Resolución 00190-2019

"VI.-  Este

Tribunal tiene claro que el notario acusado incumplió sus deberes funcionales, pues efectivamente, al no poder garantizar la validez de la  inscripción de la hipoteca celebrada ante sus oficios, debió abstenerse de brindar sus servicios notariales, si antes los rogantes, otorgantes, intervinientes o interesados en el negocio, no obtenían la autorización que se dirá, dada por una parte, la limitación al dominio establecida en el numeral 169 de la  Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del BANHVI (Banco Hipotecario de la Vivienda), que sanciona con la cancelación del asiento de presentación de cualquier documento (testimonio de escritura pública en este caso) que no contenga la autorización para que los bienes inmuebles adquiridos o financiados por el Sistema ahí creado, sean traspasados o gravados (como es lo acontecido) y por otra, la prohibición expresa establecida en el numeral 7 inciso d) del Código Notarial, que impide a las personas notarias autorizar actos o contratos contrarios a la ley, ineficaces o los que para ser ejecutados requieran autorización previa, mientras esta no se haya extendido, o cualquier otra actuación o requisito que impida inscribirlos en los registros públicos, con lo cual, debió abstenerse de brindar sus servicios notariales. Su asesoría sobre la existencia de esas limitaciones, fue, entonces insuficiente para considerar que actuó adecuadamente, pues se imponía el deber de abstención (artículo 36 del Código Notarial), sin que valga su ilegal descargo de responsabilidad, conforme al numeral 15 ibid.  Esa desatención  genera, sin lugar a dudas,  responsabilidad, tanto disciplinaria (que no puede decretarse, en razón del acaecimiento del plazo prescriptivo, según fue ya declarado), como civil, cuando corresponda,  que en el caso fue declarada sin lugar. Sin embargo, a pesar del respetable y entendible criterio del actor, quien se queja de la negativa de la a quo a concederla,  esta última responsabilidad se produce automáticamente, pues debe probarse la falta que le da origen (el incumplimiento del deber funcional que la soporta y su atribución a la persona notaria),  así como también, la existencia del daño (con las elementos necesarios para su resarcibilidad, según la ley y la doctrina)  y el nexo de causalidad entre uno y otro. Y en este sentido, según se verá, primero, no existe una nexo causal entre la acción del notario y el daño reclamado, segundo,  no se probó que la asesoría brindada por el notario –pese a su defecto- fuera determinante para que el actor realizara la operación crediticia bajo estudio y tercero, aunque así fuera, tampoco se comprobó  que la deuda fuera de imposible cobro.VII.- Para estos efectos, en imprescindible recordar que la hipoteca es un derecho real de garantía que se constituye con el objeto de asegurar el cumplimiento de una deuda (artículo 409 del Código Civil), como es lo ocurrido en la especie, según la literalidad del documento bajo estudio, en que la finca objeto de la transacción fue dada en garantía por el préstamo de dinero efectuado por el actor a los ahí deudores. Ahora, lo que impide el numeral 169 de la citada ley, es la inscripción del gravamen y la nulidad instrumental del numeral 126 del Código Notarial, tampoco vicia la obligación crediticia ahí establecida. De manera que la obligación personal continúa vigente. En consecuencia, si bien en el caso se imposibilitó la inscripción de ese derecho real de garantía, de este hecho, no se sigue como consecuencia única,  inmediata y directa, la extinción de la obligación que la respaldaba (sea, la del derecho de crédito personal).  Entonces, debiendo la persona notaria responder sólo ante los daños y perjuicios  que se generen como consecuencia directa e inmediata de sus faltas (relación de los artículos 16 del Código Notarial y 704 del Código Civil) no puede, ni debe responder como si fuera deudor de la obligación personal, como se pretende ahora, pues la ley no autoriza a realizar una especie de sustitución de los deudores originales con la persona notaria incumpliente, operándose una subrogación como se pretende. Recuérdese que el notario acusado no es el deudor de ese préstamo, y tampoco recibió el capital, ni se comprometió a pagarlo y a reconocer los intereses respectivos, como para hacerlo responsable por el incumplimiento  del derecho personal de quienes ahí estaban obligados, y que continúa, en principio vigente.  De manera, entonces, que no existe nexo de causalidad entre la acción atribuida al notario con el daño reclamado, pues se pide al acusado resarcir, como perdida, el monto del préstamo y de los intereses,  cuando lo que ocurrido fue lo perdida del derecho real, de ahí que no haya una de correlación entre lo sucedido y lo pedido.  Véase, en este sentido, como fue señalado, que subyace un derecho de crédito del acreedor que no ha sido declarado nulo y quienes figuran ahí como deudores son quienes están en el deber de honrar esa deuda  y si no la cancelan, se exponen a las consecuencias establecidas en el ordenamiento jurídico. Es decir, aún y cuando se haya perdido la garantía hipotecaria o su privilegio, el acreedor conserva todos sus derechos para cobrar el adeudo sobre el patrimonio de los deudores, mediante los demás mecanismos legales  salvo, claro está, que se demuestre la extinción de la obligación en el proceso respectivo. El acusado podría tener eventual responsabilidad por el detrimento del grado frente a otras hipotecas, o bien por la pérdida del privilegio o la garantía en sí mismas, según el resultado de las pruebas correspondientes, pero eso no fue lo pedido. Se reclama al notario, se insiste como si la hipoteca (garantía) y préstamo fuera una sola obligación y  como si fuera quien asumió el crédito garantizado con la hipoteca y se le reclama el pago de ese derecho de crédito cuando lo perdido fue la garantía real-. Luego, tampoco se probó que el actor hubiera intentado cobrar el adeudo haciendo uso de los demás recursos regulados en el ordenamiento para ese efecto y que una vez interpelados judicialmente los deudores no pagaran  y carecieran de otros bienes, es decir, que el crédito fuera de imposible cobro. Entonces, no solo no hay nexo de causalidad, es que lo pedido también entraría en el campo de la  eventualidad (el imposible cobro de la deuda), con lo que desaparece otro de los requisitos necesarios del daño resarcible (el que sea cierto), más allá de la interrupción en el nexo causal ocurrida por el asentimiento del acreedor, que se tratará en el considerando siguiente. Esa fue  la posición asumida por esta Cámara, entre otros, en el Voto # 52-2003, de las diez horas, cincuenta minutos del dos de mayo del dos mil tres, en el que se dijo: “... Los daños y perjuicios resarcibles son aquellos que son consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, y a criterio de este Tribunal, no puede decirse que la falta de pago de la deuda relativa a la venta del vehículo del denunciante sea una consecuencia de la falta de inscripción de la escritura número CED1  , como para que mediante este proceso se obligue a la notaria a pagar la deuda que asumió la compradora …., pues si bien es cierto que la falta de inscripción de la citada escritura número CED2   impidió la inscripción del certificado de prenda que garantizó la venta del vehículo del denunciante, eso no significa que éste haya perdido la posibilidad de cobrar su deuda, pues lo que se pierde con la falta de inscripción de la prenda es el privilegio prendario, o sea la posibilidad de cobrar la deuda por la vía del proceso de ejecución pura, pero existen otras vías por las cuales es posible intentar el reclamo de lo adeudado. De manera que lo que se reclama en concepto de daños y perjuicios resulta improcedente, y por eso resolvió bien la señora Juez de instancia al rechazarlos...”.Criterio sostenido también, por la Sala Primera de la Corte, en que explicó: " Ello por cuanto, conforme lo ha resuelto reiteradamente esta Sala, el daño resarcible ha de ser cierto, real y efectivo. Sea, no puede ser meramente eventual o hipotético, fundado en supuestos o conjeturas. Sin embargo, también ha señalado, la resarcibilidad no se pierde si su cuantificación resulta incierta, indeterminada o de difícil apreciación o prueba. Tampoco puede confundirse la certeza con la actualidad. En este sentido, es admisible la reparación del daño cierto pero futuro. Asimismo, no puede mezclarse el daño futuro con el lucro cesante o perjuicio. El primero surge como consecuencia necesaria derivada del hecho causal o generador del daño. Debe, además, mediar una relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño. En relación, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de esta Sala números 31 de las 14 horas del 31 de marzo de 1998; 89 de las 14 horas 30 minutos del 26 de febrero de 1999 y 697 de las 15 horas 55 minutos del 20 de setiembre del 2000. Como lo indicaron los juzgadores de instancia, el daño causado como consecuencia directa de la omisión del Notario Público de presentar ante el Registro Público la escritura en donde se constituyó la hipoteca y, por ende, su falta de inscripción, es la pérdida de la garantía real, no del crédito, por ser éste personal. En consecuencia, no existe el nexo de causalidad entre la conducta del denunciado y lo reclamado en este proceso. Aparejado con lo anterior, el denunciante no demostró que el daño y los perjuicios pretendidos –se repite, el pago de la acreencia garantizada con la hipoteca más sus intereses- fuera cierto, real y efectivo. Al respecto, en autos no existe prueba alguna con la cual pueda indubitablemente concluirse que el crédito resulte incobrable. En relación, no consta que se haya efectuado acción cobratoria, a pesar de que, conforme con lo estipulado en el instrumento público de constitución de la hipoteca (folio 1), la suma de capital debía cancelarse el día 2 de octubre de 1993 y, los intereses por mes adelantado en el domicilio del acreedor, teniéndose por vencida y exigible la obligación ante la falta de pago de dos mensualidades. No es sino hasta el 30 de setiembre de 1997 que el señor….formula la queja en contra del licenciado…. Se está, entonces, ante simples suposiciones o probabilidades. El hecho de que la sociedad deudora tenga o no bienes inscritos a su nombre en el Registro Público no lleva a la certeza de que no honrará su obligación, no es más que una presunción humana, sin concordancia alguna con las demás pruebas constantes en autos (artículo 417 del Código Procesal Civil). En consecuencia, no incurren los juzgadores de instancia en el quebranto legal endilgado...". (Voto de la Sala Primera, número 000542-F-04, de las doce horas del treinta de junio del año dos mil cuatro).VIII.- Como se adelantó, analizada la prueba constante en el expediente conforme a las reglas del numeral 155 del Código Notarial, ha de tenerse por establecido al tenor de lo dispuesto en la escritura objeto del asunto, sea, la número treinta y tres (folios 1 a 3), que ambas partes sabían de la existencia de las limitaciones al dominio que pesaban en la finca objeto del contrato. En ese instrumento se hizo constar, expresamente, que el inmueble dado en garantía soportaba esos gravámenes y que no podía inscribirse dada esa razón, motivo por el cual, exoneraban al notario autorizante de responsabilidad.  Más allá de los alcances y valor de esa cláususla, resulta absolutamente claro que si esa estipulación se hizo constar en el instrumento y si ahí se indicó que la escritura fue leída y aceptada, es porque el notario acusado informó de la relevancia de  esa situación para la suerte de la inscripción de la hipoteca. La existencia de este condicionamiento para la inscripción del privilegio, es confirmada por el deudor en su declaración (folio 80), que si bien debe analizarse con cuidado, pues es parte interesada, no debe perderse de vista que estuvo presente en la negociación  y su declaración, sobre el punto, guarda relación de conformidad con lo expuesto en el citado documento público (es decir, sobre ese aspecto es creíble).  En otros casos en que ha sucedido situaciones análogas, este Tribunal ha remarcado que ese hecho interrumpe el nexo de causalidad y en este sentido, explicó: “Ahora, para que se configure la responsabilidad civil del notario y se materialice en una condenatoria en daños y perjuicios, debe existir, en primer término y como fundamento, una conducta antijurídica, sea, un incumplimiento de las obligaciones del profesional, un daño y un nexo de causalidad que los vincule.  Es indiscutible que en el caso se está ante el primer supuesto, dado que la notaria erró en el cumplimiento de sus obligaciones funcionales al autorizar los dos instrumentos cuestionados, pues estaba en la obligación de abstenerse, ya que no podía garantizar la validez y eficacia del acto rogado, como disponen los artículos 1. 6, 34 incisos a), b), f) y 36 en relación al inciso c) del artículo 145, todos del Código Notarial, en la medida en que el artículo 67 antes citado, requería, de previo, la autorización del Instituto de Desarrollo Agrario bajo pena de nulidad absoluta.   La notaria, en este aspecto, estaba sujeta a una obligación de resultado esperado, que incumplió y en principio, es responsable de los daños y perjuicios. Para librarse de ésta responsabilidad, alegó y demostró, argumento luego acogido por el a quo,  la existencia de un hecho del acreedor (artículo 702 del Código Civil). Este ocurre  en aquellos supuestos en que existe un consentimiento del damnificado, donde, informada, la víctima acepta los riesgos de una determinada contratación que le puede ser adversa, supuesto en que el  daño no le es imputable al obligado. En el caso,  en los dos instrumentos cuestionados,  se hizo constar la existencia de las limitaciones,  la prohibición de vender en esas condiciones y la imposibilidad de inscribir la reproducción de esos instrumentos, así como la circunstancia de que el documento fue leído y firmado por las partes y la notaria.  No cabe duda, entonces, al amparo de esos documentos, sin otra prueba que los  contradiga, que al quejoso le fue informada la situación jurídica del bien,  y que pese a eso, suscribió los documentos, lo que si bien no excluye la responsabilidad disciplinaria de la notaria, si excluye la responsabilidad civil.  Esta ha sido la posición sostenida por éste Tribunal en otras ocasiones y con diferente integración, oportunidad en que se explicó “… Sin embargo, a sabiendas de estas irregularidades, y obviando lo dispuesto en el artículo 7 inciso d) del Código Notarial, el notario denunciado, de manera irresponsable, procedió a autorizar la escritura número 325, cuando sus deberes como profesional conocedor del derecho, como asesor de las partes y como contralor de legalidad, le imponían excusarse de prestar el servicio por causa legal, ya que el artículo 7 mencionado le prohibía prestar ese servicio, pues de hacerlo incurriría en la autorización de un contrato ineficaz como efectivamente sucedió. No resulta admisible la defensa del notario cuando dice que él le advirtió a las partes la situación de la finca y que éstas lo absuelven de responsabilidad, porque como bien lo dice de autoridad de instancia, de acuerdo con el artículo 15 del citado Código Notarial, carece de validez cualquier manifestación de las partes en que el notario sea relevado de responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones. De manera que resolvió bien la autoridad de instancia al declarar con lugar la denuncia….