Resolución 00137-2016

Mediante sentencia N° 1008-2015, dictada a las ocho horas veinte minutos del dieciséis de julio del dos mil quince, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió: “

Mediante resolución de esta Cámara, Nº 1331-2015, de las 10:00 horas, del 30 de octubre de 2015, se admitió para conocimiento de fondo el recurso de casación planteado por la licenciada Ana Carolina Campos Camacho, en su condición de Fiscal de Impugnaciones, contra la sentencia Nº 1008-2015 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, de las 8:20 horas, del 16 de julio de 2015, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto por la defensora pública del encartado, anulando la pena impuesta y ordenando el reenvío, para que se fije un nuevo quantum de la sanción y se valore si son de aplicación los presupuestos del arresto domiciliario mediante monitoreo electrónico y, en consecuencia, si procede conceder o no dicha sanción sustitutiva. Procede el conocimiento de fondo del recurso admitido y, se resuelve lo que en derecho corresponde.

En el Primer Motivo, opone la recurrente errónea aplicación de la Ley 9271, que adiciona el Código Penal, incluyendo el artículo 57 bis, referente al arresto domiciliario con monitoreo electrónico, en vigencia desde el pasado 31 de octubre de 2014; como también inobservancia y no aplicación, por parte del Tribunal de Apelación de Sentencia, del Transitorio Único de esa ley. Vicio que quebranta el artículo 166 de la Constitución Política, 102 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, numeral 1 del Código Penal, la Ley 9271 y los artículos 1,3, 5, 6, 16, 62, 437, 467 y 468 inciso b) y 475 del Código Procesal Penal. Reprocha la fiscal el vicio en el que incurre el Tribunal al hacer un reenvío ilegítimo, “puesto que el mismo no está sujeto a interpretación por parte del Tribunal de Apelación y menos aún ordenarle al tribunal de juicio, que en el reenvío que ordena, valore si corresponde aplicar la sanción sustitutiva o no, en lugar de aplicar la pena aquí impuesta al encartado (seis años de prisión)…” (f.258) Alega la fiscala, que el Tribunal inaplica el transitorio e ilegítimamente ordena el reenvío, excediéndose en sus atribuciones, violentando el principio de legalidad, pues no hay fundamento para que el dispositivo sea usado como sustitución de la pena de prisión, sino solamente como medida cautelar. Acusa que el vicio alegado incide en el resultado de la sentencia, en trasgresión del transitorio referido y que el tribunal de apelación, al dimensionar los efectos del transitorio, va más allá de las competencias que la ley le establece. Solicita se declare con lugar el motivo y se declare la ineficacia del reenvío ordenado.

El motivo se declara con lugar. El Tribunal de Apelación de Sentencia declaró parcialmente con lugar el recurso formulado por la defensa, ordenando el reenvío para que se valore si son de aplicación los presupuestos subjetivos del arresto domiciliario mediante monitoreo electrónico y, en consecuencia, si procede conceder o no, dicha sanción sustitutiva. La sentencia 1008-15 del Tribunal de Apelación de Sentencia, aquí cuestionada, dispone: “Entonces, prima facie, la ley N° 9271, al menos en sus presupuestos objetivos, sería aplicable a este caso. En la decisión de instancia no se ponderó nada al respecto. Dado que los presupuestos subjetivos requieren una ponderación casuística y motivada, sujeta a impugnación, esa omisión generaría un reenvío. Esto partiendo de que la citada normativa, según se desprende del párrafo segundo del transitorio único,"Rige a partir de su publicación." Valga indicar que si bien, como principio, la ley aplicable para el juzgamiento de los hechos es la vigente al momento de estos (artículo 11 del Código Penal) y esa normativa no lo estaba cuando se produjo el evento aquí juzgado, esa regla se puede excepcionar en virtud de otros principios de mayor rango. Se produce, entonces, el fenómeno de la extra-actividad de la ley penal, es decir, de la vigencia de la ley fuera de su período normal, la cual, a su vez, puede adoptar dos modalidades: la ultractividad (que es cuando una ley derogada se sigue aplicando; por ejemplo, porque la nueva ley, manteniendo la punición, eleva las penas. Como esta última ley no se emitió a la fecha del hecho, no se puede aplicar y la vieja norma sigue desplegando efectos jurídicos para los hechos cometidos cuando estuvo vigente) o bien mediante la retroactividad (que opera cuando a la nueva ley se le dan efectos retroactivos). Este último principio no roza con el numeral 34 de la Carta Magna (que establece la irretroactividad de la ley) porque la misma disposición constitucional señala que eso es solo en perjuicio de las personas, de sus situaciones consolidadas o de derechos patrimoniales adquiridos, lo que no sucede con una ley que establece penas más favorables para el encartado como, sin duda alguna, lo es una privación de libertad en el mismo domicilio de la persona, ajeno al cumplimiento de horarios y otras reglas para la convivencia institucional y al margen de las condiciones de hacinamiento (que es de conocimiento general) y de limitación de otros derechos que, en la práctica, suele acarrear la cárcel en nuestro medio y en la actualidad. En efecto, es, también, un principio universal de Derecho Penal que, si hay leyes represivas posteriores más favorables, estas beneficiarán a la persona acusada, pues se parte del Principio de Superioridad Ética del Estado, en virtud del cual, siendo el Estado uno solo, si este decide despenalizar o castigar menos drásticamente una conducta, es porque tiene razones de peso para hacerlo y, entonces, esa decisión tiene efectos extensivos, hacia atrás, en el tiempo, respecto a todas las personas otrora reprimidas por ese mismo comportamiento, todas las cuales son iguales ante el Estado y la ley.” (f. 221) Con el reenvío ordenado se incurre en una errónea aplicación de la Ley 9271, publicada el 31 de octubre del 2014, la cual adiciona el Código Penal en cuanto a las posibilidades del arresto domiciliario con el uso de mecanismos electrónicos de seguimiento; errónea aplicación, por cuanto el Transitorio Único de la ley es claro en que durante el primer año de vigencia de la ley, “se aplicará la modalidad de localización permanente con dispositivo electrónico, únicamente como medida cautelar, salvo que el Ministerio de Justicia y Paz cuente con la infraestructura para desarrollarla en otras áreas.” El Tribunal de Apelación ordena el reenvío para que se fije un nuevo quantum de la sanción y se valore, si son de aplicación los presupuestos subjetivos del arresto domiciliario con monitoreo electrónico de seguimiento y, en consecuencia, si procede conceder dicha sanción, en sustitución de la pena de prisión impuesta. Lo anterior, bajo una interpretación particular en la que se desconoce la limitación determinada en el Transitorio Único citado. Esta disposición es clara en cuanto a que durante el primer año de aprobada la ley, octubre 2014-octubre 2015, esta modalidad se aplicará únicamente como medida cautelar y no en sustitución de la pena de prisión. Las razones por las cuales el reenvío ordenado constituye un vicio, tienen fundamento en los principios que caracterizan al Estado democrático costarricense, en el que el ejercicio del poder está sujeto a reglas previas y precisas que delimitan la competencia de los órganos y entes públicos. El principio de legalidad consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política y en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública, dispone que la Administración está autorizada a realizar únicamente aquellas actuaciones o conductas, que la ley le permita, deviniendo en límite de la “potestad imperio” de la cual goza la Administración, frente a los ciudadanos. De aquí que los Jueces, como funcionarios públicos que son, no pueden apartarse de los preceptos constitucionales y legales; sus potestades están previa y claramente establecidas, en aras de alcanzar el fin que el ordenamiento jurídico les impone. Por las razones expuestas, se declara la ineficacia del fallo 1008-2015 del Tribunal de Apelación de Sentencia, en cuanto al reenvío ordenado para que se determine la procedencia de la aplicación del monitoreo electrónico, como sanción sustitutiva.

Segundo Motivo. Existencia de precedentes contradictorios. Alega la fiscala que la resolución recurrida es antagónica con la posición de esta Sala de Casación, sostenida en los votos 489-2009, 920-2010 y 1465-2011, en la que se ha interpretado por parte de esta Sala,  que un aumento del poder intimidante del agresor, con un arma de juguete, como ocurre en el caso bajo examen, encuadra en el tipo penal del artículo 213 inciso 2 del Código Penal. Si bien el Tribunal de Apelación mantiene la calificación de robo agravado por haber participado en su ejecución varias personas, excluye la causal citada del inciso 2, produciéndose así un vicio esencial, por contraponerse a la posición reiterada de esta Sala. Reclama, que el criterio contradictorio del Tribunal de Apelación, con los votos de la Sala en relación con el arma de juguete y su poder intimidatorio, implica que el agravante no podría ser usado por el tribunal al establecer el reproche en el juicio de reenvío. Solicita se declare la ineficacia del fallo impugnado únicamente en cuanto a la recalificación ordenada, al excluir la segunda agravante del inciso 2 del artículo 213 del Código Penal y se mantenga el fallo del tribunal de juicio en cuanto a la condena del encartado. El motivo se declara con lugar. La Ley de Creación del Recurso de Apelación de la Sentencia (No. 8837), modificó la finalidad del recurso de casación, fortaleciendo su función nomofiláctica y unificadora, como también el derecho del gestionante o, la justicia del caso. Cumple así la casación, con el fin político de garantizar seguridad jurídica e igualdad de trato ante la ley, razón por la cual la existencia de precedentes contradictorios, es causal prevista por la ley para acceder al control casacional. Lleva razón la fiscala al afirmar que existe contradicción entre la sentencia del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Judicial de San José, respecto a lo resuelto por la Sala Tercera, en casos de idéntica naturaleza y con las mismas características del proceso en estudio, siendo que la resolución recurrida, resulta antagónica con la posición mantenida por la Sala en los votos 489-2009, 920-2010 y 1465-2011; a los cuales ha de sumarse el voto 1544-2014 de las 10:00 horas, del 29 de setiembre del 2014 –también de esta Sala de Casación-. Anterior a los votos citados por la fiscala, ya en la resolución Nº 1205 de las 15:35 horas, del 19 de octubre del 2000, se reitera el criterio determinado por esta Sala: “La cuestión de fondo que se plantea en el presente motivo, relativa a la correcta calificación jurídica de aquellas conductas en las cuales, durante un asaltado, se utiliza por parte del agente activo un arma ficticia o “de juguete” como medio a través del cual se logra perpetrar el desapoderamiento de la víctima, no resulta novedosa, pues en casos anteriores la jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido la oportunidad de señalar lo siguiente: “... el hecho de que tal instrumento fuera hipotéticamente de juguete o inidóneo para atentar contra la vida de los señores ... no tiene la relevancia que pretende la defensa, pues estos dos testigos señalaron claramente haber sido encañonados con esa “arma” por parte de los autores y que fue tal circunstancia la que los indujo a no enfrentarlos u oponer resistencia a la sustracción del vehículo. Resulta evidente que los dos testigos percibieron aquel instrumento como una verdadera “arma de fuego” y en este punto debe tenerse presente que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que: ... También configuran la agravante: a) el arma descargada, pero apta para disparar; b) las conductas de simular un arma (como quien apunta con una lapicera a la nuca del taxista asaltado o usa una pistola de juguete); y c) el arma descompuesta, cuando en estos tres casos el objeto alcanza poder intimidatorio contra la persona ofendida, es decir cuando la persona robada percibe el objeto como idóneo para ejercer violencia efectiva contra su persona, pues en relación a estas tres hipótesis debe tenerse presente que el tipo no exige como necesaria la acción efectiva del arma, sino que sanciona su utilización como mecanismo de violencia contra el ofendido, la cual ya se realiza con la intimidación o temor que provoca (que la víctima cree real y mediante la cual se logra vencer su voluntad para apoderarse ilegítimamente de la cosa), que es el elemento del tipo buscado y conocido por el autor para facilitar el apoderamiento en este delito ...”. Sala Tercera, V-179-F de las 09:55 horas, del 23 de abril de 1993 “... En casos como el presente sería absurdo esperar que los ofendidos, por sus condiciones personales, pudieran discernir si el arma con que se les encañonó era de juguete o verdadera, o sus características específicas, o si estaba cargada, descargada o si tenía aptitud funcional para disparar la munición. Para el presente caso lo relevante es que se dio crédito a los testigos cuando señalaron que fueron encañonados con una pistola pequeña y de color negro para vencer su resistencia al desapoderamiento del vehículo, resultando evidente que aquellos creyeron que era realmente un arma de fuego y que sus vidas o integridad personal corrían peligro, lo cual resulta ser suficiente -junto a las demás circunstancias de modo, tiempo y lugar acreditadas- para juzgar la conducta de los tres autores del hecho ...”, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 360-F-96, de las 15:30 hrs. del 18 de julio de 1996. Según el anterior criterio, entonces, en casos como el que nos ocupa, donde el desapoderamiento de los bienes se consiguió gracias al empleo intimidante de un arma ficticia, siendo que con dicho instrumento en efecto se venció la eventual oposición que pudo haber ejercido la víctima, es obvio que tal acción debe calificarse (conforme lo hizo el tribunal de instancia) como un delito de robo agravado, previsto por el artículo 213 inciso 2º del Código Penal. Como primer punto debe indicarse que una pistola de juguete como la que en la especie utilizaron los asaltantes no podría calificarse como un arma en sentido propio, pues resulta obvio que por su misma naturaleza tal artefacto no está diseñado con miras a aumentar de manera real y objetiva el poder ofensivo de quien lo porte.” El voto Nº 489-2009 de las 10:14 horas, confirma el criterio asentado: “Conforme con lo anterior, resulta claro, que la acción desplegada por el justiciable J. en contra de los agraviados H. y S., al perpetrar el despojo mediante la utilización de un arma ficticia, se incurrió en un delito de robo agravado, indistintamente, se comprenda dicho objeto, dentro del significado de arma propia o impropia, pues la capacidad de intimidación que surtió en la psicología de los ofendidos, es la misma que produciría una pistola real, al punto de crear una imposibilidad de resistir el ataque frente al poder ofensivo que se representa la víctima y un desinterés en cuestionar la eficacia del artefacto empleado. En consecuencia, se declara sin lugar el reclamo, conforme con los argumentos anteriormente esbozados.” El voto Nº 920 de las 11:12 horas, del 27 de agosto del 2010, dicta: “Sin embargo, atendiendo a la labor orientadora que atañe a la jurisprudencia de este Órgano de Casación, debe advertirse que los hechos demostrados se adecuan típicamente a una figura penal más grave como lo es el delito de robo agravado. Lo anterior es así en virtud de que, a partir del testimonio del afectado, queda claro que la disposición patrimonial ilegítima se motivó por la falsa creencia del ofendido de que el imputado tenía un objeto que aumentaba su poder ofensivo. En ese sentido, el agraviado indicó: “[…] llegó alguien por la espalda, me tocó el hombro, me volví, vi que era un piedrero, alguien con la cara reventada, me dijo que le diera lo que tuviera o si no me pasaba, como amenazándome con un puñal […] hacía así (el testigo se coloca una de sus manos dentro de la pretina del pantalón y debajo de su camisa), como si tuviera algo, yo no vi nada, pero por la duda. El salió corriendo […]” (archivo digital de fecha 10 de abril de 2010, secuencia 18:40:41). El mismo Tribunal entendió que el desapoderamiento ocurrió por este tipo de violencia ejercida, sin embargo, no se detuvo en el análisis en cuanto al uso de un arma ficticia. Al respecto, en antecedente jurisprudencial que por su importancia se transcribe, se estableció: […]”. En el mismo sentido, el voto Nº 1465 de las 14:59 horas, del 12 de diciembre del 2011, reafirma: “Esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que el uso de armas ficticias, en tanto impliquen un aumento del poder intimidante del agresor, sobre la psique del ofendido, encuadran dentro del tipo penal del artículo 213 inciso 2 del Código Penal. Así, la resolución Nº 1205-2000, de 15:35 horas, de 19 de octubre de 2000, indicó: […]”. Por último, el voto 1544-2014, determina: “Como bien lo expone el impugnante el tema en discusión ya ha sido abordado por la Sala en distintas oportunidades y no se observan razones de fondo para modificar aquí el criterio que en ese sentido se ha mantenido. Con relación al concepto de “arma”, resulta necesario aclarar que dentro del tipo penal referido, no sólo entrarían aquellos artefactos creados por el hombre con el único fin de ser utilizados como tales -por ejemplo: un revólver, un puñal, un cuchillo, es decir, armas en sentido propio-, sino también, todos aquellos objetos que, aunque su función natural no sea esa, se utilicen en la comisión de delitos con el interés de aumentar el poder ofensivo del agente, entendiéndose este concepto de arma en sentido impropio. Sobre el punto en particular, en un pronunciamiento de antigua data y que mantiene plena vigencia, la Sala ha señalado -en lo conducente-, lo siguiente: “El robo se califica como agravado si se realiza usando armas (artículo 213, inciso 2). Este concepto ("arma") se perfila en dos sentidos. Por arma se entiende tanto el objeto destinado por sus características en forma específica para la defensa y el ataque (sentido propio) como el que, eventualmente, y sólo porque aumenta el poder ofensivo del hombre, puede ser utilizado para los fines mencionados (sentido impropio) […] 2.1.1) Sobre las armas en sentido propio. Si el arma en sentido propio presenta dificultades en su mecanismo, las que no descartan la posibilidad de que funcione, su uso califica el robo, ya que la mera probabilidad de su efectividad es suficiente para entenderlo así. […] 2.1.2) Sobre las armas en sentido impropio. Vale mencionar que la doctrina indica entre estas, por ejemplo, herramientas tales como un alicate apoyado en la garganta de la víctima, lo mismo que un destornillador” (BREGLIA, Op. cit., p. 565), si se toma en consideración que la utilización de estas armas impropias tenga un gran poder vulnerante en tanto cumpla -valga reiterarlo- una función idónea para ejercer violencia sobre el ofendido, doblegando o evitando la resistencia de la víctima a esa acción.”. Queda claro con las citas transcritas, que en la sentencia impugnada, el Tribunal de Apelación contradice la jurisprudencia de esta Sala de Casación, en la que se ha reiterado que el uso de un arma ficticia o de juguete, sí configura el agravante previsto en el artículo 213 del inciso 2 del Código Penal. Esto es así, porque la utilización de un arma aumenta el poder ofensivo del agresor; la sola posibilidad y probabilidad de su efectividad –independientemente de que realmente funcione- aumenta el poder ofensivo del agresor y doblega o evita la resistencia de la víctima. Por las razones dadas, se declara la ineficacia del fallo impugnado, en cuanto a la recalificación ordenada, al excluir la segunda agravante del inciso 2 del artículo 213 del Código Penal.

Tercer Motivo. Inobservancia del artículo 213, inciso 2 del Código Penal. Aduce la fiscala que al excluir de la calificación legal, el inciso 2 del artículo 213, el Tribunal además de la contradicción anteriormente señalada, influye directamente en el monto de la pena que se imponga en el juicio de reenvío. Esto, continúa, por cuanto la concurrencia de agravantes es un elemento para el reproche de la conducta acusada. Argumenta igualmente, que la valoración de la confluencia de agravantes, también criterio reiterado de Sala Tercera, puede ser considerada para aumentar el juicio de reproche. Manifiesta la fiscala que la concurrencia de agravantes, incidió en la valoración hecha por el tribunal de juicio, para aumentar el juicio de reproche, “agravante que el tribunal excluye, pese a los criterios reiterados de la Sala Tercera respecto a la configuración del inciso segundo, (…) El mismo Tribunal de Apelación, pero con diferente integración también ha sostenido que la pena mínima del delito de robo agravado no contempla todas sus agravantes y por ello la confluencia de estos puede ser considerada al momento de imponer la sanción.” (f.264 reverso). Como agravio reclama que el Tribunal de Apelación violenta los artículos 142 y 363 del Código Procesal Penal, así como el 213, inciso 2 del Código Penal, puesto que al excluirse una de las agravantes, influiría en el juicio de reproche, en detrimento de la pretensión punitiva del Ministerio Público. Solicita se declare con lugar el motivo de casación, se declare la ineficacia del fallo impugnado únicamente en cuanto a la exclusión de la agravante del inciso 2 del artículo 213 del Código Penal, por haberlo inobservado. Por ende, solicita se mantenga el fallo del tribunal de juicio en cuanto a la condena. El motivo se declara con lugar. Como consecuencia de lo referido en los dos motivos anteriores, por constituir el uso de arma, en sentido propio o impropio, el agravante dispuesto en el inciso 2 del artículo 213 del Código Penal, el motivo tiene lugar, por lo que se declara la ineficacia del fallo impugnado en cuanto excluye el agravante previsto en el inciso 2 del artículo 213 del Código Penal.