Resolución 00416-2013

Con base

en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, el actor estableció

proceso de conocimiento, cuya pretensión fue ajustada en audiencia preliminar,

para que en sentencia se declare: "1.- Que, ante los hechos y derechos

expuestos en el presente caso, se determine la admisión de esta demanda y se de

(sic)

traslado de la misma; de modo tal que esa autoridad judicial asuma la

responsabilidad decisoria del caso que se somete a su conocimiento mediante

esta demanda;

Que, al dictar sentencia, declare con lugar la acción y,

consecuentemente, declare la nulidad de los actos administrativos dictado por

el ICE a través de los siguientes oficios: a) Oficio 5225-0853-2010

del 20 de mayo de 2010, notificado a mi representada el día 21 de mayo de 2010;

b) Oficio 5225-0899-2010 del 27 de mayo de 2010 y; c)

Oficio 5225-0962-2010 del 03 de junio de 2010, todos ellos firmados por

el Coordinador del Área de Administración de Garantías Registros y Sanciones,

de la Proveeduría Corporativa del ICE, Sr. Jorge Luis Tapia, …; así como

cualquier otro acto o actuación administrativa directamente relacionados con

los supra indicados. Los actos administrativos que se impugnan (los antes

enumerados) fueron dictados para, de una parte, imponerle a la firma ACERO

GALVANIZADO, mediante la ilegal aplicación de una cláusula penal

arbitrariamente incorporada al cartel de la licitación pública N° 7271-E, una

desproporcionada, irracional e inoportuna multa pecuniaria por atrasos en la

entrega del objeto de la contratación, multa que asciende según la  (sic)

resuelto por el ICE a la suma de US$1.545.104,75 y, de otra parte, para

cobrar –manu militari- ese monto de la arbitraria multa impuesta, mediante las

arbitrarias decisiones de apropiarse de dineros que le pertenecen a mi

representada por la facturación de las últimas entregas de materiales

contratados (la suma de US $926.961,04 según Orden de Pago N° 2009-4208-3045),

así como, mediante la ejecución parcial de la garantía de cumplimiento de mi

representada (por la suma de US $618.143,71);

Que, al dictar sentencia, el

Honorable Tribunal condene al ICE al pago a favor de mi representada de lo

siguiente: · Al pago INMEDIATO del monto íntegro de las facturas presentadas al

ICE por la empresa contratista ACERO GALVANIZADO, facturas pendientes de pago

que montan a la suma de US $926.961.04, más los intereses de Ley por el atraso

sufrido en el pago de esas facturas; · Al reintegro INMEDIATO de la suma de

dinero correspondiente al monto por el cual el ICE dispuso la arbitraria

ejecución de la garantía de cumplimiento de la firma ACERO GALVANIZADO, sea la

suma de US $618.143,71, más los intereses de Ley que aplican desde el día en

que el ICE recibió esos dineros; …condene a la Administración demandada al pago

de las costas procesales y personales de la presente acción.”

Los

representantes del demandado contestaron negativamente y opusieron las

excepciones de falta de derecho y falta de agotamiento de la vía administrativa

(resuelta en audiencia preliminar).

Para realizar la

audiencia de conciliación se señalaron las 9 horas 30 minutos del 9 de mayo de

2011. Al no llegar las partes a ningún acuerdo conciliatorio, la audiencia se

declaró fracasada.

Al ser

las 9 horas 34 minutos del 12 de mayo de 2011, se efectuó la audiencia

preliminar, oportunidad en que hicieron uso de la palabra los representantes de

ambas partes. En esta se ajustó la pretensión.

El

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Quinta, integrada por las Juezas

Ileana Sánchez Navarro y Lilliana Quesada Corella y el Juez Julio Cordero Mora,

en sentencia no. 200-2011-VI de las 9 horas del 3 de agosto de 2011, resolvió: “Por

unanimidad, se rechaza la defensa de falta de agotamiento de la vía

administrativa. Por mayoría, se acoge la defensa de falta de derecho y se

declara sin lugar, en todos sus extremos, la demanda interpuesta por la empresa

ACERO GALVANIZADO P&M, C.A. contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE

ELECTRICIDAD. Son ambas costas de esta acción a cargo de la empresa actora.”

6.-

El representante de la parte actora formula recurso de casación indicando las razones

en que se apoya para  refutar la tesis del Tribunal.

7.-

En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de

ley.

Redacta la magistrada León Feoli

El Instituto

Costarricense de Electricidad (en adelante ICE o el Instituto), por medio de

publicación realizada en el diario oficial La Gaceta no. 144 de 27 de julio de

2005, promovió la licitación pública 7271, para la adquisición de torres y

materiales destinados a líneas de transmisión y enlaces de subestaciones,

siendo adjudicada a la empresa Acero Galvanizado P&M C. A. El contrato se

suscribió el 2 de octubre de 2006 y el plazo de entrega se pactó en 270 días

naturales a partir de la notificación de las órdenes de compra. Por atrasos en

lo convenido, el 12 de noviembre de 2008, el Instituto notificó la apertura de

un procedimiento administrativo independiente, en el que se impuso a la

contratista un apercibimiento, sanción que fue aprobada por oficio

0510-0-808-2009 del 21 de mayo de 2009. El 9 de diciembre siguiente, inició el

proceso de cobro de multa por la ejecución de la cláusula penal incorporada al

cartel de licitación. Por oficio 5225-0853-2010 de 20 de mayo de 2010, se le

comunicó a la contratista el acto final de dicho procedimiento, donde se acordó

imponerle una multa por la suma de $1.545.104,75. Parte de ese monto se rebajó

de las facturas pendientes de cancelar a la empresa, las cuales ascendían a

$926.673,17, quedando un saldo al descubierto por $618.143,71, para cuyo pago,

a través del oficio no. 5225-0899-2010 de 27 de mayo de 2010, se solicitó la

ejecución parcial de la garantía de cumplimiento, la cual, mediante oficio no.

5225-0962-2010 de 3 de junio de 2010 dirigido a Scotiabank de Costa Rica S.A,

se ejecutó. Con fundamento en lo expuesto la contratista interpuso la demanda

contra el ICE, en la cual solicita declarar la nulidad de los actos administrativos

números 5225-0853-2010 de 20 de mayo, 5225-0899-2010 de 27 del mismo mes y,

5225-0962-2010 de 3 de junio, todos de 2010 y emitidos por el Instituto, así

como de todo acto o actuación relacionada a estos. Asimismo, peticiona el pago

de: $926.961,04, por concepto de facturas pendientes de cancelar y $618.143,71,

derivados de la ejecución de la garantía de cumplimiento, los intereses de ley

sobre ambas sumas. En el primer caso por la demora sufrida en su desembolso y

en el otro, a partir del día cuando el Instituto recibió ese dinero. Por

último, requiere la condena en ambas costas  de esta petición. El ICE

contestó en forma negativa. Opuso la defensa previa de falta de agotamiento de

la vía administrativa (rechazada en la audiencia preliminar) y la excepción de

falta de derecho. El Tribunal por mayoría acogió esta última. Declaró sin lugar

la demanda y condenó a la vencida al pago de ambas costas. Inconforme la parte

actora establece recurso de casación admitido por esta Sala.

Casación por violación de normas procesales

Como único

agravio de esta naturaleza, recrimina violación de normas procesales, conforme

a los artículos 137 inciso g) y 111 del Código Procesal Contencioso

Administrativo (CPCA). La sentencia impugnada, reprocha, no se notificó en el

plazo máximo establecido al efecto, incumpliéndose con la normativa citada.

La casacionista se

muestra disconforme debido a que, en su criterio, la sentencia recurrida se

dictó fuera del plazo legal establecido en el canon 111 del CPCA. Tal norma

señala que: “1) Transcurrida la audiencia, el Tribunal deliberará

inmediatamente y procederá a dictar sentencia. En casos complejos, la sentencia

deberá notificarse en el plazo máximo de los quince días hábiles siguientes a

las terminación del juicio oral y público”. Todo lo anterior, so pena de

que, en caso de incumplimiento, se producirá la nulidad de lo actuado; por lo

que el juicio oral y público deberá repetirse ante otro Tribunal. Lo

preceptuado tiene como fundamento garantizar la debida aplicación de los

principios de inmediatez y concentración. Al exigirse lo anterior, se logra el

contacto directo de los juzgadores con la prueba recibida; y por ende, su

apreciación influye en la solución del caso concreto, en particular, en la

fijación de los hechos probados y no probados. Se procura que la relación con

el acervo probatorio se plasme de la mejor manera en la sentencia, y se evite

que el transcurso del tiempo torne en nugatorio las múltiples ventajas que

ofrece el acercamiento del juez con la prueba. Un proceso estructurado sobre la

base de etapas orales, además de la celeridad, otorga al juzgador un contacto

directo con la prueba. Por el contrario, el transcurso del tiempo afecta su

percepción, lo que puede incidir en la solución final dada a la disputa. Es por

esto que se dispone la nulidad de lo actuado cuando se irrespeta el plazo

fijado en la ley. En el presente asunto, los juzgadores indicaron al final de

la etapa del juicio oral y público (celebrado el 22 de junio de 2011), que el

caso era complejo, lo cual ameritaba que la sentencia se notificara dentro del

plazo de 15 días hábiles siguientes a la terminación de la audiencia, según lo

faculta el precepto 111 inciso 1) del CPCA. Mandato que resulta aplicable, en

lo que al caso interesa, a los procesos de conocimiento. De esta forma, dado

que el referido juicio se celebró el 22 de junio de 2011, la sentencia, en

tesis de principio, debió notificarse a más tardar el 13 de julio siguiente.

Empero, tal y como consta en autos, existieron causas justas que impidieron el

cumplimiento de dicho plazo, en primer lugar,  la incapacidad de la jueza

ponente a partir del 27 de junio y hasta el 8 del mes siguiente (10 días

hábiles) y en segundo término, el cierre colectivo de medio año, lo que

comprendió los días 11 al 15 de julio, todos de 2011 (cinco días hábiles). Si

bien es cierto, el cómputo de los 15 días para notificar la sentencia, los

cuales, valga recalcar son hábiles, conforme lo establece el artículo 111

inciso 1) del CPCA, empezó a correr desde el 23 de junio de 2011 (día hábil

siguiente a la celebración del juicio), no puede dejarse de lado que, a raíz de

las causales señaladas (15 días hábiles continuos), la fecha en que debía

notificarse la resolución lo era el 5 de agosto, siendo que esto se llevó a

cabo el día 3 del referido mes.  Por lo tanto, acreditados los motivos que

justificaron el incumplimiento del plazo en cuestión (incapacidad de la jueza y

periodo de vacaciones colectivo), concluye esta Sala que la sentencia recurrida

sí fue emitida dentro del plazo legal, a saber, “(…) en […] los

quince días hábiles siguientes a la terminación del juicio oral y público”.

En razón de lo expuesto, no se produce la infracción normativa que acusa la

casacionista y el reproche deberá ser rechazado.

Casación por violación de normas sustantivas

El recurrente formula

cuatro agravios sustantivos, los cuales se conocerán en el siguiente orden.

Como primer motivo, reprocha una violación de los preceptos 15 y 16 de

la Ley General de la Administración Pública (LGAP); así como una incorrecta

aplicación de los cánones 34 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA) no.

7494 y 36 incisos 3, 4, 5 y 6 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo 25038-H. La

Administración, expresa, no se encuentra obligada por ley a incorporar

cláusulas penales en los carteles de licitación, por lo tanto, tal decisión es

discrecional, al igual que la eventual multa pecuniaria a imponer. El

ordenamiento jurídico, añade, le concede al ICE la responsabilidad de definir,

al momento de elaborar cada cartel, si incluye o no una cláusula penal, los

términos y/o multa que se impondrá al contratista en caso de que, en la fase de

ejecución del contrato incurriera en atrasos o entrega anticipada que pudiera

causarle algún perjuicio. No obstante, señala, las decisiones discrecionales se

deben acoger con observancia de lo establecido en los artículos 15 y 16 de la

LGAP, es decir, contar con fundamento técnico y ajustarse a las reglas de la

lógica. En la especie, reclama, el Instituto actuó arbitrariamente, primero al

incorporar al cartel de licitación una cláusula penal sin sustento técnico y

segundo al ejecutar dicha cláusula para imponer una irracional y

desproporcionada multa pecuniaria. Es lamentable e incorrecto, continúa, la

forma como el Tribunal abordó el examen de lo establecido en la LCA (artículo

y su Reglamento (mandato 36 incisos 3, 4, 5 y 6) en punto a la cláusula

penal de comentario. Los juzgadores, acentúa, debieron definir si la decisión

de incorporarla era o no arbitraria, por constituir uno de los aspectos más

cuestionados en este proceso, lo cual no se llevó a cabo. Si bien reconocen la

ausencia de un estudio previo para fijarla, expresa, no definen si el hecho de

omitir ese estudio implica o no que la decisión es arbitraria. Para la

autoridad judicial, apunta, es jurídicamente correcto que la Administración

decida, sin fundamento alguno y de forma arbitraria, la introducción al cartel

de una cláusula penal, en tanto se considere que se trata de un mecanismo con

base en el cual, se le podrán imponer al contratista multas económicas en caso

de incurrir en la entrega anticipada o tardía de lo pactado. Sin embargo,

esgrime, todo acto o decisión administrativa, que pueda afectar derechos e

intereses de los administrados, debe estar suficientemente motivado. La norma

reglamentaria del canon 36.3, en la parte que fue omitida en la sentencia

impugnada, alega, establece que para poder incorporar una cláusula penal por

ejecución “prematura” o tardía de lo contratado, la Administración debe tomar

en consideración el momento del contrato, el plazo convenido para la ejecución

o entrega total y las repercusiones de ese eventual incumplimiento. Así las

cosas, destaca, si no se cumple con lo establecido en el referido mandato, tal

y como aconteció en el caso de estudio,  la cláusula no podría ser

aplicada al contratista sin antes demostrarse que la entrega anticipada o

tardía produjo daños y se determine su cuantía.  Como segunda

censura, acusa violación de los artículos 128, 130.1, 131, 132, 133, 134.2,

136, 158, 166, 169, 170, 172 siguientes y concordantes de la LGAP, al invocarse

como fundamento jurídico para validar los actos administrativos impugnados,

normas  legales y reglamentarias que no resultan aplicables en la especie.

Situación, destaca, que pese a ser contraria a derecho fue ratificada por el

Tribunal en la sentencia recurrida. Conforme a los mandatos referidos, apunta,

será válido el acto administrativo que se conforme sustancialmente con el

ordenamiento jurídico –canon 128-, por ello, explica, no pueda considerarse

legítimo aquel que se emite al amparo de normas legales que no le son

aplicables. De acuerdo al ordinal 132 ibídem, expresa, el “contenido”

como  elemento fundamental de todo acto administrativo debe ser lícito. En

tal sentido, se pregunta: “¿Cómo considerar lícito el contenido de los actos

administrativos que ACERO GALVANIZADO impugnó con su demanda si, como en este

caso ha quedado acreditado, esos actos fueron emitidos al amparo o con

fundamento en normas legales y reglamentarias que NO SON LAS QUE RIGEN EN EL

CONTRATO ADMINISTRATIVO al que refieren los actos en cuestión?”. Conforme

al precepto 133.1 de referencia, sostiene, el motivo de todo acto de la

Administración debe ser válido, de manera que, independientemente del atraso en

la entrega de los suministros contratados, en la especie no puede considerarse

legítimo el motivo, dado que el sustento jurídico de los actos lo son

disposiciones que no le resultan atinentes. De seguido alude al numeral 158.2

de cita, según el cual será inválido el acto sustancialmente disconforme al

ordenamiento jurídico, para luego enfatizar que, el ICE al fundamentar

jurídicamente los actos impugnados, incurrió en lo que se debe considerar una

aplicación con efecto retroactivo de la Ley, pues las normas legales y

reglamentarias que utilizó se promulgaron con posterioridad a la suscripción

del contrato e incluso, a la entrega de la orden de compra y con ello al inicio

de lo pactado. El Instituto, reitera, aplicó disposiciones legales y

reglamentarias promulgadas con posterioridad a la firma del convenio

administrativo, como consecuencia, agrega, se quebrantó el derecho de defensa,

en el marco del principio del debido proceso. Como tercer agravio,

reclama infringidos los principios de proporcionalidad y racionalidad. Desde la

demanda, sostiene, se alegó que la decisión del ente público de imponerle a su

representada la multa, constituye un acto irracional, desproporcionado y

arbitrario. El retardo en la entrega de los suministros contratados, adujo, no le

ocasionó daños o perjuicios al ICE, tal y como quedó acreditado mediante prueba

documental y testimonial, dado que los suministros en un alto porcentaje se

mantienen en custodia del Instituto en sus almacenes o planteles, a la espera

de ser utilizados cuando sean requeridos. La Administración contratante,

reclama, incorpora en todos los carteles de licitación la misma cláusula penal

y de forma mecánica aplica las sanciones en caso de demora en la entrega o bien

por anticipación, sin reparar en los efectos del retardo ni la multa pecuniaria

impuesta. Lo único que importa, acusa, es cobrar la multa, por el hecho de que

la cláusula penal fue incluida en el cartel de licitación, dejando de lado la

equidad y lo irracional o desproporcionado de las consecuencias del acto

administrativo. Se omitió, apunta, un examen del caso a la luz del principio de

proporcionalidad, pues, de manera mecánica, se aceptó la imposición

injustificada de la sanción pecuniaria al haberse incorporado al cartel

licitatorio. En el cuarto reproche, recrimina violación del principio de

buena fe. Para el Tribunal, expresa, no hubo mala fe al permitir al demandante

que ejecutara la totalidad del contrato y cobrara el porcentaje establecido

como sanción por los días de demora. No obstante, aduce, si se examina de forma

correcta lo acontecido, así como lo indicado en la sentencia impugnada, se

puede apreciar que el instituto demandado no cumplió con lo que en derecho

correspondía –ejercer la garantía de cumplimiento, la cláusula penal y buscar la

indemnización de los daños y perjuicios-. Al no hacerlo, expresa, actuó de mala

fe, pues, lejos de hacerle un favor a la recurrente, le causó un perjuicio,

dado que se generó la idea de que si se completaba la entrega de lo pactado y

al no existir daño a los intereses del Instituto, la multa por el atraso no

sería aplicada. Se cuestiona la razón del por qué, el ICE al momento de abrir

el trámite de apercibimiento no impuso la multa, sino que esperó varios meses

de retraso hasta que la empresa demandante completara la entrega de suministros

para hacerlo, lo cual califica de ilegal, arbitrario, desproporcionado y

contrario al principio de buena fe.

El primer agravio de

la casacionista gira en torno a la incorporación y posterior aplicación de una

cláusula penal al cartel de la licitación que le fue adjudicado. En términos

generales, expresa que dicha cláusula fue incluida de forma arbitraria, sin un

fundamento técnico que justifique la decisión y sin ajustarse a las reglas de

la lógica (cánones 15 y 16 de la LGAP), por cuanto el ICE la incluye

mecánicamente en todas sus licitaciones. De conformidad con el artículo 36.3

del Reglamento a la LCA, apunta, a la hora de incorporar una cláusula penal por

ejecución tardía de lo contratado, la Administración debe considerar el momento

del contrato, el plazo convenido para la entrega total y las repercusiones de

un eventual incumplimiento. Caso contrario, agregó, ha de demostrar que la

entrega tardía produjo daños y determinar su cuantía. Aspectos que, reprocha, fueron

omitidos en la especie y conllevaron, sin sustento técnico, a la imposición de

una multa pecuniaria desproporcionada e irracional. De previo al análisis de

fondo de las acusaciones que se formulan, esta Sala estima necesario tener

claro lo acontecido. El día 2 de octubre de 2006 el ICE y la empresa Acero

Galvanizado P&M CA suscribieron un contrato por el precio de $6.295.419,00,

cuyo objeto era la adquisición de torres y materiales para líneas de

transmisión y enlaces de subestaciones. El plazo para la entrega de los

suministros se acordó en 270 días naturales, contados a partir de la

notificación de las órdenes de compra, las cuales se emitieron el 4 de enero de

2007. Además se convino una garantía de cumplimiento, por el monto de

$629.541,90, en el supuesto de eventuales daños y perjuicios a resarcir, se

dispuso en la cláusula octava las multas y sanciones que se aplicarían a la

contratista en caso de no cumplir con los tiempos de entrega. Esa cláusula

expresamente señala: “Si el contratista no cumple con los tiempos de entrega

ofrecidos en su oferta será sancionado con la siguiente multa: 0.4% del valor

DDP cotizado por cada día natural de atraso respecto a lo indicado en su oferta

y adjudicado por el ICE, hasta un máximo del 25% del valor del contrato, salvo

casos de fuerza mayor debidamente comprobados a satisfacción del ICE”. Argumentando

una demora en la entrega de lo pactado, el 12 de noviembre de 2008, el

Instituto inició la apertura de un proceso administrativo independiente a la

contratista, en el que le impuso un apercibimiento le cual fue aprobado por

oficio 0510-0-808-2009 del 21 de mayo de 2009. El 9 de diciembre siguiente,

mediante oficio 4208-316-2009, se le comunicó a la sociedad actora el inicio

del proceso de cobro de multa por la aplicación de la cláusula penal. A raíz de

lo anterior, en fecha 2 de febrero de 2010, la directora del contrato le

solicitó al Área de Adquisición de Bienes y Servicios del Instituto proceder

con dicho cobro, dado que la primera entrega tenía 105 días de atraso y la

última 763. Cabe aclarar que, el tope máximo de multa se alcanzaba a los 63

días de retraso, según el porcentaje de 0.4 indicado anteriormente. Mediante

oficio 5225-0853-2010 de 20 de mayo de 2010, se notificó a la contratista la

multa impuesta por los retrasos incurridos, la cual ascendía a la suma de

$1.545.104,75. Asimismo, se le indicó que, como pago de dicha obligación se

retuvo el monto de  $926.961,04 de la orden de pago no. 2009-4208-3045, no

obstante, el saldo al descubierto, $618.143,71, debía ser cancelado en un plazo

de tres días, caso contrario se procedería a la ejecución de la garantía de

cumplimiento. Ante el no pago del referido saldo, la Proveeduría Corporativa

del ICE, por oficio 5225-0899-2010 del 27 de mayo de 2010, solicitó ejecutar

tal garantía, lo que se llevó a cabo mediante oficio 5225-0962-2010 del 3 de

junio de 2010. Por motivo de las determinaciones administraciones descritas,

tal y como se indicó en el consideran I de esta sentencia, se interpuso la

demanda origen de este proceso. Respecto al tema de la ejecución de la cláusula

penal, los juzgadores, en su mayoría, consideraron que al haberse pactado entre

las partes su aplicación, en el supuesto de que la contratista no cumpliera con

los tiempos de entrega ofrecidos en su oferta, bastaba demostrar tal

incumplimiento para poder cobrar la multa allí establecida. Lo anterior,

agregaron, sin que resultare necesario, conforme al precepto 36.6 del

Reglamento de cita, que la Administración demostrara la existencia de daños y

perjuicios. En el caso en estudio, indicaron, se tuvo como acreditado los

atrasos de la empresa actora, lo que constituía el presupuesto legal y

contractual para que se pudiera ejecutar la cláusula en disputa, lo que se

realizó mediante el oficio 5225-0853-2010 de 20 de mayo de 2010 suscrito por el

Coordinador del Área Administrativa de Garantía de Registros y Sanciones del

Instituto. Así las cosas, estimaron correctas las actuaciones del Instituto.

VI-  El tema de las

cláusulas penales y su aplicación fue objeto de discusión ante esta Sala en un

asunto similar al presente, en esa oportunidad se resolvió: “IV. A

la luz de estos datos es claro que, contrario a lo sostenido por el

casacionista, los órganos de las instancias precedentes no señalan que la

cláusula penal sólo pueda aplicarse si se demuestra que el monto previsto en la

cláusula corresponde a los daños y perjuicios. Ello supondría que ningún

sentido tendría estipular una cláusula penal. Lo exigido, criterio que comparte

la Sala, tiene lugar en el artículo 36.3 del Reglamento General de Contratación

Administrativa no. 25038-H -no así en el artículo 34 del Reglamento de

Contrataciones de la actora, que se ocupa de la garantía de cumplimiento, pero

no de la cláusula penal-. Aquélla norma señala: “Igualmente el cartel podrá

contemplar la existencia de cláusulas penales por ejecución tardía o prematura

o multas por defectos en la ejecución, tomando en consideración el monto del

contrato y el plazo convenido para la ejecución o entrega total, y las

repercusiones de su eventual incumplimiento. Por la naturaleza de estas

cláusulas, para su aplicación no será necesario demostrar el daño.” (El

destacado es suplido). Esto evidencia que, en efecto, el establecimiento de la

cláusula penal no tiene como base el criterio discrecional de la

Administración, pues para fijarla debe contar con elementos que no sólo

descarten el enriquecimiento sin causa, como se ha advertido por los juzgadores

de las instancias precedentes, sino también, y particularmente, que el fin

público insatisfecho por la demora en el cumplimiento sea resarcido conforme al

parámetro fijado por el canon 41 de la Constitución Política, esto es, de

manera integral. Para ello debe acreditarse entonces que la cláusula fue el

resultado de un análisis que tomó en cuenta tres variables; el monto del

contrato, el plazo convenido y las repercusiones de un eventual retardo en el

cumplimiento. De echarse de menos estos elementos, no pude actuarse la

cláusula. En el sub-lite, RECOPE no demostró que un análisis de este tipo sirva

de basamento a la cláusula penal que pretende ejecutar, ante lo cual deviene en

ineficaz por ausencia de un requisito reglamentario. Ahora bien, esto en modo

alguno supone que la Administración no tenga derecho a reclamar el pago de esos

daños y perjuicios, pero no por la vía que pretende ahora, por insubsistencia

de la cláusula, sino a través de la demostración fehaciente de los daños que

soportó ante el retraso en el cumplimiento (…)”. Resolución no.

1176-F-S1-2011, de las 9 horas 15 minutos del 22 de setiembre de 2011. El

criterio trascrito resulta de aplicación en la especie. En tesis de principio,

la Administración puede discrecionalmente incluir o no cláusulas penales en los

contratos que suscribe, empero, no posee igual libertad para fijar los montos

de las sanciones en ellas contenidas. El Reglamento General de Contratación

Administrativa no. 25038-H es claro en cuanto establece la posibilidad de que

el cartel de licitación contemple las referidas cláusulas, siempre y cuando a

la hora de estipularlas se tomen en consideración: el monto del contrato, el

plazo convenido para la ejecución o entrega total y las repercusiones de su

eventual incumplimiento. De echarse de menos un análisis de esos estos

elementos,  se reitera, no pude actuarse la cláusula.  En lo que

interesa, la cláusula penal se incorpora con la finalidad de resarcir

eventuales daños y perjuicios que se pueden ocasionar por retrasos en la

entrega de lo pactado. Por lo tanto, dentro de un marco de razonabilidad y

lógica, la Administración a la hora de incluirla y fijar su contenido (importe

de la sanción), debe contar con estudios previos que permitan determinar y

cuantificar los posibles daños y perjuicios que podría sufrir en caso de que se

cumpla de forma tardía con lo pactado. Se trata entonces de una determinación

anticipada de los menoscabos económicos que pudiera causarle los retrasos por

parte de la contratista. Tal y como indica el voto salvado, en línea con tesis

de esta Sala: “No es una inclusión irrestricta y “machotera” que puede hacer

cada institución al elaborar el cartel de licitación pública, sino que la

cláusula penal debe venir antecedida de un estudio que demuestre cuales son

efectivamente los daños y perjuicios que se ocasionarán por parte del

contratista, y precisamente debido a ello es que una vez que la situación se

da, la administración no tiene que probar aquellos, pues los mismos ya fueron

debidamente analizados antes de prepararse el cartel licitatorio.”. En el

caso en estudio, no se discute el cumplimiento tardío en la entrega de los

suministros pactados, ello constituye un hecho no controvertido. Sin embargo,

corresponde determinar si el acto final por medio del cual se le impuso a la

contratista una multa de $1.545.104,75, como derivación de la ejecución de una

cláusula penal, resulta conforme a derecho.  En el sub-lite no se ha

demostrado que la cláusula en disputa, en los términos en que se encuentra

redactada, se haya establecido acorde a parámetros técnicamente objetivos a

través de un estudio previo, que  justifique el monto de la sanción

impuesta. No consta en autos, de acuerdo a las exigencias que indica el canon

36.3 del Reglamento de la LCA, que la Administración, a partir del análisis del

monto del contrato, el plazo convenido para la ejecución y las repercusiones de

un eventual incumplimiento, fijara objetivamente el importe con el que se

sancionaría un eventual retraso en la entrega de lo pactado. Así las cosas, la

cláusula penal deviene en una disposición sin sustento técnico, de imposible

aplicación automática al haber sido incluida, se insiste, al margen de las

reglas que establece el referido canon 36.3 del Reglamento. Cuerpo normativo

que, valga señalar, junto a la LCA, no. 7494, resultan de plena aplicación al

caso en estudio, por ser estas las normas vigentes al momento de publicarse la

licitación (3 de octubre de 2005), adjudicarse (11 de julio de 2006) y

suscribirse el contrato (2 de octubre de 2006). Para esta Cámara, resulta

contrario a derecho ejecutar una cláusula penal que se estipuló, en lo que

respecta a su cuantía, sin tomar en consideración las particularidades del caso

concreto y obviando que, su inclusión lo que busca es resarcir un daño, de

manera que no puede establecerse atendiendo únicamente al ejercicio de las

facultades discrecionales de la Administración, pues debe contar con el rigor

mencionado (estudios que den sustento técnico). Por los motivos expuestos,

estima esta Cámara que el acto administrativo por medio del cual se dispuso

imponer a la contratista la multa de $1.545.104,75, (oficio 5225-0899-2010),

como derivación de la aplicación de la cláusula penal en cuestión, resulta

nulo. Consecuentemente, deberá acogerse el agravio que en ese sentido se

formula. Lo anterior, valga señalar, de ninguna manera significa que el ICE no

pueda reclamar los daños y perjuicios ocasionado por el retraso en la entrega

de los suministros, empero, deberá hacerlo demostrando fehacientemente la

existencia de tales daños.

De conformidad con el

canon 150 inciso 2) del CPCA, es necesario referirse a la excepción de falta de

derecho opuesta por el ICE, el cual por haber resultado victorioso no interpuso

recurso de casación. A la luz de lo señalado en el considerando anterior esta

excepción debe rechazarse, toda vez que como se indicó, a la empresa actora le

asiste el derecho a la nulidad del acto administrativo (oficio

5225-0899-2010) por medio del cual se le impuso la multa de $1.545.104,75, al

derivarse de la aplicación de una cláusula penal cuyo contenido se estableció

sin ningún sustento técnico que la justifique.

En merito de lo

expuesto, procede acoger el recurso y en consecuencia, anular la sentencia

recurrida. En su lugar, fallando por el fondo, se debe rechazar la excepción de

falta de derecho opuesta por el ICE. Se declara con lugar la demanda en los

siguientes términos: es nulo el oficio 5225-0853-2010 del 20 de mayo de 2010 y

por conexidad el 5225-0899-2010 del 27 de mayo y 5225-0962-2010 del 3 de junio,

ambos de 2010.  El ICE debe devolver a la actora las sumas de $926.961,04,

por concepto de facturas pendientes de cancelar y reintegrar $618.143,71,

provenientes de la ejecución de la garantía de cumplimiento. Debe pagar los

intereses generados por dichos montos de la siguiente forma: en relación a las

facturas no canceladas, desde la fecha cuando estas debieron ser pagadas y

respecto al reintegro de la garantía de cumplimiento, desde que el demandado

recibió el dinero. Los intereses deberán calcularse hasta su efectivo pago y

serán determinados en ejecución de sentencia. Se condenará al Instituto al pago

de ambas costas, conforme al precepto 150 inciso 3) del CPCA.