Resolución 00039-2007

La actora con base en los hechos y citas de derecho que invocó en su demanda, solicita que en sentencia se declare:”1- Con lugar la demanda en todos sus extremos.

Que el demandado es cónyuge culpable de las causales de Adulterio, Sevicia y/o Ofensas Graves en mi perjuicio y/o de mis hijos. Que tanto la suscrita como mis hijos tenemos Derecho a Pensión Alimentaria, obviamente conforme a nuestras necesidades y las posibilidades del demandado.

Que la Guarda, Crianza y Educación de nuestra hija menor corresponde a la suscrita. Por supuesto que el padre podrá visitarla, y solicitar la regulación en la vía correspondiente.

Que la suscrita TIENE EL DERECHO A GANANCIALES, ES DECIR A LA MITAD DEL VALOR NETO DE TODOS LOS BIENES CONSTATADOS EN EL PATRIMONIO DEL DEMANDADO, SEAN TODOS LOS DESCRITOS EN ESTA DEMANDA, ASÍ COMO TODOS AQUELLOS QUE TENGA EN SU PATRIMONIO EL SEÑOR [Nombre 002] Y LAS SOCIEDADES CITADAS Y DEMANDADAS.

Que también tienen carácter de Bienes Gananciales, tanto las acciones como los bienes muebles, inmuebles, inscritos o no, inventario y equipo en general de las Sociedades citadas y cualquiera otra del demandado.

Que a título de daños y perjuicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 bis del Código de Familia, el señor [Nombre 002] Debe indemnizarme con la suma de tres millones de colones. CONCRETAMENTE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CORRESPONDEN A TODO EL DAÑO SOCIAL Y MORAL QUE ME HA CAUSADO EL DEMANDADO [Nombre 002] CON SU ACTUAR TANTO EN EL ADULTERIO COMO EN LA SEVICIA Y LAS OFENSAS GRAVES.

En caso de que para ese momento aún no se haya ordenado, de conformidad con lo establecido en los artículos 53 y 61 del Código de Familia se ordenará la salida del demandado del domicilio conyugal.

En caso de oposición a esta demanda, se condenará al demandado al pago de costas personales y procesales.”-

El demandado en su condición personal y como representante de las sociedades [Nombre 006] y [Nombre 004] fue debidamente notificado de la presente acción la cual contestó en forma negativa, oponiendo la excepción de falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva, la de caducidad y la genérica de sine actione agit.

El demandado en su doble condición antes mencionada con base en los hechos y citas de derecho, presenta una contrademanda y solicita que en sentencia se declare: disuelto el vínculo matrimonial por la causal de [Nombre1] en sui perjuicio, que se declare que todos los bienes muebles que se encuentran en la casa de la actora, vehículos y propiedades inscritas a su nombre son bienes gananciales y por ende le corresponde le cincuenta por ciento del valor neto de los mismos, previo pago de todas las deuda adquiridas por él en su condición personal, así como las deudas de su representada la sociedad [Nombre 004], ordénese mediante ejecutoria la inscripción de su derecho al cincuenta por ciento sobre dichos bienes. Que se le exima del pago de pensión a favor de la contrademanda. Que se declare que [Nombre 002] no es dueño de acciones, ni socio de la sociedad [Nombre 006] desde el veintitrés de febrero del año dos mil tres y se ordene el levantamiento de cualquier anotación de demanda ordinaria promovida por la contrademandada en contra de los bienes de dicha sociedad. Que sus hijos son mayores de edad y que se condene en costas a la demandada.-

La contrademandada fue debidamente notificado y opuso las excepciones de legitimación activa y pasiva y la de falta de interés, la de caducidad y la de falta de derecho.

La Licenciada Ana Cristina Fernández Acuña Jueza del Juzgado Civil y de Trabajo de Cañas, por sentencia de las trece horas diez minutos del cuatro de agosto de dos mil seis, resolvió: “

SENTENCIA Y APELACIÓN: En la sentencia que es objeto de esta instancia se declara con lugar el divorcio por la causal de adulterio, se mantiene el derecho de la actora de demandar alimentos a su favor. Se declara el derecho a gananciales sobre algunos bienes, unos inscritos a nombre de la actora y otros inscritos a nombre del demandado. Se rechaza la pretensión de daños y perjuicios. Se declara sin lugar la contrademanda y se condena en costas al demandado reconventor. La actora reconvenida apela, inconforme porque no se acogió la causal de [Nombre1], y en cuanto no se condenó en daños y perjuicios, y porque no se declaró con lugar la nulidad de traspasos. Agrega agravios en cuanto deja para la determinación de gananciales la etapa de ejecución de sentencia específicamente sobre las acciones de las empresas.-

II.-SOBRE LOS HECHOS PROBADOS Y NO PROBADOS: Se debe agregar al cuadro de hechos probados el siguiente: J) Que el señor [Nombre 002] ha incurrido en [Nombre1] en perjuicio de su esposa y de sus hijos. Dicho señor ha incurrido en maltratos físicos y psicológicos lastimando a su esposa y a sus hijos ( Demanda a folio 39, testimonios de [Nombre 014] a folio 385, de [Nombre 015] a folio 389, de [Nombre 016] a folio 392, así como las piezas de la violencia doméstica y la causa por desobediencia a la autoridad de folios 600 a 690) K) Que se tramitó solicitud de medidas de protección en la cual se mantuvieron las medidas y luego se tramitó causa penal por desobediencia a la autoridad que terminó en una conciliación que contenía disculpas y medidas de protección, lo que trajo consigo un sobreseimiento (ver folios 600 a 690). Se elimina de los hechos no probados el marcado como B).-

SEVICIA: El primer agravio se refiere a la configuración de la causal de [Nombre1]. Luego de revisar el material probatorio incluyendo los documentos de folios 600 a 690, a los cuales se le dio admisión y trámite del contradictorio en esta instancia, el Tribunal llega a la conclusión de que dicha causal se acredita y que en este sentido debe modificarse la sentencia recurrida. Para tener una plena comprensión sobre este punto conviene repasar lo que constituye la [Nombre1], para luego analizar el caso concreto. Ha de entenderse que no existe una definición legal de lo que constituye la causal de [Nombre1], la cual está concatenada con el deber de respeto que se deben los cónyuges consagrado en los artículos 11 y 34 del Código de Familia. La definición de lo que es [Nombre1] tendrá un carácter histórico-social acorde con los parámetros legales del artículo 10 del Código Civil:

“...ARTÍCULO

Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas...”

Además el contenido de dicha causal estará determinado sistemáticamente por las normas de rango superior, en el caso de la [Nombre1], sobre todo por aquellos instrumentos de respeto a los derechos humanos, y entratándose de la mujer, ha de señalarse claramente que existen tratados internacionales sectoriales para la protección de esa parte de la población y que innegablemente determinan el contenido de los actos que pueden entenderse comprendidos en la causal de [Nombre1]. Ya este Tribunal ha señalado cómo el motor del desarrollo actual del Derecho de Familia son los derechos humanos. Una autora que realiza un estudio jurisprudencial identifica esta premisa y señala lo siguiente:

“El estudio de esa jurisprudencia me ha convencido no sólo de que los derechos humanos tienen aplicación en el ámbito de la familia sino que se han constituido en el principal motor de la actual evolución del derecho de familia...” ([Nombre2], Aida: Derechos Humanos y Derecho de Familia, en Memoria del XI Congreso Internacional de Derecho de Familia)

Este Tribunal coincide con esa perspectiva que deriva no sólo del estudio comparado de la jurisprudencia, sino que esa tendencia de desarrollo se da en los demás planos jurídicos como lo son la ley y la doctrina.

El máximo Tribunal de la materia en nuestro país, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al tema de la [Nombre1] realiza el enlace con los instrumentos internacionales y con los derechos humanos:

“...II.- El Código de Familia no define los alcances de la causal de [Nombre1], prevista en el inciso 4), del artículo 48 del Código de Familia, debiendo hacerlo el juzgador a la luz de la doctrina y jurisprudencia sobre el tema, pues no es cualquier hecho o su reiteración, aún cuando sea reprochable, el que puede invocarse como justificante de la disolución del matrimonio, dado que, el ordenamiento jurídico, tiene un interés especial en su preservación, al considerársele la base esencial de la familia y, ésta, elemento natural y fundamento de la sociedad, merecedora de tutela por parte del Estado (artículos 51 y 52 de la Constitución Política) (ver, en tal sentido el Voto de esta Sala número 212, de las 9:40 horas, del 1 de octubre de 1993). Para valorar los hechos en que se funda el divorcio, se debe tomar en consideración que, el numeral 52 mencionado, contempla el principio de la igualdad de derechos entre los cónyuges. En el mismo sentido, el inciso [Nombre3]), del punto 1, del artículo 16 de la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por Costa Rica, por Ley Número 6968, del 2 de octubre de 1984, expresa: "1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: ... [Nombre3]) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución.". Esas reglas son, a su vez, recogidas y desarrolladas por el Código de Familia, el cual, en su artículo 11, dispone que el matrimonio tiene por objeto la vida en común, la cooperación y el mutuo auxilio y, el 34 siguiente, establece: “Los esposos comparten la responsabilidad y el gobierno de la familia. Conjuntamente deben regular los asuntos domésticos, proveer a la educación de sus hijos y preparar su porvenir. Asimismo están obligados a respetarse, a guardarse fidelidad y a socorrerse mutuamente …” Ese respeto que debe siempre imperar en el seno familiar, está referido no sólo a la integridad física de una persona, sino, también a su integridad psíquica y moral; no es otra cosa que el respeto al cónyuge, en tanto es una persona con igualdad de derechos y de oportunidades; postulado consagrado en términos generales en los artículos 33 y 40 de la Constitución Política, que protegen a toda persona contra la discriminación, los tratos crueles y degradantes en perjuicio de su integridad física, psíquica y moral, por existir un derecho fundamental a que se le respete su honra y su dignidad; tal y como también lo expresan los artículos 5 y 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Para el particular caso de la violencia en perjuicio de la mujer, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belem do Pará”, adoptada por la Organización de Estados Americanos, el 9 de junio de 1994, vigente en el país por Ley número 7499, del 2 de mayo de 1995, dispone, en su artículo primero, que constituye violencia cualquier acción o conducta, basada en su género que cause daño, muerte o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. Asimismo, ese instrumento establece que toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado y a que se le reconozca el goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos, incluyendo que se respete su integridad física, psíquica y moral (artículos 3 y 4). En consecuencia, se puede concluir que cuando esos valores son gravemente incumplidos por el cónyuge, ello puede dar lugar a la declaración de la separación judicial o del divorcio, dependiendo de la conducta tomada en cuenta por el legislador, para enumerar las causales para decretarlos (Voto número 189, de las 15:00 horas, del 24 de julio de 1998)...” (voto 2001-00032 de las catorce horas veinte minutos del doce de enero del dos mil uno)

Continúa ese voto, desarrollando la relación que tiene la causal de la [Nombre1] con la tutela de los derechos humanos, en especial de las mujeres:

“...III.- La paz en el ámbito familiar y los efectos que su ausencia provoca, es un problema que afecta a la sociedad en general; debiendo considerarse siempre para resolver la litis, la aludida igualdad entre cónyuges y el derecho, de todos los miembros de la familia, a vivir en un ambiente libre de violencia, garante de su desarrollo integral. Con el afán de tutelar los derechos humanos de todas las personas y en especial de las mujeres, se han dictado diversas normas a nivel nacional e internacional que tratan de erradicar la violencia y la discriminación que ellas han sufrido, históricamente, en todos los ámbitos (familiar, político, social etc). En la búsqueda de una respuesta justa a la realidad de nuestra sociedad, tratándose de la invocación de violencia en perjuicio de la esposa, debemos acudir a la normativa especial a su respecto. A los efectos de valorar la existencia de una [Nombre1] invocada como fundamento del divorcio, interesa conocer el tema de la violencia doméstica, particularmente de la sufrida por la cónyuge a causa de su esposo; la cual, no siempre es física, sino que también puede ser sexual y psicológica. Según la doctrina y la jurisprudencia, la [Nombre1], en tanto causal de divorcio, se configura, por la violencia física o moral empleada por uno de los cónyuges en perjuicio del otro o de sus hijos, ya sea por medio de hechos o de palabras, o bien por acciones u omisiones, las que siendo altamente mortificantes perturban tanto la salud física como mental y por consiguiente hacen prácticamente imposible la vida en pareja (Voto número 213, de las 10:00 horas, del 24 de setiembre de 1997).....” (voto 2001-00032 de las catorce horas veinte minutos del doce de enero del dos mil uno)

En nuestro caso, como hemos adelantado, el material probatoria deja en evidencia que se ha dado la causal de [Nombre1]. Los testimonios de [Nombre 014] a folio 385, de [Nombre 015] a folio 389, de [Nombre 016]. a folio 392, así como las piezas de la violencia doméstica y la causa por desobediencia a la autoridad de folios 600 a 690. En primer término en estos dos procesos se mantuvieron las medidas de protección en virtud de que el demandado aceptó los hechos y las medidas, y en el proceso penal se dio una conciliación en la cual el demandado pide disculpas y se dan medidas de restricción lo que da pie a que se dicte un sobreseimiento. Ya de por sí estos documentos nos reflejan que se han dado hechos continuados de violencia doméstica del demandado contra su esposa y contra sus hijos. La testigo [Nombre 014] nos relata lo siguiente: "Don [Nombre 002] se ha distinguido por ser de carácter fuerte y en lo que a mi respecta es la agresión de él contra [Nombre 001], [Nombre 016] y [Nombre 028], a [Nombre 001] y a [Nombre 016], las tomó por el cuello por una discusión que tuvieron, no estuve presente, pero me enteré por cuanto ellas me lo contaron a mi y a mi familia y [Nombre 028] inclusive fue atendido en el Hospital de Tilarán y por eso él tenía una orden de no acercamiento a la casa. [Nombre 028] había llegado tomado a la casa y él se le fue encima en la cama donde estaba, pero tampoco estuve presente, pero se que fue en el cuello....". Sigue explicando la testigo: "....Yo no pude ver las secuelas físicas de cuando [Nombre 002] agarró a [Nombre 001] y a [Nombre 016] por el cuello ya que no estaba en Tilarán cuando pasó eso, pero emocionalmente si pude ver a [Nombre 016] muy afectada por cuanto ella sólo de eso hablaba, que la discusión se dio a raíz de que [Nombre 016] le reclamó a [Nombre 002] por lo de [Nombre 016] y le recomendé a mi hermana que le pagara un psicólogo para adolescente pero con el inconveniente de que esos tratamientos son largos y caros. Durante el matrimonio de ellos pude observar que el trato de [Nombre 002] a [Nombre 001], con una forma muy prepotente. En una ocasión llegué al negocio de ellos y él me comenzó a decir que [Nombre 001] no hacía nada, que no servía...". La testigo [Nombre 015] entre otras cosas narra lo siguiente: "...En el caso de [Nombre 016], cuando sucedió la agresión contra ella, llegó a mi casa, llegaron las dos [Nombre 001] y [Nombre 016], ésta venía llorando y me dijo tía vea lo que me hizo papi y traía señas en el cuello y el brazo golpeado, no le pregunté con qué la golpeó, me dijo que estaban discutiendo por [Nombre 016]. Antes [Nombre 016] se quedaba en mi casa, cuando [Nombre 001] iba a estudiar, luego ella se fue a quedar con [Nombre 002] y eso ocurrió estando [Nombre 016] con él. Mi casa queda como a un kilómetro de la casa de [Nombre 001]. [Nombre 028] yo no vi la agresión, pero [Nombre 001] me contó que [Nombre 002] lo había agarrado del cuello en la casa también. Si he visto el daño psicológico de [Nombre 001] y [Nombre 016], la primera ha estado muy enferma y la segunda la tuvieron que poner con un psicólogo. [Nombre 001] nunca le ha perdonado a [Nombre 002] sus adulterios, lo que pasa es que [Nombre 002] es una persona muy manipuladora y burlista y [Nombre 001] tenía que estar sujeta a lo que él decía y ahora que ella decidió denunciarlo, se molestó con ella y con todos nosotros sujeta a lo que él decía y ahora que ella decidió denunciarlo, se molestó con ella y con todos nosotros los de la familia. [Nombre 001] nunca ofendió ni humilló a [Nombre 002] al contrario él era el que decía siempre que ella no servía para nada, una vez se lo dijo en el centro turístico y yo lo vi...". La deponente [Nombre 016], explica lo siguiente: "...Con la agresión que me hizo mi padre me dejó una marca en el cuello y en el brazo. Mi hermano [Nombre 028] en otra ocasión fue agredido por mi padre y le dejó una marca en la espalda y en el brazo, además quedó muy golpeado y mi madre también había recibido otra agresión, una noche que él entró a la casa tomado, y pensó que mi mamá estaba sola, la agarró del cuello y como pudo me llamó porque duermo en el cuarto de a la par, y donde me vio que yo llegué la soltó inmediatamente y empezó a hablarme para despistar que no estaba haciéndole nada, yo le decía que se fuera y él para despistar me hablaba, me decía mire que yo no le hecho nada a su mamá y al final se fue. Esas agresiones fueron en diferentes fechas, la de mi hermano antes de la separación, la de mi mamá fue después de la separación porque yo me acuerdo que él decía a ella que él podía negociar [Nombre 004], ya estaban separados y mi mamá la decía que en otra ocasión que no era ni la hora ni el momento apropiado ya que él andaba tomado y la mía también ya estaban separados y fue una discusión por la señora [Nombre 025]. Toda la vida mi padre ha ofendido a mi madre de palabras, él legaba al negocio bravo por algo, o porque se le dañó un camión o por algo de un empleado y llegaba a la casa a desquitarse con mi mamá a decirle que ella no servía para nada y que ella no se espabilaba, que nosotros éramos unos vagos, que no servíamos para nada y que no trabajábamos y que la culpa de eso la tenía mi mamá y que si mi hermano se jalaba alguna torta o algo era culpa de mi mamá, como si ella era la culpable de todo. Actualmente mi padre y yo no nos hablamos porque la agresión que pasó, las palabras que él dirige hacia mi me hirió mucho y después de eso no he tenido contacto con él, no soy su enemiga y lo voy a seguir queriendo, pero me hizo sentir muy mal, con mucho gusto le hablaría, al igual que mi madre y mi hermano no estoy mintiendo. Mi madre nunca lo agredió física o moralmente, ella ha sido muy sumisa, siempre se ha quedado callada y nunca le llevaba la contraria ya que lo que él decía estaba bien y punto, hasta ahora que ya decidió no aguantar más insultos, más infidelidades y más agresiones...". Toda esta prueba, entendiendo además de un contexto de adulterio público, como se ha tenido por demostrado y razón por la cual en primera instancia se tuvo por configurada la otra causal, nos deja patente un grado de maltrato psicológico y físico en contra de su esposa y de sus hijos, que configura sin lugar a dudas, no ofensas graves como se dijo en primera instancia, sino que dentro de un marco de derechos humanos, es [Nombre1], tratos crueles y degradantes, un ejercicio abusivo de una relación de poder que laseró la integridad psíquica de su esposa y de sus hijos. Así que en ese sentido la sentencia debe ser modificada. No se da la caducidad que alega el demandado puesto que nótese que por ejemplo los hechos denunciados en el trámite de violencia doméstica sucedieron en julio del dos mil cuatro y esta demanda fue presentada el primero de diciembre de ese mismo año. Esas medidas como se dijo se mantuvieron porque el demandado aceptó los hechos y las medidas. Se trata antes que nada de un ciclo de invalidación de actos continuados y que desde luego que no se encuentra caduca la causal.-

DAÑOS Y PERJUICIOS: El otro tema en que la apelante se muestra inconforme es en cuanto a los daños y perjuicios. Luego de analizar las situaciones que se han presentado a la luz de la legislación vigente, este Tribunal también llega a la conclusión de que en este aspecto, también debe ser modificada la sentencia, para que en su lugar se conceda el extremo en la versión del daño moral. A efecto de comprender esta decisión debe explicarse el marco de los daños y perjuicios en el derecho de familia, concretamente en materia de divorcio. En cuanto al tema de los daños y perjuicios derivados del divorcio ha de señalarse que es sobre todo en el derecho argentino donde encontramos una amplia preocupación por este tema y bien vale hacer una reseña de algunos aspectos con el objeto de que sirva para cimentar e ilustrar nuestro desarrollo en torno a una reforma legal relativamente nueva, la adición del artículo 48 bis al Código de Familia en el año de 1997. Podemos encontrar trabajos muy ilustrativos que abarcan la evolución histórica desde el derecho romano, el antiguo derecho español, el derecho francés (los autores se detienen en éste en forma muy especial por la riqueza de su jurisprudencia), el suizo, el alemán entre otros. Este tema es abordado específicamente sobre todo en Argentina por autores como [Nombre4] (“Responsabilidad civil del cónyuge adúltero y su cómplice por causa de adulterio” y “Naturaleza de la responsabilidad y régimen de prescripción de la acción resarcitoria ejercida por uno de los cónyuges contra el otro por causa de nulidad de matrimonio”), [Nombre5] (“Cuestiones de responsabilidad civil en el derecho de familia”), P.V. [Nombre6] (“¿Es la noción de culpa de la responsabilidad civil subjetiva idéntica a la culpa en el divorcio?”), [Nombre7]. [Nombre8] (“La primera sentencia argentina que condena a reparar el daño moral derivado de un divorcio”, “la responsabilidad civil en el Derecho de Familia”, “Daños y perjuicios derivados del divorcio”, y “Responsabilidad por daños resultantes del divorcio”), [Nombre9] (“Daños y perjuicios derivados del divorcio”, “Daños y perjuicios derivados del divorcio frente a la reforma del Código Civil”, Daños y perjuicios derivados del divorcio y de la anulación del matrimonio”), [Nombre10] (“Los hechos que dieron origen al divorcio y la indemnización por daño moral” e “Indemnización del daño moral en caso de adulterio”), [Nombre11] (“Reflexiones sobre la indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y en el divorcio”), [Nombre12] (“El daño moral en las relaciones de familia”), [Nombre13] (“Divorcio y responsabilidad civil” y “Daños y perjuicios. Responsabilidad civil derivada del divorcio”), F. [Nombre14] y [Nombre3]. [Nombre15] (“Daño entre cónyuges”), [Nombre16] ("El divorcio y la responsabilidad por el daño moral”), L. A. [Nombre17] (Indemnización del daño producido por el adulterio de la esposa”), [Nombre18] (“Acción de daños y perjuicios contra el cónyuge culpable del divorcio”), P. [Nombre19] de daños versus derecho de familia”), [Nombre20] (Improcedencia del resarcimiento del daño moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad del matrimonio”), [Nombre21] (“Responsabilidad entre cónyuges en caso de divorcio”), [Nombre22] ("Alimentos y reparaciones en la separación y el divorcio”), [Nombre23] (“Resarcimiento de daños en la separación personal y en el divorcio” y “Daños resarcibles en el divorcio”), [Nombre24] (“La responsabilidad de los cónyuges entre sí y respecto de los hijos”), [Nombre2] (“Responsabilidad civil en el derecho de familia”), [Nombre25] e [Nombre26] (“La situación de divorcio como generadora de responsabilidad civil entre cónyuges”), [Nombre27]. [Nombre28] (“Familia y responsabilidad civil”, “La separación personal y el divorcio y la reparación de daños morales”) [Nombre29] (“Resarcimiento de daños y perjuicios a causa del divorcio”), [Nombre30]. [Nombre31] (“El fallo plenario sobre el daño moral en el divorcio”), [Nombre32] (“Daño entre cónyuges”, “Daños y perjuicios derivados del divorcio evolución jurisprudencial), [Nombre33] (“Separación personal, divorcio y responsabilidad civil. Sus fundamentos”), N. [Nombre34] (“Los daños derivados del divorcio y de la sentencia judicial”), [Nombre35] (“Improcedencia de las indemnizaciones por daños en los divorcios decretados por causales subjetivas”, “Un nuevo pronunciamiento acerca de los daños y perjuicios en el divorcio”), [Nombre36] (“Los daños emergentes del divorcio”), [Nombre3]. [Nombre37] (“Indemnización de los daños derivados del divorcio”) [Nombre38] (“Responsabilidad civil derivada del cónyuge culpable en la separación personal y en el divorcio”), [Nombre39] (“Repensando el tema de los daños y perjuicios en el divorcio”). Por ejemplo, el autor [Nombre7]. [Nombre8] en su libro “Daños y perjuicios derivados del divorcio” ubica el derecho romano como primer antecedente histórico de este tema. Explica que en la época imperial, antes de la era cristiana, los divorcios aumentaron, y para impedir su frecuencia se aplicaban penas pecuniarias al cónyuge culpable y a favor del cónyuge inocente siendo éste quien recibía la suma de dinero con un carácter claramente resarcitorio. Sigue relatando [Nombre8] que el derecho justinianeo siguió el mismo derrotero, aplicándose una sanción pecuniaria que resultaba relevante para las clases pudientes al extremo que era altamente eficaz para desestimular al cónyuge de un propósito de romper el vínculo matrimonial. Luego reseña este autor que en Las Partidas del derecho español también hay un antecedente, pues se imponía a la mujer culpable del adulterio la pérdida de la dote y de las arras. Igualmente en el derecho francés anterior a la Revolución existía una condena al cómplice de la mujer adúltera para indemnizar al marido. Luego de la vigencia del Código Civil, 1804, los tribunales franceses admitieron la condena de daños y perjuicios materiales y morales contra el cónyuge culpable de adulterio y contra su cómplice, con base en la responsabilidad derivada del delito. Reseña [Nombre8] los casos “[Nombre40] [Nombre3]. Femme [Nombre40] et Dubarry” y el de “[Nombre41] [Nombre3]. [Nombre42]”, casos célebres en la jurisprudencia francesa referidos a los perjuicios con el adulterio. [Nombre9] en su monografía “Daños y perjuicios derivados del divorcio y de la anulación del matrimonio” enfatiza que es en un fallo de la Corte de Montpellier de 1897, en el cual se admite en general la reparación de los daños y perjuicios materiales y morales causados por los hechos generadores del divorcio, al estimar que éstos, al mismo tiempo que causales de divorcio eran cuasidelitos. Sobre este caso y otros en el mismo sentido [Nombre8] comenta:

“...El Tribunal declaró que las causas de divorcio pueden ocasionar al esposo ofendido un perjuicio moral y material que su autor está obligado a reparar. Y en particular –a propósito de caso que le tocaba juzgar-, que la negativa del marido a consumar el matrimonio, quien además de continuar sus relaciones íntimas con su amante, constituía no solamente una injuria grave para hacer pronunciar el divorcio a favor de la mujer, sino al mismo tiempo un cuasidelito susceptible de dar lugar a favor de ella a una indemnización en dinero fijada por los jueces. Invocó los arts. 231 y 1382 del Cód. Civil. Desde entonces en adelante se aplicó la responsabilidad civil a todos los hechos generadores del divorcio, de un modo general. Dicha orientación jurisprudencial continúa; en diversos fallos se condenó a pagar indemnización por: La actitud de la mujer al salir de la alcaldía donde se había celebrado el matrimonio civil, lamentó públicamente haberlo hecho, promovió escenas odiosas y ridículas, se negó a cumplir el débito conyugal y finalmente promovió demanda de divorcio sin motivo alguno. El tribunal consideró que tales hechos habían ocasionado al marido daños materiales apreciables en dinero (gastos para la fiesta de casamiento y para cambios en su casa). La negativa del marido a consumar el matrimonio y su abandono del hogar a los dos meses de haberlo contraído. El abandono del marido –casado con mujer veinte años mayor- producido a los pocos días del matrimonio y acompañado de la sustracción de bonos que constituían los ahorros de la mujer. Las relaciones adulterinas del marido con una dactilógrafa de su oficina y su abandono del hogar, para instalarse cerca de su amante. Se condenó a indemnizar los perjuicios sufridos por la esposa al verse rechazada del hogar a los 50 años y privada de una brillante posición económica que ella había contribuido a conquistar (daño material); además, lo sufrido en su afectividad y en su dignidad al luchar incesantemente por conquistar a su marido (había llegado a enfrentar a la amante) y fracasar (daño moral). El abandono injustificado del hogar por parte del marido, para unirse a su concubina. La falta de asistencia de la mujer, después del matrimonio civil, a la ceremonia religiosa y su negativa a reunirse con el marido. El daño moral derivado de la actitud del marido, que hacía frecuentes visitas a una de sus vecinas...” (pp. 147 a 149). Este íter jurisprudencial entiende diferente los daños derivados del divorcio en sí, que estima indemnizados con la pensión alimentaria, de aquellos derivados del hecho constitutivo de la causal de divorcio. Ahora bien, [Nombre9] reseña que en 1941 y 1948 se dieron unas reformas al Código Civil francés, agregando al artículo 301 y al 311 párrafos, y especifica que desde ahí “la doctrina distinguió tres categorías de perjuicios derivados del divorcio o de la separación de cuerpos: 1) los derivados de la desaparición de asistencia material, que eran reparados mediante la pensión alimentaria contemplada por el art. 301, primer párrafo del Cód. Civil; 2) el perjuicio material y moral resultante de la disolución del matrimonio o de la separación de cuerpos, fuera del que consiste en la desaparición de la obligación de asistencia material en el divorcio, indemnizado conforme al art. 301, segundo párrafo, y el art.. 311, cuarto párrafo; 3) el perjuicio material y moral distinto del que surge de la disolución del matrimonio o de la separación de cuerpos, experimentado como consecuencia de la culpa del cónyuge, que había admitido la jurisprudencia anterior a 1941, fuera por los hechos que habían dado lugar al divorcio o a la separación de cuerpos, fuera por otros distintos pero imputables siempre al cónyuge, al cual los nuevos textos aludían al referirse a “todas las otras reparaciones” y que se indemnizan con fundamento en el art. 1382...” (pp. 6 y 7). [Nombre9] sigue explicando que en 1975 en Francia también se llevó a cabo una reforma general al régimen del divorcio que sustituyó toda su anterior regulación, y es el numeral 266 del Código Civil el que ahora se refiere al tema que nos ocupa, en cuanto expresa “Cuando el divorcio ha sido decretado por culpa exclusiva de uno de los esposos, éste puede ser condenado a daños y perjuicios como reparación del perjuicio material o moral que la disolución del matrimonio hace sufrir a su cónyuge”. Esta norma excluye la indemnización en casos en que el divorcio se dé por culpa de ambos cónyuges. Los autores [Nombre9] y [Nombre8] se refieren también al derecho suizo, pues su Código Civil de 1907 previó expresamente el tema que nos interesa así “El esposo inocente cuyos intereses pecuniarios, aún eventuales, son comprometidos por el divorcio, tiene derecho a una equitativa indemnización de parte del cónyuge culpable. Si los hechos que han determinado le divorcio han causado un grave atentado a los intereses personales del esposo inocente, el juez le puede conceder además una suma de dinero a título de reparación moral.”. También hacen referencia dichos autores al derecho alemán, relación que vale la pena parafrasear puesto que en la exposición de motivos de dicho cuerpo normativo se tocó el tema expresamente rechazando la posibilidad. [Nombre8] traduce así: “a) la idea de que el matrimonio no puede basarse en principios de orden moral, mientras que el otorgamiento de la indemnización lo asimilaría a un acto jurídico que pudiera ser fuente de ventajas pecuniarias; b) porque el inocente podría verse seducido por el pensamiento de recibir una suma de dinero a título de indemnización e inclinarse a invocar causas mínimas para obtener el divorcio; [Nombre3]) porque la fijación de la indemnización sería más o menos arbitraria, y d) porque no sería eficaz como medio de coerción para que los cónyuges diesen cumplimiento a sus obligaciones emergentes del matrimonio...” (p. 172). En el derecho argentino no existe una regulación expresa, por lo que la doctrina se ha dividido. Los autores clasifican las tesis en “negativas” y “positivas” y [Nombre23] se refiere a la tesis “intermedia”. La tesis negativa es representada por [Nombre43] y [Nombre44] (aún y cuando éste último rectificó en algunos puntos específicos) se fundamenta en argumentos éticos, jurídicos y psicosociales para rebatir la pertinencia de la responsabilidad civil en el divorcio. La positiva por la mayoría de los autores: [Nombre45], [Nombre37], [Nombre46], [Nombre4], [Nombre17], [Nombre9], [Nombre12], [Nombre47], [Nombre48], [Nombre49], [Nombre31], [Nombre8], [Nombre50], [Nombre2], [Nombre36], [Nombre33], [Nombre51], [Nombre52], [Nombre10], [Nombre29], [Nombre53], [Nombre54], [Nombre13], [Nombre21], [Nombre22], [Nombre55]. [Nombre56], [Nombre57], [Nombre32], [Nombre58]. Como regla de principio estos autores aceptan la aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil en esta materia, lo que ha acogido la jurisprudencia. La tesis intermedia que refiere [Nombre59] la abandera [Nombre16] en el sentido de que el silencio del legislador es ex professo y que por lo tanto no hay bases para sostener la aplicación de las normas comunes de la responsabilidad civil, pero si la acepta que “cuando los hechos que lleven al divorcio tengan una expansión y gravedad que, al margen de la separación conyugal, entrañen un verdadero daño moral”. Luego [Nombre59] destaca la tesis de las doctoras [Nombre25], [Nombre25] e [Nombre26] que especifican que al receptar su legislación el divorcio remedio, sostienen que aunque no existan conductas culpables, igualmente pueden generarse perjuicios derivados de la situación de divorcio. Plantean que la relación de causalidad ya no funciona entre culpa y daño, sino entre el divorcio y el daño evolucionando más a una responsabilidad de tipo objetivo basado en el factor de la “equidad”.La autora [Nombre32] hace especial referencia a la jurisprudencia española y se detiene en el caso de la Audiencia de Barcelona del 1 de junio de 1999, Sección 6, que trata de una condena de dos millones de pesetas en concepto de daño moral al esposo, por haber violado a su esposa mediando separación entre ellos. En cuanto a la jurisprudencia de los Estados Unidos de América , [Nombre32] refiere que por un largo tiempo los tribunales de ese país insistieron en rechazar este tipo de pretensiones, considerando que esposo y esposa no podían demandarse mutuamente. Esto ha ido evolucionando aunque muchos Estados conservan la inmunidad entre cónyuges, pero aceptando cada vez más excepciones. Reseña [Nombre32] que el caso Thomson v. Thompson de 1910 es el que ha marcado la pauta. El autor [Nombre23] hace un recuento de otra legislación americana, como por ejemplo el artículo 288 último párrafo del Código Civil de México que dispone “Cuando por el divorcio se originan daños o perjuicios s los interesados del cónyuge inocente, el culpable responderá de ellos como el autor de un hecho ilícito”; también el artículo 144 del Código de Familia de Bolivia establece que el cónyuge culpable del divorcio puede ser condenado al resarcimiento del daño material y moral que haya causado al inocente por la disolución del matrimonio. Por su parte el Código Civil de Perú en su artículo 351 establece que si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente el Juez podrá conceder una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral. También reseña [Nombre59] el derecho salvadoreño que recepta la pensión compensatoria. Alude a que en el derecho brasileño la doctrina sostiene la procedencia de la indemnización del daño material y moral a favor del cónyuge inocente. Este autor se detuvo en el derecho costarricense con la anterior versión del artículo 41 del Código de Familia y la pensión prevista en el artículo 57

En 1997, en Costa Rica, la Ley número 7689 del 6 de agosto, publicada en ese año en La Gaceta número 172 del 8 de setiembre, adicionó un artículo 48 bis al Código de Familia, a la vez que se reformaron los numerales 8, 41 y 98 de ese mismo cuerpo normativo. La apreciación de la prueba punto tocado en el aparte anterior de este fallo, el recurso de casación, la eliminación de las consecuencias en el tema de gananciales de la culpabilidad en la causal, la amplitud en cuanto a las pruebas de filiación, y los daños y perjuicios derivadas de algunas causales de divorcio son los temas de dicha ley. El artículo 48 bis dicho, incluye una regulación específica sobre petitorias de daños y perjuicios para casos en que el divorcio se decrete con fundamento en las causales de los incisos 2, 3 y 4 del artículo

Sobre el numeral 48 bis la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha iniciado el camino de la aplicación con los votos 170-03 de las 10:40 horas del 9 de abril del 2003 y 413-03 de las 11:20 horas del 8 de agosto del 2003. En el voto 170-03 la Sala desarrolla el deber de la parte actora de cumplir con lo que preceptúa el artículo 290 inciso 5 del Código Procesal Civil. En el voto 413-03 la Sala desarrolló lo siguiente:

"...XI.- DEL DAÑO MORAL EN MATERIA DE FAMILIA: La demandada-reconventora, en su segunda pretensión, solicitó que se condene al señor ... al pago de los daños y perjuicios ocasionados –que técnicamente es daño moral-, tanto a ella como a su hijo. En el primer caso como producto del adulterio y, en ambos casos por el sufrimiento que les causó la [Nombre1] atribuidas al actor-reconvenido, la cual ocasionó afectación psíquica, emocional y psicológica. Estima dichos perjuicios en la suma de diez millones de colones (¢10.000.000). Prima facie, conviene advertir que el daño adquiere poco a poco una relevancia trascendental en materia de divorcio, tanto desde el punto de vista moral como del patrimonial. El primero, sea el moral, se produce cuando se lesionan los sentimiento de una persona, es un “daño de afección” que se da cuando se lesionan sentimientos como el amor, la dignidad y el honor de uno de los cónyuges y se traducen en pena, tristeza, mortificación, disgusto o inseguridad personal. Estas conductas reiteradas o no, pueden ser constitutivas de separación personal y de divorcio sanción que pueden producir daños de orden moral; ya sea que lesionen derechos subjetivos matrimoniales de orden extra patrimonial (como por ejemplo las infidelidades) o del patrimonial (como podría ocurrir en el caso de los actos simulados fraudulentos de uno de los cónyuges en perjuicio de los derechos del otro en el caso de los bienes gananciales). Incluso, si analizamos detalladamente las secuelas psicológicas y las bases de cada caso de separación o de divorcio en concreto, podríamos encontrar que también pueden ser susceptibles de ocasionar daño moral. Con respecto a la prueba de esta clase de daño, surge de la demostración de los hechos mismos constitutivos de las causales invocadas, según las reglas generales de la materia, en este caso las de familia; y le corresponderá, en todo caso, al responsable, la demostración de la existencia de alguna situación objetiva que permita excluir en el caso en concreto ese tipo de daño o que disminuya su entidad. El daño moral, entonces, se deduce por los propios hechos ilícitos que han perjudicado a la persona en sus afecciones más íntimas, en su integridad física o psíquica o en ambas, en su honor, etc. Sin necesidad, incluso, de demostrar especialmente la pena o el dolor del sujeto o su trascendencia familiar o social. Por ello, pareciera descartado considerar que un adulterio por el hecho de ser discreto no produce un daño grave susceptible de reparación. O una ofensa o humillación que no sea pública o incluso un atentado contra la propia dignidad. Ahora bien, en cuanto al menor de edad, la misma premisa es posible aplicar (al respecto pueden consultarse, [Nombre60], R (compilador). Daños y Perjuicios en el Proceso de Divorcio y de la Separación Judicial. Escuela Judicial, pág. 61 a 89). Sentado lo anterior y analizadas las probanzas vertidas al proceso a la luz de la sana crítica y del correcto entendimiento humano, se concluye que tanto doña ... como su hijo resultaron perjudicados por el comportamiento amoral e ilegítimo del actor-reconvenido. Así, en el “Dictamen Pericial Psicológico Clínico Forense” practicado por la Licenciada en Psicología ..., visible de folio 329 a 333, a la señora ..., se destacó la presencia de evidentes secuelas de daño emocional y psicológico producto, justamente, de la quebrantada relación existente entre la pareja litigante. También, detectó sentimientos en ella- la demandada- de temor, tristeza e impotencia. Con respecto al menor, en el dictamen respectivo...” (sic) (folios 334 a 338), la misma profesional indicó que en el plano emocional presentaba signos de ansiedad, demanda de atención y afecto, irritabilidad, enfado, conducta agresiva, soledad, tristeza, poca tolerancia a los límites, confuso ante la situación familiar; aspectos que atribuye a la separación de sus padres. No hay duda, entonces, que existe una relación de causalidad entre la conducta adúltera y seviciosa de don ...y el trastorno psicológico de su pareja e hijo. El artículo 48 bis del Código de Familia establece: “De disolverse el vínculo matrimonial, con base en alguna de las causales establecidas en los incisos 2), 3) y 4) del artículo 48 de este Código, el cónyuge inocente podrá pedir, conjuntamente con la acción de separación o de divorcio, daños y perjuicios de conformidad con el artículo 1045 del Código Civil” (Así adicionado mediante Ley N° 7689 de 21 de agosto de 1997). Por su parte, el numeral 1045 del Código Civil, dispone: “Todo aquel que por dolo, falta, negligencia, o imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios”. Esta norma general, aplicable a la especie, permite concluir que el señor ... debe reparar los daños y perjuicios ocasionados a la demandada y a su hijo, los cuales se fijan, prudencialmente, en la suma de dos millones de colones (¢2.000.000) para cada uno...."

Don [Nombre61] comenta en el Derecho de Familia Costarricense que antaño los Tribunales habían rechazado las demandas de daños y perjuicios derivados del divorcio:

"Nuestros tribunales (Cas. No. 381 de 1973), empero, habían desestimado este tipo de indeminización por daños moral, porque consideran que la sanción que mediante ésta se podría obtener iba incluída en las consecuencias legales que se imponían al cónyuge culpable (pérdida de gananciales y del derecho a solicitar pensión), La Ley No. 7689 de 21 de agosto de 1997, antes citada, ha restado fundamento a esta jurisprudencia al conceder expresamente al cónyuge inocente el derecho a solicitar, conjuntamente con la acción de separación o de divorcio, daños y perjuicios de conformidad con el artículo 1045 del Código Civil". (Juricentro, 1998, tomo I, p. 287)

Don [Nombre62] por su parte concluye en su trabajo "Daños y perjuicios en el proceso de divorcio y de la separación judicial -Antología-" (Escuela Judicial, 1999), lo siguiente:

"...Desde un punto de vista doctrina, es indudable la procedencia de la indemnización por daños y perjuicios derivados de las relaciones familiares. Desde un punto de vista normativo, la posibilidad de exigir reparación de daños y perjuicios parece quedar reducida a los casos expresamente mencionados en el artículo 48 bis del Código de Familia. Para extender la aplicación del principio indemnizatorio a los demás supuestos de divorcio y separación judicial, debe recurrirse a una interpretación integral y expansiva de las normas del Código Civil relativas a la responsabilidad civil extracontractual. En términos generales, la indemnización debe abarcar tanto daños morales como materiales, y no cabe su compensación, ni entender que se encuentran cancelados con el pago de la obligación alimentaria que pueda subsistir a favor del cónyuge inocente. Además la reparación normalmente será en términos dinerarios y eventualmente podrá cobrarse también a terceros que participaron en la causal que origina el reclamo." (pp. 90 y

91)

La culpabilidad e inocencia tendrían ahora importancia para efectos de la legitimación para pedir el divorcio (artículo 49 del Código de Familia), para el tema de pensión alimentaria (artículo 57) y para éste de los daños y perjuicios derivados del divorcio decretado por las causales de atentado, corrupción y [Nombre1].

Naturalmente este numeral tiene relación con el 41 de la Constitución Política y con el 1045 del Código Civil que el mismo artículo adicionado cita. El artículo 41 de la Constitución Política dispone:

"...Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad e intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes ..."

El 1045 del Código Civil que se refiere a la responsabilidad civil subjetiva o responsabilidad [Nombre63], dispone:

"...Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios..."

Repasemos con algunas citas de jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual:

“...

Tocante a la responsabilidad civil extracontractual, esta Sala ha expresado: " Mediante la responsabilidad civil se atribuye a un sujeto la obligación de reparar, indemnizar o compensar (caso este último del daño moral), un daño infligido a la esfera jurídica de otro sujeto, como consecuencia de un acto o una actividad realizada por aquél.- Esta responsabilidad se divide en responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva, de acuerdo con el criterio de imputación que se utiliza en cada caso: en el primero, la voluntad del deudor, que actúa en forma culpable; en el segundo, criterios objetivos tales como el riesgo, expresamente establecidos por la ley. También suele ser dividida en contractual y extracontractual, según provenga del incumplimiento de una obligación convenida libremente por las partes, o del incumplimiento del deber general de no causar daño a los demás...Por su parte, la responsabilidad extracontractual recae sobre quien, fuera de toda relación contractual previa, ha causado un daño en la esfera jurídica de otro sujeto, por culpa, o a través de la puesta en marcha de una actividad riesgosa o creación de un riesgo social. Esta responsabilidad no nace del incumplimiento de un vínculo determinado, sino de la violación del deber general de no dañar a los otros. Su régimen está basado en los artículos 1045, 1046, 1047 y 1048 del Código Civil. El primero de ellos dispone que: "Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios".- Principio que es fundamento de toda responsabilidad civil." (Resolución número 320 de las 14:20 Hrs. del 9 de noviembre de 1990). Tocante a la regulación del artículo 1045, esta Sala ha dicho: "IX.- El artículo 1045 del Código Civil establece el fundamento de la responsabilidad extracontractual subjetiva: "Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios." El deber de resarcimiento, en este caso, deriva del incumplimiento culposo del principio general de "no causar daño a los demás." Para que haya responsabilidad, se requiere que el daño haya sido ocasionado con culpa (negligencia, imprudencia o impericia), o dolo del agente. La carga de la prueba corresponde entonces al acreedor, es decir, a la víctima que solicita el resarcimiento..." (Resolución número 34 de las 14:25 Hrs. del 22 de marzo de 1991). La doctrina científica moderna, al analizar la figura del dolo, es conteste al indicar que supone la voluntad de realizar un acto antijurídico con conocimiento de su ilegalidad, sabiendo, su autor, que puede ser dañoso a los demás, pero sin necesidad de que haya previsto o podido prever todos y cada uno de sus posibles efectos. En este sentido, se afirma, no precisa la intención de dañar, basta la voluntad de infringir el deber, la mala fe, la conciencia de que se realiza un acto ilícito. El dolo presume el conocimiento de la producción de un daño, al menos probable, como consecuencia de la acción querida (dolo eventual). Se afirma, asimismo, la falta de intención no constituye el dolo, aquí estamos en presencia de la denominada "culpa lata". Sin embargo, una negligencia extrema debería acarrear para el agente las consecuencias del dolo. Por su parte, la culpa supone un actuar negligente, descuidado, imprevisor que causa un daño sin quererlo. Se ha dividido, la conducta culposa, en consciente e inconsciente. La primera se da cuando, aún reconociendo que la propia conducta puede conducir a cierto resultado dañoso, el agente tiene, sin embargo, la esperanza de que en las circunstancias dadas no se ha de producir, mientras, en la segunda, el autor no reconoce la posibilidad del resultado. En todo caso, para que exista culpa, es preciso que el resultado dañoso haya sido previsto como posible, o que haya tenido que ser previsto, verosimilitud del resultado que no puede ser tan pequeña que aunque la persona actúe conforme a sus deberes no le hubiere hecho desistir de la acción. Se afirma que para determinar si el acto es negligente, es relevante considerar si una persona razonable podía prever que ha de causar daño. La culpa consiste, entonces, en una falta de cuidado, precaución y diligencia exigibles. La diligencia se ha considerado como la racional y ordinaria cautela que debe acompañar a todos los actos de los que puedan derivarse daños, según la clase de actividad de que se trate y la que puede y debe esperarse de persona, normalmente razonable y sensata, perteneciente a la esfera técnica del caso. Es decir, si la persona obró con el cuidado, atención o perseverancia exigibles y con la reflexión necesaria con vistas a evitar el perjuicio de bienes ajenos, jurídicamente protegidos. Incluso, la doctrina indica que la diligencia obligada no abarca sólo las precauciones y cuidados ordenados en cada caso por los reglamentos, sino también toda la prudencia precisa para evitar el daño. Tocante a la carga de la prueba, en materia de responsabilidad civil extracontractual, esta Sala ha indicado: "VII.- Una de las diferencias fundamentales entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual, radica en la carga de la prueba, pues en la responsabilidad derivada de un contrato el acreedor no está obligado a demostrar la culpa del deudor, ya que ésta se presume en tanto el segundo no demuestre que su incumplimiento o el atraso no le son imputables, como el caso fortuito o la fuerza mayor; en cambio, en la responsabilidad extracontractual o [Nombre63] le compete al damnificado demostrar la culpabilidad del autor del acto ilícito. Así el artículo 317, inciso 1), del Código Procesal Civil, dispone que a quien formule una pretensión le incumbe la carga de la prueba respecto de los hechos constitutivos de su derecho...Por otra parte, uno de los elementos configurantes de la responsabilidad extracontractual subjetiva, lo constituye la relación de causalidad directa o eficiente que debe existir entre el comportamiento o conducta antijurídica y el daño, siendo este último el presupuesto de cualquier tipo de responsabilidad extracontractual por lo que su demostración también constituye un requisito sine quo non para que prospere la pretensión resarcitoria..." (Sentencia número 17 de las 15 Hrs. del 29 de enero de 1992)....” (Voto 53-98 dictado a las 15:10 hrs del 27 de mayo de 1998 por la Sala Primera).

Ahora bien, en nuestro caso se pide daños y perjuicios que corresponden al daño social y moralque ha causado el demandado [Nombre 002] con su actuar. Se han tenido por demostradas las causales de adulterio y de [Nombre1]. Si bien la causal de adulterio no está contemplada dentro de las causales que enuncia el artículo 48 bis, lo cierto es que la integralidad de esa [Nombre1] en el contexto de un adulterio como el que se ha presentado, en aplicación del artículo 48 bis del Código de Familia en conexión con el 1045 del Código Civil que es cláusula general del ordenamiento y en relación con el numeral 41 de la Constitución Política, hacen que deba acogerse la pretensión. Es indudable el daño que se ha producido de tipo moral en la esposa y familia del demandado con su actuar, y que, la suma pedida de tres millones de colones, no resulta inadecuada ni exorbitante sino representativa de una indemnización a los daños morales causados a la actora razonable y proporcional. Las conductas presentadas lesionan los sentimientos como la dignidad, el respeto, el honor, y se han traducido en tristeza, pena, mortificación, disgusto e inseguridad personal. El daño moral, entonces, se deduce por los propios hechos antijurídicos que han perjudicado a la esposa en sus afecciones más íntimas, en su integridad física o psíquica o en ambas, en su honor, en su ámbito familiar, etc. Sin necesidad, incluso, de demostrar especialmente la pena o el dolor del sujeto o su trascendencia familiar o social. No corresponde en estos casos nombrar un perito sino que recae en el juez como perito de los peritos justipreciar un monto representativo, y en este caso, este Tribunal estima que el monto pedido es una suma adecuada, y por ende ha de revocarse la sentencia en este extremo para en su lugar otorgar el extremos de daño moral en la suma de tres millones de colones.

PRETENSIONES DE NULIDAD DE TRASPASOS Y DE DECLARAR GANANCIALES LAS ACCIONES DE SOCIEDADES: Ahora bien, también la parte apelante ha mostrado inconformidad respecto a las decisiones sobre las peticiones de nulidad de traspaso y en cuanto a dejar para la etapa de ejecución de fallo. Luego de revisar los antecedentes del proceso en estos aspectos y el fallo sobre los mismos que adopta el Juez de primera instancia, este Tribunal llega a la conclusión que la decisión responde a lo que se desprende de los autos conforme con una acertada aplicación de la normativa. Nótese cómo la pretensión sobre nulidad se hizo ante una prevención que hiciera el Juzgado, y la misma se enuncia en una forma general e imprecisa, y los hechos respecto a los cuales ahora quiere hacerse ligar la pretensión general, la misma parte señala que los desconocía para el momento en que presentó su demanda. La inclusión al debate debió hacerse conforme con el artículo 313 del Código Procesal Civil o bien, ante la preclusión, pudo plantearse otra demanda, que eventualmente pudo pedirse se acumulara a la presente. El análisis del Juzgado sobre este aspecto lo comparte y avala este Tribunal, y por ende, se decide que el punto debe mantenerse. Igual sucede con la decisión de no declarar aún ganancial o bien excluir las acciones de sociedades pues será en la etapa de ejecución de fallo, que contando con todo el material probatorio se despeje la ganancialidad o no ganancialidad de las mismas, y será en esa fase que se apliquen dispositivos legales o presunciones ante una eventual falta de más pruebas, pero, conforme con los principios propios del derecho de familia lo que corresponde en este caso, dejar para esa otra etapa la determinación o no de la ganancialidad de dichas acciones. Por ende, lo que corresponde también es mantener esa parte del fallo.-

CONCLUSIÓN: De acuerdo con todo lo dicho, lo que corresponde entonces es -en cuanto a lo apelado- revocar parcialmente la sentencia recurrida en cuanto denegó acoger la demanda por la [Nombre1] y en cuanto denegó otorgar daños y perjuicios. En su lugar se debe acoger la demanda de divorcio también por esa causal de [Nombre1] y se debe condenar al demandado a pagar por daño moral la suma de tres millones de colones.