2009 y llama la atención que la señal de este celular interactuó

ese día con las radiobases de Heredia y San Joaquín lugar donde la imputada J.

vivía para esas fechas, pues el allanamiento en su vivienda fue en San Joaquín

de Flores, 500 metros

al sur de la pulpería El Túnel (ver folio 158). Y es que la prueba que revela

la responsabilidad de C. no es solo esta:  a la línea celular ingresa

entre otras ya mencionadas, una llamada el día 13 de enero de la suegra del

imputado M., el mismo día que la ofendida está llamando al supuesto R.P. desde

República Dominicana y a C. además, se le decomisa el día de allanamiento una

gran cantidad de documentación que lo relaciona directamente con el hecho

delictivo y que ya fueron analizados" (cfr. folios

394-395 y 399); h)- al tenerse esa información se practica el

allanamiento en la celda de Romans: "Dentro de las pertenencias del imputado se decomisan

documentos de una empresa de cruceros llamada C.C. requiriendo a los

tripulantes una prueba médica y una copia del boleto aéreo (acta 464430 y

458777). Se trata de la misma empresa a la cual se hacía publicidad en

República Dominicana en el periódico El Caribe según indicó doña R. y con los

mismos requerimientos que se le hicieron a la ofendida vía telefónica. Se

localiza también un instructivo para tripulantes de la empresa de cruceros con

idénticos requerimientos de los que se le hicieron a la ofendida, un

aspecto consecuente con las afirmaciones de la ofendida cuando indica que el

supuesto R.P. se mostraba muy seguro de lo que le decía y con conocimiento. (Acta 458720. Con respecto a esta acta es importante acotar

que la defensa de C. le resta validez al contenido de esta evidencia pues la

bolsa se encontraba abierta al momento de mostrarse en debate, sin embargo esto

en nada empaña la credibilidad de su contenido pues responde exactamente a lo

que se indica en el acta de decomiso llevada a cabo el día del allanamiento).

Aunado a ello, se localiza dentro de las pertenencias del privado de libertad C.,

papeles que tienen escrito el nombre E., que es precisamente la persona a

nombre de quien aparece la línea telefónica a la cual accedió la ofendida

cuando fue estafada, un papel que indica "M. SUEGRA" y una hoja

escrita a mano donde se indica que una empresa de cruceros necesita contratar

personal para laborar en distintas posiciones: mantenimiento, mecánicos,

limpieza, electricista, cocinero, aire acondicionado, refrigeración, guarda de

seguridad, enfermería, saloneros, bartender, piscina y se indican los

requisitos, tal cual le era señalado a la ofendida por teléfono (acta 464428). En

la contratapa del cuaderno verde que le fue decomisado el día del allanamiento

y que contiene la fotocopia de la cédula de J., se encuentra escrito el correo

electrónico […], el mismo correo anunciado en los posteriores anuncios

periodísticos que observó la ofendida luego que fue estafada (acta 458777),

en hojas rayadas que algunas refieren al nombre J. y C., se encuentra escritas

frases como El Caribe, Diario Libre.com, República Dominicana (acta

458778)." (cfr. folios 393-394); i)- ese número había sido

adquirido por un sujeto de nombre E. quien, ciertamente, para esa fecha, según

refirió un oficial de policía, tenía un hermano privado de libertad en La

Reforma. Como

bien señalara la jueza de instancia, si se unen todos esos indicadores,

extraídos de prueba legítima, es posible derivar la responsabilidad de este encartado en los hechos. Ciertamente, como lo indica la defensa, la investigación

apuntó al hermano del dueño del teléfono, también privado de libertad.

Eso es innegable pues así lo mencionó el oficial G.M. (folios 371 a 377) y consta en un informe policial. Por otra parte es lógico que pensar que

el dueño del teléfono

va a llevarle el aparato a un conocido, su hermano y no a un desconocido,

habida cuenta que no se acreditó el vínculo entre el dueño del teléfono y este encartado (ver folios 371 a 377 y 397). Por ello, hizo mal la juzgadora de instancia en indicar que esa

posibilidad era una simple especulación sin fundamento (ver folio 396).

La pregunta es si, aún admitiendo que esa persona pudo tener alguna

responsabilidad, se elimina la del encartado C. El criterio de

esta Cámara es que no. Es cierto que, por lo antes apuntado, pudo existir

responsabilidad de un tercero, pero los documentos que

se le encontraron a C. al efectuarse el allanamiento son tan comprometedores que

determinan, con certeza, su participación como

coautor en los hechos. Nótese que el delito de estafa no requiere, ni la dinámica de este caso, que se trate solo de dos

autores. En el supuesto, es lógico, como lo analizó la juzgadora, que entre

quien retira el dinero y quien trama parte o todo el ardid haya conocimiento y

acuerdo previo y que la primera persona sea alguien de confianza de quien ha

desplegado toda esa maquinaria engañosa, pues si esa persona de confianza no

existiera, no podría darse la consumación material o recepción del beneficio.

Es claro que las llamadas que se hicieron de ese teléfono ligaban al encartado

con la familia de su compañera, y esto no se trata de simples especulaciones

sino que, como se vio, los vínculos surgen de los mismos documentos hallados en

la casa de la coencartada; de los mismos datos dados por los imputados al

identificarse y de la evidencia decomisada en el allanamiento de la celda. Si

la coendilgada solo visitaba a C. y este, desde el teléfono que se usa para la

estafa, hace llamadas a su familia, es claro que tuvo que usar el teléfono para

contestarle a la ofendida, quien siempre indicó que se trataba de una misma

persona, con acento afrocaribeño, que igual puede tener el sujeto conocido como

"pollo" (la duda opera a favor del encartado, no en su contra como lo

concluyó la jueza a folio 397 y 398) quien, sin embargo, no tiene los vínculos

con la coimputada ni recibió las visitas de ella, que sí recibió y tenía C., lo

que lo excluye de haber desplegado esas llamadas. La jueza de instancia lo

analizó bien al decir: "...aceptando

únicamente como tesis de estudio de que efectivamente alias “Pollo” fuera un

hermano de sangre de E. y que estuviera también recluido en Reforma, ello de

ninguna manera viene a restarle responsabilidad a C. en los hechos, porque

quien tiene una relación sentimental con J., quien poseía entre sus

pertenencias documentación de C.C. con las instrucciones casi calcadas a las

que se le dieron a la ofendida, quien tenía consigo apuntado en papeles el

nombre del abonado de la línea celular a la cual accedió la ofendida, quien

recibió llamadas de su suegra M. el mismo día que la ofendida estaba llamando

al supuesto R.P. a la línea celular […], no fue P., sinó (sic) C." (ver folio 398).

Por otro lado, la defensa ha insistido en que los privados de libertad se

intercambian sus pertenencias, que eso es usual y hasta así lo refirió el

guarda G. (folios 377 a

380), por lo que todos aquellos documentos, en que se sustenta la relación de C.

con familiares de la coencartada el mismo día que se da la llamada de la

ofendida, pudieron ser de cualquiera. Sin embargo, de este

tema también se ocupó con propiedad la sentencia al decir: "Todos los documentos decomisados en día de allanamiento

en la celda de C., se ubicaban en su cama y en un mueble asignado a él donde

tenía sus pertenencias.  Por otro lado, luego de una análisis cuidadoso de

todos y cada uno de los documentos que le fueron decomisados, en muchos de

ellos está el nombre del imputado, hay documentos y datos de J., su pareja

sentimental, hay datos de familiares de J., hay fotocopias de la cédula de J. y

hasta su fotografía (acta 464429) y a partir de ello, no queda la menor duda de

que todos esos documentos decomisados pertenecían a C. y no a otro privado de

libertad" (ver folio 401). Es claro que aunque el encartado no

hubiera indicado cuáles eran sus pertenencias igual se habría llegado a ellas,

siendo que en esa celda solo él tenía relaciones con la coencartada, desde

donde la acreditación del nexo de la titularidad entre los documentos y el coimputado

saltaba a la vista. En resumen, aunque esta Cámara no comparte todas las

argumentaciones dadas por la jueza de instancia, es evidente que la sentencia

contiene una fundamentación amplia y profusa, se analizaron, con exhaustividad,

todos los elementos de prueba y la juzgadora se ocupó de hacer exclusiones

hipotéticas (aceptando argumentos defensivos que, en tesis de principio no

acogió y que este Tribunal sí avala), por lo que, al margen de que se le dé la

razón a la defensa en el primer planteamiento, ello en nada afecta la

responsabilidad del encartado. La prueba fue valorada correctamente; la

fundamentación es completa, por lo que no hay razón para modificar lo resuelto.

El hecho de que el teléfono no apareciera; que no se acreditara quien ordenó

hacer las publicaciones ni que se probara si se dio un

incremento en el patrimonio del

encartado, no desmerece lo dicho. Nótese que G.M. refirió que en las

pertenencias del encartado ubicadas en su celda, se localizó una cantidad

superior al medio millón de colones, pero que no fueron decomisados (ver folio

373), de modo que ese es un dato adicional en tal sentido y dado que rige la

libertad probatoria basta la unión de aquellos indicios para llegar a la

conclusión, única, de que el encartado participó, como autor, en los hechos, lo

que no demerita que hubieran intervenido otras personas, con diferentes

responsabilidades, todas las cuales participan de un mismo plan previo y una

distribución de funciones que hicieron posible la consumación del delito. Por

todo lo expuesto, el recurso debe declararse sin lugar, habida cuenta que,

aunque se aceptaran algunas de las tesis de la apelante, no procede revocar ni

anular lo resuelto porque el ejercicio de supresión hipotética de la prueba

ilegítima y de los argumentos no compartidos (que no solo hacemos aquí sino de

lo que también se ocupó, con destreza, la jueza de instancia), hacen que se

llegue a la misma decisión.

En lo correspondiente a la sanción

impuesta a este encartado, de dos años de prisión de descuento

efectivo dado que ya tiene inscritas condenas previas, el Tribunal de instancia

refirió: "El hecho cometido por

los imputados en perjuicio de la señora ofendida es sumamente grave. Toma en

cuenta el tribunal que fue llevado a cabo con un importante nivel de

sofisticación al punto de lograr la publicación de anuncios periodísticos fuera

de Costa Rica y llevar al engaño a una persona que reside en República

Dominicana y donde se logra que la señora deposite desde su país la suma de

dos mil dólares, los cuales fueron retirados en Costa Rica por J., previa

estructuración de todo un ardid materializado por C. desde el centro

Penitenciario La Reforma, con la utilización de un teléfono celular de uso

proscrito dentro del centro (Circular 11-99 Dirección General de Adaptación

Social). Toma en cuenta también el tribunal el daño causado a la ofendida por

parte de los imputados, pues el hecho se consumó y en cuanto a  la

importancia de la lesión,  tenemos que la suma defraudada ascendió a un

total de dos mil dólares, que a la fecha actual no resulta tan altamente

significativa pero que al momento de ocurrir los hechos, sí resultaba ser

importante y la ofendida no la recuperó. Aunado a ello, al descubrirse

estafada, la señora R. tuvo que viajar a Costa Rica a interponer la denuncia

pues perdió su dinero por la codicia manifiesta de C. y J.. Consecuencia de

estos hechos, la ofendida se sintió burlada, pues como ella misma lo indicó a

través de la video conferencia, con mucho esfuerzo se hizo de sus ahorros

los cuales utilizó para que su esposo, que se encontraba desempleado en

República Dominicana, pudiera trabajar y se pudiera  llevar un mejor

sustento al hogar. Surtan efecto estas valoraciones para la aplicación de la

pena a los dos imputados, dado que cada uno llevó a cabo una actividad que

resultó necesaria para la estructuración y consumación del delito y es por ello

que el Tribunal se aparta de la pena mínima a imponer, considerando que lo justo

y proporcional es la aplicación de una pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN para cada

uno de los imputados" (cfr. folios 406-407, el destacado es suplido). Si se

considera que el tipo penal de la estafa menor contiene un marco punitivo de

dos meses a tres años (artículos 216 inciso a del Código Penal), dos años es

inferior al reproche máximo abstracto y, para fijarlo allí, la jueza ponderó,

correctamente, la forma en que se cometió el hecho, no teniendo el mismo

disvalor o reproche una estafa ideada a nivel nacional que una que requiere la

implementación de toda una logística internacional (publicaciones periodísticas

en el extranjero, referencia a datos ciertos que hagan verosímil el engaño como

la papelería usada, el nombre de la compañía que supuestamente contrataba

personal), como fue este caso y en donde, además, a nivel interno es necesario

burlar prohibiciones de uso de ciertos objetos necesarios para desplegar el

ardid, como resulta ser el teléfono celular en prisión. Por ello, considerando,

además, el monto de dinero perdido por la ofendida, el origen de ese dinero

como ahorros y la motivación de ella que la hizo caer en el ardid (buscarle

empleo a su esposo quien no lo tenía y, por eso, pasaban una difícil situación

en su país), que obviamente son situaciones que los sujetos activos explotan en

sus víctimas y facilitan la comisión del hecho, considera esta Cámara que no

hay desproporción alguna; hay una correcta y razonable motivación y la sanción

se ajusta al juicio de reproche específico del encartado, que si bien coincide

con la de la otra coimputada lo es porque son coautores, pero el Tribunal

valoró la situación individual de cada uno de ellos para efectos ulteriores

como fue, en el caso de la coencartada, el darle el beneficio de condena de

ejecución condicional que, por no reunir los requisitos, se le negó a este

encartado. Por eso, también este motivo debe

rechazarse. C) Cabe indicar, conforme lo establecido en el numeral 443 del Código Procesal Penal que lo

dicho supra resulta aplicable a la coencartada no recurrente, en virtud del efecto extensivo de

los recursos. Es decir, que la prueba referida como ilícita no

puede usarse en su contra para sentar su responsabilidad. Empero, ello no

afecta la determinación de los hechos ni su propia condena desde que el mismo

Tribunal de Juicio efectuó el ejercicio de supresión hipotética de ese material

probatorio y lo hizo esta Cámara sin afectar el referido resultado, a más de

que respecto de ella hay prueba directa de su participación como la

constatación de que fue ella quien se presentó a hacer los retiros de dinero

enviados por la ofendida a través de una compañía remesera, lo que implica que

tenía conocimiento del hecho desplegado y que ese retiro era parte de su

contribución al resultado. Por ello, su condena también

estuvo ajustada a Derecho.