Resolución 00071-2019

Luego, efectivamente, la Dirección Nacional de Notariado omitió señalar la normativa supuestamente conculcada por el recurrente, al autorizar un testamento abierto sin la concurrencia de la cantidad de testigos dispuestos por ley. Esa omisión es extraña  en un órgano especializado como es el denunciante, sin embargo, no constituye motivo de nulidad, pues el numeral 152 del Código Notarial dispone como requisitos de la denuncia, únicamente, el detalle de los hechos y de las pruebas que se invocan como fundamento. El fundamento legal no está comprendido dentro de estos y mal haría el Juzgado o este órgano, en establecer un requisito no previsto por una norma, que ha privilegiado el antiformalismo. En este sentido, la queja promovida por la Dirección Nacional de Notariado, claramente detalló el hecho que la funda, sea,  la autorización de un testamento abierto en las condiciones indicadas supra y fue sobre esos hechos que la autoridad de primera instancia falló. La señora jueza tuvo por probada la existencia del instrumento notarial cuestionado, así como la intervención de solo dos testigos y estableció que según la norma que regula el testamento abierto ante notario, debían ser tres los declarantes (artículo 583 del Código Civil). Y sobre estos aspectos, que no fueron contestados en el recurso,  apreció la infracción del recurrente y dictó las consecuencias disciplinarias de esa acción.  El fallo resulta, entonces, no solo congruente con los hechos denunciados, sino también motivado y fundado en razones claras y suficientes. No hay motivo aquí para variar lo resuelto.

Por último, si bien se explicó en los considerandos precedentes que esta jurisdicción no tiene como potestad declarar la nulidad del testamento (lo que tampoco se hace ahora), si tiene dentro de sus competencias aplicar la responsabilidad disciplinaria de las personas notarias públicas ante el incumplimiento de sus obligaciones funcionales.  Para  calificar esos hechos en los distintos supuestos de las normas sancionatorias,   debe apreciar, según lo denunciado en la especie,  la falta de requisitos básicos y esenciales, los que en el caso, inciden directamente en la validez del acto (y su nulidad), de manera que solo para esos efectos, se determina que la actuación del recurrente se enmarca dentro del supuesto del numeral 145 inciso c) del Código Notarial, pues la ineficacia y nulidad de ese instrumento, es atribuible al notario, al fungir como asesor de las partes y contralor de la legalidad de los actos y contratos que autoriza (artículos 6 y 7 inciso d) ibíd.). En este sentido, vale reiterar lo explicado en el Voto No.14-2010, de las nueve horas veinticinco minutos del veintiséis de enero del dos mil diez, que ante un caso similar, explicó: “El testamento, según los artículos 583 y 585 del Código Civil, es una acto solemne y está revestido de ciertas formalidades imprescindibles para su validez y eficacia. Existen diferentes modalidades de testamento y una de estas es el testamento abierto otorgado ante notario, que es el acto cuestionado y antes descrito,  regulado en el numeral 583 ibid, norma, que en lo que interesa establece: "Puede otorgarse testamento abierto:

Ante un cartulario y tres testigos; pero si el mismo testador escribe el testamento, bastan dos testigos y el cartulario", en tanto que el artículo 585 regula las formalidades que este debe contener, en la siguiente forma: "1.- Debe ser fechado, con indicación del lugar, día y hora, mes y año en que se otorgue.

Debe ser leído ante los testigos por el mismo testador o por la persona que éste indique o por el cartulario. El que fuere sordo y supiere leer, deberá leer su testamento; si no supiere deberá designar la persona que haya de leerlo en su lugar.

Debe ser firmado por el testador, el cartulario y los testigos. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, lo declarará así en el mismo testamento. Por lo menos dos testigos en caso de testamento ante cartulario, y tres en el de testamento ante testigos solamente, deben firmar el testamento abierto; el testamento hará mención de los testigos que no firman y del motivo. Todas las formalidades del testamento serán practicadas en acto continuo" (énfasis agregado).  Estas normas no son contradictorias y el artículo 585 no deja sin efecto lo establecido en el artículo 583 en relación con el número de testigos que deben estar presentes al otorgarse el testamento, que  siempre deben ser tres en la hipótesis bajo estudio, aunque sólo  dos firmen, con expresa indicación de quienes lo hacen y del motivo de que no firme el tercero y en este sentido la doctrina nacional explica: "Además, por así disponerlo el Código Civil en el artículo 585, todas las formalidades concedidas deben realizarse "acto continuo", so pena de nulidad. Así, si un testigo no firmó sino un día después del otorgamiento del testamento, o bien, si en vez de haber firmado tres testigos sólo lo hacen dos, cuando la ley exige aquél número, o bien la falta de lectura del testamento, etc., hacen que el testamento sea nulo.  [Nombre1] , Francisco Luis. "Manual de Derecho Sucesorio Costarricense.  Editorial Juricentro. 5 Edición, I reimpresión, 2007, pág. 124), y la jurisprudencia ha señalado que: "Tratándose del testamento abierto ante notario que es el que nos ocupa en este caso, sus formalidades esenciales las señala el artículo 585 del Código Civil, y se puede indicar que éstas se reducen a cuatro: a) Debe ser fechado con indicación del lugar, día, hora, mes y año en que se otorga. b) Debe ser leído ante los testigos por el mismo testador o por la persona que éste indique o por el cartulario. c) Debe ser firmado por el testador, el cartulario si hubiere intervenido y los testigos. En el caso de testamento abierto ante testigos solamente, deben firmar por lo menos tres testigos, haciéndose mención de los que no firman y del motivo. d) Todas las formalidades indicadas deberán practicarse acto continuo. Ahora bien, conforme ya ha expresado nuestra Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia para el caso del testamento, “las formalidades establecidas en la ley, tienen como fin fundamental, el proteger esa voluntad y diferenciarla de un simple borrador o una idea sujeta a cambios, además llamar la atención al causante sobre la importancia del acto que va a realizar. Precisamente, tratando de salvaguardar ese auténtico deseo del otorgante, se ha impuesto la regla que la omisión de cualquier formalidad, da lugar a la nulidad (artículo 835 inciso 2 del Código Civil). Sin embargo, este principio debe enfocarse desde un punto de vista amplio, como lo hace la doctrina. Don [Nombre2]   en su Tratado de los Bienes expresa: "La observancia de las formalidades puntualizadas es obligatoria, desde luego que se hallan prescritas por ley. Pero no toda falta que respecto a ellas se note, produce necesariamente y por sí sola, la nulidad del testamento. Hay formalidades cuya inobservancia invalida el acto de manera ineludible; pero otras hay que no producen ese resultado: todo depende de la importancia del requisito y del valor que la ley les atribuye. De este modo la fecha del otorgamiento es esencial por ser dato necesario para poder fijar el punto relativo a la capacidad del testador en el momento en que el acto se celebra; la firma del otorgante, la cual debe autorizar el testamento cerrado, o el abierto, -si se expresa en este último caso que firma el testador-, es requisito indispensable para la legitimación de las disposiciones formuladas; y la concurrencia del número reglamentario de testigos es cosa imprescindible, porque las leyes siempre dan señalada importancia en los actos notariales o a ellos asimilables, a la presencia de varias personas para impedir la suposición de actos o la alteración de la verdad, y cuyo testimonio sea susceptible de servir después para el esclarecimiento de los hechos consignados en el documento” (Pág. 288)” (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, N° 37 de las nueve horas veinte minutos del 12 de marzo de 1993). Pero para verificar la presencia de los testigos en el acto, no solamente se requiere que así lo mencione el notario, es necesario además que éstos estampen su rúbrica en la Matriz, como muestra de su presencia, y de que el acto notarial se llevó a cabo tal y como ahí se indicó. Si bien es cierto la formalidad excesiva podría verse como un obstáculo para la realización de los intereses programados en un acto jurídico, en el caso del testamento dicha formalidad no debe, ni mucho menos, tomarse a la ligera, pues tal y como ya se mencionó, ésta tiene un objetivo específico y claramente determinado: llamar la atención del causante sobre la importancia de su acto, verificar que lo consignado en el documento corresponda a su verdadera voluntad, y en el caso de la presencia de los testigos y su firma, este requisito es importante para impedir la suposición de actos o la alteración de la verdad. Por esta razón el Código exige que todos los requisitos se cumplan “acto continuo”. Así entonces, la firma de los testigos en el acto del otorgamiento del testamento es un requisito esencial para la validez de la disposición, a tal grado que su omisión produce, irremediablemente, la nulidad absoluta del acto. Dicha omisión, en criterio de este Tribunal, no puede ser subsanada posteriormente, mucho menos cuando el intento de corregir el defecto se produce aproximadamente nueve años después del fallecimiento del testador, y doce años después del otorgamiento de la escritura respectiva (lo que dista mucho de constituir el “acto continuo” que exige el artículo 585 del Código Civil). Y es que no basta que los testigos hayan estado presentes, se requiere además que éstos hayan firmado en el acto como constancia de tal presencia y para acreditar que la voluntad del causante correspondía en ese momento a su voluntad. De esta forma, aún teniendo por acreditado que los testigos... y... firmaron la Matriz en que consta el testamento, mediante una nota marginal en fecha veintitrés de junio de dos mil cuatro, este hecho no tiene la virtud de revivir la disposición de última voluntad, pues nunca nació a la vida jurídica, siempre fue nula absolutamente al no haberse cumplido con los requisitos indicados por el artículo 585 del Código Civil. El testamento cuestionado, nunca fue apto para producir efectos jurídicos, y nunca lo será ya, de conformidad con el artículo 835 inciso 2 del Código Civil (Resolución número No 225, dictada por la Sección Primera del Tribunal Segundo Civil, a las nueve horas veinte minutos del veintitrés de agosto de dos mil seis) y "....A la luz de las disposiciones legales y cita doctrinaria es evidente que tanto el testamento original otorgado el veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y dos, con su respectiva adición, así como el otorgado el seis de julio de ese mismo año, se encuentran viciados de nulidad absoluta, toda vez que el testamento no fue suscrito por puño y letra del testador y por ello se requería la presencia de tres testigos y al haberse encontrado presentes tan solo dos se configura un vicio que provoca nulidad absoluta. Así las cosas es evidente que lo dispuesto en primera instancia por el Juez fue correctamente acordado y por ello dicho aspecto deberá mantenerse, en lo que ha sido objeto de alzada..." (Resolución No.223, dictada por la Sección Primera del Tribunal Segundo Civil,  a las ocho horas veinte minutos del veintidós de agosto de mil novecientos noventa y siete). No corresponde a esta jurisdicción declarar la nulidad del testamento,  ni se aprecia que tal declaratoria haya sido efectuada,  sin embargo, ciertamente no tuvo efectos y las explicaciones y jurisprudencia referidas se exponen para reafirman la solemnidad del testamento y la importancia de que el notario las observe, situación que el notario incumplió al  autorizar el acto notarial rogado a contrapelo de los requisitos establecidos por ley en abandono de sus obligaciones y responsabilidades como asesor y contralor de la legalidad. Esto es así, porque cuando es rogada  la intervención de un notario, este   debe adecuar al ordenamiento jurídico las manifestaciones de voluntad que recibe, confeccionando el instrumento respectivo en plena concordancia con los requisitos y formalidades establecidas por ley, para asegurar la validez y eficacia del acto o contrato rogado, según disponen los artículos 1, 6, 7, 34 incisos  a), b), d) y f), 36, 144 inciso b) y 145 inciso c) del Código Notarial. Ahora, ninguna justificación válida fue alegada por parte del notario y definitivamente, no constituye un excusa legal, la supuesta contradicción de normas, que como se dijo, no existe y tampoco su manifestación de que como las partes se alejaron de su patrocinio legal, no pudo apelar la resolución judicial que negó efectos al testamento otorgado ante sus oficios, porque con independencia del criterio externado por esa autoridad judicial, el documento notarial debe contener, por sí mismo,  todos los requisitos necesarios para su validez y eficacia desde un inicio y no  puede estar sujeto a un acto posterior e hipotético como lo es el resultado de una supuesta apelación, que además, es de resultado incierto. Así las cosas, se repite, el acusado sí faltó a sus obligaciones funcionales, por lo que lleva razón la recurrente en este extremo...”. El documento notarial, tal y como se dijo en la resolución citada, debe contener, por sí mismo, todos los requisitos de validez para el cumplimiento del acto pretendido por las partes, como si fuera hoy y no mañana que va a ser requerido, de manera que si bien se entiende que el testamento tiene efectos una vez fallecido el causante y que esta disposición puede ser revocada en vida del testador,  por una ulterior decisión, la persona notaria no puede sujetar su actuación a un hecho posterior e incierto. Debe satisfacer su función, para que el documento pueda tener validez y eficacia desde el momento mismo en que fue autorizado y esto implica que en un caso tan  serio como el testamento, la imposibilidad de que le sea prevenido el cumplimiento del requisito echado de menos, pues como refleja la normativa, la doctrina y las sentencias citadas, las formalidades testamentarias deben cumplirse acto seguido, si solución de continuidad. Así, no  resulta apreciable su argumento de que debió habérsele prevenido la subsanación.

Como corolario de lo expuesto,  habiéndose impuesto el mínimo establecido en la norma aplicable y dado que los agravios expuestos resultan insuficientes para variar lo resuelto, debe confirmarse la resolución apelada, en lo que fue recurrida."