Resolución 00864-2018

Prohíbese la comercialización de órganos y materiales anatómicos. Por tanto, no podrá producirse ni percibirse ninguna compensación económica por la donación ni por la recepción de ellos. ARTICULO

Se impondrá prisión de tres a diez años a quienes violen las disposiciones contenidas en el artículo 5 de esta Ley”. Si bien esta normativa fue derogada a través de la ley N° 9222, denominada Ley de donación y trasplante de órganos y tejidos humanos (vigente a partir del 22 de abril de 2014 y hasta la fecha), se tiene que ésta también contiene expresamente la citada prohibición, en el artículo 10: “Se prohíbe cualquier forma de gratificación, remuneración, dádiva en efectivo o en especie, condicionamiento social, sicológico o de cualquier otra naturaleza, por la donación de órganos y tejidos humanos por parte del donante, del receptor o de cualquier persona física o jurídica.” . De estas normas se pueden desprender algunas conclusiones de interés para el caso concreto: i) el contrato que puedan efectuar las partes en contra de las citadas disposiciones es nulo, como intrascendente (en términos jurídicos, es decir de cara a la tipicidad de l conducta) es la voluntad de quien pretenda vender sus órganos; y ii) la extracción ilícita de un órgano (en este caso, un riñón) es indiscutiblemente una forma explotación de un ser humano. Por lo dicho, sostener que solo son de interés los desplazamientos efectuados con fines de extracción ilícita de un órgano cuando esa extracción pueda estar asociada a actos que dobleguen la voluntad de la víctima (como parece entenderlo la impugnante al relacionar el vocablo someter con actos que lesionan la libertad del desplazado) es incorrecta. En resumen, contrario a lo que arguye la licenciada [Nombre1]   , el legislador costarricense no adoptó como elementos del tipo penal básico los medios que describe el protocolo. Según se extrae del numeral 172 citado, para que se configure la trata de personas en su forma básica no es indispensable, por ejemplo, que ese desplazamiento se efectúe mediando engaño, violencia, o cualquier otra forma de intimidación o coacción. Estas son circunstancias que, de presentarse, solamente incrementan el reproche que cabe hacer al agente. De igual forma, siendo que (como apunta el a quo) el vocablo someter no implica necesariamente que se pretenda actuar contra la voluntad de la víctima y que, en todo caso, dada la ilicitud de la extracción, tampoco podría sostenerse que existió un consentimiento de los agraviados al que el ordenamiento jurídico le reconozca algún valor, puede concluirse que la lectura que formula la recurrente del tipo penal, aunque conforme con la normativa supranacional, no es la que corresponde hacer de nuestra legislación interna. Siempre en este orden de ideas, dice la defensora que el tribunal, de forma contradictoria, al resolver la acción civil resarcitoria,, otorgó valor al consentimiento de los ofendidos. En esto, lleva razón. Si bien es cierto que el a quo , al declarar sin lugar la acción civilésta tratándose de la mayor parte de actores civiles, mencionó que hubo un contrato legítimo entre ellos y [Nombre [Nombre4]] donde éste cumplió con lo acordado [dejando de lado las normas que expresamente proscriben vincular la donación de órganos con retribuciones de carácter económico], este yerro no invalidaría lo decidido en cuanto a lo penal, pues en esta materiaen relación con la acción penal, donde se razonó de forma correcta que la finalidad pretendida con la trata de personas en este caso era la extracción de órganos; que dicha extracción era ilícita (como ya se explicó, lo que bastaría para entender por qué cualquier contratación al respecto sería nula de pleno derecho) y que el tipo penal de la trata no requiere que el agente o sujeto activo efectúe el desplazamiento contra la voluntad de la víctima o encontrándose aquellaésta viciada, como tampoco requiere que la finalidad perseguida sea la extracción forzosa (que no es lo mismo que ilícita) de los órganos. Sobre el tema de la acción civil resarcitoria, esta cámara volverá más adelante. Sobre la reforma hecha al numeral 172 del Código Penal. Mediante ley N° 9545, del 24 de abril de 2018, denominada Reforma Código Penal y Ley contra la Trata de Personas y Creación de la Coalición Nacional contra el Tráfico Ilícito de Migrantes y la Trata de Personas (CONATT), y que está vigente desde el día 24 de mayo de 2018, se reformó el texto del artículo 172 tantas veces citado, en los siguientes términos: “Artículo 172- Trata de personas. Será sancionado con pena de prisión de seis a diez años, quien mediante el uso de las tecnologías o cualquier otro medio, recurriendo a la amenaza, al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder, a una situación de vulnerabilidad, o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, promueva, facilite, favorezca o ejecute, la captación, el traslado, el transporte, el alojamiento, el ocultamiento, la retención, la entrega o la recepción de una o más personas dentro o fuera del país, para someterlas a trabajos o servicios forzados y otras formas de explotación laboral, la servidumbre, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, el matrimonio servil o forzado, la adopción irregular, la mendicidad forzada, el embarazo forzado y el aborto forzado y la ejecución de cualquier forma de explotación sexual.La pena de prisión será de ocho a dieciséis años, si media, además, alguna de las siguientes circunstancias: a) La víctima sea menor de dieciocho años de edad, persona adulta mayor o con discapacidad.b) El autor sea cónyuge, conviviente o pariente de la víctima hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.c) El autor se prevalezca de su relación de autoridad o confianza con la víctima o su familia, medie o no relación de parentesco.d) El autor se aproveche del ejercicio de su profesión o de la función que desempeña.e) La víctima sufra grave daño en su salud, la muerte, o deceso por suicidio como consecuencia de la acción de trata de personas antes descrita.f) El hecho punible haya sido cometido por un grupo delictivo integrado por dos o más miembros.Será sancionado con la pena señalada en el primer párrafo de este numeral, quien promueva, facilite, favorezca o ejecute, la captación, el traslado, el transporte, el alojamiento, el ocultamiento, la retención, la entrega o la recepción de una o más personas dentro o fuera del país, para la extracción ilícita o el trasplante ilícito de órganos, tejidos, células o fluidos humanos.Tratándose de personas menores de edad, para la configuración del delito no será necesario que se recurra a los modos de ejecución descritos en el primer párrafo de este artículo.”Según señaló la defensora de [Nombre [Nombre4]] en la audiencia oral, este el texto textoanterior (que para entonces era un proyecto únicamente y hoy es una ley de la República) confirma que el tipo penal básico demanda el uso de mecanismos que dobleguen la voluntad de la víctima de la trata. En libelo que presentó a este despacho en fecha 28 de mayo de 2018, la citada profesional agrega que esta modificación evidencia la ausencia de tipicidad de los hechos que se atribuyen a su patrocinado (cfr. f. 5310 frente). Se trata de una interpretación que esta cámara no comparte. Nótese cómo, en el texto reformado, la trata de personas con fines de extracción ilícita de órganos está contemplada en el penúltimo párrafo, mismo que remite al primer párrafo del tipo penal solo en cuanto a la pena allí prevista. Así, se indica: “[…] Será sancionado con la pena señalada en el primer párrafo de este numeral, quien promueva, facilite, favorezca o ejecute, la captación, el traslado, el transporte, el alojamiento, el ocultamiento, la retención, la entrega o la recepción de una o más personas dentro o fuera del país, para la extracción ilícita o el trasplante ilícito de órganos, tejidos, células o fluidos humanos.”. Contrario a lo que estima la licenciada [Nombre1]   , del nuevo texto legal se extrae que la trata de personas con fines de extracción ilícita o trasplante ilícitos de órganos es, por plantearlo de algún modo, un tipo penal independiente dentro del mismo art. 172 C.P., siendo claro que, a diferencia de la trata de personas efectuada con fines de explotación laboral, servicios forzados, servidumbre, esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, matrimonio servil o forzado, adopción irregular, mendicidad forzada, embarazo forzado, aborto forzado, o la ejecución de cualquier forma de explotación sexual, no requiere que la conducta típica sea realizada “[…] mediante el uso de las tecnologías o cualquier otro medio, recurriendo a la amenaza, al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder, a una situación de vulnerabilidad, o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra”, como sí lo requiere el legislador costarricense tratándose en los casos mencionados atrás. Así las cosas, es por completo erróneo sostener que la nueva legislación permita sustentar la tesis de la defensa, en el sentido de que las acciones de su patrocinado, al menos en lo que al tipo penal básico respecta, son atípicas. Tanto en el tipo penal vigente para la fecha de los hechos, como en el actual, tratándose de la trata de personas cuyo fin sea la extracción ilícita de órganos, no se requiere que ésta se efectúe a través de específicos medios comisivos. Así las cosas, menos puede asegurarse (como lo hace la impugnante) que antes, o en este momento, el legislador requiera el uso de medios que atenten contra la libertad de la víctima. Ahora, aclarado lo anterior en cuanto al tipo penal básico y lo expuesto por la defensora [Nombre1]   , conviene señalar que esta cámara ha efectuado de forma oficiosa un examen de las normas derogada y vigente actualmente en cuanto a las circunstancias agravantes en ambas contempladas, estimando que la segunda es más favorable a los endilgados, lo anterior en la medida en que tales circunstancias no se aplican tratándose de la trata de personas con fin de extracción ilícita o trasplante ilícitos de órganos. Si bien en ambos textos legales se prevé, como situaciones que incrementan el reproche, el aprovechamiento del ejercicio de la profesión o de la función que desempeña el autor, y la comisión del delito a través de un grupo criminal integrado por dos o más miembros, nótese que en el numeral 172 C.P. actual, eéstas circunstancias (que están previstas en el segundo párrafo) se aplican únicamente cuando se configura el tipo penal básico descrito en el primer párrafo. Así, señala la norma: “[…] La pena de prisión será de ocho a dieciséis años, si media, además, alguna de las siguientes circunstancias […]”. Es decir, el elenco de supuestos que agravan la pena, haciéndola pasar de 6 a 8 años en su extremo menor y de 10 a 16 años en su extremo mayor, se aplican sólo cuando la trata de efectúa a través de los medios comisivos descritos en el primer párrafo y cuando, simultáneamente, es efectuada con fines de: i) explotación laboral; ii) servicios forzados; iii) servidumbre; iv) esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud; v) matrimonio servil o forzado; vi) adopción irregular; vii) mendicidad forzada; viii) embarazo forzado, ix) aborto forzado y x) cualquier forma de explotación sexual. En un sentido distinto, basta leer el penúltimo párrafo del actual numeral 172 para concluir que éste sólo remite al primer párrafo, y que lo hace únicamente para efectos de establecer el mínimo y el máximo de la pena de prisión que corresponde imponer en caso de que la trata sea con fines de extracción ilícita o trasplante ilícito de órganos. Así dicho, la remisión no comprende -como ya se explicó supra- lo expuesto en el primer párrafo en cuanto a los medios comisivos, menos todavía elel segundo párrafo de la norma, que contempla las circunstancias agravantes y que también -según se indicó- solo se aplican cuando se da el tipo penal básico, lo que supone determinados medios de comisión de la trata y determinados fines perseguidos con esta. En resumen, esta cámara entiende que el tipo penal actual es más favorable a los encartados, pues, si bien en su forma básica es similar al anterior, no lo es en cuanto a las circunstancias agravantes, mismas que no son aplicables en relación con la trata que estéá destinada a la extracción ilícita o trasplante ilícitos de órganos. Así las cosas, es éste el que se debe aplicar en la especie, lo que supone descartar prima facie la aplicación de las agravantes ya mencionadas. Las consecuencias de lo aquí dicho se explicarán más adelante, al resolver el recurso formulado por el Ministerio Público. Así las cosas, se rechaza el motivo planteado por la impugnante. De oficio, se procede a aplicar el texto actual del numeral 172 del Código Penal, por ser norma más favorable a los endilgados, descartando la aplicación de las agravantes contenidas en éste y la pena que va a aparejada a ellas. III.- [...] Como se aprecia, si bien no en condiciones absolutamente extensas, el tribunal de mérito explica por qué descarta que [Nombre [Nombre4]] hubiese actuado bajo el amparo de actuase amparado en una causa de justificación. Así, en lo medular, señala que este imputado no actuó movido por el peligro actual e inminente de que los receptores perdieran su vida, sino por avaricia [esto lo concluye tras considerar que los receptores eran personas extranjeras que tenían poder económico para pagar la operación y el órgano, y no pacientes del Hospital Calderón Guardia (en el cual él laboraba como jefe de nefrología) quienes estaban en lista de espera, f. 5215 vuelto]; que [Nombre [Nombre4]], al instrumentalizar a las víctimas, lesionó su valor como seres humanos y su dignidad, lo cual según la doctrina es un límite negativo al estado de necesidad invocado y que son los receptores y no el médico quien podría invocar esa causa de justificación. Ahora, examinados estos razonamientos, se concluye que si bien en ellos se aprecian algunos de los yerros acusados, estos no obligan a anular lo decidido. Es cierto, como apunta la recurrente, que un médico puede invocar un estado de necesidad cuando causa lesiones a un paciente para beneficiar la salud de otros (siendo este, precisamente, el caso de los trasplantes lícitos de órganos, donde se lesiona la integridad física del donante con la extracción). No obstante, de conformidad con el numeral 129 del Código Penal (que es la disposición legal que regula el tema, cfr. así Llobet Rodríguez, Javier; [Nombre5] ,  , Comentarios al Código Penal. San José, Editorial Juricentro, 1989, p. 98) esas lesiones (entiéndase, las consustanciales a la extracción del órgano) debieron causarse con el consentimiento de las víctimas y, según ya se explicó, el que ese consentimiento se hubiese obtenido mediante una remuneración económica (hecho que fue acusado y demostrado), permite descartar, prima facie, su valor. Dicho en otras palabras, la causa de justificación prevista en el numeral 129 (así, [Nombre6] , . Derecho Penal. Parte General. San José, Editorial Jurídica Continental, Tomo II, 2010, p. 55) no puede ser invocada por [Nombre [Nombre4]], ya que para la fecha de los hechos existía normativa que expresamente proscribía cualquier negociación económica en torno a la donación de órganos, con lo cual ninguna eficacia jurídica puede otorgarse al consentimiento dado por los donadores. Y tan claro es esto que en la resolución cuestionada se explica cómo, en atención a esa prohibición, [Nombre [Nombre4]] desplegó una serie de actuaciones con el propósito de dar apariencia de legalidad a las extracciones (así, buena parte de las víctimas firmaron declaraciones juradas donde aseguraban que no habían recibido compensación alguna por autorizar la extracción de sus riñones, cfr. hechos probados), revelándose su conocimiento (el de [[Nombre2]  ]) en cuanto a esa prohibición. Todo lo antes expuesto no cambia si la lectura se hace desde el mismo artículo 27 del Código Penal que menciona el tribunal, pues incluso asumiendo la tesis de la defensa (en el sentido de que [[Nombre2]  ] únicamente tenía el propósito de salvar a los receptores de órganos) se tiene que su conducta, al suponer una instrumentalización o cosificación de las personas a las cuales se les extrajo un riñón a cambio de una retribución económica, supone un grave atentado a la dignidad del ser humano, con lo cual no se puede concluir que el mal causado sea de menor entidad que aquel que se pretende evitar. Es claro que tratándose de un estado de necesidad justificante, se efectúa una ponderación de intereses o males, donde, al margen de su posición en la escala de valores, como afirma [Nombre7] , lo importante es que el bien jurídico en la situación concreta sea digno de protección: “Así, el delito de lesiones no es justificado por el simple hecho de que con él se salva una vida […] Es necesario una individualización y una concretización de los bienes jurídicos en conflicto. La concretización es necesaria para saber cuáles son los intereses en juego en la concreta situación. La individualización es necesaria porque debe saberse cuál es el interés que el autor tiene y jurídicamente puede tener” (Castillo [Nombre8], ibíd.[Nombre9]. Derecho Penal. Parte General. San José, Editorial Jurídica Continental, Tomo II, 2010, p. 2711 vuelto). Siempre en ese contexto, este autor también menciona que el valor y la dignidad del ser humano es un límite negativo al estado de necesidad; que como derivación del principio del respeto a la dignidad humana, se tiene también el principio de autonomía de la voluntad y que la lesión a ese principio también debe considerarse en la ponderación de intereses: “La finalidad de salvar una vida tampoco justifica causar lesiones a otro sin su consentimiento. No está justificado por el estado de necesidad el médico quien, para salvar la vida de su paciente que requiere un trasplante urgente de riñón, agarra a la secretaria y sin su consentimiento le extrae el riñón que necesita para su paciente. Es cierto que en este caso la pérdida de la vida pesa más que la extracción del riñón. Pero esa extracción en contra de la voluntad del ofendido es una injerencia tan grave en el derecho de la personalidad y en la integridad corporal del afectado que la conservación de la vida en tal caso no es preponderante respecto al daño causado” (ibídibíd. , p. 278). Así las cosas, tratándose de extracciones ilícitas de órganos [sea porque medió una compensación económica, como en este caso (de donde se extrae que cualquier aquiescencia de las víctimas no tiene efecto jurídico alguno), o porque se efectuó de manera forzada (p. ej., con violencia física, intimidación o engaño) ], no podría afirmarse que esa conducta (o ese mal, usando la misma terminología del art. 27 del Código Penal), sea de menor entidad que aquel que se pretende evitar (la muerte del receptor enfermo) Aquí, conviene reiterar que con el estado de necesidad lo que se comparan son males, de donde lo ético y lo social; las repercusiones de los actos en los individuos y en la sociedad;, así como los principios mismos del ordenamiento jurídico (de especial interés, el de dignidad humana) tienen cabida a efectos de establecer cuál de ellos es de mayor envergadura. Por lo expuesto, la argumentación del a quo en cuanto que el valor del ser humano y su dignidad son, como afirma [Nombre7] , límites negativos al estado de necesidad, es acertada. A mayor abundamiento, cabe citar un argumento más para descartar el estado de necesidad, a saber, , que solo especulando puede sostenerse que la afectación al bien jurídico vida de los receptores no podía ser evitado de otro modo menos lesivo (por ejemplo, sometiéndose a trasplantes lícitos de órganos en sus propios países de origen), de donde no cabe asegurar que el mal causado a las víctimas, al extraerles uno de sus riñones, era necesario. En un sentido similar, [Nombre7]  apunta que incluso en casos donde se reconoce la existencia de un peligro continuo o prolongado y se admite la circunstancia de que el peligro no nazca en el momento del hecho, “lo cierto es que el estado de necesidad solamente es posible cuando el peligro no sea evitable de otra manera” ( íbid.d, p. 249) y está claro que, como se indicó, no se puede sostener (al menos no sin especular) que sólo a través de las extracciones ilícitas de un órganos efectuadas se podía evitar el peligro para la vida de los receptores. Todo lo anterior no cambia porque el dinero haya provenido de éstos; que un trasplante (y no necesariamente uno ilícito) fuese el único procedimiento por el que salvarían su vida, o que para la realización del trasplante el imputado, como nefrólogo, resultase imprescindible. Aceptando lo dicho, se tiene que igualmente no se habrían configurado los presupuestos de una causa de justificación en relación con la finalidad perseguida (y materializada en este caso) con la trata de personas, de ahí que la conclusión del a quo no sea errada. Finalmente, de la sentencia se extrae que los ofendidos fueron instrumentalizados al desplazarlos para extraerles sus riñones, con lo cual no acierta la impugnante al estimar que no se explicó de qué manera se había lesionado su dignidad e integridad (física y moral). Por lo dicho, se rechaza el motivo.[...]V.- [...] El motivo no puede prosperar. Como acertadamente expone el tribunal de mérito, la ley N° 7409, vigente desde el 27 de mayo de 1994, expresamente señalaba en su artículo 5: “Prohíbese la comercialización de órganos y materiales anatómicos. Por tanto, no podrá producirse ni percibirse ninguna compensación económica por la donación ni por la recepción de ellos”. En el artículo 23, por su parte, se preveía prisión de 3 a 10 años a quienes violasen la anterior disposición. Dice la recurrente que en la ley N° 9095esta normativa fue reformada a través de la promulgación de la ley N° 9095, despenalizándose la conducta que se atribuyó a su patrocinado. Como fundamento de esta afirmación, señala que en  se da una definición  de extracción ilícita de órganos que lleva a concluir que la conducta de [[Nombre2]  ] es atípica. Así, sostiene que el numeral 7 inciso l) de la ley N° 9095la se define la extracción ilícita ley define esa extracción como “la sustracción de uno o más órganos humanos sin aplicar los procedimientos médicos y jurídicos legalmente establecidos”. Así las cosas (apunta la defensora) se excluyó el tema de la “comercialización” como causa de ilicitud. Se trata de una posición que esta cámara no comparte, por lo que de seguido se expondrá.

Basta leer la definición transcrita líneas atrás para concluir que, en ella, el legislador remite a otras disposiciones jurídicas, en lo que aquí interesa, a las que regulan la materia de trasplantes (su procedimiento) y que para la fecha de los hechos no eran sino las contenidas en la ley N° 7409, las cuales prohibían la comercialización de órganos y la entrega o recepción de remuneraciones de contenido económico en ese contexto. Dicho en otras palabras, las leyes N° 7409 y la N° 9095 se complementan, se interrelacionan, de donde habría que entender que los requerimientos legales que menciona el numeral 7 inciso l) de la ley N° 9095 son, en lo que aquí interesa, los planteados en la ley N° 7409.

Lpues la ley N° 9095 referida no derogóa la ley  en modo alguno la legislación que regula el tema del trasplante de órganosN° 7409. No lo hizo de forma expresa, tampoco de manera tácita. Al contrario, según se explicó, ambas se integran, de donde se entiende que con la entrada en vigencia de la ley N° 9095 sigue manteniéndose en pie la prohibición de que se articule un, y en especial la prohibición en ella contenida para que se dé un negocio alrededor en esa materia de los trasplantes de órganos, en el cual, por ejemplo, donde el consentimiento de quien entrega un riñón esté determinado por factores externos, como sería la promesa de una compensación económica.

El verbo sustraer [contenido en el numeral 7 inciso 1) de la ley N° 9095], según la Real Academia Española, significa apartar, separar o extraer , con lo cual tampoco a través de ese vocablo podría invocarse un cambio sustancial en la legislación.

A mayor abundamiento, cabe apuntar que la ley N° 7409 no fue derogada tácitamente a través de la ley N° 9095 (como lo arguye la defensa de forma impropia), sino que lo fue de forma expresa a través de Dicho en otras palabras, las leyes N° 9222 y la N° 9095 se complementan, donde habría que entender que los requerimientos legalmente establecidos que señala el numeral 7 inciso l) de la ley N° 9095 (y que es aquel en el cual la defensa apoya su reclamo) no son sino los expuestos en la ley N° 9222, requerimientos que en lo medular son los mismos previstos en la legislación vigente para la época en que ocurren los hechos investigados.Esta normativa fue expresamente derogada en el año 2014, a través de la ley N° 9222, denominada Ley de donación y trasplante de órganos y tejidos humanos. Ésta, que entró en vigencia el 22 de abril de 2014 y se mantiene vigente en la actualidad, indica en su artículo 56: “Se deroga la Ley Nº 7409, Autorización para Trasplantar Órganos y Materiales Anatómicos Humanos, de 12 de mayo de 1994, y sus reformas”. A mayor abundamiento también, se estima oportuno subrayar cómo enla ley N° 9222, de manera expresa, contundente y categórica, mantiene la prohibición para que se dé cualquier forma de remuneración económica por la donación de órganos humanos. Así, su artículo 10 reza expresamente señala: “Prohibición para recibir gratificación, remuneración, dádiva en efectivo o en especie, condicionamiento social,  sicológico o de cualquier otra naturaleza. ARTÍCULO

Se prohíbe cualquier forma de gratificación, remuneración, dádiva en efectivo o en especie, condicionamiento social, sicológico o de cualquier otra naturaleza, por la donación de órganos y tejidos humanos por parte del donante, del receptor o de cualquier persona física o jurídica”. Lo anterior permite concluir que, pese a las reformas legales, la prohibición contenida en la ley N° 7409 se ha mantenido incólume Como se aprecia y en lo que aquí interesa, tanto en la normativa anterior (que estaba vigente al momento de los hechos) como en la que le reformó (que no es sino la vigente en la actualidad) se proscribe de forma expresa, contundente y categórica, cualquier forma de remuneración económica por la donación de órganos humanos. Se trata de una prohibición clara, con lo cual no puede argumentarse (como lo afirma la recurrente) que existe una normativa más favorable .en esta materia que excluye esa circunstancia. Dice la recurrente que en la ley N° 9095 se da una definición  de extracción ilícita de órganos que lleva a concluir que la conducta de [[Nombre2]  ] es atípica. Así, sostiene que el numeral 7 inciso l) de la ley define esa extracción como “la sustracción de uno o más órganos humanos sin aplicar los procedimientos médicos y jurídicos legalmente establecidos”. Se trata de una posición que esta cámara no comparte, pues la ley N° 9095 referida no deroga en modo alguno la legislación que regula el tema del trasplante de órganos, y en especial la prohibición en ella contenida para que se dé un negocio en esa materia, donde el consentimiento esté determinado por factores externos, como sería la promesa de una compensación económica. Dicho en otras palabras, las leyes N° 9222 y la N° 9095 se complementan, donde habría que entender que los requerimientos legalmente establecidos que señala el numeral 7 inciso l) de la ley N° 9095 (y que es aquel en el cual la defensa apoya su reclamo) no son sino los expuestos en la ley N° 9222, requerimientos que en lo medular son los mismos previstos en la legislación vigente para la época en que ocurren los hechos investigados.  Además de Aunado a todo lo antes dicho (y que es suficiente a efectos de descartar que, tras los hechos, se ha promulgado alguna norma que sea más beneficiosa a los encausados)esto, puede añadirse que no acierta la licenciada [Nombre1]    al sosteneres falso que, en la sentencia, se haya concluyóido que su patrocinado actuó con apego a la normativa vigente en materia de trasplantes. Todo lo contrario, según se expuso en la resolución cuestionada, [Nombre [Nombre4]] lo que hizo fue tratar de dar apariencia de legalidad a lo que sustancialmente era ilícito (por haber mediado una compensación económica en la extracción de los órganos). Sabía que el consentimiento dado por las víctimas estaba determinado por esa retribución económica; sabía que esto era ilegal y fue ese conocimiento lo que le llevó a solicitar a buena parte de los ofendidos firmar una declaración jurada donde estos aseguraban (falsamente) que no habían recibido dinero. Finalmente, debe apuntarse también que Aquí, cabe añadir que el tipo penal aplicado en la especie es el de la trata de personas y no eell que contenía la ley N° 7409 en su artículo 23; , como tampoco los tipos penales introducidos a través de la reforma hecha mediante ley N° 9222, o incluso a través de la misma ley N° 9095, siendo que estos solo se consideraron a efectos de establecer la ilicitud de la extracción de órganos efectuada a las víctimas (y que en la trata se presenta solo como una finalidad de ésta). Por lo dicho, se rechaza el alegato.[...]VII.- [...] En cuanto a esto, el numeral 22 del [Nombre10]. lo que refiere es únicamente que la solicitud debe formularse según el trámite establecido para la conclusión del procedimiento preparatorio, desconociéndose por qué la recurrente sostiene que el tribunal que conoció la gestión de la fiscalía (y que era un juez penal) carecía de competencia para resolver. Además, el numeral 24 del [Nombre10]. también es claro en cuanto que los criterios de oportunidad podrán solicitarse hasta antes de que se formule la acusación del Ministerio Público, con lo cual sería absurdo pretender que el órgano requirente, desconociendo ese texto legal, postergue su solicitud hasta la audiencia preliminar, como igualmente absurdo es exigir que el órgano jurisdiccional postergue su decisión hasta ese momento procesal, dejando de lado que la investigación misma y los resultados de esta (que suelen expresarse en los requerimientos conclusivos de la etapa preparatoria) puede llegar a depender de la información que pueda suministrar el colaborador. Como si todo lo anterior no bastase, nótese que incluso admitiendo hipotéticamente la tesis que plantea la defensa (y se subraya lo hipotético de la situación), en el sentido de que no fue un juez de la etapa intermedia quien decidió sobre el tema, se tiene que lo acordado ha sido revisado por el tribunal de juicio, quien concluyó (con acierto, según determina esta cámara de apelación) que el reproche que cabe hacer a la testigo que actúa como colaboradora es claramente menor que el que corresponde hacer a [Nombre [Nombre4]]. En este punto, conviene aludir a una resolución de este despacho, con distinta integración (Vargas [Nombre8], [Nombre11]  y, Salazar Murillo), donde extensamente se explica por qué el juez penal, el tribunal de instancia, el de apelación y la misma Sala Tercera, son competentes para verificar el cumplimiento de los requisitos legales contemplados para aplicar un criterio de oportunidad, con lo cual no podría invocarse una nulidad sólo porque se omitió efectuar ese trámite, o porque se realizó de forma incorrecta, esto en tanto ese vicio (de llegar a existir) puede enmendarse en otras etapas del proceso, sin retrotraer el mismo. Así, en la resolución N° [Telf1] de las 16:10 horas del 2 de diciembre de 2015, se señaló lo siguiente: “1) Competencia del tribunal de juicio para verificar el cumplimiento de los requisitos legales contemplados para aplicar un criterio de oportunidad. Por mayoría y mediante resolución de las 13:30 horas del 2 de septiembre de 2010 (cfr. folios 13.676 a 13.736 vuelto del tomo XXVIII), el tribunal de juicio se negó a conocer las protestas formuladas en contra del criterio de oportunidad aplicado, sobre su “procedencia o improcedencia” y los posibles “aciertos o desaciertos” de la resolución autorizante emitida por la jueza penal. […] Las juezas que suscriben el voto de mayoría hacen un esfuerzo por deslindar la declaración que rindió [Nombre [Nombre12]] en el debate, del trámite seguido para aplicar un criterio de oportunidad a favor del mismo, sin embargo, es notorio que si este imputado colaboró fue con el propósito de cumplir el pacto que había hecho con el Ministerio Público. La expectativa de obtener impunidad en relación con una serie de hechos delictivos que, al menos en principio, podían serle atribuidos, es lo que incentivó a [[Nombre13]  ] a colaborar, renunciando a su derecho de no declarar contra sí mismo (artículo 36 de la Constitución Política) y al mismo estado de inocencia que lo protege (art. 39 de la Constitución). Por tanto, hablamos de actos procesales asociados intrínsecamente, donde la realización y, claro está, la legitimidad de uno (el testimonio, término usado en sentido atécnico pues no se ofrece bajo juramento) está condicionada por la legalidad del otro (el convenio). No se desconoce que la declaración de [[Nombre13]  ], como prueba, se produjo en el debate, sin embargo, esto en modo alguno modifica la conclusión antes expuesta, ya que si aquella tuvo lugar fue precisamente porque así se contempló en la negociación, de la cual se origina y deriva. Aclarado lo anterior, corresponde hacer algunas reflexiones generales sobre los principios que sustentan nuestro proceso penal y que son indispensables para establecer los alcances del control jurisdiccional sobre la aplicación de los criterios de oportunidad por parte del órgano requirente. Iniciamos con una obviedad, a saber, que tanto el convenio efectuado por el Ministerio Público, como la resolución que lo autorizó, son actos que están sometidos al imperio de la ley. Según el artículo 11 de la Constitución Política, todo órgano público al ser un simple depositario de la autoridad, está obligado a cumplir los deberes que el ordenamiento jurídico le impone, siendo que además solo puede actuar en la medida en que este se lo permite. El artículo 39 de la misma Constitución, señala que a nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad. De ambas normas se deduce no solo el principio de legalidad en materia de delitos y penas, sino también en cuanto al procedimiento, tal y como lo recoge el Código Procesal Penal (en adelante [Nombre10].) en su artículo 1, al señalar: “Nadie podrá ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad, sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a este Código…”. Como se aprecia, hablamos de una disposición que impone el deber de respetar las formas procesales, no porque estas sean valiosas en sí mismas, sino porque están destinadas a garantizar los derechos de las partes, en particular los del imputado contra el cual se ejerce la acción penal y más específicamente, contra el cual declara el llamado “testigo de la corona”. Dice el voto de mayoría que los requisitos contemplados en el artículo 22 inciso b) del [Nombre10]. son tanto sustanciales como formales y que el juez penal no puede controlar el cumplimiento de los primeros. Se trata de una posición que este tribunal de apelación no comparte, porque supone un quebranto indiscutible del principio de legalidad antes mencionado. En términos generales, se pueden identificar dos modelos generales para la aplicación de los criterios de oportunidad. En uno la oportunidad es la regla, un principio rector de la persecución penal. Como señala [Nombre14], en este modelo que se aplica p. ej., en Estados Unidos de América, se desconoce el principio de legalidad a tal punto que las bases del sistema de administración de justicia penal se verían amenazadas si se adoptara este principio aunque fuese parcialmente: “…la fuerza de esa conclusión es tan vigorosa, que el poder de selección reside en el ministerio público (también en la policía que interactúa con él en la persecución penal) y es inherente a él, como son discrecionales los actos de gobierno del Poder Ejecutivo, con fundamento en el principio constitucional de separación de los poderes; la razón práctica también es incontestable: con esa arma el ministerio público gobierna el proceso penal y su forma concreta (a través de herramientas que, de conformidad con el perseguido, le permiten variar la naturaleza del procedimiento, para abreviarlo: plea bargaining, guilty plea), y armonizar sus posibilidades de perseguir penalmente con eficiencia (número de procesos y complejidad), con los recursos personales y materiales de la administración de justicia en general, en el marco de una estrategia concreta y directa para la mejor y más eficaz aplicación de la ley.” ([Nombre14], [Nombre15]. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Editores del Puerto s.r.l., 3º reimpresión de la 2º edición, 2004, p. 836). En igual sentido, [Nombre16]  apunta que, en este esquema, las facultades discrecionales del órgano requirente son de tal envergadura que en la práctica “…es el fiscal quien domina por completo el procedimiento. Estas facultades no se limitan a la posibilidad de desistir libremente de la acusación (prosecution), sino que también cubren un amplio espectro de actos "intermedios", por así decirlo, como es la potestad del fiscal de plantear una reducción en los cargos sobre los cuales se ha basado la acusación o que constan en el sumario policial; inclusive, el ministerio público puede conferir inmunidad, en compensación por haber colaborado con el gobierno en la investigación…”. (GUARIGLIA, [Nombre17]. “Facultades discrecionales del ministerio público e investigación preparatorias: el principio de oportunidad.” En: [Nombre14], [Nombre15] (Comp.). El Ministerio Público en el proceso penal. Buenos Aires, Ad Hoc S.R.L., 1993, pp. 89-90). En los ordenamientos jurídicos donde impera el principio de discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal y no el de su obligatoriedad, no hay problema alguno para aceptar que un imputado preste colaboración a cambio de obtener ciertos beneficios o premios, por ejemplo, el no ser investigado o perseguido por ciertos hechos. Frente a este modelo, donde la discrecionalidad del órgano requirente es absoluta, encontramos otro característico de Estados que han adoptado el sistema continental europeo y en el cual, en atención al principio de legalidad, el ejercicio de la acción penal es un deber. En este contexto, prescindir de la persecución de un hecho criminal cometido por un imputado que colabora con la investigación, o suspender el ejercicio de la acción ya iniciada, no es una decisión exenta de polémica. Tanto, que mientras algunos consideran que al colaborador se le debe perseguir penalmente y solo se le puede atenuar o eximirle de la pena, para otros (y en esta posición se insertó el Código Procesal Penal costarricense) es legítimo excluir el ejercicio de la acción penal. En cuanto a la primera posición, nos señala [Nombre18] : “El premio al “arrepentimiento procesal”, esto es la recompensa derivada de la contra-conducta colaboradora del culpable en la investigación del hecho criminal, en abstracto, puede tener una trascendencia meramente procesal, en aquellos ordenamientos jurídicos en los que, como ocurre en los Estados de la Common Law en los que rige el principio de oportunidad en la acción penal, traduciéndose en la posibilidad de no ejercer la acción penal o incluso, ya iniciada, suspenderla. No obstante, en los Estados donde rige el sistema continental de Derecho, en el que el ejercicio de la acción penal es obligatoria, el premio a la colaboración procesal del culpable ha de sustantivizarse en la Ley penal material, mediante atenuaciones específicas de pena o incluso en exenciones de la misma, si bien tras un proceso criminal en el que se determine la culpabilidad del arrepentido.” (BENÍTEZ [Nombre19] ,  . El "colaborador con la justicia": aspectos sustantivos, procesales y penitenciarios derivados de la conducta del "arrepentido". España, Dykinson, 2004, p.

ProQuest ebrary. Web. 10 November 2015 , p. 43). Sobre la segunda postura y, específicamente, sobre el caso costarricense, nos indica [Nombre20] : “ acuerdo con lo que establece la ordenanza procesal alemana (arts. l53 y ss), el Código de Procesal Penal modelo para Iberoamérica (arts. 230 y ss), el proyecto de Código Procesal argentino de l987 (art. l5) y el proyecto de Código Procesal Penal guatemalteco (art. l0), se admite en ciertos casos, claramente predeterminados, que el ente acusador, con la autorización y supervisión del órgano jurisdiccional, pueda prescindir total o parcialmente de la persecución penal. Seguirá imperando el principio de legalidad en el ejercicio de la acción penal; sin embargo, la introducción del principio de oportunidad en algunos casos claramente definidos, bajo el control jurisdiccional, permite una significativa racionalización de la persecución penal, evitando la intervención de la represión estatal en casos en que no se justifica realmente. Al igual que en el Código anterior, en el actual, el principio rector del ejercicio de la acción penal pública es el de obligatoriedad. No obstante, como novedad, el citado Código instaura el principio de oportunidad, en virtud del cual le es posible al Fiscal solicitar ante el Tribunal respectivo la suspensión o el archivo de la sumaria, si en la especie concurre alguno de los criterios legales preestablecidos. Así, el artículo 22 dispone que el representante del Ministerio Público, previa autorización del superior jerárquico, podrá solicitar que se prescinda, total o parcialmente, de la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho …”. (HOUED [Nombre21] , . El proceso penal en Costa Rica . San José, Corte Suprema de Justicia, 2000, s.n.p., disponible en: http://biblioteca.icap.ac.cr). En definitiva, si bien el legislador costarricense contempló el principio de obligatoriedad de la acción penal (así, art. 289 [Nombre10].), también dispuso un listado taxativo de supuestos en los cuales es plausible disponer algo distinto, de ahí que se trate de una oportunidad reglada. Tratándose del inciso b) del artículo 22 del [Nombre10]., que contempla el caso del denominado testigo de la corona o arrepentido, la aplicación del criterio de oportunidad queda condicionada al cumplimiento de una serie de requisitos: i) que el fiscal que solicita prescindir total o parcialmente de la persecución penal actúe previa autorización del superior jerárquico; ii) que se trate de un asunto de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación compleja; iii) que el imputado colabore eficazmente con la investigación, brindando información esencial para evitar que continúe el delito o que se perpetren otros, para ayudar a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados; iv) que la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita. En este asunto, el tribunal de juicio, frente a una norma diáfana como el artículo 22 del [Nombre10]., hace un ejercicio de interpretación innecesario, para darle un contenido que no tiene. A pesar de que la disposición no distingue entre requisitos “formales” y “sustanciales”, el a quo concluye que el control jurisdiccional solo puede versar sobre el cumplimiento de los primeros y que por ende, no corresponde examinar si la conducta del colaborador es menos reprochable que el hecho punible cuya persecución facilita. Al sostener lo anterior, también reconoce, aunque sin decirlo expresamente, que el requisito no es tal, ya que el órgano requirente puede actuar con absoluta discrecionalidad, lo que es inaceptable en un proceso penal como el nuestro, regido por el principio de legalidad y en el cual se insiste, por expresa disposición del legislador, se supedita la aplicación de cualquier criterio de oportunidad a que el juez compruebe el cumplimiento de todas las formalidades contempladas en el numeral 22 [Nombre10]. En este punto de la exposición, es indispensable diferenciar entre el principio de oportunidad reflejado en el art. 22 citado supra y los requisitos legales para su aplicación, también descritos en esa norma. Una cosa es la concesión de un ámbito de libertad al órgano requirente para que en razón de su política persecutoria, elija los asuntos en relación con los cuales estima oportuno prescindir o limitar el ejercicio de la acción penal, y otra distinta son los requerimientos que exige el art. 22 para materializar esa pretensión y dentro de los cuales se contempla, en lo que aquí interesa, el menor reproche al imputado colaborador. Controlar el estricto cumplimiento de estos es resorte del juez, lo que en modo alguno supone una invasión de las funciones otorgadas al Ministerio Público, ya que la discrecionalidad otorgada a ese órgano público es en cuanto a la selección de los casos, los imputados y los delitos con respecto a los cuales solicita la aplicación del criterio de oportunidad, siendo que sobre esta petición, deberá ser el órgano jurisdiccional el que decida , previa comprobación como ya se dijo, de la observancia de los requisitos legales -de ahí que se hable de una oportunidad reglada-. En ese contexto, carece de todo fundamento la división que hace el tribunal de mérito de los requisitos contemplados en el artículo 22 inciso b) [Nombre10]., ya que tanto los que denomina sustanciales o valorativos (a saber, el menor reproche que debe corresponder a la conducta del colaborador) como los que llama formales (solicitud expresa de la fiscalía previa autorización del superior jerárquico y aprobación jurisdiccional), son requisitos legales y formales (esto en la medida en que se trata de formalidades descritas en la legislación), indispensables para que proceda la aplicación del instituto y cuya verificación ha sido confiada al juez. En síntesis, hablamos de dos cuestiones diversas. Por un lado, la oportunidad -ámbito de discrecionalidad del órgano requirente en la selección de los asuntos donde solicita la aplicación de los criterios- y por otro, los requisitos que prevé el ordenamiento jurídico para que esa aplicación tenga lugar. Así como el Ministerio Público es libre para determinar cuándo es oportuno prescindir o limitar la persecución penal a cambio de obtener la colaboración de un imputado, sin que nadie, órgano público o no, le puede obligar a pactar si no lo desea, es al juez a quien le compete corroborar que en los casos seleccionados por el órgano requirente, se hayan satisfecho todos y cada uno de los requerimientos contemplados por el legislador. Aclarado lo anterior, tenemos que en este asunto, los reclamos contra el criterio de oportunidad aplicado a [Nombre [Nombre12]] no se centran en el primer aspecto -de hecho, nadie discute que la fiscalía era libre para elegir a [Nombre [Nombre12]] en detrimento de otros imputados-, sino en el segundo, entiéndase, en el cumplimiento de los requisitos para materializar esa pretensión, extremo que está sujeto a control jurisdiccional. En cuanto al órgano que debe ejercer ese control, si bien en principio debe ser el juez penal, pues la solicitud debe seguir el trámite establecido para la conclusión del procedimiento preparatorio (art. 22, último párrafo [Nombre10].), nada impide que el tribunal de juicio, u otros órganos que conocen del asunto a raíz de una impugnación, asuman esa tarea. Y es que, además del examen que debe efectuar el juez penal, destinado a determinar la procedencia y aplicación del criterio, también tenemos el control que a posteriori debe ejercer el tribunal de juicio, destinado a determinar si resulta procedente recibir la declaración del arrepentido, así como el que podrían llegar a ejercer el tribunal de apelación y la propia sala de casación, con el propósito de establecer si esa declaración puede desplegar efectos jurídicos y probatorios en relación con el sujeto contra el cual se declara. Por tanto, el control efectuado por el juez penal no es excluyente de aquel que puedan hacer otros órganos jurisdiccionales, sea de oficio o a solicitud de parte. En cuanto a esto último, nótese también que el Código Procesal Penal indica que los defectos absolutos, como los relativos que no han sido convalidados (art. 177 y 178 [Nombre10]) deben ser saneados, labor que debe efectuarse sin retrotraer el proceso a períodos ya precluidos (art. 179 del mismo cuerpo legal), lo anterior salvo los casos expresamente previstos, por ejemplo, un reenvío ordenado en casación. De esto se extrae como regla general, que tratándose de vicios absolutos o relativos no convalidados, el operador jurídico tiene un deber de enmendar los mismos -la norma tiene carácter preceptivo- y esto lo debe hacer, salvo las excepciones también contempladas por la legislación, sin retrotraer el proceso a etapas ya superadas, lo que necesariamente implica que el reclamo contra un acto defectuoso se puede replicar en múltiples fases procedimentales. En cuanto a este mecanismo, señala [Nombre22]  : “En lo relativo al procedimiento en el NCPP podemos decir, grosso modo, que la actividad procesal defectuosa es susceptible de ser reclamada ante el Tribunal del Procedimiento Intermedio. Es en esta etapa, donde deben resolverse todos los aspectos relativos a los asuntos no saneados en la etapa preparatoria, siempre que no se hayan convalidado por la inercia de las partes (arts. 15 y 317 inciso a. NCPP), y en caso de no encontrar respuesta positiva puede reclamar en debate dichos defectos por la vía incidental (art. 342 NCPP), y como última alternativa pueden ser invocados en casación o revisión cuando se trate de aspectos que impliquen vulneración de garantías constitucionales… En los casos que se refieren a defectos del procedimiento, se requiere como requisito de admisibilidad que la parte haya hecho protesta oportuna o haya reclamado el saneamiento, a excepción de los defectos absolutos…” (ARMIJO [Nombre23] , . “La actividad procesal defectuosa.” En: Derecho procesal penal costarricense . San José, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Tomo II, 2007, pp. 230 y 231). La Sala Constitucional también se ha pronunciado de forma reiterada sobre la forma de control horizontal aludida antes, frente al control vertical que corresponde a la de los recursos. Por ejemplo, en la resolución Nº 1999-01550, de las 15:15 horas del 3 de marzo de 1999, al resolver una acción de inconstitucionalidad contra los artículos 437 y 315, en relación con el 311, todos del [Nombre10]., en la cual se reclamaba que tales normas omitían la posibilidad de recurrir un auto que deniegue el sobreseimiento, indicó: “Inexistencia de recurso sobre la resolución que desestima incidente de nulidad… No obstante, es posible afirmar que la inexistencia del recurso de apelación respecto de una resolución que deniega un incidente de nulidad no viola ningún elemento del debido proceso. No es obligación del legislador establecer la segunda instancia para todas las resoluciones y actuaciones del proceso. La sola existencia del recurso de apelación no garantiza de por sí el cumplimiento del debido proceso. De ahí que la obligación de posibilitar una segunda instancia al imputado, desde una óptica de protección de los derechos humanos, lo sea con relación a la sentencia condenatoria, según establece el artículo 8 párrafo segundo inciso h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por su parte, el artículo 437 del Código Procesal Penal lo que hace es señalar cuáles son las resoluciones apelables. Si se produce algún gravamen irreparable dicha norma posibilita el recurso de apelación pese a que se trate de una resolución que no haya sido declarada apelable en forma expresa. Si la resolución no produce un gravamen irreparable se puede proceder conforme disponen los artículos 175 y siguientes del mismo Código, esto es, se puede convalidar el vicio o puede sanearse. Además como se indicó en el considerando anterior, la inexistencia de recurso en relación con una resolución que no pone término al asunto, no conlleva lesión alguna a las garantías fundamentales de las partes, pues el asunto podrá ser replanteado en etapas posteriores y aún en casación en el caso de un fallo condenatorio. De manera que la norma impugnada no ocasiona violación alguna al debido proceso y por esa razón la acción debe rechazarse por el fondo también en cuanto a ese particular.” En síntesis, el control horizontal se deriva de la misma estructura de nuestro proceso penal. Salvo las limitaciones propias que se extraen de lo expuesto en los artículos 175 y siguientes del Código Procesal Penal (p. ej., que se trate de un vicio que ya está convalidado por cualquiera de las razones señaladas en el art. 177 [Nombre10].), las partes pueden replantear los cuestionamientos en etapas posteriores y el tribunal que corresponda, según la fase procesal, estará obligado a resolver. Aunado a lo ya expuesto, tenemos que la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha asumido pacíficamente que los órganos jurisdiccionales -el juez penal, el tribunal de juicio, los tribunales de apelación de sentencia penal, o inclusive ella misma- son competentes para examinar si una conducta es o no menos reprochable que otras, a efectos de determinar si un criterio de oportunidad ha sido otorgado correctamente. Por ejemplo, en la resolución Nº 2001-00737, de las 9:10 horas del 27 de julio de 2001, se indicó: “El tema medular sobre el que habrá de hacerse un juicio con miras a determinar si puede recurrirse al criterio que se comenta, es la reprochabilidad de la conducta concreta del “colaborador” en el hecho que se investiga o en el relacionado con él y su menor entidad al compararla con la de las restantes personas en cuya persecución se coopera. Yerra la defensa, entonces, al afirmar de manera genérica que el criterio de oportunidad es inaplicable a los coautores o partícipes del mismo delito que se investiga, pues la ley es clara al disponer lo contrario. En el presente caso, el Ministerio Público sostuvo la tesis –admitida por el a quo en el fallo de mérito- de que el testigo [Nombre24]. intervino en el hecho golpeando a un tercero al que dejó inconsciente (G.J.V.), pero al que no dio muerte; mientras que las demás personas atacaron a otros dos ofendidos hasta provocar su deceso. En esta tesitura, aunque se admitiese la interpretación del defensor (en el sentido de que [Nombre25]. intervino de modo activo, con dominio del hecho en los dos homicidios que materialmente ejecutaron otros sujetos), lo cierto es que nada impedía aplicar el criterio de oportunidad a su favor, pues la reprochabilidad de su conducta (que, a fin de cuentas, solo produjo una leve incapacidad en [Nombre26].) es mucho menor que la de las acciones que se atribuyen a los demás intervinientes en los eventos, quienes sí habrían procurado en forma directa la muerte de [Nombre27]. y [Nombre28].” . Algo similar sucede en la sentencia Nº 00795-2009, de las 14:35 horas del 16 de junio de 2009. En esta, la Sala Tercera concluyó, tanto que los hechos cometidos por el colaborador pueden ser distintos al hecho cuya persecución facilita, como que la menor reprochabilidad que corresponda a aquel es uno de los presupuestos esenciales que debe verificar el juez al aprobar la solicitud de aplicación del criterio de oportunidad: “El criterio de oportunidad basado en la cooperación que uno de los partícipes del delito suministre para perseguir a los demás (o a los de otra ilicitud más grave), constituye una forma de extinguir la acción penal respecto del colaborador, procede en casos de delincuencia organizada, criminalidad violenta (como el homicidio aquí investigado), delitos graves o de tramitación compleja y demanda otras dos condiciones esenciales: que la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita y que los informes que proporcione satisfagan las expectativas pretendidas. Desde luego, el cooperador puede ser un partícipe del mismo delito a perseguir (procesalmente: un coimputado) o autor de otro hecho punible menos grave. El procedimiento para aplicar el criterio de oportunidad en esta hipótesis comprende la autorización del superior jerárquico del fiscal (v. gr.: el fiscal adjunto, respecto del fiscal auxiliar), quien deberá solicitar al juez de la etapa intermedia la aprobación del criterio de oportunidad. Si el juez lo admite, tras constatar la concurrencia de los presupuestos esenciales (el tipo de criminalidad, la menor reprochabilidad de la conducta del colaborador y la autorización del fiscal competente del Ministerio Público), decretará la suspensión del ejercicio de la acción penal pública, la cual se mantendrá en ese estado hasta quince días después de la firmeza de la sentencia dictada contra los demás imputados (es decir: aquellos a los que se pretende sancionar con la ayuda del colaborador), momento en el cual deberá resolverse en definitiva si se extingue la acción penal… En este asunto, el defensor cuestiona el acuerdo del tribunal, que condenó a tres de los partícipes del homicidio, de negarse a evacuar el testimonio de la imputada “colaboradora” y, más bien, ordenar su detención y calificar de ilegal el convenio de cooperación suscrito. Acerca de este punto, debe recordarse que lo sucedido se debió a las actuaciones y omisiones del Ministerio Público, el cual se limitó a suscribir el convenio pero incumplió los demás trámites que procedían (gestionar la autorización del superior jerárquico y la aprobación del juez para que declarara suspendida la persecución penal). Desde esta perspectiva, no puede formularse reparo al acto del referido tribunal de juicio de rechazar el testimonio propuesto, pues lo cierto es que tal solicitud no pretendía otra cosa sino que se recibiera como testigo (aun fuese sin juramento) a una persona que, según constaba en el expediente, era más bien una imputada a quien se le practicó indagatoria, pero cuya situación jurídica no había sido definida a través de algún pronunciamiento jurisdiccional. Como se dijo, nunca llegó a decretarse la suspensión del ejercicio de la acción penal contra [Nombre29]. y, de hecho, el convenio no se había sometido al examen de un juez, de suerte que el tribunal de juicio era el primer órgano jurisdiccional que tenía contacto con el tema. A pesar de lo anterior, tampoco pueden avalarse todas las actuaciones del tribunal, en cuanto significaron declarar la ilegalidad del convenio, pues habría bastado con rechazar el testimonio señalando el incumplimiento del trámite legal previsto y, sobre todo, la inexistencia de aprobación jurisdiccional, de suerte que le competía al Ministerio Público corregir las falencias en que incurrió y procurar la suspensión del juicio oral mientras gestionaba la aprobación jerárquica y judicial del convenio, a fin de que el testimonio de la “colaboradora” fuese finalmente evacuado en el debate contra los demás partícipes del delito, o bien, en caso de que le fuesen negadas esas aprobaciones, proseguir con la persecución penal de la justiciable. No es tarea del tribunal de juicio declarar la ineficacia del convenio de colaboración suscrito por una persona que se le presenta como testigo sin juramento (o, para ser más precisos, un imputado o coimputado cuya persecución se encuentra suspendida) invocando con ese fin el contenido de las pruebas evacuadas antes de escuchar el relato que haría el deponente. Lo que sí puede hacer es negarse a evacuar el testimonio si, cual ocurrió aquí, no se cumplieron los trámites legales establecidos para aplicar el criterio de oportunidad. Por otra parte, es preciso destacar que todos los problemas suscitados en esta causa y en relación con la imputada, son de exclusiva responsabilidad del Ministerio Público…”. Finalmente, en la sentencia Nº 01712-2013, de las 14:21 horas del 22 de noviembre de 2013, el órgano de casación afirmó que dicho control también debía ser efectuado por el tribunal de apelación de sentencia penal […] En resumen, […] esta cámara concluye que el tribunal, al margen de la etapa en que el procedimiento se encuentre, está obligado a verificar que se cumplan todos los requisitos contemplados en el artículo 22 del Código Procesal Penal, incluyéndose por tanto, lo relacionado con el menor reproche que debe corresponder a la conducta del imputado colaborador cuya persecución penal se prescinde. Para que el juez logre apreciar este extremo, son intrascendentes las políticas de persecución penal diseñadas por el Ministerio Público, mismas que sí adquieren relevancia a efectos de establecer por ejemplo, los casos e imputados en relación con los cuales ese órgano solicita la aplicación de un determinado criterio, materia en la que ciertamente, tiene un margen considerable de libertad. […] El hecho de que el criterio de oportunidad haya sido acogido por un juez penal no es óbice para que el tema sea conocido por el tribunal de juicio, ya que en nuestro proceso penal las partes pueden protestar de forma reiterada los vicios que les causan un agravio, sean estos absolutos o relativos cuando no han sido convalidados” (el subrayado es del original).[...]X.- [...] Se declara sin lugar el reclamo. Tal y como se indicó en los primeros considerandos de esta resolución, a los cuales ha de estarse la recurrente, el término someter que se contempla en el tipo penal de la trata de personas con fines de extracción ilícita de órganos vigente al momento de los hechos, no así en el actual, no supone necesariamente una conducta donde el agente doblega la voluntad de otra, (como lo plantea la apelante, apoyándose en la normativa supranacional y doctrina referida a legislación de otros países). En Costa Rica el desplazamiento (acción típica) no demanda aquel componente (entiéndase, que se actúe en contra de la voluntad de la víctima, o encontrándose esa voluntad viciada), el cual de presentarse es, simple y llanamente, un agravante del tipo penal básico que fue aplicado al caso concreto. En cuanto al análisis que hace el a quo del verbo recibir, relacionándolo con el verbo someter, basta con reiterar que tratándose de este último término (someter), el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, contempla, como una de sus acepciones, el hacer que alguien reciba o soporte cierta acción, sin que se deba entender que necesariamente el agente deba doblegar la voluntad de quien recibe o soporta la acción. Esto tampoco se extrae de la partícula “las” que el tipo penal vincula con el verbo someter, pues de lo único que ésta da cuenta es del objeto sobre el que recaerá la acción y no de que ese sometimiento deba ser coactivo. Dicho en otras palabras, según el tipo penal vigente al momento de los hechos, la trata de personas se da, en lo que aquí interesa, con el propósito de que la persona desplazada (y no otra) sea sometida a la extracción ilícita de uno de sus órganos, sin ser indispensable que esa extracción, de llegar a materializarse, sea forzosa. En ese tanto, lo dicho por el tribunal de mérito en relación con el verbo recibir, además de innecesario, carece de toda esencialidad en lo decidido, contrario a lo que expone la defensa. Por otra parte, es falso que el tribunal, para explicar por qué los ofendidos se desplazaron, haya reemplazado la tesis de la vulnerabilidad económica (que no pudo acreditarse) por la de un ofrecimiento de dinero por parte de [[Nombre2]  ] que no fue acusada. Basta leer la sentencia para establecer cómo el a quo concluye categóricamente que en el delito de trata no se requiere que los agraviados fuesen desplazados contra su voluntad o encontrándose ésta viciada; descarta tener por demostrado que los ofendidos se encontrasen en condiciones de vulnerabilidad; reconoce pacíficamente que todos y cada uno de ellos estuvieron anuentes a que se les extrajera uno de sus riñones y, finalmente, establece que todos lo hicieron movidos por la remuneración económica que, a cambio, les fue prometida (situación esta que, contrario a lo que argumenta la apelante, se desprende con meridiana claridad de la acusación). Y es que el tribunal no tenía que acudir a argumentos extraordinarios para establecer la motivación por la cual los ofendidos realizaron los desplazamientos, no solo porque de la pieza requisitoria se desprende que lo hicieron por dinero (y esto quedó sobradamente probado); sino también porque: i) para efectos del tipo penal básico de la trata de personas vigente al momento de los hechos, no se requiere que el agente se aproveche de alguna situación de desventaja en que se encuentre la víctima, sea económica o de otra naturaleza; y ii) el fin ulterior del desplazamiento (entiéndase, la extracción ilícita de órganos), además de haber sido demostrado de manera contundente, fue contemplado por el Ministerio Público en la relación de hechos imputada. El error de la recurrente consiste (cabe indicar nuevamente) en entender que el tipo penal que invoca (el numeral 172 en su versión anterior) en su forma básica demanda que el desplazamiento se efectúe a través de medios que doblegan, anulan o vician la voluntad de la víctima, siendo que ello no es así. Por lo dicho, se rechaza el reclamo.[...]XV.- [...] El numeral 114 del Código Procesal Penal señala que la demanda “se debe plantear ante el Ministerio Público durante el procedimiento preparatorio, antes de que se formule el requerimiento fiscal o la querella, o conjuntamente con esta”. Como bien ha expuesto la doctrina más autorizada del país, el término “requerimiento” abarca la acusación y solicitud de apertura a juicio (art. 303 [Nombre10].), entendiéndose que “[…] el límite a la formulación de la acción civil lo fija la presentación del requerimiento fiscal ante el juez penal y no la fecha en que el fiscal habría elaborado la acusación  (así: Sala Tercera, voto 1266-2006 del 15-12-2006; Tribunal de Casación Penal de Goicoechea, voto 119-2008 del 17-2-2008). Se ha señalado además que lo que cuenta es cuando el requerimiento fiscal es recibido por el juez penal y no el traslado a la víctima establecido en los artículos 300-301 del [Nombre10]. (Sala Tercera, voto 1507-2008 del 17-12-2008)” [Llobet Rodríguez, Javier. Procesal Penal Comentado (Código Procesal Penal Comentado). San José: Editorial Jurídica Continental, 6° edición, 2017, pp. 263-264]. Se trata de un criterio que esta cámara comparte plenamente y que le lleva a estimar que la acción civil resarcitoria que formuló la citada Oficina de la Defensa Civil de la Víctima fue planteada en tiempo. La misma se presentó ante el Ministerio Público el día 19 de agosto de 2014 (cfr. razón de recibido, f. 6 del legajo de acción civil resarcitoria), lo mismo que el escrito donde se plantea el tema de las pretensiones (cfr. razón de recibido, f. 76 a 83 frente del legajo ya dicho), en tanto que el expediente, con la acusación y la solicitud de apertura a juicio, fue trasladado al juzgado penal el día 16 de septiembre de 2014 (f. 2244 del tomo VI). Esta cámara no desconoce que en la resolución N° [Telf2] dictada a las 8:35 horas del 3 de octubre de 2014 este mismo tribunal, aunque con otra integración, esbozó un criterio distinto. En concreto, argumentó que: “Como cuarta disconformidad se alude a la extemporaneidad de la acción civil porque, conforme a los numerales 114 y 308 del Código Procesal Penal, la demanda civil debe plantearse antes de que se formule la acusación o querella o conjuntamente con esta. Sin embargo, consideran que, por una interpretación contra legem que efectúa la doctrina y jurisprudencia nacionales, se ha entendido esa norma como el momento de trasladar la acusación al Juzgado Penal. Fue así cómo, en este asunto, se avaló la intervención de la parte actora civil, pese a que, originalmente el ofendido delegó la acción civil en el Ministerio Público (folio 10) pero, en folio 29, con su abogado, dijo que se constituiría en querellante y actor civil por medio de abogado particular. En folio 65 aparece la referencia que, el 21 de enero de 2011, se le informó que podía constituirse en querellante, pues se estaba formulando la acusación, ante lo que el ofendido contestó negativamente y que continuaba con la representación de la acción civil en la Fiscalía, por lo que la Oficina respectiva de esta instancia fue comunicada el 26 de enero (folio 3 del legajo de acción civil). Es decir, el ofendido primero autorizó a la Oficina de Defensa Civil de la Víctima a que actuara en su nombre, luego revocó esa decisión y, finalmente, revertió esa situación a la original, lo que generó que dicha entidad presentara fuera de tiempo su demanda. No hubo pronunciamiento de la contraparte. Lleva razón la parte recurrente. En este asunto, originalmente el ofendido delegó la acción civil en el Ministerio Público (folio 10) pero, en folio 29, el 21 de enero de 2010, con su abogado, dijo que se constituiría en querellante y actor civil por medio de abogado particular. Consta en folios 60 a 64 la acusación formulada, sin que se indique la fecha de ello y, el 21 de enero de 2011 (folio 65), de la Fiscalía, se comunicaron con el ofendido, indicándole esa situación y que podía constituirse en querellante, lo que no aceptó. La acción civil resarcitoria fue presentada, por la Oficina de Defensa Civil de la Víctima, en fecha 08 de febrero de 2011 (ver legajo respectivo, folio 3). El artículo 114 del Código Procesal Penal señala que la solicitud de constituirse como actor civil, que se manifiesta en un escrito con las formalidades de ley, debe hacerse antes de presentarse la acusación (u otro requerimiento de cierre de la etapa preparatoria) fiscal o querella, o conjuntamente con ésta. Es cierto que la norma no puede interpretarse en forma aislada y que, de haberse externado la voluntad del ofendido de constituirse como querellante, o de haber presentado la querella en los trece días siguientes a la comunicación de que ya la acusación estaba efectuada, junto con tal acusación privada podía presentar, también, la demanda civil, pues eso deriva de una interpretación sistemática de ese numeral con los artículos 306 y 307 del Código Procesal Penal. No obstante, en este caso ni el escrito de constitución se presentó antes de la acusación ni fue voluntad del ofendido el constituirse como acusador particular, lo que expresamente dijo y, por ello, no aportó la querella, junto con la cual hubiera podido entregar, válidamente, la acción civil resarcitoria. Por ello, no es posible extender, vía interpretativa, el plazo para aportar un escrito de constitución, dado que la ley establece plazos perentorios para ello (antes de la acusación si no hay querella y, de haberla, junto con ésta) y eso sería violentar el principio de legalidad procesal (artículo 1 del Código Procesal Penal. Por ello, lleva razón la parte recurrente y, ante eso, debe revocarse la sentencia impugnada, en cuanto acogió la acción civil resarcitoria y condenó en costas por ella para, en su lugar, rechazarla por extemporánea, debiendo la parte interesada acudir, si a bien lo tiene, a la vía ordinaria civil, en defensa de sus derechos. De igual forma, se debe resolver sin especial condena en ambas costas, por haber existido razón plausible para litigar dado que el ofendido sufrió un daño y se dirigió contra quien creyó responsable civil para resarcirlo, aunque, por una actitud propia (de estar cambiando su representación legal) finalmente lo hizo en forma extemporánea”. Se trata de un criterio que esta integración respeta pero no comparte, no sólo porque supone interpretar de forma restrictivamente un precepto que limita el ejercicio de un derecho conferido a los sujetos del proceso (en este caso, a las víctimas que pretenden constituirse en actores civiles), lo cual está vedado por el numeral 2 del mismo Código Procesal Penal, sino también porque es de todos conocido que la fecha en que se confecciona la acusación resulta incierta para la víctima, con lo cual supeditar la admisibilidad de la acción civil resarcitoria a lo anterior atenta contra el principio de seguridad jurídica. Así las cosas y siendo que, según la interpretación efectuada por esta cámara (que no es sino la esbozada por la doctrina y la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia) la acción civil resarcitoria no se planteó de forma extemporánea, se declara sin lugar el alegato.[...]XX.- [...] Por las razones y de la forma que se dirán, se declara con lugar el reclamo . El tribunal de mérito entiende que en este caso se configuró un único delito de trata de personas pues “el tipo penal establece como sujeto pasivo personas de cual sexo, sea el sujeto pasivo es plural, además de ser un delito de mera actividad con lo cual la finalidad trazada se va desarrollando a lo largo del tiempo, siendo cada víctima captada parte de esa finalidad de trata de personas, en este caso con fines de sometimiento a la extracción ilícita de órganos” (f. 5012 vuelto, la transcripción es literal). Examinados estos razonamientos, estima esta cámara que, en efecto, el órgano de instancia aplicó erróneamente la norma sustantiva. En primer término, sostiene que el tipo penal establece como sujeto pasivo un plural (“personas”), cuando si bien (y aunque no con la mejor técnica legislativa) del numeral 172 del Código Penal vigente para la época de los hechos, específicamente, en las circunstancias agravantes, se desprende que la víctima de este delito también puede ser una sola. Esto, unido a que los bienes jurídicos tutelados con la trata son personalísimos (de especial interés, la dignidad de la víctima, de la cual se ve despojada al ser cosificada o instrumentalizada, convirtiéndola en un medio para otros fines o propósitos), permite concluir que habría tantos delitos como agraviados existan, pues no es posible separar aquellos bienes jurídicos de su titular. Dice el tribunal que se está ante un delito de actividad, en el cual la finalidad perseguida (en este caso, la extracción ilícita de órganos), se puede ir desarrollando a lo largo del tiempo. Lo primero que hay que apuntar es que, con esta mención, pareciera que el a quo no está refiriéndose al delito de actividad como categoría dogmática, sino simple y sencillamente a que la trata de personas es una actividad que se puede prolongar en el tiempo. En todo caso, si bien es también plausible que, en atención al vínculo fenómenico -espacial y temporal-, así como al plan criminal, varios desplazamientos hechos a distintos centros médicos configuren una única acción en sentido jurídico y, en consecuencia, un único delito de trata de personas, es incuestionable que tratándose de cada víctima se adoptó una resolución autónoma, independiente, que se puede separar espacial y temporalmente de la adoptada en torno a los demás agraviados, de ahí que pueda afirmarse no sólo que hay tantos delitos como personas ofendidas, sino que estos delitos concursan materialmente. En resumen, habiéndose constatado la errónea aplicación de la ley sustantiva a los hechos demostrados, por unanimidad se anula parcialmente la sentencia impugnada, sólo en cuanto se calificaron éstos como constitutivos de un delito de trata de personas agravado en concurso ideal con un delito de peculado y en cuanto le impuso al imputado [[Nombre2]  ] el tanto de doce años de prisión, y al imputado [Nombre30]   ocho años de prisión.XXI.- [...] El fundamento de esta decisión de mayoría es el siguiente: A) Sobre la existencia de múltiples delitos de peculado. Sobre el tema de la trata de personas, ya se efectuó una amplia exposición que permite comprender por qué existen tantos delitos como ofendidos (trece, según el a quo) y por qué en este caso se está ante delitos que concursan materialmente. Ahora, también se aprecia que el tribunal de mérito estimó que existía un único delito de peculado atribuido en exclusiva a [Nombre [Nombre4]], cuando lo cierto es que tuvo por demostrado que éste recibió a cada uno de los potenciales donadores (catorce) en su consultorio ubicado en el hospital Calderón Guardia para iniciar el procedimiento preoperatorio, e incluso, en el caso de uno de ellos ([Nombre [Nombre31]]), le ordenó exámenes clínicos en ese mismo establecimiento. Tras la exposición de los hechos probados, en el punto número 21) y, a modo de síntesis, en la sentencia se indica: “21.) En el periodo comprendido entre septiembre del año 2009 y el 18 de junio del 2013 aproximadamente, el imputado [Nombre [Nombre4]], en su calidad de funcionario público de la Caja Costarricense del Seguro Social, propiamente como Jefe de Nefrología del Hospital Dr. Rafael Ángel Calderón Guardia, empleó en provecho propio los recursos de dicha institución, al recibir en el consultorio médico del Hospital Calderón Guardia a los ofendidos [Nombre [Nombre32]], [Nombre [Nombre33]], [Nombre [Nombre34]], [Nombre [Nombre31]], [Nombre [Nombre35]], [Nombre [Nombre36]], [Nombre [Nombre37]], [Nombre [Nombre38]], [Nombre [Nombre39]], [Nombre [Nombre40]], [Nombre [Nombre41]], [Nombre [Nombre42]], [Nombre [Nombre43]] y [Nombre [Nombre44]], para ofrecerles dinero a cambio de uno de sus riñones y realizar trámites preoperatorios para trasplantes renales a personas extranjeras, los que se llevaron a cabo en los Hospitales privados Clínica Bíblica y Hospital y Hotel La Católica” (cfr. sentencia impugnada; la transcripción es literal). De esta manera, lo que según el tribunal de mérito es un único delito de peculado atribuido a [[Nombre2]  ], en realidad son 14, 13 de los cuales concursan idealmente con los 13 delitos de trata de personas en su modalidad simple, según se explicó. El catorceavo delito de peculado sería el cometido en relación con [[Nombre45]  ], mismo que no concursa idealmente con la trata pues, según explicó el tribunal de juicio, tratándose de esta persona la extracción ilícita del órgano (como finalidad de la trata) era imposible. Finalmente, se tiene que el tribunal de instancia no condenó a [Nombre30]   por peculado pese a que se tuvo por demostrado que este imputado fue quien, en los tres casos que al él lo involucran ([Nombre [Nombre32]], [[Nombre46]  ] y [[Nombre47]  ]) remitió a las víctimas al consultorio de [[Nombre2]  ] en el hospital Calderón Guardia para iniciar el procedimiento preoperatorio (hechos probados números 2; 4.a.b; 5.a.b. y 6.a.b. y c.) y que él no sólo conocía perfectamente la profesión y el puesto de [[Nombre2]  ] (jefe del servicio de nefrología del citado hospital), sino que también sabía de su utilidad a los fines criminales propuestos (f.  4865 vuelto y siguientes; f. 5010 vuelto). Así las cosas, debió tenérsele también como coautor de dicho delito, por comunicabilidad de las circunstancias (art. 49 Código Penal), en los casos que en que él se vio involucrado. B) Sobre la posibilidad de recalificar los hechos con ocasión de un recurso del Ministerio Público. La fiscalía cuestionó la calificación jurídica atribuida por el tribunal de mérito a los hechos que se tuvieron por demostrados. Según se expuso en el motivo, los imputados ([Nombre [Nombre4]] y [Nombre48] ) no cometieron un delito de trata de personas sino varios, tantos como personas ofendidas hubiese. Si bien sus alegatos se relacionan únicamente con la aplicación del tipo penal de la trata de personas, esta cámara aprecia que el error cometido por el a quo al aplicar la ley sustantiva es más amplio. En razón de esto, y considerando que el examen integral de lo resuelto que contempla el numeral 459 del Código Procesal Penal no está previsto únicamente a favor del imputado, se dispuso rectificar el yerro en los términos antes dichos. No obstante, conviene analizar lo relativo a la dimensión y las consecuencias derivadas de la declaratoria con lugar de un recurso por el fondo del Ministerio Público planteado contra la sentencia dictada por el tribunal de juicio. Es evidente que este tema no ha sido pacífico en la jurisprudencia, siendo que a partir de varios pronunciamientos de la Sala Constitucional (sobre todo los votos Nº 1998-001208 de las 15:47 horas del 24/02/08; Nº 1998-007497 de las 15:39 horas del 21/10/98; y Nº 2002-002050 de las 14:49 horas del 27 de febrero de 2002) se le fijaron varias limitaciones a dicha impugnación a efectos de buscar alguna armonía o congruencia con la garantía prevista por el numeral 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, en términos claros se indicó que, al declararse con lugar el recurso de casación por el fondo del acusador penal, no podía condenarse directamente (en esa misma sede impugnaticia) a quien había sido absuelto en juicio, siendo que posteriormente, y como una declaración general de principio, se estableció que resultaba inconstitucional (y contrario a la citada garantía convencional) que en virtud de ese recurso fiscal se agravara la pena en sede de casación. Esto, entonces, llevó a criterios diversos en la jurisprudencia en cuanto a los dimensiones de la declaratoria con lugar de dicha impugnación sustantiva. Anterior a esos pronunciamientos constitucionales, simplemente se declaraba la existencia del error in iudicando y de una vez, en la misma sede impugnaticia, se enmendaba el vicio aplicando la norma penal correcta, lo que implicaba agravar la situación jurídica del encartado sin que al mismo se le reconociera la posibilidad de recurso en cuanto a esa nueva decisión. Ante esa disyuntiva, a partir de los pronunciamientos de la Sala Constitucional antes referidos, si al conocer del recurso por el fondo del ente acusador se llegaba a constatar una errónea aplicación de la ley de fondo, como una salida (primera solución) se optó por anular íntegramente el fallo de mérito como única forma de tutelar la citada garantía convencional, de modo que se disponía un juicio de reenvío donde, de manera originaria, se llevaba nuevamente al encartado a juicio. Tal solución tampoco estaba exenta de inconvenientes y disfuncionalidades, pues al final de cuentas terminaba afectando de manera notoria al ente acusador que recurrió, quien pese a que sólo estaba disconforme con la calificación jurídica, no así con la fijación del hecho probado, debía soportar la anulación de todo el fallo y la realización de un nuevo juicio (originario), lo cual generaba la incertidumbre en cuanto a su resultado, al poder verse afectada la prueba. No obstante, también se optó por una segunda solución, esto es, anular sólo lo relativo a la "calificación jurídica" y a la fijación del quantum de la pena, extremos en cuanto a los que se ordenaba el reenvío, manteniendo incólume el resto de la sentencia, esto es, la relación de hechos que se tuvo por demostrada. Es evidente que con esta segunda opción se vienen a irrespetar sutil, pero materialmente, los lineamientos trazados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional (de acatamiento obligatorio) en cuanto a la garantía penal de la doble instancia, que en realidad consiste en el derecho a que el fallo condenatorio penal sea revisado por un superior, que consagra la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su numeral 8.2.h ya citado. Así  ocurrió, por ejemplo, en el voto de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia Nº 2005-396 de las 9:50 horas del 13 de mayo de 2005, mediante el cual se resolvió y declaró con lugar un recurso por el fondo del Ministerio Público, pues claramente se indicó que, al constatarse un yerro in iudicando y en acatamiento del voto de la Sala Constitucional Nº 2050-02, se anuló parcialmente la sentencia, únicamente en cuanto a la "condena" dictada en contra de un coimputado como cómplice del delito de tráfico internacional de drogas, siendo que en realidad (según se verá) lo que se anuló fue lo relativo a la calificación jurídica, manteniendo en firme la relación de hechos que se tuvo por demostrada (en torno a la cual se indicó que existía un error de fondo al haber sido erróneamente calificada como una "complicidad"). En dicho pronunciamiento la Sala de Casación ordenó, en cuanto a ese extremo, el reenvío: "[...] Así las cosas, con base en las directrices incluidas en el voto de la Sala Constitucional N° 2050-02, de las 14:49 horas del 27 de febrero de 2002, se acoge el presente alegato de fondo, en virtud de lo cual se anula parcialmente el fallo de mérito, únicamente en cuanto se condenó al coimputado [Nombre49]. como cómplice en el delito de tráfico internacional de droga, ordenándose el reenvío a la oficina de origen para una nueva sustanciación conforme a Derecho. En lo demás, el fallo de instancia permanece incólume. Se aclara asimismo, que esta Sala no está prejuzgando en caso que aquí se conoce, pues la presente decisión en torno al recurso por el fondo del Ministerio Público se basó en el cuadro fáctico que se tuvo por demostrado en la sentencia aquí anulada. Lo anterior implica, entonces, que la situación jurídica del coimputado [Nombre50]. deberá ser definida de modo originario en el nuevo debate que habrá de realizarse  [...]". Conforme a lo anterior, del contenido de este fallo parece que la anulación ordenada abarcó en su integridad  la condena que se dictó en contra de este coimputado como cómplice en el tráfico de drogas (única manera de darle efectivo cumplimiento a la garantía de la doble instancia aludida). No obstante lo anterior, al pronunciarse en cuanto a una gestión planteada por el tribunal de juicio, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia indicó que el reenvío que se ordenó se refería sólo a la fijación del monto de la pena "[…] conforme a las reglas de la autoría y la participación ": "[...] en el presente caso, una vez revisada la resolución 2005-396 de las 9:50 horas del 13 de mayo de 2005 dictada por esta Cámara, se entiende con plena claridad, que la razón del reenvío al Tribunal de origen, es únicamente para sustanciar el extremo referente a la penalidad conforme a las reglas de la autoría y participación. Con respeto al principio de doble instancia y del derecho de recurrir que tiene el imputado, por haberse acogido un motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, es que esta Cámara se ve imposibilitada de modificar en forma definitiva la sentencia en sede de casación, requiriendo necesariamente, realizar el reenvío de la causa. No obstante, bajo ninguna interpretación, el fallo en cuestión permite la valoración probatoria de los hechos demostrados ni cualquier otro elemento distinto al punto por el cual se ordenó el reenvío del expediente [...]" (cfr. Sala Tercera, voto Nº 2007-906 de las 8:50 horas del 31 de agosto de 2007). Con este segundo pronunciamiento se llega a indicar y aclarar que el reenvío sólo abarcaba el monto de la pena, manteniéndose incólume el resto del fallo (incluso en cuanto a la calificación jurídica rectificada en sede de casación), esto es, en cuanto a los hechos que se tuvieron por probados. Esta segunda solución que se vino aplicando por parte de la jurisprudencia en casos como el presente, donde se declaraba con lugar un recurso por el fondo del Ministerio Público, implica una sutil afectación a los lineamientos trazados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional (de acatamiento obligatorio) en cuanto a la garantía penal de la doble instancia o derecho a que el fallo condenatorio penal sea revisado por un superior, que consagra la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, en citados votos Nº 7497-98 de las 15:39 horas del 21 de octubre de 1998; Nº 1208-98 de las 15:47 horas del 24 de febrero de 1998; Nº 2050-02 de las 14:49 horas del 27 de febrero de 2002; Nº 14.175-04 de las 9:27 horas del 22 de diciembre de 2004; y 1532-05 de las 14:50 horas del 15 de febrero de 2005, entre otros, en estricta aplicación de la garantía de la " doble instancia" o revisión del fallo condenatorio por un superior, la Sala Constitucional vino entendiendo que resultaba violatorio del derecho al recurso que garantiza el Pacto de San José, el que, en sede casación y con motivo de un recurso por el fondo del Ministerio Público (o del acusador penal en general), directamente se agrave la pena o, en general, la situación jurídica del encartado. A partir de este criterio de la jurisprudencia constitucional, se eliminó la práctica común que hasta ese entonces imperaba (a saber, que al constatar y declarar la existencia de un defecto o error de fondo en razón de un recurso del acusador, se procedía a enmendarlo y se ordenaba, de una vez en sede impugnaticia, la recalificación de los hechos probados y se imponía  -a partir de ello- una sanción más gravosa). No obstante el fin que se buscaba con aquella prohibición impuesta por la Sala Constitucional, la segunda alternativa por la que optó la jurisprudencia de la Sala Penal (anular sólo lo relativo a la calificación jurídica y la pena, manteniendo firme la sentencia de juicio en cuanto a los hechos que se tuvieron por probados, en relación a los cuales, al acoger el recurso por el fondo del acusador penal, ya había emitido una valoración jurídica de naturaleza sustantiva), de hecho no hizo más que agravar implícitamente la situación del acusado, pues el juez de reenvío ya quedaba condicionado por el criterio que externaba su superior. Así, en estos casos el tribunal de reenvío se limitaba a declarar formal y directamente lo que de hecho ya había resuelto y decidido el órgano de casación, todo lo cual venía a afectar la garantía de la doble instancia (derecho a un recurso amplio y desformalizado) comentada. Es por ello que, se insiste, antes de la creación del recurso de apelación de sentencia penal, y el correlativo rediseño de la casación como recurso que permite revisar lo decidido por el órgano de segunda instancia, en casos como éste la única forma que existía, a fin de darle contenido a dicha garantía, era disponer la nulidad integral de la sentencia, aunque  -se insiste en ello-  tal solución no estaba exenta de problemas y disfuncionalidades. No obstante lo anterior, toda esta cuestión que se ha venido analizando ha sufrido una modificación sensible y esencial con la promulgación de la Ley Nº 8837 que crea el recurso de apelación de sentencia en materia penal, la cual entra en vigencia a partir del 09 de diciembre de 2011, pues a partir de entonces se contempla la posibilidad de que la resolución dictada por el Tribunal de Apelación (segunda instancia) pueda ser revisada a través del recurso de casación por la Sala Penal (cfr. artículo 467 del Código Procesal Penal), al cual  ?incluso?  se le atribuyó la finalidad de garantizar el examen integral del juicio y la sentencia dictada en dicha etapa procesal: "Artículo 473.- Resolución y efectos extensivos. Si la Sala de Casación estima procedente el recurso por violación de ley procesal, anulará, total o parcialmente, la resolución impugnada y ordenará la reposición del procedimiento y resolución del tribunal de apelación de la sentencia. Cuando la anulación sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo procedimiento o resolución. En los demás casos, la Sala, al acoger el recurso, enmendará el vicio y resolverá el asunto de acuerdo con la ley aplicable. Cuando lo estime pertinente, para tutelar el derecho del imputado a un recurso que implique el examen integral del juicio y la sentencia, la Sala podrá disponer la anulación del debate, las resoluciones que de él dependan y se ordenará su reposición mediante reenvío al tribunal de juicio [...]". A partir del segundo párrafo de esta disposición se comprende que "en los demás casos", esto es, en aquellos supuestos en los que se formule un recurso, no por violación a la ley procesal (hipótesis del primer párrafo) sino más bien sustancial, la Sala de Casación resolverá conforme a la ley aplicable. Asimismo, y conforme se establece en el párrafo tercero, el legislador le otorgó una gran amplitud a dicho recurso, a tal punto que le otorga competencia a la Sala Tercera para que, si ese fuera el caso, hasta pueda anular el debate y las resoluciones que de él dependan, todo con el objetivo de tutelar el derecho del imputado a un recurso que implique el examen integral del juicio y de la sentencia del tribunal de juicio. Este párrafo tercero ni siquiera aparece en el proyecto final que envió la Corte Suprema de Justicia al Congreso, siendo el propio legislador quien decidió incorporarlo a la nueva normativa. Lo anterior significa que contra la resolución que llegue a dictar el Tribunal de Apelación todavía existe la opción, sobre todo para el imputado, de una revisión amplia e integral del debate y de la sentencia de juicio, lo que implica, a fortiori , que con mucha más razón debe posibilitársele la revisión del pronunciamiento del Tribunal de Apelación. Dentro de ese orden de ideas, entonces, cambian por completo las condiciones y el contexto jurídico procesal dentro del cual surgieron los pronunciamientos de la Sala Constitucional antes citados y comentados, pues al contarse ahora con la casación, es decir, un recurso previsto contra la resolución de fondo del Tribunal de Apelación de Sentencia, ningún menoscabo se le generaría al imputado al acogerse un reclamo sustantivo del Ministerio Público (a partir de lo cual se agrave su situación jurídica), pues contra tal pronunciamiento puede formular un recurso de casación, permitiendo que la Sala Penal estudio y verifique si en dicha decisión medió o no algún error jurídico. Además, atendiendo a los principios de celeridad y de justicia pronta y cumplida, no se justificaría en este caso disponer la nulidad integral de la sentencia y del juicio, sobre todo cuando ninguna de las partes ha cuestionado la fijación del hecho probado, lo que asimismo implicaría una revictimización de la parte ofendida, a quien habría que someter nuevamente al juicio, y una afectación a los derechos del recurrente (acusador), pues le obligaría a ir nuevamente a un juicio originario. De igual modo, no tendría sentido que, al declarar con lugar el recurso por el fondo de la fiscalía, donde sólo se reclama que la relación de hechos probados ha sido erróneamente calificada por el tribunal de juicio, este órgano de apelación proceda a mantener ese cuadro fáctico y anule sólo lo relativo a la calificación jurídica, pues con ello ya se estaría agravando (de hecho) la situación jurídica del encartado, condicionando de esa manera el resultado del juicio de reenvío, donde obviamente al tribunal de juicio no quedaría más opción que enmendar dicho yerro en los términos que le indica su superior jerárquico. No obstante ello, este órgano de apelación (por voto de mayoría en cuanto a este aspecto) ha optado por esta solución (que supra se ha identificado como “segunda”) debido a que es la que ha venido aplicando la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto ha interpretado que quebranta el derecho de defensa, mas no el de doble instancia, que el Tribunal de Apelación de Sentencia, al acoger un recurso de apelación (por el fondo) del ente fiscal, aumente la pena inicialmente impuesta al encartado, debiendo entonces ordenar, en salvaguarda del derecho de defensa (posibilidad de discutir la pena) el juicio de reenvío para sustanciación de la pena. Así se pronunció en la siguiente resolución: “[…] Con vista en estas valoraciones, es que procede determinar si es admisible por la legislación procesal penal, que el Tribunal de Apelación de Sentencia, al resolver un recurso de apelación del Ministerio Público, aumente la pena impuesta por el Tribunal de Juicio, sin ordenar el reenvío. En primer término, debe señalarse que, a criterio de esta Cámara, ello no atenta contra el derecho a la segunda instancia del acusado. Ciertamente, el artículo 465 parece permitir a ese cuerpo colegiado que conozca lo peticionado en apelación y que, cuando legalmente proceda, resuelva en su sede algunas situaciones, sin la necesidad de ordenar el juicio de reenvío: “…Si el tribunal de apelación estima procedente el recurso, anulará total o parcialmente la resolución impugnada y ordenará la reposición del juicio o de la resolución. Cuando la anulación sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio o resolución. En los demás casos, enmendará el vicio y resolverá el asunto de acuerdo con la ley aplicable...”. ello no es una limitación al derecho a la doble instancia del artículo 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos, que como es conocido indica “2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:… h.) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior…”, pues, el hecho de que las resoluciones que emite el Tribunal de Apelación, sean recurribles solo en sede de casación, no es, per se, una restricción, para quien las impugna, pues como se explicará, el recurso de casación es un recurso formal, extraordinario y, aunque no permite la posibilidad de una revisión ni valoración integral del fallo, ello no implica que la resolución de la sede de Apelación, no pueda ser cuestionada en casación, si se presentan los supuestos del artículo 468 citado. Sin embargo, a criterio de esta Cámara, el aumentar la pena por el Tribunal de Apelación, sí atenta contra el derecho del acusado a discutir en el debate la imposición de la sanción. Si bien, como se indicará, el artículo 465 permite la recalificación de los hechos, cuando el cuestionamiento es contra la norma de fondo aplicada, ejercer por dicho Tribunal esta facultad al tiempo que aumenta la sanción, tiene una limitante, sea, el derecho de defensa, pues el acusado no contaría con un contradictorio donde exponer sus argumentos al respecto de la posible pena a imponer. Así lo ha señalado esta Cámara, en la resolución N° 781-14, de las 11:34 horas, del 21 de mayo de 2014: “…Ahora bien, lo que no comparte la Sala es la decisión del Ad quem de fijar de una vez en esa sede la pena de un año de prisión para cada uno de los imputados y la concesión del beneficio de ejecución condicional de la sanción, con base en la nueva calificación jurídica de robo simple con violencia sobre las personas (artículo 212 inciso 3, del CPP). Sobre este extremo, el razonamiento de fondo de la sentencia de segunda instancia no brinda justificación alguna del por qué también se debe establecer la pena de prisión y negarle a las partes su derecho a discutir el punto ante el a quo mediante el reenvío de la causa. En el caso particular, el Tribunal de Apelación se decantó por imponerles la sanción punitiva a los imputados que fueron absueltos por el tribunal de juicio -quien calificó erróneamente los hechos tenidos por demostrados y los declaró prescritos-, sin que existiera de previo el reclamo de un defecto procesal relacionado con la fijación de la pena. Lo anterior implica que el Ad quem agravó la situación particular de ambos cojusticiables sin contar siquiera con elementos de discusión relacionados con la imposición de la sanción, precisamente porque no les fijaron pena alguna por la absolutoria dictada a favor de ambos acusados. Lo anterior significa que el Órgano de Alzada no se encontraba legitimado para fijar directamente la pena sino que lo procedente era ordenar el reenvío para que las partes discutieran de manera amplia e integral el quantum sancionatorio correspondiente a determinarse por el a quo, conforme a la nueva calificación jurídica acordada. De esta forma, las partes cuentan no solo con la posibilidad de referirse a la pena por imponer sino también, la de impugnar ante el Superior si la sanción impuesta se ajusta o no a los parámetros establecidos en el artículo 71 del Código Penal…”. Comprende esta Sala que el Tribunal de Apelación, en aras de procurar una justicia pronta y cumplida, no ordenó el reenvío en esta causa, más (sic) ese principio procesal no puede ser antepuesto ante el derecho del imputado a ejercer su defensa, con todas las garantías de ley, máxime que se enfrenta a un gravamen evidente, como lo es el aumento de la sanción. Por ello, se declara con lugar el recurso de casación. Se anula el fallo del Tribunal de Apelación de Sentencia únicamente en lo relativo a la sanción de cinco años impuesta, quedando incólume en lo demás. Se ordena el reenvío de la causa, únicamente para la sustanciación de la pena […]” (cfr. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto N° [Telf3] de las 09:44 horas del 12 de setiembre de 2014; el subrayado y la negrita son suplidos, no aparecen en el original). En resumen, este tribunal de apelación emite la siguiente decisión: (A).- Se declara con lugar el primer motivo del recurso de apelación que formula la representante del Ministerio Público. (B).- Se anula parcialmente la sentencia impugnada, sólo en cuanto se calificaron los hechos demostrados como constitutivos de un delito de trata de personas agravado en concurso ideal con un delito de peculado, y se impuso a [Nombre [Nombre4]], por ambos delitos, el tanto de doce años de prisión, y al imputado [Nombre30]  , por el primero de ellos, el tanto de ocho años de prisión. (C).- Por mayoría (jueces [Nombre11]  y [Nombre51] ), en esta misma sede se recalifican los hechos probados objeto de condena, a trece delitos de peculado y trata de personas en su modalidad simple, más un delito de peculado, donde en los primeros trece casos media un concurso ideal entre un peculado y una trata de personas simple (esto por lo indicado en el

de esta resolución, al cual deben remitirse los recurrentes) cometidos así: los de trata y peculado (en concurso ideal) en perjuicio de [CED2  ]; [CED3  ]; [Nombre [Nombre34]]; [Nombre [Nombre31]]; [CED4  ]; [Nombre [Nombre36]]; [Nombre [Nombre37]], [Nombre [Nombre38]]; [Nombre [Nombre39]]; [CED5  ]; [CED6  ]; [CED7  ] y [CED8  ] y los deberes de la función pública. El peculado adicional, en perjuicio de los deberes de la función pública. En cuanto a los concursos, en los primeros trece casos cada delito de trata de personas simple concursa idealmente con un delito de peculado; y todos estos trece dúos, a su vez, concursan materialmente entre sí y con el catorceavo delito de peculado que se citó antes (mismo que corresponde al hecho demostrado que se identificó con el número 19.b y que se relaciona con la atención que prestó [Nombre [Nombre4]] a [Nombre [Nombre43]] en el hospital Calderón Guardia). De estos delitos, los suscitados en relación con [Nombre [Nombre32]], [Nombre [Nombre33]] y [Nombre [Nombre34]], fueron cometidos, en carácter de coautores, por [Nombre [Nombre4]] y [Nombre30]  ; en tanto que los demás únicamente por el imputado [Nombre [Nombre4]]. Se ordena el reenvío de la causa al tribunal de mérito para que, con una nueva integración, proceda a fijar la sanción que corresponda, considerando la recalificación antes hecha. En cuanto a esta recalificación, la jueza [Nombre52]  salva el voto y ordena el reenvío al tribunal sentenciador para que se pronuncie tanto sobre la calificación jurídica como sobre el quantum de la pena a imponer. (D).- Por innecesario, se omite pronunciamiento sobre el último motivo del recurso formulado por la representante del Ministerio Público."