Resolución 01128-2016

Que el día 22 de marzo de 1990, el Querellado [Nombre [Nombre3]] adquiere del señor [Nombre [Nombre5]], por medio de compra venta (…) por la suma de quinientos mil colones, la finca número [Valor [Nombre4]], situada en el [Dirección1] : , del Cantón de Santa Ana, San José, con una cabida de siete mil quinientos noventa y dos metros con once decímetros; bien que ingresa de manera adquisitiva al patrimonio familiar, con el esfuerzo de ambos cónyuges.

El Querellado [Nombre [Nombre3]] labora en [...]. En el año 2002 el Querellado fue contratado como profesor del Idioma Inglés, por el Ministerio de Educación Pública adscrito al programa "Nuevas Oportunidades Educativas", lo que realizaba en jomada nocturna, en las instalaciones del Colegio Dos Cercas de Desamparados. En el año 2003 el Querellado alquila el derecho de explotación de una [Placa1]   y posteriormente en fecha 24 de mayo de 2004 obtiene una concesión, la cual explota hasta el día de hoy como taxista. Durante todo este período los problemas familiares en el matrimonio se hicieron constantes; cada vez era mayor su negativa a cubrir las necesidades básicas del hogar, alegando falsamente dificultades económicas, lo que fue generando continuos roces familiares.

En el mes de diciembre del año 2002, el Querellado [Nombre [Nombre3]] continuando con el engaño a su víctima y aquí Querellante [Nombre [Nombre4]] expresa falsamente su deseo de mejorar las relaciones familiares que ya estaban de por sí deterioradas y para unificar a la familia propone llevar a cabo la compra del vehículo Mitsubishi Montero GLS año 2003, placa [[Placa2]  ], por la suma de dieciséis millones cuatrocientos setenta y seis mil quinientos setenta y cinco colones, para lo cual hizo un préstamo otorgando como garantía hipotecaria la [Placa3]       Préstamo que formaliza ante el BAC San José, el 31 de enero del 2003, por un monto de noventa y cuatro mil setenta dólares (…) monto que fue superior al costo real del vehículo. El dinero restante, luego del pago de tal vehículo es depositado por el demandado en una cuenta en Servicios Pastorales de la Iglesia Católica (CECOR), sea la suma de trece millones setecientos cuarenta y tres mil colones.

En fecha 23 de setiembre del año 2003, en horas de la tarde, ante el reclamo de la Querellante [Nombre [Nombre4]], por haber comprobado la infidelidad la agrede físicamente; lo que la obliga en fecha 24 de setiembre de ese año a interponer la respectiva denuncia, por Violencia Domestica l a cual se tramitó en expediente 03-000796-672-VD, imponiéndosele (…) al Querellado la obligación de salir del hogar por un período de siete meses. Sin que hubieren finalizado las medidas de protección impuestas, el señor [Nombre [Nombre3]] llega a la casa en ausencia de la Querellante el día 14 de abril del año 2004 y trata de agredir al hijo de ambos de [Nombre [Nombre6]], por lo que éste se vio obligado a llamar al 911 en su auxilio.

Al finalizar las medidas de protección impuestas, el Querellado fingiendo estar arrepentido y con la intención de tomar en inciertos y litigiosos los bienes adquiridos durante el matrimonio regresa a la casa, manifestando su deseo de reintegrarse para “salvar la familia”; por lo que la ofendida y Querellante decide darle la oportunidad de regresar al seno de la familia durante un tiempo prudencial, a fin de que cumpla su propuesta sin que en realidad la llegara a cumplir. Por el contrario, el 31 de diciembre del año 2004, estalla un nuevo episodio de violencia doméstica, donde el acusado intenta agredir a su [Nombre [Nombre6]], ante lo cual se hacen llamados al 911, haciéndose presente la autoridad pública a la vivienda.

Tres días después de ese incidente, el Querellado conociendo que la situación familiar empeoraba se apersona a Servicios Pastorales de la Iglesia y retira la suma de treinta y cuatro mil dólares, de la cuenta No.70405-6, por medio del cheque número 10245, de fecha 3 de enero de 2005, ocurriendo esto en el preciso momento en que el matrimonio venía sufriendo un quebranto evidente, que hacía vislumbrar la probabilidad cercana de la ruptura como finalmente sucedió. La intención de afectar los derechos patrimoniales que correspondían a la ofendida en este caso se concretó con el apoderamiento del dinero que como bien ganancial tendría que haber sido repartido, según la ley. Pese a haber retirado tal cantidad de dinero el Querellado alegando no tenerlo, y continuando con el maltrato psicológico obligó a la Querellante a buscar trabajo, para el sostén de la familia (…)

Siguiendo con su plan delictivo, el Querellante le advierte a la señora [Nombre [Nombre7]] que busque un abogado, porque él ya tiene uno que lo asesora, amenazando con que iba a malbaratar la casa de habitación de la familia (que ya había hipotecado), razón por la cual la Querellante con la finalidad de proteger dicho bien acude ante el Juzgado de Violencia Doméstica, el día 29 de abril del año 2008 y presenta la respectiva denuncia que se tramitó bajo el expediente No. 08-000607-0672-VD. En esta causa, se decretaron medidas de protección, no obstante ello la agraviada [Nombre [Nombre4]] por temor a la amenaza proferida por el Querellado, en el sentido de que si él salía saldrían de ahí todos sus miembros; no presenta ante el Registro Público de la Propiedad los mandamientos que le fueron extendidos por el citado juzgado. Aunque para ese entonces ya el Querellado había dispuesto a escondidas del bien ganancial más valioso, lo cual era ignorado por la Querellante hasta ese momento.

El 30 de junio del año 2008, en San José trescientos metros al sur de la Caja Costarricense de Seguro Social, la Querellante sorprendió a su esposo en la vía pública con una mujer y su hija de corta edad, persona con la que el Querellante mantenía una relación sentimental desde hacía cinco años, que se mantiene hasta la fecha actual, habiendo procreado un hijo; mujer que se manifiesta sorprendida al informarle la Querellante que ella era la esposa de don [Nombre [Nombre3]]. Ese mismo día, en horas de la tarde, el Querellado llega a la casa, recoge sus cosas y abandona el hogar.

Ante lo acontecido la Querellante solicitó las respectivas certificaciones de propiedades y bienes de la familia, con el fin de presentar la Demanda Ordinaria de Liquidación Anticipada de Bienes Gananciales, percatándose entonces, que ya el Querellado, de manera subrepticia, a escondidas, clandestinamente, a sabiendas de su irregular conducta y previendo la proximidad de la ruptura conyugal, tomando ya la decisión de terminar la relación, y con la finalidad de tomar en incierto y litigioso el derecho que la Querellante [Nombre [Nombre4]] tenía sobre los bienes gananciales, desde el mes de junio del año 2006 -en plenos conflictos y ruptura conyugal realizó actos tendientes a la venta de la propiedad situada en Pozos de Santa Ana, que se concretó con la venta que realizó el 4 de agosto del 2006, fecha en la que el Querellado vende la finca que era patrimonio familiar, [Placa4]    [ ], ubicada en Pozos de Santa Ana, la cual se había adquirido dentro del matrimonio en el año 1990, gracias al esfuerzo común. Tal finca, fue efectivamente negociada por el Querellado [Nombre [Nombre3]], recibiendo por la irregular venta, el cheque No. 107784-9, fechado 12 de junio del año 2006 - en pleno período de sospecha, entendiendo por tal, la fecha en que se inicia el conflicto, anterior al punto culminante en que se produce el rompimiento definitivo entre las partes (…) Dicha venta la realizó el Querellado por un monto de quinientos veinte mil dólares, que recibió mediante un cheque que fue depositado en la cuenta corriente en dólares No.200-02-167-1319-9 del Banco Nacional a nombre del mismo. Concretando de esta manera la irregular venta, efectuada a espaldas de la Querellante con el fin de obtener un beneficio indebido, en perjuicio de la Querellante. Décimo

No satisfecho con los hechos realizados y ya presentada ante el Juzgado Primero de Familia, la demanda de Liquidación Anticipada de bienes gananciales, el Querellado [Nombre [Nombre3]] fue obligado mediante resolución de las 14:57 horas del día 17 de mayo de 2011 a pagar las mensualidades del préstamo hipotecario obtenido en el BAC San José, obligación que ha incumplido hasta la fecha con la manifiesta intención de que la casa, en la que vive la ofendida con sus hijos se pierda. Lo anterior ha obligado a la Querellante, hasta la fecha a adquirir de sus familiares préstamos de dinero, con el fin de no ver rematada la propiedad, con lo cual el Querellante culminaba su plan delictivo. De tal manera que hasta el presente la Querellante y ofendida [Nombre [Nombre4]] se encuentra sometida a una agresión psicológica y patrimonial.” Ese cuadro fáctico ha sido calificado por la parte querellante de diversas formas: constitutivo de los delitos de fraude de simulación o estelionato (legajo de querella, folio 25); "estelionato continuado" y desobediencia a la autoridad (folio 105 del legajo de querella); desobediencia a la autoridad y estelionato (conclusiones del debate en folio 1278 vuelto) y, ahora, en este recurso, plante a que generan una administración fraudulenta lo que implicaría, en principio, que ya abandonó la idea de que constituía aquellos otros ilícitos. Por otro lado, el Tribunal de instancia tuvo por acreditados, por unanimidad, los siguientes hechos que, dicho sea de paso, no han sido objeto de cuestionamiento alguno por ninguna de las partes, de modo que no hay, respecto de estos, contención alguna: “1. La ofendida [Nombre [Nombre4]] y el acusado [Nombre [Nombre3]], contrajeron matrimonio el seis de junio de 1981 (…)

Que el día 22 de marzo de 1990, el acusado [Nombre [Nombre3]] adquiere del señor [Nombre [Nombre5]], por medio de compra venta (…) por la suma de quinientos mil colones, la finca número [Valor 001]-000, situada en el [Dirección1] : , del Cantón de Santa Ana, San José, con una cabida de siete mil quinientos noventa y dos metros con once decímetros.

En diciembre del año 2002, el acusado [Nombre [Nombre3]], le propuso a su familia la idea de hipotecar la vivienda en la que vivían, sito en [Nombre [Nombre8]] finca [Valor [Nombre3]], y comprar con ese dinero un vehículo de agencia, lo cual en efecto hizo, pues en fecha 31 de enero de 2003 efectuó un crédito con el BAC San José, por el monto de $94.070 dólares de los cuáles destinó una parte a comprar el vehículo [Placa5] placas [[Placa2]  ]; siendo que el dinero restante de la hipoteca, a saber la suma de trece millones setecientos cuarenta y tres mil colones (13.743.000) fue depositado en una cuenta mancomunada que compartían la ofendida [Nombre [Nombre4]] y el acusado [Nombre [Nombre3]], en un depósito a plazo en Conferencia Nacional de Servicios Pastorales (CERCOR).

El 24 de septiembre del 2003, la ofendida [Nombre [Nombre4]], solicitó ante el Juzgado de Violencia Doméstica del I Circuito Judicial de San José, medidas de protección en contra del acusado [Nombre [Nombre3]], en la causa 03-000796-0672-VD, alegando que el acusado la agredió y además estaba cometiendo adulterio, no obstante lo anterior con el fin de reestablecer la relaciones familiares, en abril del 2004, el acusado [Nombre [Nombre3]], regresó a la casa de habitación con la ofendida y sus hijos, lo cual aceptó la ofendida. El día tres de enero 5. del 2005, el acusado [Nombre [Nombre3]], se presentó a las oficinas de La Conferencia Nacional De Servicios Pastorales, lugar donde retiró de la cuenta mancomunada la suma de la suma de (sic) treinta y cuatro mil dólares, de la cuenta No. 70405-6, por medio del cheque número 10245.

En fecha 13 de junio del 2006 el imputado procedió a vender la finca inscrita al folio real número [Valor 001]-000 ubicada en Pozos de Santa Ana; mediante la escritura número 82 del tomo uno de la notario público [Nombre9]   a la sociedad Pakira S.A, cédula jurídica CED1, por la suma de quinientos veinte mil dólares ($520.000), sin embargo, y de forma fraudulenta el acusado falsamente consignó en la escritura de venta que el valor de la transacción era de 500 mil colones, cuando el valor real pactado fue de $520.000 dólares.

En el mes de abril del año 2008, la ofendida [[Nombre2]  ] solicitó ante el Juzgado de Violencia Doméstica del I Circuito Judicial de San José, bajo el expediente número 08-000607-0672-VD, medidas de protección en contra del acusado [[Nombre10]  ]. En esta causa, se decretaron medidas de protección, no obstante ello la agraviada [[Nombre2]  ] no presentó ante el Registro Público de la Propiedad los mandamientos que le fueron extendidos por el citado juzgado.

Que en la demanda de Liquidación Anticipada de bienes gananciales mediante resolución de las 14:57 horas del día 17 de mayo de 2011 se ordenó al imputado [[Nombre10]  ] a pagar las mensualidades del préstamo hipotecario obtenido en el BAC San José, lo cual ha cumplido parcialmente.”Para la mayoría del Tribunal, los eventos relativos al uso del dinero de la cuenta mancomunada constituyeron el delito de "Distracción de utilidades de las actividades económicas familiares" previsto en el numeral 38 de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres (como originalmente lo había calificado la Fiscalía en su pieza) y hubo un voto disidente en donde el juez minoritario consideró que se estaba ante el ilícito de administración fraudulenta lo que ha servido de base, como ha quedado expuesto, a que la parte querellante ahora sostenga, en sede de impugnación, dicha calificación. (C) Por ende, lo primero que debe dilucidarse es cuál resulta la calificación jurídica adecuada de esos hechos (acusados y acreditados) desde que, en tesis de principio, el Derecho, como instrumento para garantizar la seguridad jurídica en una Democracia, no puede ser tan laxo como para generar tantas calificaciones jurídicas como se les ocurran a las partes ya que, para evitarlo, surge la Teoría del Delito, como mecanismo para suprimir la arbitrariedad que la discrecionalidad no controlada implica. Esta exige que se haga un análisis de la tipicidad objetiva lo que a su vez obliga a los operadores jurídicos a estarse a los elementos descritos por el legislador (principio s constitucionales y convencionales de legalidad y reserva de ley en materia punitiva) sin que sea posible, valga adelantarlo desde ya, que se deje sin efecto la legislación interna respecto a los delitos en particular, por mandatos establecidos en instrumentos internacionales que no contienen delitos, sino “solo” la obligación genérica del Estado de llegar a penalizar conductas. En otras palabras, el que un Estado suscrib a instrumentos internacionales como la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres ( que, como puede revisarse minuciosamente de sus textos, no contienen la enumeración de delitos o penas sino solo la obligación de crearlos ) , no significa que esas convenciones tengan la capacidad de modificar, por sí solas, las leyes punitivas ya existentes, ya que se trata de normas programáticas que requieren un desarrollo en el derecho interno. Así las cosas, esta Cámara no comparte la mención que hace el recurso de que aquellos instrumentos internacionales referentes al combate con la discriminación y la violencia contra las mujeres impliquen que, en su nombre, se deb a n dejar de lado los principios del Derecho referentes al análisis de cada tipo penal o lleguen a fomentar interpretaciones laxas o flexibles de las normas penales en contra de la persona acusada. (D) Entonces, los hechos referentes a que el encartado abrió, con la ofendida, una cuenta mancomunada en la Conferencia Nacional de Servicios Pastorales en donde depositó una suma millonaria obtenida de un préstamo hipotecario en que se dio en garantía la casa de habitación familiar para adquirir un vehículo del año pero luego, a espaldas de la afectada, sacó el dinero y le dio un uso discrecional, perjudicando a la denunciante (y asumiendo, como se hace por todos, sin cuestionamiento alguno respecto a si tal evento puede ser escindible del anterior, es decir, de la hipoteca)… ¿calzan en algún tipo penal y, en caso afirmativo, en cuál? (D.1) Lo primero que convendría adelantar es que no se trata ni de una estafa ni de una administración fraudulenta. Nótese que los artículos 216 y 222 del Código Penal que regulan estos tipos penales disponen, por su orden: “Quien induciendo a error a otra persona o manteniéndola en él, por medio de la simulación de hechos falsos o por medio de la deformación o el ocultamiento de hechos verdaderos, utilizándolos para obtener un beneficio patrimonial antijurídico para sí o para un tercero, lesione el patrimonio ajeno…” y “Se impondrá la pena establecida en el artículo 216, según el monto de la defraudación, al que por cualquier razón, teniendo a su cargo el manejo, la administración o el cuido de bienes ajenos, perjudicare a su titular alterando en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo operaciones o gastos exagerando los que hubiere hecho, ocultando o reteniendo valores o empleándolos abusiva o indebidamente.” Es decir, en ambos, uno de los elementos objetivos del tipo penal está constituido por la ajenidad de los bienes que se lesionan. Sobre el tema de la ajenidad en cuanto los bienes surgidos en el matrimonio, esta Cámara ya ha tenido ocasión de pronunciarse, con una integración parcialmente similar a la actual (Chinchilla, [Nombre11] y [Nombre12]) pero que aquí se comparte y a través del voto número [Telf1] , ocasión en la que se indicó: “En el presente asunto se nota, con toda claridad, un grave error conceptual del Tribunal de instancia y de la Fiscalía, tanto en materia de Derecho de Familia como de Derecho Penal. En cuanto a lo primero, porque, el fiscal (…) y los jueces de instancia, asumieron que, en caso de gananciales, los bienes son de ambos y que ese derecho existe desde el momento en que las personas conviven juntas. Aunque hay que hacer algunas distinciones, que luego se precisarán, según se esté ante uniones de hecho o ante matrimonios, resulta que, en ninguno de los dos casos, esa tesis es correcta, y esto es así por disposición expresa del legislador. En Costa Rica, en materia de los efectos patrimoniales derivados del matrimonio, nuestro legislador partió del principio de libre disposición de bienes y de la separación patrimonial. Esto quiere decir que, mientras exista el vínculo, los bienes son de las personas que los adquieren y el o la consorte, solo tiene una expectativa (no un derecho) sobre los mismos, siempre que se den una serie de requisitos (como, por ejemplo, que hayan sido adquiridos con el esfuerzo común, que lo hayan sido por la vía onerosa y no gratuita y que se disuelva el vínculo). Es decir, no porque exista una relación de matrimonio, eso significa que todos los bienes sean gananciales, porque esta condición surge hasta que se disuelva el vínculo y haya una declaratoria judicial al respecto, previo cumplimiento de los otros requisitos. La ganancialidad es una declaración judicial que se produce luego de la ruptura del vínculo, por un lado y, por el otro, es un derecho personal, esto quiere decir que, contrario a como lo razonaron los operadores jurídicos en este caso, no se trata de que los dos sean "co-dueños" de cada cosa, sino que lo que surge, hasta esa ruptura del vínculo, no antes, es un derecho a participar en el 50% del valor neto constatado en el patrimonio del otro. No es un derecho real (sobre la cosa) sino solo a que la persona reciba el 50% del valor del bien ganancial, de modo que, ni aún en caso de gananciales, declarados, por matrimonio, puede aludirse a una co-propiedad, en los términos en que se analizó en la sentencia de instancia ya que, inclusive, declarada esa condición, el titular puede conservar el objeto constatado en su patrimonio y declarado como tal, pagándole, a la otra parte, el 50% de su valor. En este sentido conviene citar lo que, al respecto, ha establecido la Sala Segunda, máximo órgano en materia de familia en nuestro país, comentando las normas respectivas del Código de Familia: "…Nuestro sistema contempla un régimen de separación patrimonial, durante la vida del matrimonio, y de participación diferida, en los bienes gananciales, de conformidad con el cual, cada cónyuge puede disponer libremente, durante el vínculo, de los que poseía al contraer matrimonio y de los que adquiera posteriormente; salvo que hayan sido pactadas capitulaciones matrimoniales. Lo anterior es así a tenor de lo dispuesto por el numeral 40, del Código de Familia, el cual reza: “Capitulaciones matrimoniales. Inexistencia. Cada cónyuge puede disponer de sus bienes. Si no hubiere capitulaciones matrimoniales cada cónyuge queda dueño y dispone libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio, de los que adquiera durante él por cualquier título y de los frutos de unos y otros.” El artículo 41 siguiente establece que, en los supuestos de disolución o nulidad del matrimonio, de separación judicial y, al celebrarse, después de las nupcias, capitulaciones matrimoniales, nace el derecho del cónyuge de participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales, constatados en el patrimonio del otro. El párrafo segundo de esa norma, también posibilita la liquidación anticipada de dichos bienes, así: “Podrá procederse a la liquidación anticipada de los bienes gananciales cuando el Tribunal, previa solicitud de uno de los cónyuges, compruebe, de modo indubitable, que los intereses de éste corren el riesgo de ser comprometidos por la mala gestión de su consorte, o por actos que amenacen burlarlos...” Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Voto N° 950-2000 del 24 de noviembre de 2000. Asimismo, una de sus integrantes, la profesora [Nombre13] , ha señalado, a nivel doctrinal: "...no se trata de un derecho de copropiedad sino que es un derecho de participación en un valor del bien que se considere ganancial. Este valor neto se determinará una vez establecido el valor de bien, menos los gravámenes que pesen sobre él y que deban cancelarse. Realmente puede decirse que este derecho viene a ser un crédito a favor del otro cónyuge, y como tal debe ser cancelado.” [Nombre14], [Nombre15]. Consideraciones Prácticas y Jurisprudenciales del artículo 40 y 41 del Código de Familia, San José. Taller Mundo Gráfico S.A., 1991, pág

Pero resulta que, adicionalmente, no basta que los bienes hayan sido adquiridos dentro del matrimonio (y, en lo que sea aplicable, en la unión de hecho) para que se reputen gananciales, pues el numeral 41 del Código de Familia establece cuáles no tienen esa condición, lo que debe discutirse, efectivamente, en la vía plenaria (específicamente en el proceso abreviado, según la determinación que se hiciera en el Código Procesal Civil). Indica la norma: “...únicamente no son gananciales los siguientes bienes, sobre los cuales no existe el derecho de participación:

Los que fueren introducidos al matrimonio o adquiridos durante él, por título gratuito o por causa aleatoria.

Los comprados con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales;

Aquellos cuya causa adquisitiva o título de adquisición precedió al matrimonio.

Los muebles o inmuebles, que fueron subrogados a otros propios de alguno de los cónyuges.

Los adquiridos durante la separación de hecho de los cónyuges." En materia de familia, la carga de la prueba le corresponde a quien hace una afirmación, de modo que, si alguien indica que un bien es ganancial, no solo debe probar que se adquirió dentro del matrimonio, sino, además, que se hizo onerosamente y que no se obtuvo en un período de separación. Obviamente, la misma legislación establece algunos mecanismos para proteger los bienes, hasta que se logre la declaratoria de ganancialidad y se decida la forma de repartirlos, tales como las capitulaciones matrimoniales, la afectación a patrimonio familiar, la liquidación anticipada, la anotación de demandas, los depósitos judiciales como vías de protección ante violencia intrafamiliar y las demandas por simulación y levantamiento del velo societario. Pero, nada de eso modifica la esencia de la discusión y es que, sobre las cosas concretas, rige el principio de que, quien las adquirió, tiene libre disposición sobre el objeto, que es suyo y no entra en co-propiedad, sin perjuicio de que, producto de algunos de esos mecanismos, se pueda cometer algún otro delito, pero no los de sustracción regulados en el Código Penal que requieren, en la mayoría de los tipos penales, que la cosa sea ajena, total o parcialmente. Y es aquí en donde se da el otro error (…) el cual tiene que ver con la forma de interpretar en materia penal, que no puede ser acudiendo a métodos históricos o teleológicos, sino que la forma a la que obliga el legislador es hacerlo restrictivamente (artículos 1 y 2 del Código Penal). El mecanismo más restrictivo posible es la interpretación gramatical: atenerse al sentido literal de las palabras en el momento en que fueron emitidas y, asumiendo el concepto jurídico previsto en otras disposiciones, cuando el término es técnico pues, en definitiva, se parte del dogma de que el ordenamiento jurídico no puede ser contradictorio (Principio de Plenitud Herrmética del Ordenamiento Jurídico contenido en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Entonces, cuando el artículo 212 del Código Penal (que sirve de base a las agravantes del 213 ibídem) sanciona a quien "se apoderare ilegítimamente de bienes total o parcialmente ajenos" por un lado debe partirse que, lo ajeno, conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (22ava. edición) es lo que pertenece a otra persona (cfr. versión en línea: http://lema.rae.es/drae/?val=ajeno) y, por ende, no es de otro lo que es de uno, y, por otro lado, que jurídicamente, ninguna norma establece que los bienes susceptibles de ser gananciales, puedan dejar de ser de su titular y pasar al patrimonio del otro cónyuge, sino que la regulación nacional, conforme se ha descrito, refiere, más bien, lo contrario (principio de libre disposición y mantenimiento de la titularidad). Así las cosas, estima esta Cámara que se equivocan quienes asumen que un bien es parcialmente ajeno cuando, siendo adquirido por el sujeto activo, ingresa como potencialmente ganancial, pues esta forma de interpretar va contra el principio de legalidad y desconoce el contenido del elemento normativo "ajeno", desde que se asume, entonces, que la ganancialidad surge con la sola adquisición del objeto dentro de la unión conyugal y que es un derecho real (sobre el bien), cuando, conforme a lo indicado, la ley tiene otra regulación: es una simple expectativa de derecho, que nace ante la disolución del vínculo y con naturaleza personal, en tanto solo equivale a un porcentaje del valor de la cosa y no un derecho al objeto mismo. En términos sintéticos: esa 'ajenidad' es un elemento normativo del tipo que, en este caso, tiene una connotación jurídica, que no puede ser eludida recurriendo a consideraciones sociales, que son formas más amplias de interpretación (…) en Costa Rica, no se trata de un derecho real de ese tipo, de modo que nunca el otro cónyuge será copropietario del bien (…). Debe tener en cuenta la Fiscalía, que si no se da el elemento de la ajenidad en el objeto material, no hay robo, aunque haya fuerza en las cosas, caso en el que procedería, entonces, verificar si el hecho encuadraba en otra figura penal…” (los destacados no pertenecen al texto original). Adicional a lo anterior, otra integración de esta misma Cámara ([Nombre16] ,  y [Nombre17]) y, casualmente, revocando una decisión del juez aquí disidente [Nombre18]   justamente también en el tema de ganancialidad de bienes en materia de familia (tópico que, entonces, parece que el citado juzgador no tiene claro), mediante voto número [Telf2] remitió nuevamente al tema de cuándo y cómo surgen los gananciales, para lo que hizo cita de ese voto número [Telf1]. Nótese entonces cómo, ni en los delitos de sustracción (hurtos y robos) previstos en el Código Penal (a que alude el precedente anterior), ni en los de estafa o administración fraudulenta a que se contrae este asunto, se podría cumplir con el tema de la “ajenidad” cuando uno de los cónyuges (a cuyo nombre está un bien) vende o distrae un bien del aparente patrimonio familiar pues, si está a su nombre, rige el principio de libre disposición de los bienes (sin perjuicio de que este ceda ante el período de sospecha por estar en curso uno de los mecanismos que harían nacer la ganancialidad, lo que se analizará luego pero que, en todo caso, no modifican el tema de la “ajenidad”) y nunca nace una “co-propiedad” que haga que el bien sea ni siquiera parcialmente ajeno. Desde esta perspectiva debe rechazarse el argumento de la parte apelante de que ese dinero era una copropiedad del encartado y la denunciante desde que, entratándose de bienes muebles como lo es el dinero, la posesión vale por título y fue el encartado quien la ejerció, en atención a la libertad de disposición patrimonial que tenía para entonces con la anuencia de la ofendida. (D.2) Tampoco se configuraría el delito de estelionato previsto en el numeral 217 del Código Penal que estipula: “Se impondrá la pena señalada en el artículo anterior, según la cuantía de lo defraudado, en los siguientes casos:

Al que recibiendo una contraprestación, vendiere o gravare bienes litigiosos, o bienes embargados o gravados, callando u ocultando tal circunstancia;

Al que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento de una obligación referente a éste, acordados a otro por un precio o como garantía, ya sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, o removiéndolo, ocultándolo o dañándolo;

Al dueño de una cosa mueble que privare de ella a quien la tenga legítimamente en su poder, o la dañare o inutilizare, frustrando así, en todo o en parte, el derecho de otro. La misma pena será aplicable al tercero que obre con asentimiento y en beneficio del propietario; y

Al deudor, depositario o dueño de un bien embargado o pignorado que lo abandone, deteriore o destruya, con ánimo de perjudicar al embargante o acreedor, o que, después de prevenido, no lo presente ante el juez” (se suplen los destacados). El delito de desbaratamiento de derechos, que es como se conoce una de las conductas allí descritas en otras latitudes, supone eso, precisamente: la existencia de un derecho y, conforme al análisis ya efectuado, se ha podido corroborar que, en materia de la ganancialidad de bienes, no hay un derecho que surja con el solo vínculo matrimonial, sino que lo que existe es una expectativa de derecho que se concreta ante la disolución del vínculo. Este solo elemento, de falta de un derecho subjetivo en los términos clásicos de la teoría de las obligaciones, impediría un ulterior análisis pero, para mayor precisión, debe ampliarse diciendo que no se da el inciso 1 pues, respecto a sacar el dinero de la cuenta común y depositarlo en una propia, no hubo un contrato que implicara la recepción de una contraprestación, sino que se menciona un acto unilateral del endilgado. Tampoco se da el inciso 2 desde que no se dio un acuerdo de precio o garantía, sin que baste que se den algunos elementos del tipo y otros no, como parece entenderlo la parte querellante sino que , en respeto a la legalidad estricta , se hace necesario que se cumplan todos los elementos. El inciso 3 no es aceptable desde no era la ofendida quien tenía en su poder el dinero, sin o ambos y, se insiste, tampoco existía un derecho ya declarado sino una simple expectativa de tal y por no estarse frente a casos de deudores o depositarios ni de bienes pignorados o embargados a favor de la ofendida. (D.3) Finalmente, e l que el encartado trasladara el remanente del dinero obtenido de la hipoteca de la casa familiar a una cuenta personal, no fue u n acto simulado, sino que el encartado se dejó el dinero para sí y , de esa forma , se registró en su cuenta bancaria y se acusó, de modo que tampoco podría aludirse a un fraude de simulación en los términos contenidos en el numeral 218 del Código Penal: “Se impondrá la pena (…) al que, en perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio indebido, hiciere un contrato, un acto, gestión o escrito judicial simulados, o excediere falsos recibos o se constituyere el fiador de una deuda y previamente se hubiere hecho embargar, con el fin de eludir el pago de la fianza.” (D.4) En cuanto al delito contemplado en el numeral 37 de l a L ey de Penalización de la Violencia contra las Mujeres que estipula: “Fraude de simulación sobre bienes susceptibles de ser gananciales. Será sancionada con pena de prisión de ocho meses a tres años, la persona que simule la realización de un acto, contrato, gestión, escrito legal o judicial, sobre bienes susceptibles de ser gananciales, en perjuicio de los derechos de una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, siempre que no configure otro delito castigado más severamente” (se suplen las negritas) debe decirse que, aunque es más amplio que el fraude de simulación del Código Penal (en tanto alude a bienes “susceptibles de ser gananciales” y no a “derechos”) supone actos falsos y, en este caso, tanto la apropiación del dinero del préstamo como, según se analizará luego, la venta del inmueble de Santa Ana, fueron actos de venta reales, no falsos, por lo que no se dan los elementos de ese tipo penal. (D.5) La mayoría del Tribunal de instancia descartó que hubiese una desobediencia a la autoridad (respecto a la orden de seguir pagando un préstamo, aspecto que se retomará en otro alegato) porque no hubo una correcta conminación, de la autoridad judicial de familia, hacia el encartado, de modo que se no daban los elementos objetivos del tipo, aspecto que aquí no se recurre. (D.6) Ahora bien, esta Cámara (Chinchilla, [Nombre11] y [Nombre19] , criterio que aquí se comparte) en el voto ya referido atrás, número [Telf1] analizó un caso similar indicando que era aplicable un tipo penal de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, específicamente el contemplado en el numeral 34 de dicha normativa, que establece el delito de Sustracción Patrimonial y señala: “Sustracción patrimonial. Será sancionado con pena de prisión de seis meses a tres años, quien sustraiga, ilegítimamente, algún bien o valor de la posesión o patrimonio a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, siempre que su acción no configure otro delito castigado más severamente” (el subrayado no pertenece al texto original). Esa configuración típica se da por las razones expuestas en aquella ocasión: “Si bien los numerales citados mencionan que aplican siempre que no se dé otro delito, castigado más severamente, conforme a lo que se dijera atrás, aquí no nace a la vida jurídica el robo, que hubiera sido más severamente castigado, desde que este parte de un concepto jurídico más estrecho (la propiedad) y de un elemento que no logró llenarse de contenido (la ajenidad). La sustracción patrimonial operaría (…) porque, nótese, que en ese tipo penal se usan conceptos mucho más amplios que los del Código Penal: se menciona posesión y patrimonio, de modo que aunque los bienes sean de otra persona (del encartado) eran poseídos por la ofendida. (i) Es sabido que los derechos de propiedad y de posesión son distintos y aunque el titular de un bien puede tener ambos, estos atributos también pueden dividirse, conforme lo regulan los artículos 264 y 277 del Código Civil. Así, a modo de ejemplo, una persona puede ser dueña de una cosa y prestarla o alquilarla, por cierto tiempo, a alguien, en cuyo caso la titularidad sigue siendo del dueño pero la posesión pasa a quien se le prestó o alquiló (...) (ii) Por otro lado, el concepto de patrimonio es, también, mucho más amplio que el de propiedad. Inclusive, hay diferentes teorías sobre cuál es su contenido (teoría jurídica, teoría económica, teoría jurídico-.económica, teoría personal), optándose, en la mayoría de los países y en la doctrina dominante, por la tesis jurídico-económica que, en palabras del profesor [Nombre20] , [Nombre21] (El delito de Estafa. Editorial Juritexto, San José, 2001, pág. 71) "...establece que pertenecen al patrimonio todos los bienes económicamente valorables de una persona, sobre los cuales tiene poder dispositivo con el respaldo del orden jurídico o, al menos, que no tienen desaprobación del orden jurídico." Con esta postura, son objeto de protección los derechos subjetivos patrimoniales, las expectativas de derecho (como en el caso que nos ocupa), las situaciones jurídicas consolidadas, las obligaciones naturales, la posesión -aún mediata- de una cosa, las simples pretensiones jurídicas que no provengan de negocios ilícitos y hasta la fuerza de trabajo de una persona” (se suplen las negritas). Debe indicarse que, por inadvertencia de la asesoría legal de la ofendida o de las autoridades judiciales que intervinieron inicialmente en el asunto, en el supuesto que ahora se analiza no hubo una orden del juez contra la violencia doméstica que le confiriera, a la quejosa, la posesión de muebles o inmuebles en los términos en que lo regula la Ley contra la Violencia Doméstica (artículo 2 inciso ñ) que establece: "Cuando se trate de situaciones de violencia doméstica, la autoridad competente podrá acordar cualesquiera de las siguientes medidas de protección: (...) ñ) Otorgar el uso exclusivo, por un plazo determinado, del menaje de casa a la persona agredida. Deberán salvaguardarse especialmente la vivienda y el menaje amparado al régimen de patrimonio familiar". Esa norma le permite al juez de esa materia conferir la custodia o administración de los bienes a la mujer y esa es, justamente, una norma que logra desligar la titularidad formal del derecho de posesión en forma de medida temporal, ya que, conforme al numeral 45 de la Carta Fundamental y 266 del Código Civil (así como el 269 ibídem para inmuebles), las limitaciones a la propiedad solo pueden imponerse mediante ley y han de serlo por lapsos específicos. Aunque eso no se estableció en específico, resulta que la posesión del inmueble la detentaba, de hecho, la afectada, junto con su familia y en el concepto de patrimonio suyo, estipulado en el numeral 34 de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres también se contempla, como se ha dicho, las expectativas de derecho, de modo que era esa la normativa que, de mejor manera, regulaba el tema. Sin embargo, ya se verá que no estaba vigente para la fecha de los hechos acusados. (D.7) Ahora bien, en lo que atañe al tipo penal aplicado por la mayoría del Tribunal, estipulado en la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, artículo 38, este dispone: “Distracción de las utilidades de las actividades económicas familiares. Será sancionada con pena de prisión de seis meses a un año, la persona que unilateralmente sustraiga las ganancias derivadas de una actividad económica familiar o disponga de ellas para su exclusivo beneficio personal y en perjuicio de los derechos de una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no.” Lo primero que salta a la vista es que, aún asumiendo que se dieran todos sus elementos objetivos (lo que debe suponerse, por ahora, solo para efectos analíticos) tiene una sanción inferior a la prevista por el numeral 34 de dicha normativa, que es de seis meses a tres años, lo que, en atención a l os principio s de especialidad y subsidiariedad, hace aplicable el numeral 34 y no el 38 , porque el numeral 34 contiene una conducta similar y expresamente menciona que su inaplicación solo se da cuando haya un tipo penal que contenga una sanción mayor, que no es el caso del numeral 38 citado. P or otro lado, este último numeral alude , desde su título, a "utilidades" y luego, en el texto, a “ganancias” y “actividades económicas familiares”. El efectuar un préstamo y depositar parte de ese dinero en una cuenta no genera ni ganancias ni utilidades. Lo primero está ausente en la medida en que siempre deben pagarse intereses sobre esa suma de dinero, lo que es una erogación y no una ganancia y el otro concepto, que aunque está en el título del tipo penal y no en su cuerpo sirve para interpretar este, está circunscrito a lo obtenido producto del ejercicio de la actividad mercantil efectuada mediante sociedades, que no es el caso. (CED2) En síntesis, para esta Cámara la calificación correcta que debieron tener los hechos fue la de sustracción patrimonial previsto en la ley número 8589, empero, esta ley entró en vigencia el 30 de mayo de 2007 con su publicación en La Gaceta No. 103 y, según el hecho sétimo de la querella, los hechos atribuidos de esta sustracción del dinero, datan del 3 de enero de 2005, es decir, fueron cometidos antes de la vigencia de esa normativa. Esto quiere decir que, para el momento en que suceden, los eventos eran atípicos , pues el principio de aplicación de la norma penal más favorable opera cuando se mantiene la tipicidad de la conducta, pero la sanción disminuye en la ley posterior lo que, conforme a lo expuesto, no sucede en el presente caso. (CED3) Pese a que no opera para este supuesto, esta Cámara no quiere dejar pasar la oportunidad para señalar que estima incorrectas otras apreciaciones de la parte querellante-impugnante a propósito de este principio , quien señaló que, en virtud de tratados que combaten la violencia contra las mujeres "cuando una ley se contraponga a la tutela de la protección de bienes jurídicos fundamentales" deba aplicarse lo más perjudicial al endilgado (folio 1368), ya que, se insiste, en aquellos tratados referentes a la protección de las mujeres contra la violencia y la discriminación no se crean tipos penales ni sanciones, sino que su ámbito de cobertura es compeler al Estado a que tutele, a través de leyes penales que cumplan con los requisitos necesarios para ello, tutele tales bienes jurídicos. En este caso, esa tutela puede encontrarse en el Código Penal o mediante la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres. Por otra parte, debe indicársele a la parte querellante, que si un Estado describe una misma conducta en dos tipos penales, hay normas de derecho internacional (cuyo incumplimiento implica responsabilidad para el Estado y para sus funcionarios públicos) que obligan a que se aplique, en primer lugar, la norma que estaba vigente al momento de los hechos y solo aquella posterior si resulta más beneficiosa para la persona acusada, desde que se parte de la idea filosófica de que el Estado no puede resultar contradictorio y que si lo es, debe asumirse lo que resulte más beneficioso para el administrado en la medida en que ello supone una decisión estatal de despenalizar o minimizar el rigor punitivo de una norma. Ese principio, inclusive, tiene rango superior a la ley y a la misma Constitución Política, en la medida en que está estipulado en un tratado sobre derechos humanos debidamente suscrito y ratificado por Costa Rica. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (suscrita y ratificada por Costa Rica) refiere, en su numeral 26, que cuando un Estado suscribe un convenio internacional no puede alegar su derecho interno para desconocer las obligaciones contraídas en instrumentos internacionales (principio pacta sunt servanta) y en dicho instrumento normativo se le da a la costumbre estatal el mismo valor que a los convenios. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 9 in fine establece este principio de aplicación de la norma pena l más beneficiosa y, en el numeral 62 obliga a acatar lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto interpreta dicho instrumento. En este orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso [Nombre22]  vs. Paraguay del 31 de agosto de 2004 ha indicado que este principio se aplica inclusive a materia procesal penal y sin importar si el hecho se encuentra con sentencia firme o no, o en fase de ejecución: “178. (…) el principio de la retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra contemplado en el artículo 9 in fine de la Convención (...) 179. En este sentido, debe interpretarse como ley penal más favorable tanto a aquella que establece una pena menor respecto de los delitos, como a la que comprende a las leyes que desincriminan una conducta anteriormente considerada como delito, crean una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, y de impedimento a la operatividad de una penalidad, entre otras. Dichos supuestos no constituyen una enumeración taxativa de los casos que merecen la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable. Cabe destacar que el principio de retroactividad se aplica respecto de las leyes que se hubieren sancionado antes de la emisión de la sentencia, así como durante la ejecución de la misma, ya que la Convención no establece un límite en este sentido. 180. De conformidad con el artículo 29.b) de la Convención, si alguna ley del Estado Parte u otro tratado internacional del cual sea Parte dicho Estado otorga una mayor protección o regula con mayor amplitud el goce y ejercicio de algún derecho o libertad, éste deberá aplicar la norma más favorable para la tutela de los derechos humanos (...)", con lo que se le da a ese precepto un rango de cobertura muchísimo más amplio que el que han reconocido, en el derecho interno, los órganos supuestamente llamados a supervisar el uso adecuado del Derecho (vgr. Sala Tercera, votos N° 2010-211, 2010-381 y 2013-716). Este voto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos resulta aplicable en Costa Rica no solo porque la Sala Constitucional ha indicado, mediante jurisprudencia vinculante, que cuando un tratado de derechos humanos contenga mayores garantías que las recogidas en la Constitución Política predomina sobre esta y que la Corte Interamericana es el intérprete natural de la Convención (ver, al respecto, los votos números 3435-92, 2313-95, 1319-97, 4356-98 y 6830-98), con lo cual ha creado costumbre internacional de darle a estos instrumentos un valor superior a la Carta Magna, sino porque la misma Corte Interamericana ha obligado a los jueces ordinarios de todos los países del sistema regional a aplicar su jurisprudencia al tenor de lo estatuido en los numerales 33 y 62 de la Convención Americana de Derechos Humanos, desconociendo la de los órganos internos que sea contraria. Dicha obligación, en el caso de Costa Rica es mayor, ya que a l aceptar la sede de la Corte Interamericana, mediante la Ley-convenio No. 6889, en su artículo 27 se obligó a cumplir con su jurisprudencia. Así lo ha dispuesto la Corte IDH, por ejemplo y entre otros, en los casos Almonacid Arellano vs Chile: "123. (…) la Convención tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el legislativo falla en su tarea de suprimir o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios el Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado (…) La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (…)” (Las negritas son suplidas). Esto ha sido ratificado y ampliado en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs Perú: “128. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto...” así como también en el caso [Nombre23] vs. Uruguay (del 20 de marzo de 2013): “El control de convencionalidad es una obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención, por lo que los mismos, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, deben controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados, con lo que adquiere sentido el mecanismo convencional, el cual obliga a todos los jueces y órganos judiciales a prevenir potenciales violaciones a derechos humanos, las cuales deben solucionarse en el fuero interno, utilizando como parámetro las interpretaciones de la Corte” (apartado 72 de la resolución; se suplen las negritas). Dicho esto, debe indicársele a la parte querellante que no es una “simple aplicación mecánica” el hacer uso de ese precepto, sino que lo que hizo la mayoría del Tribunal de instancia fue, ni más ni menos, que aplicar normas y principios convencionales y constitucionales de derechos humanos, a partir de un escrutinio riguroso. Ciertamente hay un principio de acceso a la justicia y de “justicia” pero estos deben tener cumplimiento en el marco de respeto al resto de la normativa y no asumiendo criterios axiológicos sin correspondencia en las normas. Aunque las normas vigentes estén equivocadas o sean insuficientes, no corresponde a la judicatura de ningún país subsanarlas y menos mediante interpretaciones extensivas y contrarias al principio de legalidad, sino que ello compete, para casos futuros, al Parlamento. Sin embargo, como se dijo, el Código Penal, a la fecha de los hechos, no regulaba las conductas atribuidas y la nueva ley, aunque sí lo haga parcialmente, no puede aplicarse en perjuicio del endilgado, pues a ese momento no estaba vigente. Por todo lo expuesto, aunque no se comparte necesariamente los fundamentos dados por el Tribunal de instancia para absolver al endilgado, el alegato aquí expuesto no puede prosperar y así debe declararse, al no darse los elementos propios de los delitos del Código Penal que se pretenden. II.- […] No se observa yerro alguno en la absolutoria emitida en su contra, por las razones que se indicarán. En este caso, con respecto al uso del dinero de préstamo, estima esta Cámara que n o surge a la vida el delito de estelionato previsto en el numeral 217 del Código Penal que estipula: “Se impondrá la pena señalada en el artículo anterior, según la cuantía de lo defraudado, en los siguientes casos:

Al que recibiendo una contraprestación, vendiere o gravare bienes litigiosos, o bienes embargados o gravados, callando u ocultando tal circunstancia;

Al que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento de una obligación referente a éste, acordados a otro por un precio o como garantía, ya sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, o removiéndolo, ocultándolo o dañándolo;

Al dueño de una cosa mueble que privare de ella a quien la tenga legítimamente en su poder, o la dañare o inutilizare, frustrando así, en todo o en parte, el derecho de otro. La misma pena será aplicable al tercero que obre con asentimiento y en beneficio del propietario; y

Al deudor, depositario o dueño de un bien embargado o pignorado que lo abandone, deteriore o destruya, con ánimo de perjudicar al embargante o acreedor, o que, después de prevenido, no lo presente ante el juez” (se suplen los destacados). Ya se indicó que este delito, e n sus incisos 2 y 3, presupone la existencia de un derecho y, conforme al análisis ya efectuado, se ha podido corroborar que, en materia de la ganancialidad de bienes, no hay un derecho que surgiera con el solo vínculo matrimonial, sino que lo que existe es una expectativa de derecho que se concreta ante la disolución del vínculo, lo que no se había dado en la especie. Este solo elemento, de falta de un derecho subjetivo en los términos clásicos de la teoría de las obligaciones, impediría un mayor análisis pero, para mayor precisión, debe ampliarse diciendo que no se da el inciso 1 pues, respecto a la hipoteca de la casa familiar, este no era un bien litigioso, gravado o embargado a esa fecha. Estas últimas palabras no han sido discutidas y en cuanto a “bien litigioso”, este se define cómo “aquellos sobre los que se ha suscitado cuestión de propiedad o posesión y se discutan ante juez o Tribunal” (CABANELLAS, [Nombre24] . Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Eliastra S.R.L., 1988 , pág. 37); no hubo un contrato que implicara la recepción de una contraprestación, sino que se menciona un acto unilateral del endilgado. Tampoco se da el inciso 2 desde que no se dio un acuerdo de precio o garantía, sin que baste que se den algunos elementos del tipo y otros no, como parece entenderlo la parte querellante sino que la garantía de respeto a la legalidad estricta hace necesario que se cumplan todos los elementos. El inciso 3 no es aceptable desde que alude a un mueble y no a un inmueble y, se insiste, tampoco existía un derecho ya declarado sino una simple expectativa de tal y, por no estarse frente a casos de deudores o depositarios ni de bienes pignorados o embargados a favor de la ofendida. Finalmente, esa hipoteca no fue u n acto simulado, sino que el encartado efectivamente la pignoró, con anuencia y conocimiento de la ofendida, de modo que tampoco podría aludirse a un fraude de simulación en los términos contenidos en el numeral 218 del Código Penal: “Se impondrá la pena (…) al que, en perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio indebido, hiciere un contrato, un acto, gestión o escrito judicial simulados, o excediere falsos recibos o se constituyere el fiador de una deuda y previamente se hubiere hecho embargar, con el fin de eludir el pago de la fianza.” En otro orden de ideas, la parte recurrente se queja de que, como en la demanda de liquidación anticipada de bienes gananciales se le ordenó al endilgado pagar las mensualidades del préstamo hipotecario de la casa en que vivía la ofendida, hay un delito de desobediencia a la autoridad, pero esta posición no es de recibo pues, como lo dijeron la mayoría de las juezas de instancia, no hubo un apercibimiento de que el incumplimiento de esa orden acarrearía la comisión de l delito en comentario. Tampoco es de recibo la queja de que la omisión de pagar las cuotas de los préstamos tornara litigioso e incierto el derecho que la ofendida tenía sobre el bien, pues, como se dijo, a esa fecha no había surgido ningún derecho subjetivo sino que lo que habían eran expectativas de tales. Cabe indicar que se avalan los argumentos dados por la mayoría del Tribunal pues, aunque a la parte recurrente le "Sorprende que la Administración de Justicia, que es admirada a nivel internacional por sus avances en materia de género y gran aporte al tema de la violencia intrafamiliar, que ha invertido significativas sumas de su presupuesto en capacitación sobre el tema, pueda tener aún razonamientos en sus juzgadores como el que nos ocupa" (folio 1378) ello no es otra cosa que aplicar el principio de legalidad y nunca capacitación a nivel de género podría inaplicar un principio que ha sido una cara conquista de la humanidad frente a la arbitrariedad del poder estatal, como es el principio de legalidad que requiere la configuración previa de una conducta por parte del legislador para poderla sancionar. Los hechos acusados fueron antes de la vigencia de la L ey de Penalización de la Violencia contra las Mujeres —y no “Ley de Penalización de la Violencia Doméstica” como, con error, se cita en el recurso, desde que justamente una de las críticas que ha recibido el Estado costarricense es que no ha cumplido con la obligación aceptada en aquellos convenios y que se limitó a tutelar algunas formas de violencia contra las mujeres y no todas ni en favor de todas las mujeres (al punto que se deja en desprotección a las mujeres menores de quince años) y sin que se penalice la violencia doméstica que es un concepto más amplio, que abarca no solo a las mujeres sino incluye otros grupos desprotegidos (niñez, vejez, personas con discapacidad, grupos sociales vulnerables, etc.)— y, en esa medida, los tipos penales posteriores no podrían aplicarse para suplir deficiencias del legislador a la fecha de los hechos. Finalmente, en cuanto a la afirmación de que “…no puede existir la menor duda sobre la existencia del elemento subjetivo del tipo penal, a saber la voluntad de no realizar una acción que produce el resultado que el tipo activo doloso contempla, la llamada omisión impropia, donde el imputado, al encontrarse en posición de garante, por haber constituido hipoteca sobre la casa de habitación de la familia, estaba obligado a realizar todo acto tendiente a proteger dicho inmueble" (folios 1380-1381) solo debe decirse que el no pago de las cuotas del préstamo ordenado por un Tribunal hubiera sido un delito de desobediencia a la autoridad (en su tipicidad, sin perjuicio de temas de antijuridicidad formal) que es un delito de mera actividad y respecto a los cuales no cabe la comisión por omisión u omisión impropia que, al tenor de lo establecido en el artículo 18 del Código Penal, aplica solo a delitos de resultado, sin que tampoco puedan considerarse como tales los de estelionato, administración fraudulenta o fraude de simulación que, conforme a la doctrina, son delitos defraudatorios de resultado cortado (en que no se precisa que el sujeto activo consiga la finalidad propuesta para su consumación). Por lo expuesto, ya sea en cuanto al tema de la hipoteca de la casa familiar, los alegatos deben rechazarse.

En lo referente a la venta de la propiedad de Santa Ana se contrae a lo narrado en la querella en el hecho décimo y que, temporalmente, se ubica el 4 de agosto del 2006, fecha en la que el Querellado vendió (efectivamente) la finca que era patrimonio familiar, inscrita al Folio Real [Valor [Nombre4]], ubicada en Pozos de Santa Ana. Esta contextualización es importante hacerla porque, entonces, salvo que sea más favorable para el endilgado, conforme a lo dicho atrás, no resultaría aplicable la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres , normativa que entró en vigencia el 30 de mayo de 2007 con su publicación en La Gaceta No. 103. Puede convenirse, con la parte apelante, que había un contexto de violencia intrafamiliar general (que incluye la patrimonial) y que todos los hechos, analizados en conjunto, podrían generar un lapso de sospecha respecto a que el vínculo se iba a romper, aunque no lo quisiera la ofendida, pero nada de ello es relevante para la materia delictual sino, a lo sumo, para la materia civil, aspecto que, por haberlo abordado el impugnante en un acápite separado, será tratado de esa misma forma más delante. Al margen de que pueda aceptarse que la venta de la propiedad de Santa Ana pudo hacerse en un período de sospecha y que había violencia intrafamiliar, lo cierto es que, en la especie, no podía configurarse el delito de estelionato acusado, tal y como lo dispusieron las juezas integrantes de la mayoría del Tribunal, ni se da, según se ha venido analizando, ninguna otra figura penal. En lo penal, baste reiterar que el numeral 217 del Código Penal no se configura porque no existía ningún derecho declarado para la ofendida (solo expectativas) y aunque el bien pueda considerarse, mediante una interpretación amplísima ajena al Derecho Penal (que, por ello, no es válida y que se expone solo de forma hipotética), que fuera litigioso, no estaba dado a la ofendida mediante precio o garantía, que eran los elementos típicos a ese entonces, sin que baste que se den algunos y otros no. Tampoco se dan otras figuras penales del Código ni era aplicable la ley posterior que llegó, luego, a incriminar algunas conductas pero ya cuando el encartado había desplegado tales actos, por lo que el alegato debe rechazarse en cuanto a lo penal y se retomará aparte en lo civil.”