Resolución 01859-2020

Que el Tribunal Penal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, mediante sentencia número 459-2020, de las dieciséis horas quince minutos del once de junio de dos mil veinte, resolvió: "

La licenciada Virginia Rojas Ramírez, en su condición de defensora pública de las imputadas Nombre01 y Nombre05, mediante escrito presentado en fecha 16 de julio de 2020 (cfr. folios 223 a 234), interpone recurso de apelación en contra de la sentencia N˚ 459-2020 del Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, que al realizarse por medio del procedimiento de cesura cuenta con dos partes, una destinada a determinar la culpabilidad de las imputada que fue dictada a las 16:15 horas del 11 de junio de 2020 y la segunda, sobre las consecuencias civiles y penales, emitida a las 18:00 horas del 23 de julio de 2020, que fueron ambas notificadas, al conformar una sentencia integral, el 25 de junio de 2020 (cfr. folio 220). Así, luego del estudio de la impugnación planteada y los antecedentes procesales que informan el sumario, se pudo determinar que esta debe ser admitida para su conocimiento, por cuanto fue presentada en tiempo conforme al plazo de ley. Igualmente, cumple con los requisitos de forma que de acuerdo a los principios de flexibilidad, accesibilidad, amplitud e informalidad -que son propios y caracterizan dicho medio impugnativo-, resultan necesarios para el adecuado conocimiento de estos en orden al examen integral del fallo, y para garantizar el derecho al recurso en materia penal previsto en el artículo 8.2 h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como en los numerales 458 y siguientes del Código Procesal Penal, reformados mediante la Ley N. 8837 del 9 de junio de 2010.II.- En el primer motivo de impugnación alega la errónea valoración de la prueba. Aduce que no existe controversia sobre la presencia de las partes en el lugar y el acaecimiento de un evento que culminó con la aprehensión de las encartadas. Su inconformidad radica en que el ofendido afirmó que venía caminando con un compañero, cuando sus representadas lo llamaron, y que al acercarse para hacerles un favor fue cuando aquellas lo amenazaron con un cuchillo y le arrebataron un bolso. Ante este acto, indicó la víctima, él las persiguió hasta que las detuvo la patrulla y, después de una revisión, se encontró en su posesión el teléfono celular previamente sustraído. Aclarando que el encuentro fue muy rápido, ya que se trató de un “tome, deme y corra”. No obstante, las sindicadas negaron tal hecho, al sostener que le dieron un servicio sexual al agraviado por un precio pactado. Aseveran que se dirigieron debajo de un puente, cerca de donde estaban, para tener sexo; sitio donde el ofendido se quitó el bolso que llevaba. Después del servicio el agraviado se negó a pagar bajo la justificación de falta de dinero, lo que lo llevó a ofrecer cubrir el importe con droga (aunque no se las mostró), a lo que las encartadas se negaron, insistiendo en que el pago debía realizarse en efectivo. También aclararon, según la quejosa, que el perjudicado consumió crack en el sitio y que intentó darse a la fuga sin cancelarles el servicio, dejando olvidado el bolso donde él lo había puesto y de donde ellas tomaron el teléfono celular. Agrega que cuando las encartadas subieron se encontraron con la víctima, quien venía de regreso con una actitud agresiva, pidiendo sus cosas, por lo que ellas le indicaron que el bolso estaba donde él lo había dejado, pero que el teléfono ellas lo tenían “reteniéndolo por el servicio cancelado”, proponiéndole empeñar el dispositivo y que con el dinero les pagara. Menciona que esta proposición enojó a la víctima, según declararon las imputadas, quien se encontraba acompañado de un amigo, lo que ocasionó una discusión acalorada y que el agraviado tomara piedras y palos para agredirlas, y fue lo que ocasionó que ellas salieran corriendo y, finalmente, fueran aprehendidas por la policía. Fustiga que se haya dado credibilidad a la versión del ofendido, sobre la propuesta por sus representadas, a partir de que no se confirmó el hecho de que el agraviado portada droga o instrumentos de consumo en sus pertenencias; o que el oficial haya referido que el ofendido estuviera drogado. En síntesis, se considera que no existe ningún elemento de prueba que respalde la coartada de las sindicadas. Estima que esta valoración es equivocada. No existe una prueba independiente a la declaración de las partes que aclare lo sucedido, ya que aunque existía un testigo que observó la dinámica, la fiscalía nunca se preocupó por incorporar esa declaración para esclarecer la verdad real. En cuanto a la participación de los oficiales de la Fuerza Pública, agrega la quejosa que su intervención fue posterior y no observaron el robo, sino que su conocimiento es de referencia, ya que una personas masculina les dijo que sus representadas robaron a su amigo, lo que luego fue confirmado por el agraviado. Reclama que la oficial que realizó la revisión a las acriminadas “toma una posición sobre los hechos”, y advierte a las imputadas que se abstengan de declarar para evitar manifestaciones incriminatorias. Acepta que eso se hizo en protección de los derechos de quienes ella asumió como imputadas y, de ninguna manera, esto puede interpretarse como un indicio en contra de aquellas. Esto por cuando, ellas no manifestaron nada a los oficiales, precisamente, porque estos las invitaron a abstenerse de declarar y a hablar primero con su abogado(a). Estima que, conforme con el parte policial rendido oralmente el día de los hechos, se extrae que a ellos se les acercó una persona que les dijo que había un pleito a la vuelta, lo que es una manifestación que respalda la versión de las encartadas, en el sentido de que lo primero que se generó fue una discusión entre las partes y no lo que indicó el ofendido, quien narró un asalto con una persecución (“tome, deme y corra”). Explica que no existe coincidencia entre el dicho del ofendido y el del oficial, como contrariamente se tiene por sentado en el fallo, en cuanto a la dinámica del “abordaje”. Esto por cuanto, el agraviado dice que venía atrás de las imputadas y ellas doblaron en la esquina. Cuando él dobla ve a una patrulla, a la cual hace señas y los oficiales aprehenden a las sindicadas. Aclaró que su amigo no se metió mucho, porque le dio miedo y se quedó atrás. Por su parte, según la impugnante, el oficial depuso que estaba con su compañera, cuando observaron a las imputadas donde venían corriendo, cuando doblaron en la esquina, una de ellas sin zapatos, y detrás de estas una persona tirándoles piedras. Ante esto procedieron a aprehender a las imputadas y después al tercero, quien les dijo que las encartadas le habían robado a su amigo. Así, procedieron a revisar a los tres y fue luego que apareció la víctima. Explica la impugnante que el oficial pudo describir con presión al ofendido y su amigo, pudiéndolos diferenciarlos, por lo que no se desprende de su deposición que tuviera ninguna confusión al respecto. Reclama que, ciertamente el oficial de policía nunca dijo que el ofendido portara droga o instrumentos de consumo, sea en su ropa o en el bolso, pero ello se debe a que la policía nunca revisó al ofendido o sus pertenencias, en tanto solo lo hicieron con las personas “trans” y el amigo del agraviado, y luego mencionan que acompañaron a la víctima a buscar su bolso hasta que lo encontró, sin que se indicara en su deposición que lo haya revisado. A esto debe agregarse, según la recurrente, que el agraviado aceptó que el su bolso estaba por el puente, donde las encartadas indicaron que quedó, ya que fue ahí donde lo revisaron y tomaron el celular para retenerlo y así obtener su pago. Alega que, aunque el ofendido negó ser consumidor de alguna sustancias, de acuerdo con las reglas de la lógica, “es bastante común que las personas en condición de indigencia tengan algún tipo de adicción. No se explica cómo una persona, sin aparentes padecimientos de salud física o mental, constructora de oficio, se mantiene en condición de callejización por seis años, durmiendo algunas noches en los dormitorios de la Municipalidad y otras en un polideportivo”. La falta de prueba que aduce el tribunal de instancia, que respalde la versión de las sindicadas, no es achacable a la defensa, ya que si bien no puede afirmarse, con certeza, que el agraviado consumió droga ese día, tampoco puede negarse, de manera categórica que no lo hiciera, como para ser el motivo en el que se basa la incredulidad en el relato de sus representadas. Fustiga el argumento de que al no existir una relación previa entre el agraviado y las encartadas, no existía razón alguna que lo motivara a denunciar los hechos, empero, se soslaya que las acriminadas sí habían referido la existencia de un conflicto previo, cual fue que este tenía la intención de que las imputadas le devolverán el teléfono y que estaba dispuesto a agredirlas para lograrlo. De ahí que no resulta contrario a las reglas de la experiencia, que aquel mencionara a la policía que las encartadas le sustrajeron su dispositivo, para así lograr recuperarlo. Agrega que este no es el caso donde la víctima se apersona, de manera voluntaria, a la fiscalía a denunciar, ya que don Nombre08 no quería denunciar, sino que le dijeron que “tenía que hacerlo”. Arguye que ello sienta la duda de si, el agraviado, quien conocía que los hechos no ocurrieron como inicialmente narró, procuró no denunciar. Máxime que su objeto, como lo depuso, era simplemente recuperar el teléfono. Solicita se declare la ineficacia del fallo y se disponga el juicio de reenvío. Posición del Ministerio Público. La licenciada Adriana Chaves Redondo, en su condición de representante de la Fiscalía Adjunta de Impugnaciones, al contestar el recurso, por minuta remitida vía correo electrónico en fecha 16 de octubre de 2020, aduce que, en cuanto a este primer motivo de impugnación, el fallo se encuentra debidamente motivado y no existen yerros en la valoración de la prueba, por lo que pide se rechace la impugnación. Sin lugar el reclamo. Una vez examinada la sentencia recurrida, la cual se encuentra en formato escrito (cfr. folios 196 a 207 y 211 a 219), puede esta cámara de apelación concluir que el vicio de errada valoración de la prueba, que enlista la quejosa, resulta inexistente. Como se aprecia, en realidad la recurrente no muestra inconformidad con varios aspectos que se resolvieron en sentencia, tanto por haberlo así expresado en su recurso de apelación, como implícitamente al no reclamar ninguno de estas circunstancias que se tuvieron por acreditadas. Entre estas: i) la presencia del ofendido y las encartadas en las cercanías del Dirección02, en San José, cerca de las 07:00 horas del 25 de diciembre de 2019; ii) que las sindicadas Nombre05 y Nombre01 se apoderaron del teléfono celular del ofendido Nombre08; iii) Una vez con el aparato telefónico en su poder, las imputadas Nombre04 y Nombre01 huyeron del lugar, siendo perseguidos por el agraviado Nombre08 y un amigo de este; vi) al encontrarse en las cercanías oficiales de la Fuerza Pública, entre estos Nombre09, dicho agente observó que las justiciables eran perseguidas por otro sujeto, por lo que decidió intervenir y aprehender a las primeras, a quienes revisaron, logrando encontrar en su posesión un teléfono celular. Al igual que observaron que una de ellas había lanzado un objeto que pudo ser identificado como un cuchillo, el cual fue decomisado. Es decir, el reclamo de la defensora pública se centró en la discusión de la valoración que se le otorgó al relato de la víctima, frente a la deposición del encartadas, a efectos de otorgar credibilidad a una u otra versión, bajo el entendido de que “no existe una prueba independiente a la declaración de las partes que aclare lo sucedido”. Así, prima facie, la inexistencia de prueba directa, más allá de la deposición de la víctima y del acriminado, como únicos intervinientes en el hecho ilícito suscitado, no es óbice para que se puede llegar a una sentencia condenatoria a partir de una única declaración, por cuanto ya se ha resuelto con pacífica incidencia que el principio de libertad probatorio así lo permite (artículo 182 del Código Procesal Penal), siempre y cuando sobre dicho testimonio se realiza una adecuada valoración conforme a las reglas de la sana crítica y a un análisis conjunto y armónico de la restante prueba que permita determinar la coherencia interna de la versión, la posibilidad de corroborar aspectos que, aunque periféricos o circunstanciales, sí permiten dotar el relato de coherencia externa, y verosimilitud, conforme a las reglas del correcto entendimiento humano (artículo 184 ibídem). Precisamente eso fue lo que aplicó el colegio de jueces en este asunto, al otorgarse plena veracidad al dicho de la víctima, a partir de que su relato se mantuvo incólume a lo largo del proceso, desde que formuló la denuncia y hasta que rindió su deposición en juicio; mostró coherencia cuando fue cotejada con la declaración del oficial de la Fuerza Pública, en torno a la manera en que se dio la persecución y aprehensión de las sindicadas; y se localizando en su poder parte de los bienes sustraídos y un arma blanca que reveló el agraviado fue utilizada en su contra. Tampoco existe una relación previa entre el ofendido y las sindicadas, no solo porque aquel lo mencionó, sino porque las mismas justiciables así lo reconocieron, lo que demuestra la inexistencia de diferencias previas entre ellos que motivaran al perjudicado a denunciar falsamente a las acriminadas. Contra estos argumentos, únicamente reclama la defensa pública la falta de coincidencia en la forma en que se abordó a las imputadas, entre el dicho de lo oficial actuante y la víctima, específicamente en si fue el ofendido o su amigo quien llegó primero al sitio de la aprehensión. Sobre este tópico, Nombre08 indicó: “…cuando los iba siguiendo no los perdí de vista, al llegar a la esquina doblaron hacia el este, cuando llegué a la esquina vi que los tenían detenidos, había pasado como un minuto, no observé que lanzaran el bolso, cuando vi que los tenían detenidos le dije a los oficiales que ellos me habían asaltado, los oficiales los requisaron y encontraron mi teléfono, les quitaron un cuchillo […] los oficiales me llevaron a una parte a poner una denuncia, le dije al que esta (sic) escribiendo que no quería poner denuncia, le expliqué que era lo que había sucedido […] la persona que iba conmigo sí llegó a l lugar de la detención, incluso vino cuando la patrulla me trajo a declarar, lo conozco de vista” (cfr. folio 138 frente y vuelto). Por su parte, el oficial Nombre09 refirió: “…logramos ver a dos personas que venían corriendo, nos llamó la atención que una venía sin zapatos, aparentemente eran trans, al detenerlos uno de los dos tira algo al suelo y se separaron de acera, detrás de ellos venía un señor tirándole piedras, mi compañera les hizo una revisión a los 2 que venían primero y al otro también, el tercero nos dijo que al amigo de él lo habían asaltado, mi compañera la (sic) sacó un teléfono celular a uno de los dos, luego llegó un señor que dijo que lo habían asaltado, […] no recuerdo si al rendir el parte dije de la otra persona que acompañaba al ofendido, pero sí nos acompañó, estábamos aquí en las sillas esperando” (cfr. folio 138 vuelto). Como se puede colegir, y contrario a lo argüido por la recurrente, ambas versiones son coincidentes, ya que en estas se habla que la intervención policial se dio cuando se observó a las sindicadas corriendo y a otras personas siguiéndolas; que al sitio llegó la víctima, quien denunció sobre el asalto que sufrió; al igual que lo hizo su amigo, y; que en posesión de las acriminadas se encontró tanto el teléfono celular del agraviado, como un cuchillo que aquellas portaban. De este modo, el que se indicara por el oficial de la Fuerza Pública que el amigo llegó primero que la víctima, mientras el agraviado se centró en su participación, restándole relevancia a las actuaciones que hizo su amigo en la persecución, lejos de ser una discrepancia en los testimonios, resultó ser un indicio más de credibilidad, por cuanto es esperable que los testigos relaten los acontecimientos desde la perspectiva con que sus sentidos los captaron. En este caso, conforme a las reglas de la experiencia, mostraba consonancia que el oficial de la Fuerza Pública fuera narrando la posición en que cada uno de los intervinientes fueron llegando al sitio en el que ellos se encontraban, mientras que para el ofendido la presencia de su amigo era irrelevante, por cuanto a él no le habían sustraído ningún bien, ni ayudó en la aprehensión de las sindicadas, sino que lo importante era advertir a la policía lo que le había ocurrido y que se recuperara el teléfono que le pertenecía, y así se lo hizo saber a las autoridades de policía apenas llegó al lugar. En concordancia con esto, no puede soslayarse que la participación de los oficiales de policía, aunque no haya sido propiamente en la dinámica del robo, sí resultó determinante en este asunto, por cuanto su intervención pudo verificar aspectos que confirman la versión de la victima y, a su vez, desacreditaron la tesis defensiva, sobre un encuentro sexual remunerado que no fue cancelado con oportunidad. Nótese que, desde un inicio el agraviado ha sostenido que lo asaltaron con la utilización de un arma blanca y que cuando se aprehendió a las endilgadas una de ellas –Nombre04- intentó deshacerse de un instrumento similar. En este contexto, si los encartados nunca utilizaron un arma blanca para amedrentar al ofendido, como aquellos implícitamente lo aseguran al señalar que únicamente tomaron el teléfono y luego huyeron del sitio, cómo fue que el perjudicado se enteró de que aquellos poseían tal arma y que, cuando fueran aprehendidos, se le encontraría en su posesión. Queda claro entonces, que la única versión de los hechos que sí encuentra asidero probatorio y logicidad con la deposición de Nombre09, es la de Nombre08 y no la de las imputadas. Asimismo, como correctamente lo afirma el órgano jurisdiccional, es un hecho incontrovertido que la víctima y los imputados no se conocía previo a estos eventos, por lo que tampoco existía un interés en aquel por perjudicarlas, al punto que reconoció que no era su deseo el denunciarlas en aquel momento, pero lo hizo al ser trasladados al despacho judicial. Contra este argumento, la defensa pública únicamente alega que no se ponderó la existencia de un servicio de prostitución previamente concedido al ofendido que no pagó y que la acción de las encartadas de apoderarse del teléfono celular fue bajo la justificación de cobrarse el servicio, y de ahí que se denunciara un asalto por la víctima para recuperar su teléfono. Empero, más allá de que este encuentro sexual previo no pudo ser demostrado, no puede soslayarse que las sindicadas reconocen en sus declaraciones que se apoderaron del dispositivo de comunicación de la víctima, sin su consentimiento y que, pese a que aquel pidió que se le devolviera, aquellas no accedieron a ello, sino que optaron por salir corriendo ante la agresividad del ofendido. Como se observa, aun en este supuesto la conducta de la víctima de denunciar, en general, y tratar de recuperar su aparato de comunicación, en específico, se enmarca en la descripción sucinta que indicó el oficial Nombre09 le refirió la víctima, por lo que no se ve en este indicio un ánimo del agraviado por perjudicar a las sindicadas, como lo aprecia la defensa pública. Por su parte, se establece en la sentencia que la versión de las encartadas, sobre un encuentro sexual remunerado que salió mal, no encuentra respaldo probatorio y resulta ilógica, por lo que es imposible otorgarles credibilidad. Esto debido a que, no se confirmó que el agraviado portara droga, como aquellas lo afirmaron, ni se encontró esta sustancia en el bolso ni en los alrededores, a pesar de que la policía estuvo involucrada en esas labores. Tampoco se tuvo la sospecha de que el agraviado estuviera bajo los efectos de droga alguna, o que se localizaran instrumentos para el consumo de sustancias prohibidas. Contra este argumento, la impugnante en lista dos alegatos: i) que la policía en realidad nunca revisó al ofendido ni su bolso, lo que torna posible el relato de las imputadas, y; ii) de conformidad con las reglas de la “lógica” (sic), es “bastante común que las personas en condición de indigencia [como el ofendido] tengan algún tipo de adicción”. Sobre estos cuestionamientos, cabe agregar que si bien dentro de las causas que lleven a la indigencia de las personas puede estar el mal manejo de sus adicciones, ello no significa que en todos los casos sea así, por lo que el criterio de experiencia que utiliza la quejosa para fustigar el fallo pasó por una falacia de generalización, que impide tenerlo como uno válido para desechar la tesis del a quo. Sumado a ello, no puede descartarse que la víctima sí explicó porque estaba en condición de callejización, al señalar: “Estoy en un nivel de calle porque hace 5 años murió mi mamá y un padrastro me hechó (sic) a la calle, estuve viviendo en el dormitorio de la Municipalidad de San José, ahí solo podía dormir en la calle, me costaba conseguir trabajo, tenía que dormir una noche en el polideportivo, […] No consumo drogas, anteriormente cuando estaba joven consumí alcohol, marihuana, para el momento de los hechos en lo absoluto había consumido alguna sustancia, tengo 6 años de estar en la calle” (cfr. folios 197 a 198). Esto descartaba no solo la falacia argumentativa utilizada por la abogada defensora, sino la existencia de una adicción en la víctima que facilitara que aquel consumiera crack, justo antes de que las imputadas se apoderaran de su teléfono, y en forma paralela, que se diera el encuentro sexual que aquellas revelan. Asimismo, aunque no se infiera de la deposición del oficial Nombre09, que se haya realizado una revisión corporal de la víctima o se le registrara el bolso de su propiedad, pierde de vista la quejosa que el ofendido y la policía buscaron el bolso perdido, al punto que, según indicó Nombre09 “…hicimos un recorrido y vimos a la orilla de la calle un bulto azul, el señor [Nombre08] lo identifica” (cfr. folio 198 vuelto). De este modo, si la versión de las encartadas era cierta y en el bolso del perjudicado existía droga tipo crack, con la cual se iba a cancelar el servicio sexual y de la cual, incluso, tomó una dosis el afectado para consumir debajo del puente en donde se encontraban, no resultaba congruente con las reglas del correcto entendimiento humano que la víctima permitiera el auxilio de la policía para ubicar el bolso donde tenía el alijo de droga, en tanto existía la posibilidad de que aquellos lo descubrieran, perdiera la sustancia psicotrópica y fuera procesado por su tenencia. Por el contrario, el comportamiento del afectado fue acceder al auxilio policial, trasladarse con ellos a formular la respectiva denuncia y a su vez, estuvo siempre acompañado de su amigo aún en estrados judiciales, lo que permite inferir, como lo hizo ver el a quo, que la versión de las encartadas no tenía sustento probatorio ni mostraba logicidad, en tanto el comportamiento del ofendido distaba de una persona con la tenencia de droga que afirmaban las sindicadas. Finalmente, resulta imposible asociar la manifestación de la víctima realizada en debate, sobre que su intención inicial no era denunciar los hechos, con el que estos no acaecieron, por cuanto ello obedecería a una conclusión especulativa y con evidentes fallos de derivación lógica, por cuando la expresión a la que alude la víctima fue en torno a que ya había recuperado su teléfono, el bolso y lo único que se perdió fueron sus audífonos, pero que por insistencia de la policía finalmente accedió a presentarse a los estrados judiciales, como lo hizo. Así las cosas, al no verificarse ningún fallo en la valoración de la prueba, que afectara la determinación de los hechos, procede declarar sin lugar el presente reclamo de impugnación.III.- En un segundo alegato de apelación reclama la incorrecta aplicación de los artículos 71 inciso g) y 72 del Código Penal. Se alega la vulneración de los artículos 1, 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 3, 7, 8.2 h), 11, 13, 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; principio 7, inciso a) y 9 de los Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género (principios de Yogyakarta); así como los artículos 71 y 72 del Código Penal de Costa Rica. Estima que el tribunal de sentencia realizó una aplicación errada de los artículos 71 y 72 del Código Penal, al descartar su aplicación a sus representadas como mujeres en estado de vulnerabilidad, a fin de que se pudiera valorar la eventual atenuación de la pena a imponer. Esto en vista de la equiparación que debe hacerse, de acuerdo a los instrumentos internacionales suscritos por nuestro país, en cuanto a los derechos que le son aplicables a las “mujeres transgénero”, como mujeres legalmente reconocibles. Asistiéndole los mismos derechos a ambos grupos de mujeres. Sostiene que el tribunal de instancia, en apego a los numerales citados y las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de libertad para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok), concluye que tales disposiciones dan una protección especial a las mujeres en condición de vulnerabilidad, desde un punto de vista del sexo biológico y no del género. Al igual que lo hace al considerar que las razones de vulnerabilidad de las mujeres trans y el resto de las mujeres son distintas, lo que las convierte en poblaciones vulnerables diferenciadas, por lo que, desde su punto de vista, la discriminación positiva de los artículo 71 inciso g) y 72 es aplicable solo a las mujeres desde la perspectiva biológica y, por ende, no a las imputadas como mujeres trans en apego al principio de legalidad. Arguye que la posición del a quo es equivocada y discriminatoria, porque no reconoce de forma plena la identidad de género de sus patrocinadas, quienes se identifican como mujeres. Aúna que es una imposición del poder punitivo del Estado, que deviene en violación de la dignidad de la persona y su derecho a autodeterminarse. Luego de citar el artículo 71 inciso g) del Código Penal, expresa que la introducción del “género” al marco conceptual en el estudio del feminismo, dio origen al análisis crítico del sexo no solo desde la perspectiva genital o biológica, sino desde un enfoque psicológico, social y cultural, de construcciones de roles socialmente esperados. Explica que, en sentido estricto, el sexo se refiere a las características genitales, hormonales, anatómicas y fisiológicas, sobre cuya base una persona es clasificada como macho o hembra al nacer, y desconoce la existencia de otras categorías que no encajan dentro del binario mujer/hombre. El género por su parte, explica la recurrente, es una categoría construida socialmente, que se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de las mujeres y de los hombres, y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas. Dentro de esa perspectiva, es fundamental el reconocimiento del género autopercibido en la normativa internacional, como un factor preponderante. Cita que el derecho a la autodeterminación es un aspecto central del reconocimiento de la dignidad humana, puesto que las personas experimentan la necesidad de que se las reconozca como entes diferenciados y diferenciables de los demás. Citando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva del Estado de Costa Rica OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017, para definir lo que es la identidad de género, arguye que las personas trans pueden identificase, entre otras, como mujer o mujer trans, según la identidad de género que es reconocida como un derecho humano, derivado de la Convención Americana de Derechos Humanos, propiamente de los artículos 3 (derecho a la personalidad jurídica), 7 (derecho a la libertad personal), 11 (derecho a la honra y dignidad) y 13 (derecho a la libertad de pensamiento y expresión), entre otros. Asevera que la identidad de género como mujeres de sus representadas trascendió a lo largo del proceso e, incluso, lo tuvo por demostrado el tribunal de juicio sin que fuere un punto controversial (cita las páginas 11 y 12 del documento sentencia). Alega que, el Estado debe garantizar el pleno goce de la identidad de género, como un elemento constitutivo y constituyente de la identidad de las personas, para lo cual debe darle una preponderancia al “sexo psicosocial” sobre el “sexo morfológico”. Fustiga como contrario a los conceptos internacionales sobre género la posición que tomó el tribunal de juicio, de hacer un reconocimiento parcial y superficial de la identidad de género de sus representadas, pues utiliza su nombres y el artículo femenino al referirse a ellas, empero, en lo medular, su interpretación prepondera el sexo morfológico o biológico sobre el sexo psicosocial, en abierta contradicción con lo considerado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Afirma que, debe interpretarse el término mujer en sentido amplio, como sexo psicosocial, abarcando también a las mujeres transgénero. Cita en su apoyo el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derecho Humanos, los Principios de Yogyakarta como instrumentos internacionales suscritos por Nombre10, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los Casos Nombre11 vs. Chile, párrafo 91 a 93, Nombre12 vs. Guatemala, párrafo 173; Caso Nombre13 vs. Ecuador, párrafo 110; Caso Nombre14. vs. Bolivia, párrafo 238 y la opinión consultiva OC-24/17 párrafo 61, para argumentar que se prohíbe la discriminación por orientación sexual e identidad de género. Arguye que la discriminación realizada por los jueces de juicio repercute en una violación a la dignidad de la persona y su derecho a autodeterminarse. En su criterio, las personas integrantes de la comunidad de mujeres trans deben ser tratadas como mujeres, para todos los efectos. Y ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, por parte de las autoridades estatales, puede disminuir o restringir de modo alguna, los derechos de una persona a partir de su identidad de género (cita el caso Nombre11 vs. Chile, párrafo 91 a 93). Insiste que ello fue violentado por el tribunal de mérito, pues hace una diferenciación que resulta discriminatoria, al establecer limitaciones entre grupo que deben ser reconocidos de manera igualitaria, a fin de que pueda darse un verdadero respecto a la identidad de género de las personas, tal y como lo obligan los instrumentos internacionales aludidos. Alega que, desde la descripción literal de los artículos 71 y 72 del Código Penal, solo se hace alusión a mujeres, sin referencia alguna al término biológicas, siendo innecesario que en aquel se especifique que se incluya a las “mujeres trans”. De este modo, según la quejosa, el colegio de jueces tampoco resolvió conforme al principio de legalidad, y a los instrumentos internacionales de derechos humanos que tienen un rango supra legal, sino “en consonancia con sus convicciones internas”. Insiste que, conforme a las reglas de interpretación del artículo 2 del Código Procesal Penal, cuando la norma de cita hace referencia a mujer, debe interpretarse que es cualquier mujer y, de esta manera, la discriminación positiva a favor de la mujeres contendida en los artículos 71 y 72 del Código Penal deben ser aplicadas a las sindicadas, como mujeres trans, pues la finalidad de la norma es rectificar discriminaciones negativas que operan en la realidad. Recalca que la teoría de los derechos humanos reconoce la existencia de la diversidad en las mujeres por razones de edad, etnia, clase social, nacionalidad, creencia religiosa, preferencia sexual, identidad de género, orientación sexual, entre otras. Es decir, no se diferencian únicamente por su sexo, sino también por su identidad de género, que puede o no coincidir con el sexo con el cual se ha nacido, por lo que las mujeres transexuales son mujeres en tanto su identidad de género así las reconoce y se auto-reconocen. También refiere que debe tenerse presente, desde la teoría feminista, lo que se conoce como interseccionalidad, es decir, distintas formas de exclusión y opresión que tienen a conjuntarse para crear condiciones de exclusión y opresión mayores, cumpliéndose el proceso dual de categorización desde el patriarcado, mediante un uso “bipolítico” del poder. Así, según la quejosa, una persona puede pertenecer a diferentes grupos vulnerables al mismo tiempo, y pueden existir múltiples formas de discriminación que afecten el goce y ejercicio de derechos humanos por parte de algunos grupos de mujeres. De esta forma, la intersección de diversos factores, lejos de ser excluyentes entre sí, lo que en realidad implica es que esa persona en particular tiene una condición de vulnerabilidad aún más profunda. En el caso de estudio, cita la impugnante, se trata de mujeres con identidad de género diverso, pobres, en prostitución y una de ellas migrante. Explica que la violencia de género, en sentido amplio, como un factor de vulnerabilidad de sus representadas, debe hacerse desde “la transfobia estructural de la sociedad en que vivimos”, entendida como un odio irracional, un conjunto de prejuicios impuestos del patriarcado, como forma de organización y ejercicio de poder, que asume reglas tácitas sobre el cuerpo y la sexualidad, creando condiciones de subordinación genérica y “en el espacio extralimite se sitúan los cuerpos disidentes, entre ellos los cuerpos trans. La transfobia tiene como consecuencia la negación de derechos ciudadanos, tales como el acceso a la salud, la justicia, pensión o jubilación, educación, empleo, entre otros”. Insiste en que reciben tratos discriminatorios en virtud de que son mujeres. Citando el informe sobre pobreza y derechos humanos en las Américas de 2017, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con las mujeres trans, sostiene que el ciclo de exclusión y pobreza en que se encuentran inmersas las personas trans, las hace más vulnerables a la violencia; a las muertes tempranas y prevenibles, y a la violencia de parte de agentes estatales y no estatales. Afirma que de las pericias sociales practicadas a Nombre01 y Nombre05, así como de su declaración en debate, se deriva un estado de vulnerabilidad evidente, siendo mujeres migrantes, en estado de pobreza, trabajadoras sexuales, situación que, aunque no es negada por el tribunal de juicio, si omite analizarla, dada la interpretación discriminatoria que adoptó en contra de sus defendidas, cerrando la posibilidad respecto a las otras condiciones de vulnerabilidad más allá de su condición de mujeres. Alega que a ambas encartadas las excluyeron a temprana edad de sus respectivos círculos familiares, en razón de su identidad de género. Nombre01 tiene 22 años, fue una niña agredida física y sexualmente, que vivió su niñez en un barrio marginal de Puntarenas. A la edad de 15 años, viviendo con su padre biológico en la zona de Río Frío, dejó los estudios para hacerse cargo del cuido de sus hermanos menores. Aún siendo persona menor de edad, influenciada por la discriminación y no aceptación de su identidad de género, por parte de su familia, abandonó ese seno familiar para iniciar una relación de convivencia con un Nombre15 mucho mayor que ella; y posteriormente fue víctima de explotación sexual juvenil por espacio de dos años, vivido toda clase de situaciones abusivas y humillantes, y desde entonces se ha dedicado al comercio sexual. Nombre05 por su parte tiene 21 años, nació en Nicaragua, con una familia en condición de extrema pobreza, sin acceso a servicios básicos. Dejó sus estudios precisamente por ese motivo, pensando inicialmente en poder ayudarle a su familia s subsistir; pero luego, dada la exclusión y rechazo familiar y social por su identidad de género, se alejó. Se dedicó al comercio sexual como medio de subsistencia hasta la fecha. Se trasladó a Costa Rica hace aproximadamente un año, buscando un lugar con una cultura menos transfóbica que la nicaragüense. Actualmente se encuentra presa por esta causa y en el centro penal ha sido víctima de violencia sexual. Ambas mujeres son pobres, dice la defensora, ya que así lo determinan los informes socioeconómicos; al punto que en donde vivía Nombre05 en San José es una cuartería sin servicios básicos de agua y electricidad. En criterio de la defensora pública, Nombre05 está en una condición de vulnerabilidad frente al mismo sistema y el proceso penal, en relación con la práctica pericial. Debido a que si bien la profesional determina múltiples factores de vulnerabilidad que desprende de la narración que hace la imputada, la trabajadora social no emite conclusiones jurídicamente relevantes que permitan conocer el punto de vista pericial, al aclarar que se encuentra imposibilitada para hacerlo en virtud de que no contó con fuentes para verificar la información que Nombre05 estaba dando. Insiste en que, “como Nombre05 no tiene documentos de identidad, está presa, no está inscrita en ninguna base de datos, no tiene familiares, personas cercanas, ni un domicilio donde hacer una visita, entonces la perito indica que no puede afirmar su condición de vulnerabilidad. Cuando en realidad dichos factores solo la hacen más evidente”. Agrega que, en sus relaciones de pareja con los hombres que se han relacionado, ambas imputadas han mostrado conductas poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por las mujeres, que pueden ser asociados a estereotipos de género socialmente dominantes y persistentes. Arguye que Nombre01 y Nombre05 son sujeto del artículo 71 inciso g) y 72 del Código Penal. Al igual que lo son de las Reglas de Bangkok desde una interpretación del sentido psicosocial de mujer. También sostiene la defensa pública que se debe aplicar esta normativa, sin que sea necesario que las encartadas hayan aceptado los hechos, por cuanto el a quo puede, de manera razonada, deducir que las condiciones de vulnerabilidad de sus representadas habrían incidido en la comisión del delito, al acreditarse la pobreza y de que el delito juzgado es de naturaleza patrimonial. Recalca que se está ante una decisión, en el ejercicio del poder punitivo estatal, que desconoce la identidad de género, y que desconoce a las sindicadas la condición de mujeres. Esto implica, según la quejosa, una restricción en la aplicación de una norma que les beneficia y que permite darle visibilidad dentro del contexto del proceso penal, a las condiciones de vulnerabilidad en la que ellas se encuentran inmersas. Este proceder, reclama quien impugna, está proscrito por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y el tribunal de mérito con su decisión está impidiendo que la norma cumpla su finalidad de rectificar discriminaciones individuales que operan en la realidad de las mujeres. Como agravio cita que la interpretación inadecuada de las normas, impidió a las encartadas acceder a la atenuación de la pena, incluso por debajo del mínimo legal, al tratase de mujeres en estado de vulnerabilidad. Solicita se declare con lugar el reclamo y se enmiende el error en la aplicación del derecho. En su defecto, solicita el reenvío para que, con diferente integración, el tribunal de mérito procesa con una correcta fundamentación de la sentencia. Posición del Ministerio Público. La licenciada Adriana Chaves Redondo, en su condición de representante de la Fiscalía Adjunta de Impugnaciones, al contestar el recurso, a través de minuta remitida vía correo electrónico en fecha 16 de octubre de 2020, aduce que, acierta el tribunal penal al establecer que el reconocimiento de la condición de vulnerabilidad por una identidad de género femenina, “…no la convierte en una mujer desde el punto de vista biológico, y que éstas últimas son por su condición de mujer discriminadas de manera sistemática” y que en “…la reforma y adición a los numerales 71 inciso g) y 72 del Código Penal, […] la protección está destinada a las mujeres desde el punto de vista del sexo biológico y no a las mujeres transexuales”. Sostiene que, como se realizó, lo que imperaba era una interpretación literal o gramatical de la palabra o vocablo “mujer”, establecido por el legislador al crear dichas normas, por lo que los juzgadores de instancia no incurrieron en vicio alguno, o provocaron agravio a las quejosas. Solicita que este motivo de apelación sea rechazado. El reclamo se declara con lugar. La petición de la defensa pública, de que se aplicara a las sindicadas lo dispuesto en el artículo 71 inciso g) y 72 del Código Penal, fue rechazada por el tribunal de instancia bajo el siguiente argumento: “Se nota que, tanto esta normativa internacional, como la reforma penal mencionada, está encaminada a dar una protección especial a las mujeres con dicha condición [vulnerabilidad], desde un punto de vista del sexo, y no del género. El Tribunal tiene claro que tanto la señora Nombre01 como Nombre05, son personas que se identifican como mujeres -trans- género, es decir, que a pesar de haber nacido con una biología del sexo masculino no se identifican como tal, lo anterior partiendo de sus datos de identificación así como la misma condición que ellas han admitido y esto, efectivamente es un derecho reconocido, entre otras disposiciones los Principios de Yogyakarta de noviembre del año 2006, "Todas las personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. Todas las personas tienen derecho a ser iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección por parte de la ley, sin ninguna de las discriminaciones mencionadas, ya sea que el disfrute de otro derecho humano también esté afectado o no. La ley prohibirá toda discriminación de esta clase y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier forma de discriminación de esta clase. La discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género incluye toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en la orientación sexual o la identidad de género que tenga por objeto o por resultado la anulación o el menoscabo de la igualdad ante la ley o de la igual protección por parte de la ley, o del reconocimiento, o goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género puede verse y por lo común se ve agravada por la discriminación basada en otras causales, incluyendo género, raza, edad, religión, discapacidad, estado de salud y condición económica.” Estos principios como se ve, les reconocen una serie de derechos propios e inherentes a la dignidad de la persona humana, entre ellos el derecho a la vida, al trabajo, a la salud, derechos sobre los cuales tienen los Estados la obligación de tomar medidas para asegurarlos. Incluso nuestro país fue más allá y, formuló una consulta a la Corte Interamericana de Derechos humanos , respecto de la población LGTBI, resultando de ello la Opinión Consultiva número OC-24-2017, relativa a la identidad de género, igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, dentro de los considerandos de la Opinión Consultiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es clara en indicar que constituyen poblaciones vulnerables los adultos mayores, las personas con diversas orientaciones sexuales e identidades de género, y también incluidas las mujeres. Resulta claro entonces que el reconocimiento de la condición de vulnerabilidad por una identidad de género femenina no la convierte en una mujer desde el punto de vista biológico, y que estas últimas han sido precisamente por su condición de mujer discriminadas de manera sistemática. Se tiene entonces que ambas son poblaciones vulnerables que requieren protecciones especiales, pero no son el mismo tipo de población vulnerable, por ello en cuanto a la reforma del artículo 71 y 72, esta protección está destinada a las mujeres desde un punto de vista del sexo biológico y no a las mujeres transexuales, las cuales este Tribunal tiene clarísimo que también deben ser sujeto de protecciones especiales, debido a toda la discriminación y vulnerabilidad que sufren, pero ello, no es resorte de este Tribunal, quien debe resolver en apego al principio de legalidad. Sobre el mismo tema la Sala III de la Corte Suprema de Justicia, ha puntualizado: "Ya que si bien en el ordenamiento jurídico se adicionó una de las causales de modo de fijación de la pena, al disponerse como un elemento de consideración la valoración de la condición de vulnerabilidad que haya influido en la comisión del hecho punible y que la persona sentenciada sea mujer, delimitó la eventual atenuación de la pena a un requisito sine que non estipulando en el ordinal 72 del Código Penal" (Resolución 2019-00624 de las once horas y tres minutos del diecisiete de mayo del dos mil diecinueve, el resaltado no es del texto original). Así las cosas y del análisis jurídico realizado, el Tribunal considera que la reforma del artículo 71 y 72, del Código Penal, no resulta aplicable al caso concreto que se está resolviendo” (cfr. folios 215 a 217. El énfasis es suplido). Como se aprecia, el tribunal de mérito tomó su decisión a partir de varias premisas erradas que, no cabe duda, tornan el rechazo de la petición de la defensa como infundada y contrarias a las normas internacionales e internas que protegen los Derechos Humanos. Una de estas premisas es concluir que los artículos 71 g) y 72 del Código Penal, contienen una “protección [que] está destinada a las mujeres desde un punto de vista del sexo biológico” (sic). Esta conclusión resulta contraria al principio de legalidad y a una correcta hermenéutica jurídica. Así, partiendo de la literalidad de las normas, se describe en el numeral 71 que: “El Juez, en sentencia motivada, fijará la duración de la pena que debe imponerse de acuerdo con los límites señalados para cada delito, atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del partícipe. // Para apreciarlos se tomará en cuenta: […] g) Que la persona sentenciada sea una mujer que se encuentre en estado de vulnerabilidad, por pobreza, por tener bajo su responsabilidad el cuido y manutención de familiares dependientes, por discapacidad o por ser víctima de violencia de género, cuando ese estado haya influido en la comisión del hecho” (El resaltado es propio). Por su parte, el artículo 72 dispone: “Cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes en el mismo hecho punible, el juez las apreciará por su número e importancia, de acuerdo con el artículo anterior. // Cuando concurran alguna de las circunstancias previstas en el inciso g) del artículo anterior, y la mujer sentenciada no tenga antecedentes penales, el tribunal de juicio podrá disminuir la sanción, incluso por debajo del monto mínimo previsto en el tipo penal”. Como se evidencia, el legislador hace referencia a “una mujer”, sin que se haga diferencia entre si esta debe ser reconocida como tal a partir de su sexo (“1. m. Condición orgánica, masculina o femenina, de los animales y las plantas”. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.3 en línea]. https://dle.rae.es/sexo?m=form, 04 de noviembre de 2020) o de su género (“3. m. Grupo al que pertenecen los seres humanos de cada sexo, entendido este desde un punto de vista sociocultural en lugar de exclusivamente biológico” Ibídem, https://dle.rae.es/género?m=form). Sin embargo, al verificarse que la disposición legal no está dispuesta para todas las mujeres, sino solo para aquellas “en estado de vulnerabilidad” y que esa condición se definiría “por pobreza, por tener bajo su responsabilidad el cuido y manutención de familiares dependientes, por discapacidad o por ser víctima de violencia de género”, es notorio que tales disposiciones estaban dispuestas como una acción afirmativa (discriminación positiva) que tomó el Estado costarricense para erradicar las prácticas discriminatorias que enfrentan las mujeres, como personas sometidas a conductas abusivas y violentas en sociedades estructuradas a partir del ejercicio del dominio patriarcal (artículo 1, 3 y 4.1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979). Esto en razón de que este tipo de discriminación es un tipo de violencia contra la mujer, entendida como “…cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento  físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (artículo 1 de la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención De Belem Do Pará aprobada el 06 de setiembre de 1994). De este modo, desde la literalidad de las normas descritas, la expresión “mujer en estado de vulnerabilidad” no hace referencia a la mujer desde la perspectiva de su sexo [En un sentido estricto, el término “sexo” se refiere “a las diferencias biológicas entre el Nombre15 y la mujer”, a sus características fisiológicas, a la “suma de las características biológicas que define el espectro de los humanos personas como mujeres y hombres”, o a la “construcción biológica que se refiere a las características genéticas, hormonales, anatómicas y fisiológicas sobre cuya base es clasificada como macho o hembra al nacer” (cfr. Consejo Permanente de la Organización de Estados Americanos, Comisión de asunto jurídicos y políticos, Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes)], sino desde el género, que resulta ser una construcción social que se refiere “…a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el Nombre15 y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas” (Ibídem). Esta interpretación no es ajena a la exposición de motivos del proyecto de ley N˚ 20300, que permitió la modificación de los artículos 71 inciso g) y 72 del Código Penal, ya que en este se cita: “El presente proyecto de ley pretende paliar los embates de la exclusión social en contra de las mujeres en conflicto con la ley penal. Se trata de ampliar las posibilidades disponibles para los jueces a la hora de juzgar a mujeres en situaciones de vulnerabilidad, tales como pobreza, dependencia o violencia de género.  Esto se enmarca dentro de las vertientes más modernas de la criminología, que admiten el olvido tradicional de una visión de género en el tratamiento científico del problema criminógeno en las mujeres. // La igualdad sustantiva entre mujeres y hombres es una aspiración que, como sociedad, debe definir las líneas hacia dónde se debe avanzar.  Las relaciones entre las personas en sociedades estructuradas a partir del ejercicio del poder de dominio, se desenvuelven en un contexto que genera desigualdad, en el cual muchas mujeres (como resultado de mandatos estructurales sobre cómo deben ser y respecto a lo que deben hacer) se encuentran en desventaja con respecto a los hombres en todos los ámbitos de la vida. Es por ello que resulta indispensable que el Estado costarricense desarrolle las acciones requeridas para superar las brechas de género y erradicar las prácticas discriminatorias que enfrenta constantemente […] Por lo anterior, resulta fundamental incorporar el análisis del enfoque de igualdad entre mujeres y hombres, como una herramienta clave para interpretar la realidad, en este caso, valorar las particularidades de las mujeres sentenciadas en sede penal desde un abordaje integral. En ese sentido, es importante conocer a profundidad las aristas particulares que tiene la expresión de la vulnerabilidad que enfrentan las mujeres por su condición de género, ya que históricamente han estado en desventaja en torno a la toma de decisiones, el acceso a los recursos materiales, culturales y simbólicos. Se entiende en situación de vulnerabilidad a las mujeres que entran en contacto con el sistema penal, quienes, en razón de los condicionamientos culturales y sociales, tienen bajo su responsabilidad directa a personas con enfermedades, menores de edad, adultas mayores, entre otras, de manera que su detención genera un impacto personal hacia ellas, sus dependientes y, por ende, hacia la sociedad”. Como se puede colegir, las diferencias biológicas entre Nombre15 y mujer no fue lo que primó para realizar la modificaciones a los artículos mencionados, como equívocamente lo sostuvo el a quo, sino las desventajas y discriminación que enfrentan las mujeres al tener que cumplir las funciones, roles o atributos construidos por una sociedad patriarcal, que las coloca en vulnerabilidad frente al Sistema de Justicia Penal y puede influir en ella para la comisión de un hecho criminal. Por otro lado, tampoco es válido señalar, como se afirma en el fallo de estudio, que la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer -CEDAW- y Las Reglas de Bangkok, como instrumentos internacionales que informan la modificación de los artículos 71 inciso g) y 72 del Código Penal, dan protección a las mujeres “…desde un punto de vista del sexo, y no del género” (sic), como lo sostuvo el a quo. En cuanto a las Reglas de Bangkok, basta con realizar su revisión para verificar lo contrario, ya que aunque las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos se aplican a todos ellos sin discriminación, al haber aumentado la población penal femenina en todo el mundo, adquirió importancia y urgencia la necesidad de aportar más claridad a las consideraciones que deben aplicarse al tratamiento de las reclusas. Esto precisamente fue lo que se reconoció en la invitación que se hizo en la resolución 10/2 del Consejo de Derechos Humanos, de 25 de marzo de 2009, dirigida a los gobiernos, los órganos internacionales y regionales competentes, las instituciones nacionales de Derechos Humanos y las organizaciones no gubernamentales, para que “…dediquen mayor atención a la cuestión de las mujeres y niñas que se encuentran en prisión, incluidas cuestiones relativas a los hijos de las reclusas, con miras a identificar los aspectos y desafíos del problema en función del género y ocuparse de ellos” (el énfasis es suplido). También se estableció que dichas reglas se inspiran en los principios contenidos en diversos tratados y declaraciones de las Naciones Unidas, y por ello “…son compatibles con las disposiciones del derecho internacional en vigor”. Destacando dentro de estas disposiciones las contendidas en la resolución 61/143, de 19 de diciembre de 2006, titulada “Intensificación de los esfuerzos para eliminar todas las formas de violencia contra la mujer”, en donde la Asamblea General instó a los Estados a que “…examinaran, y según procediera, revisaran, modificaran o derogaran todas las leyes, normas, políticas, prácticas y usos que discriminaran a la mujer o que tuvieran efectos discriminatorios en su contra, y garantizaran que las disposiciones de múltiples sistemas jurídicos, cuando existieran, se ajustaran a las obligaciones, los compromisos y los principios internacionales de derechos humanos, en particular el principio de no discriminación; tomaran medidas positivas para hacer frente a las causas estructurales de la violencia contra la mujer y fortalecer las labores de prevención con miras a acabar con las prácticas y normas sociales discriminatorias, en particular respecto de las mujeres que necesitaban atención especial, como las mujeres recluidas en instituciones o detenidas; e impartieran capacitación sobre la igualdad entre los géneros y los derechos de la mujer al personal encargado de velar por el cumplimiento de la ley y los jueces y fomentaran su capacidad”. De modo que, soslayar que dichas reglas se basan, entre otros aspectos, en la diferencia de género de las mujeres, es contradecir la literalidad y contenido de su texto, y la naturaleza jurídica de protección de los Derechos Humanos de su génesis, lo que resulta contrario a la reglas de interpretación normativa. Por su parte, si bien en la Convención CEDAW es usual encontrar referencias al sexo para diferenciar a las mujeres de los hombres, o exponer los fenómenos de discriminación, ello debe entenderse en el contexto social y cultural en que fue redactada (1979), sin que se impida interpretarla, en la actualidad, conforme a los criterios de Derechos Humanos imperantes. Nótese que, incluso, tal normativa así lo permite, al señalar: “Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a disposición alguna que sea más conducente al logro de la igualdad entre hombres y mujeres y que pueda formar parte de:  a) La legislación de un Estado Parte; o b) Cualquier otra convención, tratado o acuerdo internacional vigente en ese Estado” (artículo 23, CEDAW). Esta interpretación ha sido sostenida también por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas, como encargado de vigilancia de los procesos de aplicación de la mencionada convención, al explicar: “[s]i bien en la Convención solo se menciona la discriminación por motivos de sexo, al interpretar el articulo 1 junto con el párrafo f) del artículo 2 y el párrafo a) del artículo 5 se pone de manifiesto que la Convención abarca la discriminación contra la mujer por motivos de género” (cfr. Recomendación general N˚ 28, CEDAW/C/GC/28, 16 de diciembre de 2010). Esto resulta comprensible, debido a que históricamente las categorías sexo y género han sido utilizadas de forma intercambiable, y es en la actualidad cuando, desde el ámbito social y doctrinal, se ha establecido una diferenciación entre uno y otro. Corolario, en el caso de los tratados internacionales y demás cuerpos normativos nacionales que al momento de su redacción no contemplaban la categoría “género”, es correcto interpretarlos de manera evolutiva (cfr. artículo 29 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y Opinión Consultiva OC-16/99, párr. 114; Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, párr. 106, y Caso Nombre11 vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 83), entendiendo que la categoría “sexo” comprende también la de “género”, ya que solo así se podría dar contendido al objeto útil de la protección jurídica integral de los Derechos Humanos. Aunado a que, este ejercicio de control de convencionalidad resulta de acatamiento obligatorio para las personas juzgadoras de la República, ya que en todos los casos sometidos a su conocimientos deben realizar un contraste entre las normas internas y los parámetros de convencionalidad, conformado por las convenciones y declaraciones regionales en materia de Derechos Humanos, y la jurisprudencia de la Corte IDH (incluidas las opiniones consultivas). Así lo resolvió la Corte IDH al señalar: “58. La Corte estima necesario, además, recordar que, conforme al derecho internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Americana, dicho tratado obliga a todos sus órganos incluidos los poderes judiciales y legislativo, por lo que la violación por parte de alguno de dichos órganos, genera responsabilidad internacional para aquél. Es por tal razón que estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de convencionalidad, también sobre de la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa, o consultiva, la que innegablemente comparte con su competencia contenciosa, el propósito del sistema interamericano de derechos humanos, cual es “la protección de los derechos humanos de los seres humanos” (Corte IDH Opinión Consultiva OC-25/18 del 30 de mayo del año 2018. En similar sentido, Sala Constitucional resolución N˚ 2313-95 de las 16:18 horas del 9 de mayo de 1995 y N˚ 2014-012703 de las 11:51 horas del 01 de agosto de 2014). Como puede colegirse, los argumentos utilizados por el tribunal de instancia para denegar a las encartadas la aplicación de la norma sustantiva, no encuentran amparo ni en el principio de legalidad ni en la interpretación de los instrumentos internacionales que cita en sus justificaciones, ya que dichas normas no se amparan sobre una discriminación positiva con base en el sexo de la persona, sino en su género. Este mismo criterio, el sexo de las encartadas (masculino), sirvió de base para establecer que no eran destinatarias de las normas cuestionadas (71 inciso g) y 72 del Código Penal), debido a que eran personas transgénero y no mujeres. No cabe duda que este razonamiento resulta discriminatorio y lesivo de la dignidad de las justiciables, protegida por el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) dejó establecido que: “…la orientación sexual y la identidad de género, así como la expresión de género son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual, su identidad de género y/o su expresión de género” (cfr. CIDH. Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017, párrafo 78). En este sentido, como lo define la Corte IDH en la mencionada consulta, citando a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, un “transgénero o persona trans” puede definirse “[c]uando la identidad o la expresión de género de una persona es diferente de aquella que típicamente se encuentran asociadas con el sexo asignado al nacer. Las personas trans construyen su identidad independientemente de un tratamiento médico o intervenciones quirúrgicas. El término trans, es un término sombrilla utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo asignado al nacer de la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a éste. Una persona transgénero o trans puede identificarse con los conceptos de Nombre15, mujer, Nombre15 trans, mujer trans y persona no binaria, o bien con otros términos como hijra, tercer género, biespiritual, travesti, fa’afafine, queer, transpinoy, muxé, waria y meti. La identidad de género es un concepto diferente de la orientación sexual” (Ibídem, párrafo 32 h). Precisamente, el órgano jurisdiccional reconoce esta identidad de género en las encartadas Nombre05 y Nombre01, al señalar en la sentencia: “…son personas que se identifican como mujeres -trans- género, es decir, que a pesar de haber nacido con una biología del sexo masculino no se identifican como tal, lo anterior partiendo de sus datos de identificación así como la misma condición que ellas han admitido y esto, efectivamente es un derecho reconocido” (cfr. folio 216). Es decir, para el a quo ambas sindicadas, por su identidad y expresión de género, eran mujeres, pero, consideró que las normas cuestionadas no se aplicaban en su caso, debido a que: “…el reconocimiento de la condición de vulnerabilidad por una identidad de género femenina no la (sic) convierte en una mujer desde el punto de vista biológico” (cfr. folios 216 y 217). Así, resulta evidente que las personas juzgadoras, en forma contradictoria, primero reconocen la existencia de un derecho humano de las endilgadas a que se les trate dentro del proceso en apego a su identidad y expresión de género (para lo cual incluso aplican los Principios de Yogyakarta, al tratar a las imputadas con sus nombres femeninos), sin embargo, cuando se trata de aplicar una norma que proyecta una posible disminución de la pena en torno a su condición de mujer, es decir, que daría contenido real al derecho al reconocimiento de su identidad de género, recurre a la biología para restarles tal condición, lo cual resulta notoriamente violatorio de los artículos 1.1., 3, 7, 11.2 y 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consideran como parte integrante de la dignidad humana el garantizar el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la privacidad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas. En este mismo sentido, la Corte IDH ha resuelto: “94. En este punto, corresponde recordar que la identidad de género ha sido definida en esta opinión como la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento. Lo anterior, conlleva también a la vivencia personal del cuerpo y otras expresiones de género, como lo son la vestimenta, el modo de hablar y los modales (supra párr. 32.f). En esa línea, para esta Corte, el reconocimiento de la identidad de género se encuentra ligada necesariamente con la idea según la cual el sexo y el género deben ser percibidos como parte de una construcción identitaria que es resultado de la decisión libre y autónoma de cada persona, sin que deba estar sujeta a su genitalidad.

De esa forma, el sexo, así como las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente que se atribuye a las diferencias biológicas en torno al sexo asignado al nacer, lejos de constituirse en componentes objetivos e inmutables del estado civil que individualiza a la persona, por ser un hecho de la naturaleza física o biológica, terminan siendo rasgos que dependen de la apreciación subjetiva de quien lo detenta y descansan en una construcción de la identidad de género auto-percibida relacionada con el libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual y el derecho a la vida privada. Por ende, quien decide asumirla, es titular de intereses jurídicamente protegidos, que bajo ningún punto de vista pueden ser objeto de restricciones por el simple hecho de que el conglomerado social no comparte específicos y singulares estilos de vida, a raíz de miedos, estereotipos, prejuicios sociales y morales carentes de fundamentos razonables. Es así que, ante los factores que definen la identidad sexual y de género de una persona, se presenta en la realidad una prelación del factor subjetivo sobre sus caracteres físicos o morfológicos (factor objetivo). En ese sentido, partiendo de la compleja naturaleza humana que lleva a cada persona a desarrollar su propia personalidad con base en la visión particular que respecto de sí mismo tenga, debe darse un carácter preeminente al sexo psicosocial frente al morfológico, a fin de respetar plenamente los derechos de identidad sexual y de género, al ser aspectos que, en mayor medida, definen tanto la visión que la persona tiene frente a sí misma como su proyección ante la sociedad” (cfr. Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. El resaltado es suplido). Como se puede colegir, la decisión del a quo, de no aplicar el artículo 71 inciso g) y 72 del Código Penal, para fijar y motivar la sanción penal de las encartadas, se basó en criterios que lesionan los Derechos Humanos, en tanto su género -mujeres trans- no era un obstáculo para interpretar que podían ser destinatarias de la norma, a partir de que debe considerárseles, conforme a su identidad de género, como mujeres. Así queda claro, que al sostener la defensa pública que sus representadas eran mujeres y que estaban en estado de vulnerabilidad, debió ineludiblemente el tribunal de instancia entrar a ponderar fáctica y jurídicamente tales aspectos, para poder determinar si se cumplía, o no, con los restantes requerimientos normativos para ponderar la aplicación de una posible disminución de la sanción penal. Corolario, al no efectuarse ello, se dio un quebranto el principio fundamental de tutela judicial efectiva (artículo 41 de la Constitución Política), que solo puede ser subsanado declarando la ineficacia de la imposición de la sanción penal y ordenando la realización de un juicio de reenvío para que se conozca tal extremo del fallo, como así se dispondrá infra. Como anteriormente se explicó, la norma del inciso g del artículo 70 del Código Penal, es una acción afirmativa desde la perspectiva de género, empleado como una medida para acelerar el proceso de igualdad de facto entre Nombre15 y mujer, ya que se reconoce que muchas mujeres, sujetas a mandatos sociales y culturalmente estructurados del cómo deben ser y lo que deben hacer, se encuentran en una condición de disparidad, incluso cuando se someten al Sistema de Justicia Penal. De modo que, siendo que dicha acción positiva no está dispuesta para todas las mujeres, sino solo para aquellas que en razón de su género se encuentra en ese “estado de vulnerabilidad”, tampoco lo sería para una mujer trans por el solo hecho de ser transgénero, como pareciera entenderlo la defensora pública. No cabe duda que las personas trans pueden resultar vulnerables, tanto por la transfobia que existe, como por la violencia de género al que están sometidas a raíz de que no se ajustan, en una sociedad machista, al binario hombre/mujer, desde una perspectiva biológica. De ahí que, para resultar destinataria de la norma, la persona transgénero debe encontrarse en ese estado de vulnerabilidad por la identidad de género femenina con la que se autodetermina y expresa (como un reconocimiento a su personalidad jurídica), por cuanto solo así la acción afirmativa descrita en los artículos 71 inciso g) y 72 del Código Penal, en concordancia con el artículo 4.1 de la CEDAW,  tendría el sentido jurídico que se le otorgó como un medio para alcanzar la igualdad real. Aunado a que, para aplicarse las normas de cita y ser considerada una disminución de la sanción penal, no basta con que esta vulnerabilidad de la mujer (incluida la mujer trans) por encontrarse en pobreza, por tener bajo su responsabilidad el cuido y la manutención de familiares dependientes, por discapacidad o por ser víctimas de violencia de género, se acredite, sino que se requiere también demostrar que ese estado de vulnerabilidad “…haya influido en la comisión del hecho punible”. Esta disposición ratifica que dicha acción positiva no está dispuesta para todas las mujeres (sea esta definida por su sexo o identidad de género autodeterminada), como supra se expuso, por lo que será en cada caso concreto donde se deberá acreditar si se presenta o no tal vulnerabilidad y si esta influyó o no en la comisión del hecho criminal. Como acertadamente lo afirma la defensa pública, estos tópicos no fueron tratados en el fallo de estudio, el cual se dedicó a desechar la petición de la defensa realizando una discriminación por sexo que no se infiere de la norma y que, sin duda alguna, resultó contraria a los principios que informan los Derechos Humanos. Así las cosas, no es posible que esta cámara de apelación aplique la norma omitida (artículo 465 del Código Procesal Penal), como requiere la quejosa se haga, sin haberse abordado estos aspectos en el contradictorio y tenerse por acreditados luego de un ejercicio de ponderación de la prueba. En este sentido, se decreta la ineficacia parcial de la sentencia, únicamente en cuanto a la determinación e imposición de la sanción penal y se dispone el juicio de reenvío (conforme a las reglas de cesura que se dispuso para el sub examine) ante el mismo tribunal, para que con una integración diferente proceda a resolver tal extremo del fallo, conforme a Derecho y al principio de no reforma en perjuicio.IV.- Sobre las medidas cautelares de las imputadas. Queda claro del fallo de estudio, en su considerando IV, que la imputada Nombre01 enfrentó el debate en libertad y que, pese a su condena, no se le impuso medidas cautelares, por lo que en su situación esta cámara de apelación no emite criterio alguno. Diferentes resultan las circunstancias de la endilgada Nombre05. Dicha acriminada cumple prisión preventiva desde el 25 de diciembre de 2019 (cfr. tener a la orden N˚ 0744515, visible a folio 19), amparado en que, además de la existencia de elementos probatorios suficientes que la relacionaban con la comisión de un delito y que este tiene una pena privativa de libertad, subsistía un peligro de fuga que solo podía ser paliado a través de dicha medida privativa de libertad. Precisamente, estos argumentos se replicaron en la sentencia de estudio (cfr. folio 219) cuando se prorrogó dicha medida hasta el 18 de diciembre de 2020, toda vez que se hizo referencia a que la justiciable, ahora en calidad de culpable, enfrentaba una pena de cinco años de prisión y que, “las condiciones que se dieron originalmente para acordar tal medida no han cambiado”, lo que significa que el peligro de fuga sigue latente y, ahora, se le suma la necesidad de que esta cumpla con la consecuencia jurídica impuesta. De este modo, al declararse la ineficacia de la determinación de la sanción e, hipotéticamente eliminar tal argumento de las justificaciones otorgadas por el a quo para mantener la medida cautelar, se advierte que aún así subsistiría el peligro de fuga que se ha reconocido caracteriza la situación de la justiciable Nombre04, por lo que esta cámara de apelación no puede ordenar su libertad, a sabiendas de que se está ordenando el juicio de reenvío y que la presencia de la sindicada resulta indispensable para culminar con esta etapa del proceso. Sin embargo, en la especie tampoco resulta válido el aplicar la disposición contenida en el artículo 258 del Código Procesal Penal, párrafo cuarto, para autorizar una prórroga de la prisión preventiva de Nombre04, en tanto, si bien se está ordenando el reenvío a un nuevo juicio, todavía subsiste del plazo ordinario de prisión preventiva seis meses y seis días (sin olvidar la totalidad de plazo extraordinario de dicha medida cautelar), lo que evidencia que no estamos ante la excepción contenida en la norma de cita. De este modo, esta cámara de apelación de sentencia omite referirse a la prisión preventiva de Nombre05, por lo que si el representante del Ministerio Público requiere una reclusión provisional mayor a la acordada, deberá peticionarla ante el a quo como autoridad competente para conocer de tales aspectos.