Resolución 00018-2021

En fecha 23 de febrero del 2017, se interpone el presente proceso de conocimiento que tiene como pretensiones las que se transcriben literalmente a continuación, las cuales fueron ampliadas y ajustadas en la audiencia preliminar: "1.-En razón de lo expuesto solicitamos que se declare con lugar la demanda, se decrete que el Estado costarricense al prohibir la fecundación In Vitro mediante sentencia 2306-2000 de Sala Constitucional incurrió en responsabilidad administrativa derivada de los artículos 9, 11, 28, 33, 41, 49 156 Constitucionales, en relación con los artículos 190 a 197 de la LGAP y 1045 y 1048 del Código Civil, al hacer nugatorio para los actores los derechos humanos y fundamentales de fundar una familia, autodeterminación reproductiva, dignidad, derecho a la salud y a la salud reproductiva, derechos previstos en los artículos 5, 7, 11, 17 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y en variedad de instrumentos internacionales así como el derecho a la salud reproductiva y el derecho de acceder a las técnicas científicas y médicas provocando una lesión en el patrimonio material e inmaterial de los actores, ordenándose el pago de una indemnización compensatoria en concepto de daño material e inmaterial (daño moral objetivo y subjetivo) y por afectación al proyecto de vida.

Se declare que la CCSS omitió poner a disposición y brindar el servicio público de salud de la FIV en beneficio de los actores y se le ordenará a la Caja Costarricense del Seguro Social brindar y practicar en forma inmediata la técnica de la FIV a los actores si ello fuere su decisión, y si ello fuere medicamente posible y aconsejable. Si la CCSS no pudiere brindarlo directamente se le ordenara brindarlo a su costo en algún instituto o clínica privada nacional o extranjero todo a elección y determinación de los actores.

Se solicita el reconocimiento de un Daño Material a pagar en forma solidaria entre la CCSS y el Estado, daño consistente en los gastos en que se ha tenido que incurrir la pareja para atender por cuenta propia el problema de infertilidad (atenciones, consultas y tratamientos

médicos, especificaciones, exámenes, medicamentos, etc), operaciones y tratamientos médicos, gastos de viaje al exterior, gastos por intentos FIV, necesarios para poder someterse a la técnica de la FIV. Se estima en forma presuntiva este monto en la suma de veinte millones de colones por gastos médicos, tiempo invertido en tratamientos, y gastos de viajes y tiempo invertido en gestiones relacionadas con la FIV. El monto que en definitiva se conceda por este rubro devengará intereses de ley contados desde la fecha en que se produjo el gasto. En relación con los gastos de viaje relacionados con alimentación, traslados, alimentación con motivo de tratamientos médicos, y para el caso de duda solicitamos que supletoriamente se aplique la tabla de viáticos de la Contraloría General de la República.

Se reconocerá que operó una afectación al proyecto de vida de la pareja y se indemnizará por ello en la suma de diez millones de colones a pagar en forma solidaria entre el Estado y la CCSS.

Se recocerá que operó un daño moral subjetivo provocado por la afectación al fuero interno, a los sentimientos, autoestima, y estado de ánimo, sentimientos de frustración, ansiedad, incertidumbre, angustia, es decir por la afectación a su alma y a su subjetividad, fines de vida, todo derivado de la imposibilidad de ejercer libre y autónomamente sus derechos a fundar una familia, a decidir tener hijos, a decidir ejercer en condiciones de igualdad y no discriminación sus derechos reproductivos. Se estima este rubro en la suma de veinte millones de colones.

Se condenará al pago de las costas procesales y personales de esta acción y de los intereses de ley que correspondan, contados en cuanto al daño material desde la fecha en que se irrogó el gasto". En audiencia preliminar se aclararon las pretensiones en el siguiente sentido. Se unifica la pretensión 4 y 5 las cuales refieren a un mismo concepto de daño moral subjetivo, el cual se estima en la suma de ¢20.000.000. La estimación en cuanto al daño material se hace en forma abstracta con la indicación de que se será en ejecución de sentencia en donde se especificarán los montos. (Ver minuta y registro de la audiencia preliminar en imágenes 728 - 730 y 34-35 del expediente digital).-

Otorgado el traslado de ley, tanto la representación del Estado como la de la Caja Costarricense de Seguro Social contestaron negativamente la demanda e interpusieron la excepción de falta de derecho. El Estado alegó además la prescripción y la representación de la Caja Costarricense de Seguro Social aduce la falta de legitimación pasiva. (Ver imágenes 86-129 del expediente electrónico).-

La audiencia preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo, fue celebrada en fecha 7 de diciembre del 2017. Se ajustaron las pretensiones en los términos del resultando primero, se determinaron los hechos controvertidos y se admite la prueba documental y testimonial. (Registro de la audiencia preliminar en formato digital y minuta visible en imágenes 728-730 del expediente judicial digital).

La parte actora y la representación de la Caja Costarricense de Seguro Social, celebraron transacción del presente proceso, la cual es avalada por este Tribunal, mediante la resolución número 54-I-2020, de las catorce horas y treinta y cinco minutos del seis de mayo del año dos mil veinte, por lo que el proceso únicamente continuo en contra del Estado. (Ver folios 958-964 del expediente judicial digital).

La audiencia de juicio oral y público fue celebrada el día 18 de febrero del 2021, en la que se evacuó la prueba admitida a los autos y se rindieron las conclusiones de forma oral. El expediente fue declarado como de trámite muy complejo de conformidad con lo que establece el numeral 111 del CPCA y 47 de su reglamento. (Ver imágenes 1042-1044 del expediente judicial digital).

Se dicta esta sentencia dentro del plazo de ley, por unanimidad y previa deliberación de las integrantes del Tribunal, sin que se observen causales capaces de invalidar lo actuado.-

Redacta la Jueza Gómez Chacón , con el voto afirmativo de los juzgadores Miranda Alvarado y Mejías Rodríguez.

Sobre la prueba para mejor resolver: En fecha 16 de febrero del 2021, la parte actora ofrece como prueba para mejor resolver, constituida por documentos médicos de las partes accionantes y certificaciones de matrimonio actualizadas, sobre dicha prueba se ofreció la audiencia respectiva a la representación del Estado. Una vez analizada la documentación aportada, arriba esta Cámara a la conclusión que dicha prueba debe ser admitida, esto, por cuanto, se valora que la misma resulta complementaria a la ya presentada en los autos. Así las cosas, se admite la prueba ofrecida con carácter para mejor proveer.

De los hechos probados.- De importancia para la resolución de este asunto, se tiene como debidamente acreditado lo siguiente:

El señor [Nombre 002] y la señora [Nombre 001], constituyen un matrimonio desde el año 2003. (Ver imagen 1037 del expediente judicial digital);

Los actores no forman parte de los accionantes ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 28 de noviembre del 2012, dictada en el caso [Nombre 005] y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica. (hecho no controvertido);

Que según certificación emitida el 06 de febrero del 2017, por el Dr. Peréz Young, se indica que sus pacientes [Nombre 001] y [Nombre 002] presentan un cuadro de infertilidad por factor masculino: oligospermia severa, motivo por el cual requirieron de la técnica de fecundación in vitro llevada a cabo en Panamá en el mes de enero del 2011. (Imagen 40 del expediente judicial);

En fecha 7 y 10 de enero del 2011, se emitieron recibos de dinero del Centro Fecundar- Panamá, por el monto de dos mil ochocientos dólares, por concepto de Fecundación in vitro en Panamá, trescientos cinco dólares y doscientos veintiocho dólares, por consulta médica, todos a nombre de [Nombre 001]. (Imagen 45 del expediente judicial);

Que los accionantes fueron sometidos a una serie de exámenes de laboratorio clínicos, propios de su tratamiento médico. (Imágenes 47-51 del expediente judicial);

En fecha 18 de octubre del 2010 y 2 de enero del 2011, se emitieron recibos de dinero de parte del Dr. Ariel Pérez Young, por los montos de ciento veinte y cien dólares por concepto de consultas médicas a nombre [Nombre 001]. (Imágenes 46 del expediente judicial);

El 12 de noviembre del 2010, se emitió comprobante de reservación a nombre de [Nombre 001], por lo días del 11 al 19 de enero del 2011, en el hotel Plaza Paitillla Inn, en Panamá, así como los respectivos recibos de dinero por concepto de pago de hospedaje por el monto de dos mil dólares. (Imágenes 54-56 del expediente judicial);

Mediante certificado médico emitido el 17 de marzo del 2011, se hace constar por parte del médico Ariel López Young que [Nombre 001] y [Nombre 002], estuvieron en tratamiento médico los días del 1 al 20 de enero del 2011. (Imagen 57 del expediente judicial);

En fecha 8 de mayo del 2014, se emitió recibo de dinero por parte GNC Live Well, a nombre de [Nombre 001], por la suma de ciento sesenta y un mil doscientos setenta y siete  colones por concepto de distintos productos, de acuerdo a la receta emitida el día 8 de mayo del 2015, por el Dr. Ariel Peréz Young. (Ver imagen 41 y 42 del expediente judicial digital);

En el expediente médico del centro Fecundar Costa Rica de la paciente [Nombre 001], se indica lo siguiente: 18/06/2006: Tras dos años de infertilidad grado 1, acude paciente femenino de 25 años y masculino de 32 años. Moco importante, se toma PAP, IDX: Pco, Plan Histerosalpingografía, Espermograma, perfil hormonal. 8/9/2008: No se realizó estudios, perfil hormonal, Histerosalpingografía, Espermograma, ciclotab a partir de los días 2 y 3 de la regla. Cita de control de quiste, y valorar IU. 24/07-2009: SPZ 2 millones, Plan:

IVF,

Metformina 850/día. 18/10/10: Plan

IVF, enero 2011,

Se suspende MFT,

Hacer Spinning. 17/03/2011: Ovarios limpios, Plan: Glisolin XR, nuevo intento de IVF. 8/5/2014: Paciente de 33 años, #1 IVF Fallido en 2011, débil glucosa. Uso dosis Ampollas por días por 11 días. óvulo de calidad comprendida. Útero RVF+US-PCO. TAKA IIII. Plan

Antimullerana, Eniace, GNC Mujer, Insulina en ayunas. IVF $3500. (Imágenes 57-69 del expediente judicial); 11).  La señora [Nombre 001], se le reprochó una posible sanción por parte de la Oficina de Recursos Humanos del Proyecto Hidroeléctrico el Diquis por haber salido del país del cinco de enero al 20 de enero del 2011, estando en período de incapacidad. (Imágenes 70-78 del expediente judicial);

Mediante ficha médica del 5 de febrero del 2021, del Dr. Ariel Pérez /Msc. Vanessa Zúñiga del Centro Fecundar Costa Rica a nombre de la paciente [Nombre 001], se señaló: Femenina 39 años, Masculino 47 años. Acude a retomar tratamiento, última consulta en noviembre 2018. Tiene antecedente de 1 IVF en Panamá en el 2011, el cual fue fallido, se realizo FIV por factor masculino y disfunción ovulatoria (PCO). Desde el 2014 se les enviaron trombofilias y exámenes inmunológicos, sin embargo no se los han realizado. -Peso 82 kg -Talla 1,56, IMC 33,7, PA 125/86 -Fc 90 Ipm. Us hoy: Útero normal en AVF sin focalizaciones Ovario derecho 2 folículos pre antrales. Ovario izquierdo 5 folículos pre antrales. P/1. Acido fólico 5 mg.

Hormonales.

Trombofilias.

Exámenes inmunológicos Lab SJ.

CB en Enlace (se envían serologías a ambos).

SPZ con DFI.

Cita, con resultados, entre el día 5 al 10 de la regla de 2 meses antes del mes en que desean realizar el IVF

Nuevo intento de IVF. (Imágenes 1020-1030 del expediente judicial).-

De los hechos no probados.- De importancia para la resolución de este asunto, se tiene como no acreditado lo siguiente:

Que para el año 2015, la técnica de fecundación in vitro no fuera prestada a nivel privado en el país.

Que la sentencia 2306-2000, emitida por la Sala Constitucional, sea el hecho generador que impide a los actores en el año 2011, el realizar la fecundación in vitro a clínicas o centros de salud particulares o bien, que sea el hecho generador que impide a los actores el ejercicio de su derecho a formar una familia, su derecho a la privacidad e intimidad en el ámbito familiar y su derecho a decidir ser padres biológicos.

Sobre los argumentos de los accionantes: La demanda pretende el pago de daños y perjuicios causados y desencadenados por la prohibición de la FIV (Fecundación invitro) por parte de la Sala Constitucional en perjuicio de los actores. En ese sentido, expone como argumentos de hecho los siguientes: Indica que ambos actores constituyen un matrimonio y son asegurados al régimen de la Caja Costarricense del Seguro Social. Expone que en el mes de marzo del año 2000 mediante voto 2306-2000 la Sala Constitucional declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo 24029 y prohibió la técnica de la Fecundación In Vitro en Costa Rica, restricción que se mantuvo vigente hasta el año 2016. Adicionalmente y por virtud de tal prohibición decretada por la Sala Constitucional, la CCSS no brindaba ni brinda aún el servicio de aplicación de la técnica de la FIV a sus asegurados, entre ellos los aquí actores, lo que les obligaba a recurrir al médico particular. Como matrimonio, el proyecto de vida personal e íntimo de cada uno y de ambos, consistía en formar una familia y tener hijos biológicos. Este proyecto era de interés y tenía repercusión en la familia extendida (abuelos, padres, hermanos, primos, tíos, sobrinos etc). Los actores como matrimonio tuvieron problemas de infertilidad. Fueron diagnosticados por el Dr. Ariel Pérez Young, especialista en medicina reproductiva, como necesitados de la técnica FIV y viajaron a Panamá en enero del 2011 a practicarse la misma. No obstante, el resultado fue negativo pues no se pudo concebir. Producto de ese viaje se le abrió a la actora un proceso disciplinario por supuestamente salir del país estando incapacitada lo que le obligo a dar explicaciones a su patrono sobre aspectos de intimidad de la pareja. Los actores recurren a la medicina privada no por ser solventes (son empleados públicos) sino porque la CCSS no brindaba el servicio FIV. Desde diciembre del año 2012, la Corte Interamericana había ordenado al Estado Costarricense, incluyendo expresamente a la CCSS, poner a disposición la técnica FIV y a brindar el servicio. No obstante, los actores no pudieron recurrir a la técnica en Costa Rica ni la CCSS se las ofreció. Entre enero del año 2013 y febrero del año 2016, la CCSS se negó a brindar el servicio FIV alegando que se requería de una ley con lo cual los actores tampoco pudieron recurrir a la CCSS para que se les practicara la FIV. La imposibilidad de poder practicarse la FIV en Costa Rica les ha deparado y provocado a los actores un daño moral (subjetivo) y un daño material. Al igual que otras parejas que han sufrido lo mismo, han resultado afectados anímicamente en su fuero interno dado que se han generado sentimientos de dolor, angustia, desesperación, temor, congoja, todo con motivo de la imposibilidad de acudir a esta técnica y por estar la misma desvalorada institucionalmente, todo lo cual ha provocado un inmenso dolor espiritual y una afectación a la familia, daño que no es instantáneo sino que se ha mantenido y perpetuado por muchos años y aún se mantiene. La prohibición decretada por la Sala Constitucional en su voto 2306-2000, ha significado para los actores una violación a sus derechos humanos reconocidos, a saber, el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a fundar una familia, el derecho a la salud y a la salud sexual reproductiva, el derecho a la integridad, a la libertad, autonomía y autodeterminación personal, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico, y el principio de no discriminación, derechos humanos contemplados, previstos e inserto en los artículos 5.1, 7, 11.2, 17.2 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos en relación con los artículos 21, 28, 33, 51, 73 y 74 Constitucionales. Producto de la prohibición decretada por Sala Constitucional se les privó a los actores de un tiempo vital de convivencia y de existencia familiar toda vez que bien pudieron haber tenido hijos antes y bien pudieron haber tenido más hijos, si la técnica se hubiese podido haber practicado en Costa Rica y si hubiese sido brindada por la CCSS. Producto de la prohibición decretada por la Sala Constitucional, el Estado no le brindó a los demandantes servicios médicos para superar su estado de infertilidad, ni se puso a su disposición la técnica de la FIV, afectando y lesionando su derecho general a la salud, y específicamente el derecho a la salud sexual y reproductiva, así como impidiendo el derecho al acceso a los avances médicos y científicos para superar discapacidades. Mediante sentencia del 28 de noviembre del año 2012, notificada a las partes el día 20 de diciembre del año 2012, la Honorable Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso [Nombre 005] contra Costa Rica, tramitado en esa jurisdicción bajo expediente número 12.361, declara la responsabilidad internacional del Estado Costarricense por la prohibición de la FIV constatando una violación a derechos humanos de las víctimas demandantes, incluida una violación al derecho a  la salud reproductiva y al derecho al uso y acceso a técnicas médico científicas, y obligando al Estado Costarricense a una reparación para las personas apersonadas en ese proceso. La "ratio decidendi" de esa sentencia ampara, cubre y protege a los actores en sus derechos también conculcados. Tal sentencia es vinculante, obligatoria, ejecutiva y ejecutoria conforme al artículo 27 del Convenio de sede firmado entre Costa Rica y la Corte Interamericana, el cual establece que: "Las resoluciones de la Corte y, en su caso, de su Presidente, una vez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales correspondientes de la República tendrán la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por los Tribunales costarricenses". En esta sentencia se estableció que la CCSS debe poner a disposición el servicio FIV. A pesar de que a la CCSS se le comunicó tal resolución esta ha sido omisa y renuente a poner el servicio a disposición de las parejas infértiles y entre ellos para la pareja actora. Esta resolución de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos fue para los actores una nueva ilusión para lograr su proyecto de vida de ser padres, ya que ahora podían contar con la ayuda de la CCSS y sin el gran obstáculo de tener que buscar más financiamiento, ni salir del país. Sin embargo, al ser omisa la CCSS y el Estado en atender el fallo de la Corte Interamericana se fue atrasando cada vez más las posibilidades de la actora de ser madre utilizando sus propios óvulos. Entre enero del año 2013 y el mes de enero del 2016 el Estado costarricense, incluida la CCSS, opuso resistencia y fue renuente en la aplicación de la FIV lo que motivo a la Corte Interamericana a dictar el 26 de febrero del 2016 una resolución de cumplimiento. No obstante, a la fecha de interposición de esa demanda, la CCSS aún no brinda el servicio. En sus argumentos de derecho expone que la Administración Pública, se encuentra regida con motivo de sus actos, actuaciones y omisiones, por el instituto de la responsabilidad objetiva, principio que se extrae y encuentra inserto en el texto y doctrina de los artículos 9 y 11, 33 y 41 Constitucionales vistos en relación, especialmente con los artículos 190 a 197 de la Ley General de la Administración Pública y 1048 del Código Civil. Indica que la Administración Pública costarricense es entonces plena y plenariamente responsable de todos los daños y perjuicios que han sido ocasionado a los actores, en razón de su funcionamiento legítimo o ilegitimo, normal o anormal, o con motivo de actos o actuaciones de sus agentes suscitados con ocasión del servicio público o de la función pública. Responde entonces por el daño provocado con motivo de la prohibición de la Fecundación in Vitro, entre ellos haber obligado a los actores a tener que ir a otro país incurriendo en gastos innecesarios y haberlos obligado a recurrir a un tratamiento privado a pesar de ser una obligación estatal el atender y brindar atención médica para superar tal incapacidad. Igualmente debe responder por el daño moral generado, toda vez que tal posición oficial institucional origina estigmatización social y familiar y atenta contra la dignidad humana. Alega que se ha provocado un daño por omisión pues al haber una prohibición estatal para recurrir a tal técnica, resultaba imposible acudir a servicios médicos psicológicos para atender el drama humano que se pone en juego con motivo de esta discapacidad. Debe responder igualmente el Estado, por la afectación a los valores públicos de la seguridad jurídica (Costa Rica era el único país del mundo que prohibía esta técnica a pesar de tener en esencia el mismo ordenamiento jurídico que otros países), el de la dignidad humana, la libertad, autonomía y autodeterminación de personas y de parejas, y del respeto a las minorías, bienes jurídicos afectados que tienen entidad propia pero que han resultado afectados y erosionados en relación directa con las personas actoras, y respecto de cuya reparación el titular en el caso concreto son los aquí demandantes. La actuación imputable al Estado, en su dimensión de la función jurisdiccional, tuvo el efecto de no permitir a los actores ejercer sus derechos a una vida familiar privada y tranquila (artículo 28 Constitucional), a decidir ser padres biológicos y poder recurrir a las técnicas científicas para superar tal discapacidad. Igualmente, se les afectó su derecho a la salud y derecho de poder recurrir a tratamientos médicos y avances científicos para superar discapacidades y problemas de salud tanto física como espiritual. Añade que de conformidad con la relación de los artículos 9, 11 y 56 Constitucional, 1045 y 1048 del Código Civil, 190 a 197 de LGAP, para el caso de error judicial o anormal funcionamiento del sistema de justicia, procede declarar la responsabilidad estatal. Para el caso ya existe un pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en donde claramente se ha concluido en que la sentencia de interés de la Sala Constitucional resulto ser violatoria de derechos humanos convencionales. Con base a lo anterior,  se pretende reparación integral por los daños y perjuicios de corte material e inmaterial, lesiones infringidas a la subjetividad, autoestima e imagen, afectación y negación de derechos fundamentales, resultantes todos de la afectación que a sus vidas y proyecto de vida común, significó la prohibición de la Fecundación In Vitro, decretada por la Sala Constitucional y que les impidió y les sigue impidiendo a los actores recurrir a esta técnica y les obligó a salir del país y practicarla en otro país, violentándose con tal decisión estatal su derecho a formar una familia, su derecho a la privacidad e intimidad en el ámbito familiar, su derecho a decidir ser padres biológicos y su derecho de accesar a las técnicas médico científicas para superar su discapacidad, afectando el ejercicio de sus derechos reproductivos y sus derechos a la salud, lesionándose gravemente su proyecto de vida y propiciando un trato irregular y desigual respecto de otras personas también discapaces (sic) y con problemas de salud a quienes el Estado sí les atiende y trata en sus problemas de salud.

Sobre los argumentos del Estado: En resumen, indica la representación estatal que no existe relación de causalidad entre el daño reclamado y el voto N.° 2306-2000 dictado por la Sala Constitucional el 15 de marzo de 2000. Esto implica que el Estado no tiene el deber de indemnizar a la demandante. Señala que El Estado ha aceptado como hecho no controvertido que los demandantes, pueden acceder a la técnica denominada Fertilización In Vitro si así lo gustan y es médicamente posible. Con el Decreto Ejecutivo N° 39210-MP-S, "Autorización para la Realización de la Técnica de Reproducción Asistida de Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria", el cual fue "autorizado" por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se habilitó el uso de técnica de Fertilización In Vitro en Costa Rica, por ende, los actores están facultados para acceder a la técnica. Siendo que el actor puede acceder a la técnica médica FIV, situación que rompe el nexo de causalidad ya que los daños alegados no pueden surgir a raíz del voto N.° 2306-2000, al no existir un nexo de causalidad entre el daño reclamado y la sentencia N.° 2306-2000, no es posible otorgar una indemnización. Manifiesta que el daño reclamado por la actora es lo que se denomina en la demanda "frustración del proyecto de vida", la tesis de la actora carece de fundamento ya que actualmente puede acceder a la técnica e intentar tener hijos. El Estado subraya, que el daño reclamado, sea la frustración de su proyecto de vida, no es imputable a la sentencia N° 2306-2000, toda vez que esta decisión de la Sala Constitucional no impide en la práctica que los demandantes accedan a la técnica e intenten formar una familia. La pretensión indemnizatoria de la actora, por consecuencia, no cumple con el estándar previsto en el artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública. Esto en el tanto, el daño reclamado no ha sido causado por la conducta de los Poderes Públicos, específicamente el voto N.° 2306-2000 de 15 de marzo de 2000. Añade que el artículo 190 Ley General de Administración Pública no responsabiliza al Estado por hechos ajenos a él o que incluso escapan a su control. El Estado subraya que la pretensión indemnizatoria parte de un supuesto que de la propia relación de hechos se ha demostrado falso: "Si la Sala Constitucional no hubiese dictado su voto N.° 2306-2000, entonces, el proyecto de vida no se habría frustrado". El Estado también apunta que la pretensión indemnizatoria de la demanda se fundamenta en la imputación al Estado de un comportamiento negativo, sea no permitir la técnica de la Fertilización in vitro. En este sentido, es conocido que los comportamiento negativos, la causalidad se determina con arreglo a la fórmula según la cual la omisión es causal si no puede pensarse la realización de la acción omitida sin que desaparezca, con un alto grado de probabilidad, cercano a la seguridad, la consecuencia producida. Este requisito no se configura en el presente caso. Agrega que, debe observarse que la pretensión indemnizatoria parte de otro supuesto falso: la ausencia de una determinada técnica de asistencia reproductiva en el país, es productor de un daño, sea la frustración de un proyecto de vida. Esto conduce a un callejón sin salida, pues impide la identificación de la causalidad natural y lleva a resultados absurdos, por ejemplo que toda técnica de asistencia reproductiva debe ponerse a disposición de las personas, verbigracia que la clonación reproductiva sea permitida. Procedimiento que se encuentra prohibido en muchos estados. Nuevamente, no existe relación de causalidad entre el daño reclamado y el voto N.° 2306-2000 dictado por la Sala Constitucional el 15 de marzo de 2000. Esto implica que el Estado no tiene el deber de indemnizar a la demandante. En otro orden de ideas, señala que según la manifestación de los demandantes, se pusieron en tratamiento con un médico costarricense privado quien les recomendó la técnica de fertilización in vitro, es decir en este caso ni siquiera existe una certeza científica de que los demandantes sean una pareja que tengan las condiciones necesarias para acceder a la técnica. Destaca que la Asociación Americana de Medicina Reproductiva en su informe de estadísticas del año 2010, señala que en mujeres jóvenes la tasa de éxito es del 58% con embriones sin criogenizar. Advierten que estas tasas de éxito se registran en personas que se han sometido a más de 6 ciclos de fertilización in vitro, en el caso de la demandante no existe asidero probatorio que nos indique si es una paciente adecuada para este tipo de procedimiento. El carácter incierto de los resultados de la técnica de Fertilización in vitro, impide desde la perspectiva de la Sana Crítica (art. 82.4 del Código Procesal Contencioso Administrativo) que pueda presumirse, como lo hace la hipótesis de la demanda, que su no aplicación sea la causa de la afectación de su proyecto de vida. El Estado expone que la incertidumbre no es la base para establecer la existencia de responsabilidades civiles. En todo caso en su criterio, también se denota que asumir lo contrario es establecer una presunción de dudosa legitimidad. En efecto, presumir que la aplicación de la técnica de Fertilización In Vitro implica necesariamente la satisfacción del deseo de tener hijos, conllevaría a imputar responsabilidad a aquel facultativo o clínica que después de aplicar la técnica, no "consiga el resultado deseado". Obviamente adoptar esta presunción - eje central de la demanda - llevaría a desconocer el axioma de que la práctica médica no es responsable por la no consecución del resultado. El Estado indica que de acuerdo con el principio de la sana crítica no puede ser condenado a pagar daños, mucho menos perjuicios, por la no aplicación de una técnica que, como es obvio, no puede tampoco garantizar que "el proyecto de vida" de la demandante se realizaría. Asumir lo contrario sería decir también que los facultativos que no recomienden una determinada técnica o terapia son responsables por la no consecución de los resultados queridos por el paciente. El Estado además señala que, como cualquier técnica de reproducción asistida o biotecnología, la técnica de la Fertilización In Vitro conlleva riesgos que pueden implicar incluso su contraindicación. Expone que en los procedimientos de responsabilidad internacional que se tramitaron en el caso N.° 12.361 ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte declinó entrar a examinar dichos riesgos por considerarlos un asunto que excedía su competencia. El Estado, en consecuencia, señala que dada la incertidumbre que rodea la eficacia de la técnica, no es posible partir del supuesto de que el voto N.° 2306-2000 de la Sala Constitucional es la causa de los daños reclamados por la actora. Asimismo, indica que los actores realizaron la técnica FIV en el año 2016, existiendo desde el año 2015 la posibilidad de realizarse la técnica en el país. Por lo que su decisión de realizarla fuera del país no posee un nexo de causalidad con las actuaciones del Estado. Por lo que sus alegatos referentes a actuaciones del Estado juez son absolutamente improcedentes, pues al momento de practicarse la técnica la misma ya era permitida y regulada en nuestro país. La decisión de realizar la técnica fuera de nuestro país es una decisión personal de la pareja, cuyo pago no tiene por qué recaer en el Estado. Expone también que no ha sido comprobada la condición de infertilidad de los demandantes, señala en ese sentido, que se ha fallado en aportar los siguientes documentos que eran necesarios para comprobar la condición de infertilidad: a. Historias clínicas completas de los demandantes. b. Expediente médico certificado de los tratamientos realizados de ambos actores.  Denota que los documentos aportados por la accionante no demuestran su estado de infertilidad, y mucho menos que la técnica de fertilización in vitro fuera el único tratamiento viable para su padecimiento. Los demandantes al no demostrar su supuesto estado de infertilidad, no puede acceder a la técnica de Fertilización In vitro, tal como lo estipula el artículo 2 del Decreto Ejecutivo N°39210-MP-S "Autorización para la Realización de la Técnica de Reproducción Asistida de Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria". Artículo 2°-Personas destinatarias: Serán personas destinatarias de la FIV la pareja conformada por dos personas mayores de edad, cuando alguno de ambos presente infertilidad y ninguno haya sido declarado incapaz en la vía judicial. Así mismo, la mujer sin pareja, mayor de edad y con infertilidad, que no haya sido declarada incapaz en la vía judicial. Para ser sujeto de esta técnica es necesario comprobar, previamente, el padecimiento de infertilidad. Así mismo, deberá haber agotado los otros tratamientos médicos practicados en el país respecto de ese padecimiento, salvo expreso criterio médico que demuestre la inviabilidad de la aplicación de dichos tratamientos. Indica que queda evidenciado que la actora no ha podido probar su supuesto estado de infertilidad, por lo cual de conformidad con el artículo 2 anteriormente transcrito no es persona apta para someterse a la técnica FIV. Agrega que la pretensión de la demandante exige el pago de una indemnización por un daño que no es efectivo. Expone que el daño reclamado por la demandante es meramente hipotético, pues se fundamenta sobre una suposición no comprobada que se puede enunciar de la siguiente forma: "Si el voto N.° 2306-000 no hubiese declarado inconstitucional la técnica de la Fertilización In Vitro, entonces, podríamos haber acudido a su aplicación y haber satisfecho nuestro proyecto de vida". Ahora la suposición sobre la que se fundamenta la demanda es de imposible comprobación, por las siguientes razones. A pesar de la declaratoria de inconstitucionalidad, los demandantes al día de hoy tienen la posibilidad de acceder a la técnica. Ergo, es claro que el daño reclamado no es efectivo y por el contrario se trata de un daño hipotético o supuesto. Este tipo de daños hipotéticos, conforme el artículo 196 de la Ley General de la Administración Pública, no es indemnizable. Argumentan que la demanda carece de asidero probatorio por completo, lo único que existe para demostrar la condición de infertilidad de la actora es su propio dicho y una recomendación de un médico privado. La actora no ha aportado, documentos de relevancia como dictámenes, historias clínicas, expedientes médicos que refieran por lo menos las posibles causas de infertilidad que alegan en la demanda. A criterio de esa representación la demanda es temeraria y carente de seriedad debido a la ausencia de un elenco probatorio, el cual es necesario para lograr averiguar la verdad real de los hechos. Manifiesta que la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2012, no ha señalado que la sentencia N.° 2306-2000 sea un acto que genere responsabilidad por actuación ilícita del Estado. La Corte omitió expresamente pronunciarse sobre el margen de apreciación del Estado. La ratio deciden, de acuerdo con el parágrafo 316, fue la no ponderación con otros derechos en conflicto. Sin embargo, en el parágrafo 309 la Corte ha reconocido que no puede pronunciarse sobre el ratio deciden di del voto N.° 2306-2000, sea el inicio de la vida humana. Agrega que ninguno de los puntos resolutivos de la sentencia de 28 de noviembre de 2012, ha declarado nula la sentencia N.° 2306-2000, por lo que no es posible exigir responsabilidad por acto ilícito. Eventualmente lo que cabría sería responsabilidad por acto lícito conforme lo términos del artículo 194 de la Ley General de la Administración Pública. El Estado agrega que en la demanda se pretende que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado a favor de la demandante por el hecho de que la sentencia N.° 2306-2000 impidió que la Caja Costarricense del Seguro Social les prestara los servicios en su condición de asegurados. Al respecto, indica que la obligación de incluir, en forma gradual, los servicios de Fertilización In Vitro en el sistema público de salud no tiene su fundamento en el artículo 21 de la Constitución. Por lo que sus alegatos referentes a actuaciones del Estado juez son absolutamente improcedentes, pues al momento de practicarse la técnica la misma ya era permitida y regulada en nuestro país. Expone que la pretensión general de la demanda es que se establezca la responsabilidad patrimonial del Estado por las consecuencias impeditivas de la sentencia N.° 2306-2000 de 15 de marzo de 2000, por lo que conforme al artículo 198 de la Ley General de la Administración Pública, la responsabilidad del Estado prescribe en cuatro años a partir del hecho que la motiva, por lo que el plazo de prescripción venció el 15 de marzo de 2004.

Sobre la responsabilidad administrativa: Esta Sección en reiterados pronunciamientos ha desarrollado sobre el régimen de responsabilidad lo siguiente: " De acuerdo con nuestro régimen de derecho, el Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable (artículo 9 de la Constitución Política). Particularmente el régimen de responsabilidad objetiva del Estado se encuentra contemplado en términos generales en los artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, de cuyo texto se extrae el deber de indemnizar todos los daños y perjuicios originados con motivo de las conductas y omisiones de la Administración Pública. Esto es, la Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un

Desde esta perspectiva, bajo la premisa del deber de indemnización de la Administración, con independencia de criterios de valoración subjetiva -dolo o culpa-, en la actuación de sus servidores o agentes, en nuestro país opera un régimen de responsabilidad objetiva, de toda suerte que el Estado debe indemnizar todo daño que el administrado o justiciable no se encuentre en la obligación de soportar, ya sea en su esfera patrimonial o extrapatrimonial y sin guardar relevancia para esa determinación su situación jurídica subjetiva. Es así, que la Administración Pública responde por su conducta lícita y normal, cuando dicta un acto administrativo sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico o bien ante la comisión mediante una actuación material permitida, ya sea de forma activa u omisa. Claro está, responde también el Estado por los daños que se generen en virtud de una conducta administrativa de carácter ilícita, anormal y formal cuando el acto administrativo es ilegal, y no formal cuando estamos ante una actuación material no permitida o anormal. A partir de lo transcrito se concluye que para la generación del régimen de responsabilidad objetiva del Estado se requiere la concurrencia de tres requisitos fundamentales: El primero, la existencia de una conducta administrativa, ya sea activa u omisa, formal o material, lícita o ilícita, funcionamiento normal o anormal. El segundo requisito es la generación de un daño antijurídico, efectivo, evaluable e individualizable que la víctima no tenga la obligación de soportar, sea en su esfera patrimonial o extrapatrimonial y como tercer requisito, que exista el nexo causal entre los requisitos anteriores, esto es, que exista relación directa de causa a efecto entre el hecho que se imputa y el daño producido que legitimen el perjuicio producido, sin causales de exclusión del nexo de causalidad, al acontecer una situación eximente como la fuerza mayor, la culpa de la víctima y el hecho de un tercero. (Para mayor abundamiento ver resoluciones de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia: número 025-F-99 de las 14:15 horas del 22 de enero de 1999, número 589-F-99 de las 14:20 horas del 1 de octubre de 1999, y la número 252-F-01 de las16:15 horas del 28 de marzo del 2001). Ahora bien, entratándose de la responsabilidad que los administrados pueden exigir a un funcionario público, tenemos que el artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública establece en lo que interesa que: "1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. (...)

La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al ofendido." Aunado a lo anterior, el numeral 201 del mismo plexo normativo prevé la responsabilidad solidaria del servidor público con el Estado, por lo que ambos pueden ser demandados en tal condición. Desde esta perspectiva podemos concluir con facilidad que el funcionario público amén de la responsabilidad penal y administrativa que su conducta activa u omisa pudiese generar, se encuentra obligado a responder civilmente ante terceros así como ante la Administración Pública en caso de determinarse en respeto del debido proceso, de la existencia de una conducta que por dolo o culpa grave generó daños antijurídicos que el administrado o tercero no está en la obligación de soportar. De esta manera, tenemos que al tenor de los numerales dichos de la Ley General de la Administración Pública, para realizar el análisis de la responsabilidad por falta personal del funcionario, se toman en consideración los criterios de imputación subjetivos, tales como el dolo o la culpa grave que invoca la norma, a lo cual se suman criterios objetivos para determinar las condiciones en que opera una falta personal al referenciar el numeral 191 de dicho cuerpo legal, elementos de conexión instrumental o circunstancial o de fines, al precisar que: "La Administración deberá reparar todo daño causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempeño de los deberes del cargo o con ocasión del mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece, aun cuando sea para fines o actividades o actos extraños a dicha misión." Ahora bien, es importante precisar que en nuestro ordenamiento jurídico las calificaciones subjetivas de dolo o culpa leve o grave, no se presumen sino que deben ser demostradas, salvo que por ministerio de ley se invierta la carga de la prueba. En razón de lo expuesto, conviene precisar además cuando nos encontramos ante un comportamiento doloso o culposo en cualquiera de sus modalidades. Tratándose del primero, tenemos que se entiende que ha operado una conducta dolosa, cuando el funcionario, sujeto o agente, tiene la intención de generar un daño físico, patrimonial o extrapatrimonial a una persona, de toda suerte que a través de un comportamiento antijurídico se dirija a obtener un resultado dañino esperado y procura por los medios que le asisten el generarlo. Por otra parte, nos encontramos en presencia de una conducta que se califica de culpa grave, cuando se determina un descuido o la falta de diligencia o cuidado del funcionario público quien se encuentra en la obligación de ejercer la conducta debida. Este descuido puede obedecer a conductas activas u omisas que reflejen la negligencia, imprudencia o impericia del funcionario público. Por último, no está de más recordar que dentro de la lógica del sistema de responsabilidad solidaria de la Administración Pública y del servidor frente a ésta, ante la eventual distribución interina de responsabilidades ante la producción de un daño ilegítimo, se contempla en la normativa la acción de regreso o de recuperación de lo pagado, la cual resulta de carácter indispensable a fin de evitar cualquier afectación ilícita a la Hacienda Pública." (Sentencia 039-2017-I de las dieciséis horas y treinta minutos del uno de marzo del dos mil diecisiete de este Tribunal). Teniendo claro los presupuestos sobre los que procede la responsabilidad administrativa y su respectiva compensación procedemos de seguido a analizar en el caso concreto la presencia de cada uno de esos presupuestos, para determinar la procedencia de la pretensión indemnizatoria, que es la base del objeto de este pronunciamiento.

Sobre el análisis del caso concreto, marco de la causa eficiente del daño que se reclama: De acuerdo a los argumentos de las partes, lo que corresponde determinar a este Tribunal, es si la parte actora logra acreditar que la sentencia 2306-2000, dictada por la Sala Constitucional, es el hecho generador (causa eficiente) que guarda el vínculo necesario y adecuado, con los daños que se reclaman, mismos que son de orden patrimonial y extrapatrimonial. Partiendo de esa base, es importante para esta Cámara aclarar que la indemnización que se pretende se analiza a la luz de los argumentos debidamente introducidos en el debate en las etapas procesales oportunas, sin que puedan valorarse argumentos novedosos y sorpresivos que causen una alteración al debido proceso. Aclarado lo anterior, como primer punto, se procede a analizar la causa eficiente del daño, sobre la cual la parte actora sustenta los daños pretendidos. En ese sentido, alega la accionante que la sentencia del 28 de noviembre de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en donde se hace pronunciamiento en el caso [Nombre 005] y otros ("Fecundación in vitro" vs Costa Rica), declaró un error judicial, por lo que, con base en la responsabilidad del Estado Juez, esa resolución acredita la conducta ilícita del Estado que genera un derecho de indemnización. Tomando en cuenta lo anterior, tenemos que la resolución del 28 de noviembre de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en donde se pronuncia en el caso [Nombre 005] y otros ("Fecundación in vitro" vs Costa Rica) que fue comunicada el día 20 de diciembre del año 2012, dispone en su parte dispositiva lo siguiente: "El Estado es responsable por la vulneración de los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio de [Nombre 005], [Nombre 009], [Nombre 010], [Nombre 011], [Nombre 012], [Nombre 013], [Nombre 014], [Nombre 015], [Nombre 016], [Nombre 017], [Nombre 018], [Nombre 019], [Nombre 020], [Nombre 021], [Nombre 022], [Nombre 023], [Nombre 024] y [Nombre 026], en los términos de los párrafos 136 a 317 de la presente Sentencia.Y DISPONE: por cinco votos a favor y uno en contra, que:

Esta Sentencia constituye per se una forma de reparación.

El Estado debe adoptar, con la mayor celeridad posible, las medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados en la presente Sentencia. El Estado deberá informar en seis meses sobre las medidas adoptadas al respecto, de conformidad con el párrafo 336 de la presente Sentencia.

El Estado debe regular, a la brevedad, los aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV, teniendo en cuenta los principios establecidos en la presente Sentencia, y debe establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida. El Estado deberá informar anualmente sobre la puesta en vigencia gradual de estos sistemas, de conformidad con el párrafo 337 de la presente Sentencia.

El Estado debe incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación. El Estado deberá informar cada seis meses sobre las medidas adoptadas para poner gradualmente estos servicios a disposición de quienes lo requieran y de los planes diseñados para este efecto, de conformidad con el párrafo 338 de la presente Sentencia.

El Estado debe brindar a las víctimas atención psicológica gratuita y de forma inmediata, hasta por cuatro años, a través de sus instituciones estatales de salud especializadas, de conformidad con lo establecido en el párrafo 326 de la presente Sentencia.

El Estado debe realizar las publicaciones indicadas en el párrafo 329 de la presente Sentencia, en el plazo de seis meses contado a partir de la notificación de la misma.

El Estado debe implementar programas y cursos permanentes de educación y capacitación en derechos humanos, derechos reproductivos y no discriminación, dirigidos a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama judicial, de conformidad con lo establecido en el párrafo 341 de la presente Sentencia.

El Estado debe pagar las cantidades fijadas en los párrafos 355 y 363 de la presente Sentencia, por concepto de indemnizaciones por daños materiales e inmateriales, y por el reintegro de costas y gastos, en los términos del párrafo 373 del Fallo.

El Estado debe, dentro del plazo de un año contado a partir de la notificación de esta Sentencia, rendir al Tribunal un informe general sobre las medidas adoptadas para cumplir con la misma.

La Corte supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia, en ejercicio de sus atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma". Dentro de este análisis, como primer punto debe señalarse que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tienen pleno valor; y tratándose de derechos humanos, los instrumentos internacionales "tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución" (Sentencia 2313-95 reiterada en la resolución 9685-2000 de las 14:56 horas del 1 de noviembre de 2000). Tomando como base lo dispuesto en aquella sentencia y los argumentos de las partes, se procede analizar los siguientes puntos que inciden en la determinación de la procedencia de los presupuestos necesarios para determinar la responsabilidad que se reclama al Estado. En casos muy semejantes, algunos de los criterios de valoración ya han sido abordados por esta misma Sección, sin que se estime que existan nuevos elementos de juicio que tengan la virtud de modificar de forma significativa los pronunciamientos vertidos.

De los efectos de la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Tal y como lo ha indicado esta Sección del Tribunal Contencioso Administrativo en otros precedentes, a pesar de la extensa relación de derechos fundamentales que señala el representante de los actores han sido violentados por la prohibición de la técnica FIV en el país a partir del año 2000, este Tribunal no puede reconocer la violación de los mismos en el caso concreto, por las razones que se explican a continuación. Si bien hay una serie de Derechos Humanos reconocidos tanto en el derecho nacional como internacional por el Estado costarricense y que fueron objeto de mención en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos citada anteriormente, de su texto no es posible extraer por el solo hecho de su existencia, que el deber de reparación integral que aquí se reclama sea procedente, en el entendido, que el caso particular de los actores no ha sido objeto de análisis por cámara con carácter jurisdiccional alguna hasta el presente pronunciamiento. Y es que obsérvese que de la parte dispositiva de la sentencia del 28 de noviembre de 2012, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso [Nombre 005] y otros ("Fecundación in vitro" vs Costa Rica), no concluye que sus alcances indemnizatorios beneficien a sujetos que no participaron en aquel proceso, razón por la cual, el cuadro fáctico que permita el reconocimiento de cualquier extremo indemnizatorio, debe ser aportado ante este Tribunal. La sentencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un fallo que debe ser acatado por el Estado costarricense, al amparo de lo indicado en el artículo 27 del Convenio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, vigente en nuestro país, con la promulgación de la Ley 6889 del nueve de septiembre de 1983, la cual expresa: "Artículo

Las resoluciones de la Corte y, en su caso, de su Presidente, una vez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales correspondientes de la República, tendrán la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por los tribunales costarricenses". Sin embargo del análisis, debe resaltarse que aquella sentencia solo vincula a las partes involucradas en ese proceso, por lo que aún y cuando algunas personas puedan sentirse afectadas por el asunto de fondo discutido en los mismos términos que los declarados en la sentencia, no pueden por ello estimar que existe sin más trámite, un derecho indemnizatorio sin que previamente haya sido así declarado. Como ya se ha indicado dentro de este razonamiento, debe recordarse que la "Ratio decidendi" es una expresión latina, que significa "razón para decidir" o "razón suficiente", por lo que dentro de nuestro régimen de derecho, debe entenderse que los argumentos de la parte considerativa de la sentencia son la base de la decisión que se vierte en ésta y por ende, constituyen el fundamento de la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a su conocimiento. La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 63.1. precisa que: "Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados...". Bajo esta lógica, no es posible comprender en los efectos indemnizatorios dispuestos, a quienes no están comprendidas en la sentencia, ya que solo afecta las situaciones particulares de los sujetos que intervienen en el proceso. Aclarado lo anterior se procede a analizar de seguido, si efectivamente existe nexo causal entre el daño alegado y la conducta reprochada.

Inexistente responsabilidad atribuible a la sentencia 2306-2000 dictada por la Sala Constitucional. Retomando el tema respecto a los efectos jurídicos que presenta la sentencia de la Sala Constitucional frente a terceros que no formaron parte de la acción internacional, tenemos que pese que la resolución judicial no fue anulada de forma expresa ni se indicó que se dictó por error judicial, como lo afirman los accionantes como base de su reclamo, lo cierto del caso, es que sí generó a la luz del criterio vertido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos un escenario que permitió concluir la existencia de una conducta ilícita por parte del Estado costarricense. En ese sentido, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el punto 381.1 dispuso que el Estado de Costa Rica es responsable por la vulneración de los artículos 5.1, 7, 11.2. y 17.2 en relación con el artículo 1.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos en perjuicio de los amparados y precisó que "El Estado debe adoptar, con la mayor celeridad posible, las medidas medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados en la presente Sentencia" (la cursiva es propio). Con base a lo anterior, se analiza la existencia de la responsabilidad reclamada al Estado, en los términos que se pretenden. Como primer punto debe recordarse, que como presupuesto base para que opere la responsabilidad administrativa es necesario demostrar la existencia del daño, de acuerdo a los parámetros previstos en el numeral 196 de la Ley General de la Administración Pública, los cuales de acuerdo a lo establecido en el numeral 41.1. del Código Procesal Civil, su demostración es carga de quien lo alega. Adicionalmente de la acreditación del daño, es necesario demostrar el nexo causal de esos daños con alguna conducta activa u omisa del sujeto a quien se dirige la acción, en el caso concreto, el Estado, en su función de Estado Juez, según la teoría de la parte accionante. Para esta Cámara, de acuerdo al cuadro fáctico sometido a juicio,  es concluyente que no existe ninguna actuación directa del Estado Juez que haya violentado los derechos que en forma tan amplia que los reclama la representación de la parte actora, por las siguientes razones. La parte actora reclama daños materiales (servicios médicos, de laboratorio, viaje a Panamá) y daño moral objetivo y subjetivo alegando la imposibilidad de cumplir con su proyecto de vida en un momento determinado de su vida matrimonial el cual se desplegaba a sus familiares, proyecto de vida que señala se encontraba vinculada al deseo de ser padres biológicos y tal imposibilidad de culminar aquel proyecto de vida lo es como una consecuencia directa del voto de la Sala Constitucional, 2306-2000, al establecer lo que en su criterio consistía en una prohibición de la técnica de Fecundación In Vitro. Este Tribunal, del análisis de los alegatos y de la prueba traída a los autos, estima que no es posible endilgarle la responsabilidad reprochada al Estado Juez, que es el único sujeto procesal contra quien se dirigen esas pretensiones. Y es que nótese, que a partir de una lectura integral de la sentencia de la Sala Constitucional número 2306-2000, se puede concluir válidamente, que ésta no prohíbe la realización de la fecundación in vitro en el país, sino que lo expone es la improcedencia de la aplicación de la técnica que integraba el Decreto objeto de análisis en la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el número de expediente 95-001734-0007-CO. En el entendido, que aquella resolución determina que la regulación de estos derechos fundamentales por el Poder Ejecutivo resulta incompatible con el Derecho de la Constitución, por lo que "el Decreto Nº 24029-S impugnado es inconstitucional, en su totalidad, por violación del principio de reserva legal, y en consecuencia debe ser anulado". La segunda conclusión que se extrae por el alto Tribunal Constitucional, es que "por lo general –aunque el Decreto lo prohíba- los huevos fertilizados que no se implantan en el útero de la mujer son desechados o mantenidos en congelación para su utilización futura". La tercera es que "en resumen, en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico, según se demuestra de seguido. Esta segunda posición es acorde con las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigentes en Costa Rica". Finalmente, por mayoría de sus miembros, señalan lo siguiente: "Según la Sala ha podido constatar, la aplicación de la Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria, en la forma en que se desarrolla en la actualidad, atenta contra la vida humana. Este Tribunal sabe que los avances de la ciencia y la biotecnología son tan vertiginosos que la técnica podría llegar a ser mejorada de tal manera, que los reparos señalados aquí desaparezcan. Sin embargo, las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos –voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la inexactitud de ésta- viola su derecho a la vida, por lo que la Técnica no es acorde con el Derecho de la Constitución y por ello el reglamento cuestionado es inconstitucional por infracción al artículo 21 de la Constitución Política y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por contravenir la técnica, considerada en sí misma, el derecho a la vida, debe dejarse expresa constancia de que, ni siquiera por norma de rango legal es posible autorizar legítimamente su aplicación, al menos, se insiste, mientras su desarrollo científico permanezca en el actual estado y signifique el daño consciente de vidas humanas" (el resaltado no corresponde al texto original). En esencia el voto en referencia expone dos premisas fundamentales, la primera que los derechos fundamentales, solo pueden estar limitados por norma legal, lo que amerita la declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto, y segundo, que la técnica que desarrolla el cuerpo normativo anulado para aplicar la fecundación in vitro, violenta el derecho a la vida humana. En ese orden, observamos además, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su resolución del 28 de noviembre del 2012, analiza la sentencia de la Sala Constitucional en comentario, señalando que: "26 (...) Al respecto, la Corte observa que es un hecho no controvertido que existe una decisión definitiva y vinculante de la más alta instancia judicial de Costa Rica en materia constitucional, que declaró la inconstitucionalidad de la práctica de la fecundación in vitro, tal como se regulaba en ese momento..." (El resaltado no corresponde al texto original). En su parte considerativa, precisa en lo que resulta de interés, lo siguiente: "158. Al respecto, la Corte observa que en la sentencia de la Sala Constitucional se incluyó un concepto de protección absoluta de la vida del embrión, por cuanto manifestó que “como el derecho se declara a favor de todos, sin excepción, -cualquier excepción o limitación destruye el contenido mismo del derecho-, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer” (254). No obstante lo anterior, la Sala Constitucional indicó que “los avances de la ciencia y la biotecnología son tan vertiginosos que la técnica podría llegara ser mejorada de tal manera, que los reparos señalados allí desaparezcan” (255), por lo que la Sala manifestó que “debía dejarse expresa constancia de que, ni siquiera por norma de rango legal es posible autorizar legítimamente [la] aplicación [de la FIV], al menos, […]mientras su desarrollo científico permanezca en el actual estado y signifique el daño consciente de vidas humanas” (256). 159. El Tribunal constata que la Sala Constitucional consideró que si la técnica de la FIV podía realizarse respetando un concepto de protección absoluta de la vida del embrión, ésta podría ser practicada en el país. Sin embargo, la Corte considera que si bien en la sentencia de la Sala Constitucional se utilizaron palabras condicionantes para admitir la práctica de la FIV en el país, lo cierto es que doce años después de emitida la sentencia dicha técnica no se realiza en Costa Rica (supra párr. 67). Por ello, el Tribunal estima que la “condición suspensiva” establecida en la sentencia, hasta el momento, no ha producido efectos prácticos reales. Por ello, sin entrar a catalogarla como prohibición “absoluta” o “relativa”, es posible concluir que la decisión de la Sala Constitucional ocasionó como hecho no controvertido que la FIV no se practique en el territorio costarricense y que, por tanto, las parejas que deseen a acudir a dicha técnica no pueden llevarla a cabo en dicho país". De lo expuesto se extraen dos conclusiones importantes para la resolución del presente asunto. Primero, se refiere el alto Tribunal Internacional al desarrollo legislativo requerido por el fallo constitucional para regular la fecundación in vitro y apunta, a la omisión de esa tarea que provoca lo que denomina "una prohibición absoluta o relativa", omisión que hemos de advertir, es imputable al órgano legislativo, no a la sentencia judicial. Segundo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, parte de un hecho no controvertido, relacionado con la falta de práctica en el país de tal técnica, pero ese hecho no controvertido ante dicha instancia no ha sido demostrado en este proceso, tal y como se explica más adelante. En todo caso, en orden al desarrollo de este análisis, debemos indicar que no cabe duda, que es el hecho que la técnica de fecundación in vitro esté contemplada en el Decreto y no en una ley de la República, lo que generó la primera premisa que sustenta la postura asumida por el alto Tribunal Constitucional, al tratarse de la regulación limitativa de un derecho fundamental. Aunado a lo anterior, se denota y que resulta de vital importancia para la resolución del caso, es que tampoco se colige de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ésta haya declarado un error judicial. Ninguno de sus considerandos lo señala en ese sentido, ni así se dispone en su parte dispositiva. Lo que sí ordena y que es de interés para la resolución del presente asunto, es lo siguiente: "...

El Estado debe adoptar, con la mayor celeridad posible, las medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados en la presente Sentencia (...)

El Estado debe regular, a la brevedad, los aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV, teniendo en cuenta los principios establecidos en la presente Sentencia, y debe establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida..." (El resaltado es propio). En ese escenario, en esencia, la Corte orienta la conducta del Estado costarricense a efecto de allanar el camino para la práctica de la fecundación in vitro, de forma tal, que se entienda que "una prohibición" que denominó líneas atrás "absoluta o relativa" en la materia debe quedar sin efecto, al considerar que la conducta reprochada vulnera derechos humanos y ordenar indemnizaciones a favor de los recurrentes ante esa instancia. En consecuencia dejar sin efecto "aquella prohibición", en relación con lo valorado por la Sala Constitucional, sería con el desarrollo legislativo apropiado para la utilización de la técnica de Fecundación In Vitro. De acuerdo a lo anterior, es claro que nuestro régimen de derecho exige norma legislativa para imponer límites al ejercicio de derechos fundamentales, la cual es una garantía a favor del administrado frente al Poder Público, toda vez que sus derechos fundamentales no están sujetos a la voluntad normativa del Poder Ejecutivo, sin embargo no resulta indispensable la existencia de norma legislativa, para el ejercicio pleno y tutela por parte del Estado de un derecho fundamental, es decir, la exigencia de desarrollo legislativo es un requisito imperativo de la jerarquía de la fuente normativa para limitar el ejercicio y no para el ejercicio mismo del derecho fundamental. La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos sigue esta línea de pensamiento, cuando precisa que: "De acuerdo a la información allegada a esta Corte y a lo solicitado por los representantes de las víctimas y el Estado ([…] Considerandos 21 y 32), es posible que aun cuando se haya dispuesto en la presente resolución que la prohibición de la FIV no puede producir efectos jurídicos ([…]

26), podría continuar una situación de hecho en que no se empiece a brindar esta técnica debido a la inseguridad jurídica con respecto a la regulación que se aplicaría. Al respecto, el Tribunal reitera que la medida relativa a regular no debía representar un impedimento para el ejercicio de los derechos humanos a la vida privada y familiar a través del acceso a la técnica en Costa Rica ([…] Considerandos 9 y 26), derechos cuya protección debe tener una eficacia jurídica directa. Por ello, ante la falta de una regulación específica en los términos de la Sentencia, la FIV podía realizarse y fiscalizarse con la normativa, regulaciones técnicas, protocolos y estándares de salud, médicos y cualquier otra normativa que resultara aplicable. Adicionalmente, tomando en cuenta que el referido Decreto Ejecutivo ha sido la única medida adoptada por el Estado para cumplir con la reparación ordenada en la Sentencia y que el Estado afirma que su vigencia temporal es una alternativa válida para solventar la referida inseguridad, jurídica ([…] Considerandos 21 y 32), resulta necesario disponer que el Decreto Ejecutivo No. 39210- MP-S se mantenga vigente en aras de evitar que sea ilusorio el ejercicio del derecho a decidir si tener hijos biológicos a través de la técnica de la FIV. Ello, sin perjuicio de que el órgano legislativo emita alguna regulación posterior en apego a los estándares indicados en la Sentencia". Finalmente, dispone para mayor claridad que: "7. De conformidad con el Acuerdo y en la presente Sentencia, el Estado debe hacer efectiva la posibilidad de acceso a la técnica de fecundación in vitro y, a tal efecto, mantener vigente el Decreto Ejecutivo No. 39210-MP-S, sin perjuicio de que el órgano legislativo emita alguna regulación posterior en apego a los estándares indicados en la Sentencia del caso [Nombre 005] y otros Vs. Costa Rica, reconociéndose que la prohibición de la fecundación in vitro no puede producir efectos jurídicos en Costa Rica ni constituir un impedimento al ejercicio del derecho a decidir tener hijos biológicos a través del acceso a la fecundación in vitro. El cumplimiento de esta medida será supervisado por la Corte en forma conjunta con la supervisión correspondiente al cumplimiento de la Sentencia del caso [Nombre 005] y otros Vs. Costa Rica". (Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso [Nombre 025] y otros vs. Costa Rica, sentencia de 29 de noviembre del 2016). Con fundamento en lo expuesto, no es posible coincidir con la teoría del caso de los accionantes, en cuanto señala como causa eficiente del daño que reclama el error judicial que invoca, atribuible al Estado Juez. Y es que a partir de la comunicación de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien se entendía que debía el Estado costarricense levantar la "prohibición" recalcada en aquel pronunciamiento razón por la cual se instruyó al país para emanar las conductas tendientes a levantar tal premisa, las cuales son, como se indicó las normas jurídicas necesarias para regular aquella actividad. En ese marco, la omisión legislativa o bien, del Poder Ejecutivo (Ministerio de Salud) de emitir la ley que desarrollara el derecho fundamental, tratándose del primero, o ante la omisión del respectivo permiso sanitario de funcionamiento, en el caso del segundo, son los únicos escenarios hipotéticamente, podrían haber generado responsabilidad del Estado Legislador o Ejecutivo por omisión. Desde esta perspectiva, tenemos que en el evento que los actores hayan decidido acudir a servicios privados en el país, de haberse demostrado la denegatoria del servicio de fecundación in vitro, en razón de la improbación de un permiso sanitario de funcionamiento por parte del Ministerio de Salud, es un posible escenario que nos arrojaría que la responsabilidad recriminada en el Poder Ejecutivo. Nótese entonces que en los escenarios expuestos, no concurren los efectos de la sentencia 2306-2000 dictada por la Sala Constitucional, la cual califica la parte actora de "error judicial", sino que es la conducta omisa de otros órganos del Estado - Asamblea Legislativa o Ministerio de Salud-, son  los que podrían generar un régimen de responsabilidad por omisión, en el tanto, se hubiese acreditado el cuadro fáctico y se haya desarrollado esa línea argumentativa. No obstante, esa no es la teoría del caso seguida por la parte actora en su demanda para pretender fijar resarcimiento por concepto de daños materiales y morales, lo que provoca que sea innecesario, continuar con el análisis de la concurrencia de los requisitos para la configuración del régimen de responsabilidad que reclama, por no acreditarse en esencia la causa eficiente del daño que se pretende. Por otra parte, no está de más hacer referencia a la carencia de elenco probatorio idóneo y fehaciente para respaldar que el dicho de la parte actora es incuestionable. Esto, por cuanto la única prueba útil aportada por los actores al proceso tendiente a demostrar la realización de la técnica de la fecundación in vitro, son una serie de facturas y documentos de origen médico que no son del todo concluyentes para estimar que la única forma que los actores podrían concebir hijos/as era mediante la técnica de fecundación in vitro. Por otra parte, tampoco es posible concluir de la prueba aportada que luego del año 2012, ninguna clínica privada en el país realizara la fecundación in vitro, sea ello, asistida de técnicas y protocolos médicos, por cuanto de la prueba introducida resulta insuficiente para acreditar tal afirmación ya que se extrañan datos más palpables como registros del Colegio Profesional o bien, datos emanados por el Ministerio de Salud o alguna otra autoridad, que permita tener por probado, que ningún centro médico o especialista en salud reproductiva, practicaba la fecundación in vitro en nuestro país, una vez comunicada la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el año 2012. Nótese que incluso para el año 2011, momento en que la pareja decide realizarse la técnica de fecundación in vitro fuera del país, existiera la declaración del error judicial que se acusa. Incluso, debemos hacerse notar que los actores desde un principio, acudieron a medicina privada en procura de una solución a su problema de fertilidad, y no existe prueba que determine la existencia de una petición de la prestación de servicios a la Caja Costarricense de Seguro Social tendiente a atender un problema de fertilidad (nótese que solo fue aportado un expediente médico de la CCSS de la accionante, que no refiere elemento alguno en ese sentido) . Por otra parte, es un hecho público y notorio, que el servicio no era prestado por la Caja Costarricense de Seguro Social, ni en fecha previa o en años posteriores inmediatos después del dictado de la sentencia del 28 de noviembre del 2012, correspondiente al caso [Nombre 005] y otros contra Costa Rica, por lo que lejos de consolidarse la tesis de la parte actora, ésta se descarta, por cuanto la falta de servicio no encuentra vínculo directo y necesario, con el voto de la Sala Constitucional. Insistimos, se relaciona con la omisión legislativa. En otro orden tampoco considera acreditado este Tribunal, que producto del "impedimento" de poderse realizar la fecundación in vitro en el país, se genere una lesión al proyecto de vida de los actores y sus derechos fundamentales, por cuanto las condiciones médicas que éstos podían presentar que ameritaran la aplicación de una técnica de fecundación asistida, es un tema propio de su condición humana, de su propio organismo, que presenta una limitación. Es más, el tratamiento, tampoco garantiza que esa condición médica se vaya a solventar. Debe agregarse que igualmente el daño que alega como causa de una afectación moral, por haberse iniciado un proceso disciplinario a la actora, al haber salido del país estando incapacitada, no es un aspecto vinculado a la causa eficiente del daño, por cuanto se denota de la prueba aportada que aquel procedimiento inicio con base en la premisa de un incumplimiento del Reglamento de incapacidades médicas de la CCSS. Bajo esta lógica, no podemos tener por acreditada ni una actuación u omisión del Estado Juez dirigida a violentar el derecho a la salud ni los derechos reproductivos de los actores. Este Tribunal debe ser enfático en señalar que para poder establecer un daño relacionado a la violación de los Derechos Humanos citados, es imperativo que se demuestre el mismo así como la relación causa-efecto con una actuación u omisión y esto no sucede en este proceso. Y es que no es posible extraer responsabilidad del Estado Juez, a través de la simple argumentación sobre una afectación de los Derechos Humanos, sino que debe de concretarse una actuación u omisión administrativa que afectara en forma cierta a los actores y les produjera un daño material o moral concreto. El hecho que desde el año 2000 se estimara "prohibida" la técnica de fecundación in vitro en el país no ha producido por su sola existencia, a criterio de esta Cámara, afectación directa a los derechos de los actores a ser padres, bajo el razonamiento expuesto líneas atrás. En todo caso, al no existir nexo causal entre la conducta atribuida al Estado Juez y el daño alegado, resultan improcedentes las pretensiones indemnizatorias formuladas en contra del Estado, por no cumplirse con los presupuestos legales para que proceda la responsabilidad administrativa en que pueda sustentarse la declaratoria con lugar de la indemnización pretendida. En virtud de lo expuesto, al no existir conducta de Estado Juez que tenga el nexo causal adecuado con los daños reclamados, se declara sin lugar la demanda en torno a las reclamaciones indemnizatorias pretendidas contra el mismo.

Sobre las excepciones interpuestas: La representación estatal aduce la prescripción de las reclamaciones formuladas, amparado al plazo cuatrienal que dispone el artículo 198 de la Ley General de la Administración Pública, por cuanto de acuerdo con la teoría del caso de la parte actora es la sentencia de la Sala Constitucional 2306-2000, dictada en fecha 15 de marzo del año 2000 la que genera el régimen de responsabilidad y conforme el artículo 198 de la Ley General de la Administración Pública, la responsabilidad del Estado prescribe en cuatro años a partir del hecho que la motiva, por lo que el plazo de prescripción venció el 15 de marzo de 2004. En atención a lo expuesto, se estima que la prescripción no ha operado, por cuanto la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que deja sin efecto el voto de la Sala Constitucional 2306-2000, fue comunicada en fecha 20 de diciembre del año 2012, sin embargo los efectos de la omisión que este Tribunal ha reconocido como escenario de responsabilidad permanecieron hasta el año 2015, con la promulgación de la normativa correspondiente para la regulación del uso de la técnica en centros públicos y privados, por lo que desde aquella fecha hasta la interposición de la demanda, sea esta el 23 de febrero del 2017, no había transcurrido el plazo legalmente establecido para que operara la prescripción, en consecuencia la defensa debe ser rechazada. Respecto a la defensa de de falta de derecho aducida por la representación estatal, la misma se declara con lugar por la forma en cómo se resuelve el presente asunto, al no demostrarse el nexo causal entre el Estado Juez y los daños reclamados.

Sobre las costas personales y procesales: De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, encuentra este Órgano Colegiado motivo para aplicar las excepciones que fija la normativa aplicable, por cuanto estima que existe mérito para litigar, con el objetivo de determinar los alcances del régimen de responsabilidad del Estado en el caso concreto.