Resolución 01083-2011

De conformidad con lo expuesto, artículos 39 y 41 de la Constitución Política; 1, 21, 24, 30, 45, 50, 59 a 63, 71, 74, 110, 213 inciso 2, del Código Penal,  88 de la Ley de Armas y Explosivos, 1, 4, 6, 142, 181, 182, 184, 265, 267, 360 a 367, del Código Procesal Penal, este Tribunal por unanimidad declara a JOSUE DANIEL CARDENAS CARDENAS, AUTOR RESPONSABLE de un Delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO Y UN DELITO DE PORTACIÓN ILEGAL DE ARMA PERMITIDA en concurso ideal cometidos en perjuicio de ALEJANDRO SALAS VILLALOBOS Y LA SEGURIDAD PUBLICA y en ese carácter se les impone el tanto de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por el primero y SEIS MESES DE PRISIÓN por el segundo, para un total de TRES AÑOS DE PRISIÓN. Asimismo se absuelve de toda pena y responsabilidad a JOSUE DANIEL CARDENAS CARDENAS por dos delitos de Agresión con Arma calificada  y un delito de Accionamiento de Arma por los que llegó acusado como cometidos  en perjuicio de ALEJANDRO SALAS VILLALOBOS.- La  pena deberá descontarla en el lugar y forma que determinen los respectivos reglamentos penitenciarios. Se emite este fallo sin especial condena en costas. Firme la sentencia se ordena el testimonio de la  misma para ante el Archivo y Registro Judicial, Juzgado de Ejecución de la Pena e instituto Nacional de Criminología. Por no registrar antecedentes penales se les otorga  al acusado el beneficio de Condena de Ejecución condicional, por un período de prueba de CINCO AÑOS, con la advertencia que dentro de dicho plazo no podrá cometer delito doloso cuya pena supere los seis meses de prisión, caso contrario se le revocará dicho beneficio. Se ordena el comiso del arma tipo revolver, marca  RMGE, cacha plástica negra, calibre 22, sin modelo visible, serie 15425, un proyectil calibre 22 sin percutir y dos casquillos calibre 22 percutidos decomisados en este proceso. Se ordena el cese de la medida cautelar de prisión preventiva emitida en este proceso y se ordena la inmediata libertad del imputado si otra causa no lo impide.- Mediante lectura notifíquese.- (fs.)  Anibal Loaiza Arce  Paul Hernández Balmaceda   Fabio Víquez Gómez   Jueces de Juicio” (sic.).2. Contra el anterior pronunciamiento, el licenciado Víctor Hugo Rivera Mora, Representante del Ministerio Público, interpuso Recurso de Casación.3. Verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones formuladas en el recurso.4. En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.    Informa la Magistrada Pereira Villalobos; y,Considerando              ÚNICO. Primer motivo de casación. Fundamentación contradictoria e inobservancia a las reglas de la sana crítica. Estima quien recurre, que el Tribunal se equivocó al tener por subsumido el delito de agresión calificada en el robo agravado. En el caso concreto, el sentenciado Cárdenas Cárdenas ya había desapoderado al ofendido de sus bienes y llevaba al menos cien metros de huida en carrera, cuando se volteó y disparó, con el fin de poder disponer de los bienes. Bajo la tesis del Tribunal, la portación de arma no se configura cuando se de el robo porque es una agravante, de igual forma, si se produce un homicidio con el disparo vertido por el sentenciado tampoco se sanciona porque es parte de las diligencias propias para consumar el robo. El reclamo es de recibo. En este caso, lo primero que se debe determinar es, si existen varias acciones o es una sola, así como también ver si la misma configura un único delito, o bien, una pluralidad de ellos, a fin de delimitar la materia concursal que deba ser aplicada.  El concepto de unidad de acción, no debe ser entendido en sentido naturalista, sino que se trata de una noción propia del Derecho Penal, es decir una noción en sentido jurídico. Al respecto doctrinariamente, se ha establecido que: “…hay que excluir la identificación entre acción y movimiento corporal y la identificación entre acción y resultado.  Una sola acción, en sentido jurídico, puede contener varios movimientos corporales (por ejemplo, violación intimidatoria, robo con fractura) o dar ocasión a que se produzcan varios resultados (hacer explosionar una bomba causando la muerte de varias personas).  Son, pues, otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de acción.  El primero de ellos es el factor final, es decir, la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos físicos aislados (en el asesinato, la voluntad de matar unifica y da sentido a una serie de actos, como comprar y cargar la pistola, acechar a la víctima, apuntar o disparar; o, en el hurto, la voluntad de apropiarse de la cosa unifica y da sentido a los distintos actos de registrar los bolsillos de un abrigo).  El segundo factor es el normativo, es decir, la estructura del tipo delictivo en cada caso en particular.  Así, aunque el factor final que rige un proceso causal sea el mismo (matar a alguien), alguno de los actos particulares realizados puede tener, aisladamente, relevancia para distintos tipos delictivos (así, por ejemplo, la tenencia ilícita de armas de fuego para el delito de tenencia ilícita de armas).  Y, a la inversa, actos aislados, cada uno regido por un factor final distinto, pueden tener relevancia típica solo cuando se dan conjuntamente (la falsificación de documentos privados solo es típica si se realiza con ánimo de perjudicar o perjudicando a un tercero) o tener una relevancia típica distinta (por ejemplo, robo con homicidio» (MUÑOZ CONDE, Francisco: Teoría general del delito, Valencia, Tirant lo blanch, 1991, pág. 194). De acuerdo a lo anterior, resulta importante retomar el cuadro fáctico que tuvo el Tribunal por acreditado, del cual se deriva en lo que interesa, lo siguiente: “…el acusado CARDENAS CARDENAS sin contar con el respectivo permiso de portación de armas expedido por la autoridad correspondiente, sacó de entre sus ropas una (sic) arma de fuego tipo revólver, calibre 22, marca RMGE, con cacha plástica negra, serie No. 15425, y seguido la colocó a la altura del estómago al ofendido exigiéndole que le entregara sus pertenencias, logrando de esta manera restar cualquier resistencia del ofendido, mientras tanto el sujeto menor de edad, inicia el registro del ofendido logrando despojarlo ilegalmente de su billetera personal que contenía documentos de identificación del ofendido, además de su teléfono celular, momento en que el ofendido a fin de evitar ser asaltado forcejea con éste último, y en ese instante JOSUE CARDENAS CARDENAS dispara en una ocasión  contra los pies del ofendido sin lograr impactarlo, acción con la cual retoma el dominio del ilícito.

Habiendo logrado su propósito criminal, los encartados huyen del lugar, siendo seguido de cerca por el ofendido, por lo que el acusado JOSUE CARDENAS CARDENAS se percata del seguimiento y procede a sacar el arma y nuevamente dispara  contra la humanidad del ofendido sin lograr impactarlo, acción con la cual retoma el dominio del ilícito.

Habiendo logrado su propósito criminal, los encartados huyen del lugar, siendo seguido de cerca por el ofendido, por lo que el acusado JOSUÉ CARDENAS CARDENAS se percata del seguimiento y procede a sacar el arma y nuevamente dispara contra la humanidad del ofendido sin lograr impactarlo, momento en que el testigo FRANCISCO OCAMPO ZAMORA quien se encontraba en las afueras de su casa de habitación observa lo que acontece y de inmediato da aviso a la policía, quienes detuvieron a los encartados, logrando recuperar los bienes sustraídos al ofendido así como el arma utilizada para lograr el despojo violento..” (Ver folio 193).  Se desprende de lo anterior, que efectivamente, los ilícitos que fueran descritos por el Tribunal si bien, no configuran una sola acción natural, sí se presenta una unidad de acción, en el tanto todos los actos realizados, confluyen en la finalidad de consumar con éxito el apoderamiento ilícito pretendido por el endilgado. Es decir, el abordarlo mediante un arma de fuego para quitarle las pertenencias; el disparo que propina el justiciable, cuando el agraviado ejerce resistencia para evitar el despojo y; el segundo disparo que el imputado realiza para que la víctima desista de perseguirlo, son todas acciones naturales que se encuentran dentro de la dinámica de los actos de ejecución seguidos para procurar el robo, pero a su vez, configuran tipos penales que no se descartan con las previsiones  contenidas en el artículo 213 del Código Penal.  Esto quiere decir que, el hecho de que se concluya que en la especie existe una unidad de acción, ello no implica que exista un único tipo penal aplicable, conforme lo prevé las reglas del concurso aparente de normas (artículo 23 del Código Penal), puesto que cabe la posibilidad de que una misma acción, o bien, unidad de acción, se violen diversas disposiciones legales que no se excluyen entre sí (artículo 21 del Código Penal).  A criterio del Tribunal, los hechos que se tuvieron por demostrados, configuran los delitos de tentativa de robo agravado conforme al artículo 213 inciso 2), del Código Penal, imponiéndole dos años y seis meses de pena, así como seis meses de prisión por el delito de portación ilícita de arma previsto en el numeral 88 de la Ley de Armas y Explosivos, para un total de tres años de prisión. Respecto al delito de Agresión calificada y accionamiento de arma que fueron alegados por parte del Ministerio Público, los Jueces estimaron que los mismos se encontraban subsumidos por la agravante prevista en el delito de robo agravado (concurso aparente de normas).- Esta Sala considera, respecto a lo solicitado por la parte accionante, al sostener que en la especie se configuró una agresión calificada y el accionamiento del arma, como figuras independientes a la agravante del robo anteriormente mencionada (sin cuestionar la posible configuración de tentativa de homicidio, en razón de la falta de determinación del aspecto subjetivo tanto en los hechos acusados, como los que fueran finalmente acreditados cuando el imputado dirige sus disparos en contra de la humanidad del agraviado), que tales figuras, si bien es cierto, en la jurisprudencia de esta Sala, se ha estimado desde vieja data, que concurren en un concurso aparente con el robo agravado por el uso de armas, el sustento de tales razonamientos, no resultan acordes con la línea doctrinal que actualmente sigue esta Sala a la hora de definir el concurso que debe aplicarse. Al respecto, esta Sala señaló: “Sostiene el recurrente que las lesiones producidas están subsumidas en el uso de arma a que alude el artículo 213 inciso 2º del Código Penal, razón por la cual debe excluirse el delito de Agresión Calificada, toda vez que está íntegramente contemplado en el delito de Robo Agravado…Es cierto que el Robo Agravado no concursa materialmente con el de Agresión Calificada (artículo 141 del Código Penal), pues de los hechos se puede apreciar que el conocimiento y voluntad (dolo) de los autores no se agotaba en la mera producción de una agresión calificada, es decir, su propósito no se reducía a utilizar el arma de fuego para simplemente lesionar la integridad física del ofendido, sino que este ataque se dio en el contexto de un plan más complejo cuyo objetivo era el de despojar al ofendido de algunos de los bienes que portaba, de modo que las lesiones causadas fueron resultado del uso efectivo del medio seleccionado (armas) para cometer el robo. Por ello resulta errónea la calificación que hizo el a quo relativa a la Agresión Calificada, delito que no se verificó en la especie…” (Sala Tercera. Voto 240-96, de las 9:25 horas, del 17 de mayo de 1996). De conformidad con tal interpretación, resultaría inaceptable que pueda concurrir un homicidio calificado criminis causa, cuando éste sea perpetrado para asegurar el robo; o bien, incluir las lesiones que puedan producirse producto de los disparos propinados, dentro de los actos ejecutivos del robo, pues las mismas se producen en el afán de consumar el apoderamiento; interpretaciones que, jurisprudencialmente, ya han sido superadas (Ver fallo de esta Sala número: 242-2002, de las 9:00 horas, del 15 de marzo de 2002). La dificultad que se presenta  para poder aceptar el criterio vertido en el antecedente jurisprudencial de 1996, que a su vez, fue asumido en la sentencia que se impugna, consiste en que el análisis se limitó únicamente a la determinación del aspecto final que comprende la unidad de acción, no obstante, deja por fuera el aspecto normativo, cual es, la determinación respecto a si las normas en concurso se excluyen o no entre sí.- Sobre este aspecto, resulta esencial considerar qué es lo que se tutela con la agravante del robo agravado, así como también, con la figuras de agresión calificada y accionamiento de arma,  que fueran dispuestas por el Ministerio Público para la calificación jurídica de los hechos imputados. En este orden, debemos decir que el uso de armas como agravante, responde a un mayor nivel de desaprobación por parte del legislador, con respecto a la forma de ejecución del robo, en razón del poder intimidante, así como, la capacidad de dominio y sometimiento que genera el alto grado de poder ofensivo intrínseco a la naturaleza del objeto utilizado, independientemente que la accione o no; si es verdadera o ficticia. Por su parte, la agresión calificada, consistente en accionar un arma de fuego contra otra persona sin ánimo homicida, resulta un tipo penal dispuesto para aquellos casos donde no se logra demostrar la existencia del elemento subjetivo (dolo o culpa) en la acción desplegada, siendo requerido únicamente el deseo y el efectivo accionamiento del arma contra una persona, para configurar el ilícito, pues lo que se resguarda es el riesgo en que se pone tanto la vida como la integridad física, entendidos como bienes jurídicos de especial relevancia en nuestra sociedad. Finalmente, el accionamiento del arma contemplado en el artículo 250 bis, del Código Penal, se configura cuando una persona activa un arma de fuego en un lugar poblado o frecuentado, lo que  implica, ya no un riesgo para una persona en específico, sino para la seguridad común. Lo anterior se indica, porque el Tribunal se limitó en su análisis a indicar que los dos delitos anteriores no concurrían con el robo agravado, en razón de que la jurisprudencia de esta Sala los entendía dentro de la agravante prevista en el inciso 2), del numeral 213 del Código en rito, aspecto que resulta insuficiente para comprender de forma completa el fallo. En razón de ello, y valorando el cuadro fáctico acreditado, conforme a la solicitud del recurrente y en aplicación correcta de las normas sustantivas, se procede a recalificar los hechos bajo las figuras delictivas de robo agravado establecido en el artículo 213 inciso 2),  en concurso ideal con: un delito de agresión calificada prevista en el artículo 141 y el de portación ilícita de arma, según el artículo 88 de la Ley de Armas y Explosivos. Respecto al accionamiento de arma, esta Sala considera que, para el caso concreto, la misma no se configura, pues el disparo que se describe en los hechos acusados iba dirigido directamente contra el agraviado, de forma tal que se comprende como parte de la agresión calificada, pues ambos fueron proferidos bajo condiciones espacio-temporales propias de las diligencias del apoderamiento ilícito aludido. En este orden de ideas, se anula la pena impuesta y se ordena el reenvío al Tribunal de origen, para que con una nueva integración se proceda a sustanciar tales extremos, de conformidad con las reglas de penalidad previstas para la materia concursal dispuesta en la presente resolución, a efectos de que el Tribunal indique expresamente, si resulta procedente el aumento de pena, en estricto apego al artículo 142 del Código Procesal Penal. Por anularse la fundamentación de la pena impuesta, se omite pronunciamiento sobre el segundo motivo de casación incoado, en razón de versar sobre tales parámetros. En lo demás el fallo se mantiene incólume.

Se declara con lugar el primer motivo de casación interpuesto por el recurrente. Se recalifican los hechos bajo las figuras delictivas de robo agravado establecido en el artículo 213 inciso 2),  en concurso ideal con: un delito de agresión calificada prevista en el artículo 141 y; un delito de portación ilícita de arma, según el artículo 88 de la Ley de Armas y Explosivos. Consecuentemente, se anula la pena impuesta y se ordena el reenvío al Tribunal de origen, para que con una nueva integración, proceda a sustanciar tales extremos, de conformidad con las reglas de penalidad previstas para la materia concursal determinada en la presente resolución. Por anularse la fundamentación de la pena impuesta, se omite pronunciamiento sobre el segundo motivo de casación incoado, en razón de versar sobre tales parámetros. En lo demás el fallo se mantiene incólume.   NOTIFÍQUESE.    José Manuel Arroyo G.     Jesús Ramírez Q.         Magda Pereira V.Carlos Chinchilla S. Doris Arias M.          dig.imp/arb.-Exp. N° 1305-3/3-10