Resolución 00118-2019

En cuanto al requisito de las firmas, queda a salvo lo dispuesto por el Código Civil para los testamentos. b) Los otorgados ante un notario que haya cesado en sus funciones, salvo si la parte que los hace valer hubiere obrado de buena fe y, al tiempo de otorgarse la escritura, todavía ejerciere sus funciones públicamente.  c) Los escritos en un idioma distinto del español u otorgados en contravención del artículo 72. d) Los otorgados en contravención de lo dispuesto en el inciso c) del artículo 7 de este código, con la excepción resultante del artículo 127, los contrarios a las leyes o ineficaces o los otorgados sin las autorizaciones previas exigidas por la ley para poder realizar el acto o contrato.  e) Los no mecanografiados o no manuscritos con tinta indeleble.  f) Los que no contengan el nombre del notario y aquellos en   los cuales del documento no pueda deducirse con certeza la identidad del autorizante. g) Los que no contengan en su cuerpo el nombre y los apellidos de algún otorgante.  h) Los que no indiquen la hora y fecha del otorgamiento o la confección. i) Los declarados falsos por sentencia con autoridad de cosa juzgada”. Al amparo de las citadas normas, las escrituras públicas (las actas y las protocolizaciones) son una especie del género “instrumento público”, que a su vez, constituye un documento notarial (artículo 80 del Código Notarial), que  cuenta  con una clara y evidente connotación protocolar; pues escrituras,  actas y protocolizaciones, son documentos de esa naturaleza. Véase, en este sentido, como el numeral 80 llama como extra protocolares, a las reproducciones de instrumentos públicos;  como el numeral 124 establece que la existencia del instrumento público se comprueba mediante el original o las reproducciones de la matriz legalmente expedida y como de la lectura del numeral 126 se contemplan aspectos atinentes a la naturaleza  protocolar de los instrumentos, al señalar  como nulos,  los no  extendidos en el protocolo.  Y en este sentido, conviene referir lo resuelto por la

Sala Constitucional, que al referirse al numeral 145 inciso a) citado y a los instrumentos públicos, señaló: “Un análisis comparativo de ambas normas arroja como resultado que el artículo 145 c) impugnado alude a una conducta culposa del Notario en relación con un documento jurídico determinado, el “instrumento público”, mientras el artículo 144 b) solo alude a actos o contratos. Los artículos 369 del Código Procesal Civil, 70, 80 y 101 del Código Notarial definen que serán instrumentos públicos la escritura otorgada ante un notario público, así como cualquier otro documento al cual la ley le dé expresamente ese carácter. El instrumento público es, entonces, una categoría del género documento notarial, que estaría integrada además por las actas notariales (artículo 101 Código Notarial) y las protocolizaciones (en tanto se constituyen a través de escrituras públicas). La referencia a esta categoría de documento permite considerar que el legislador, en uso de su potestad discrecional, determinó sancionar de manera más rigurosa la conducta del Notario que incida en forma directa sobre este tipo de documentos, a los cuales la ley otorga efectos y consecuencias determinadas, en razón de su condición de documentos que tienen efecto probatorio pleno. Se trata de documentos a través de los cuales el Notario plasma la voluntad negocial de las partes, o da fe de hechos que ocurren en un momento determinado, en los cuales es esencial la fe pública notarial para darles existencia jurídica” (Voto de la Sala Constitucional, número Nº 11014 – 2008, de las  once horas y cuarenta y tres minutos del cuatro de julio del dos mil ocho, énfasis agregado). Este repaso se torna necesario para determinar si los hechos que se dirán se subsumen en la norma aplicada por la señora jueza, y como se adelantó, la autoridad de primera instancia calificó erróneamente los hechos.  En este sentido, aunque la relación de hechos probados no fue la mejor, la señora jueza consideró que el quejoso y el señor [Nombre1]   acordaron un negocio, según el cual, el primero prestaría al segundo dos millones de colones, que serían cancelados en el plazo de un mes, con  intereses de un diez por ciento mensual y que en garantía de pago, el segundo impondría prenda de primer grado sobre el vehículo placa [Placa1]       . Con independencia de si el quejoso envió al señor [Nombre1]  ante la notaría del acusado o si por el contrario, lo llamó para informarle los términos del negocio que se estaba acordando, lo cierto que ambos acudieron ante la notaría del acusado el diez de octubre del dos mil catorce y en ese lugar y momento, en papel de seguridad del notario denunciado, se formalizó el contrato mencionado. Sin embargo a pesar de que el negocio es de clarísima vocación notarial y registral, por requerir de una escritura pública y de su inscripción,  para su plena validez y eficacia (afectación a terceros), según lo dispuesto por el numeral 537 del Código de Comercio, que en lo que interesa dispone: “Las prendas en las que se ofrezcan como garantía vehículos automotores, buques o aeronaves, deberán ser constituidas en escritura pública. Las que se constituyan en relación con otros bienes muebles de distinta naturaleza, podrán ser otorgadas en documento público o privado o en fórmulas oficiales de contrato. En estos dos últimos casos, se necesitará la firma del deudor debidamente autenticada por un notario público”. (Énfasis también agregado, véase, en relación a esta norma, el artículo 16 de la Ley de Tránsito), ese documento no se otorgó en un instrumento público, es decir, no se constituyó mediante una escritura pública en el protocolo del notario recurrente. Lo que se hizo fue un documento privado, en el cual el acusado autenticó la firma de los contratantes. De esto concluye el Tribunal, que los hechos –premisa menor-, no se subsumen en la norma –premisa mayor-, pues no puede decirse que se esté ante un instrumento público ni se puede sancionar por autorizar un "instrumento notrial extraprotocolar" como se expresó en el fallo de primera instancia, pues no hay tal cosa. Los instrumentos públicos son de carácter protocolar y sus reproducciones son extraprotocolares.   De ahí que no pueda aplicarse el numeral 145 inciso c) del Código Notarial, primero porque esta norma parte de la existencia de un instrumento público (escritura, acta o protocolización, sea, documento asentado en el protocolo), pero que por impericia, descuido o negligencia de la persona notaria, sea nulo o ineficaz, según lo ya explicado y en el caso, no hay instrumento público y segundo, pues aunque también ese artículo podría comprender aquellos casos en que se autorice un supuesto instrumento público, no asentado en protocolo, (según la relación de los artículos 145 inciso c) y 126 inciso a) del Código Notarial), en la especie no se está ante esa hipótesis, sea una escritura, acta o protocolización asentada en lugar distinto del protocolo, sino ante un defecto del deber de asesoría.   No obstante, como se adelantó, esta errónea calificación resulta insuficiente para decretar la nulidad de la sanción, pues los hechos se comprobaron y existe falta. Lo que procede es su recalificación.

En este sentido, debe resaltarse que ambas partes quejoso-prestamista y deudor acudieron ante la notaría del acusado, quien los atendió y plasmó en un papel de seguridad que le fue asignado, las manifestaciones de los otorgantes, autenticando sus firmas. La utilización de este papel es significativa, pues da pie para estimar que no se trató solo de la autenticación de un documento privado realizado entre y por los contratantes. Por el contrario, se trata de un contrato privado cuyo contenido fue redactado con evidente lenguaje forense, aunque sin la forma instrumental respectiva, (carece de  las características de una escritura, de ahí que no se aplique el 145 c ), que fue confeccionado en un medio de seguridad notarial, de utilización única y exclusiva del notario, artículo 73 del Código Notarial y 30 de la Ley de Inscripción de Documentos en el Registro Público, por lo que el acusado no puede desconocer los términos del negocio,  como pretende, al señalar que solo autenticó. Ese hecho da pie para establecer que tuvo participación en la conformación legal del documento en su condición de notario. Por eso, esta excusa resulta inaceptable. Las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología, indican que si se acude ante un profesional experto en la materia, es para que cumpla con la razón de su experticia, en el caso particular de las partes,  para determinar si el negocio que se pretende efectuar es válido y eficaz, o como dijo el quejoso, para establecer, “si todo estaba en orden” para proceder y ejecutarlo y en consecuencia, para que el notario, atendiendo a esa finalidad encauce esa voluntad negocial en un documento que cuente con esas características.  En el caso, hubo una rogación de los  servicios notariales del acusado, (ambas partes se presentaron ante el notario) respecto de un negocio jurídico de carácter notarial y registral que requería de la forma escrituraria y de su inscripción para lograr la plenitud de sus efectos y esa rogación debió ser adecuadamente interpretada por el cartulario, quien tiene como obligación asesorar a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad (artículo 1 del Código Notarial).  Este función asesora es de particular importancia para las partes y para la colectividad, por la paz social y seguridad que la correcta intervención del notario debe brindar (notarías abiertas, juzgados cerrados, reza un viejo refrán forense) y por eso el Código Notarial, una y otra vez la destaca a la par de la fe pública.  Así lo regula en el numeral 1 y lo dispone en el artículo 6, según el cual: “Además de las obligaciones y los deberes resultantes de la presente ley, los notarios públicos están obligados a tener una oficina abierta al público y brindar los servicios que se les requieran, de lo cual solo pueden excusarse por causa justa, moral o legal. Deben asesorar debidamente a quienes les soliciten los servicios para la correcta formación y expresión legal de su voluntad en los actos jurídicos que realicen.” (el destacado no es del original), deber luego desarrollado en el artículo 34  ibíd., que dice: “ Compete al notario público: a) Recibir, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las manifestaciones de voluntad de quienes lo requieran, en cumplimiento de disposiciones legales, estipulaciones contractuales o por otra causa lícita, para documentar, en forma fehaciente, hechos, actos o negocios jurídicos… d) Confeccionar los documentos correspondientes a su actuación…f) Asesorar jurídica y notarialmente. g) Realizar los estudios registrales. “(el destacado es del redactor). Por ello, se estima que hubo un error en la adecuación jurídica de la voluntad de las partes y una asesoría inadecuada que culminó con la confección de un documento impropio para la validez y eficacia del  negocio pretendido, según su naturaleza y exigencias legales (la prenda de un vehículo mediante un documento privado, únicamente autenticado por el accionado), dando apariencia de buen derecho a algo que no lo tenía. Recuérdese que el notario no es un sujeto pasivo, sus obligaciones le exigen asumir un papel protagónico, en beneficio de los rogantes y de la seguridad jurídica y en caso de quienes rogaran sus servicios insistieran, pese a su consejo, con una actuación que resultaba ilegítima o ineficaz de conformidad con el ordenamiento jurídico, estaba en la obligación de excusar su participación (artículos 6 y 36 del Código Notarial), sin que en la especie lo hiciera.   Se está, en consecuencia,  ante una transgresión a las obligaciones establecidas en los artículos transcritos. Existe una falta grave, en los términos establecidos, de manera general por numeral 18 del Código Notarial,  según el cual los notarios serán sancionados disciplinariamente por el incumplimiento de la ley, y en el 139 siguiente, en cuanto establece : "...existirá falta grave y, por consiguiente, procederá la suspensión en todos los casos en que la conducta del notario perjudique a las partes, terceros o la fe pública, así como cuando incumplan requisitos, condiciones, o deberes propios del ejercicio del notariado, contemplados en leyes..." (énfasis agregado),  y al haberse  establecido que el licenciado incumplió las obligaciones dispuestas en los artículos 1, 6,  34 incisos a), d)  y f)  del Código Notarial, los hechos denunciados deben recalificarse y sancionarse, conforme lo establece el artículo  144 inciso e) del citado Código, en cuanto dispone que: “Se impondrá a los notarios suspensión de uno a seis meses, según la gravedad de la falta, cuando: e) Incumplan alguna disposición, legal o reglamentaria, que les imponga deberes u obligaciones sobre la forma en que deben ejercer la función notarial”. Esta norma tiene un rango sancionatorio que va desde un mes a seis meses de suspensión en el ejercicio de la función notarial y en atención a los hechos y a la gravedad de la afectación a la función notarial y la desatención a la función notarial, debe graduarse  la corrección disciplinaria en cinco meses de suspensión en el ejercicio de la función notarial.

Como corolario de lo expuesto y en lo que fue objeto de recurso, se recalifican los hechos expuestos en el inciso e) del artículo 144 del Código Notarial y se fija la sanción, en atención a esa norma, en la sanción disciplinaria de cinco meses de suspensión en el ejercicio de la función notarial."