Resolución 08537-2016

Se confiere medida de protección de abrigo temporal a favor de la persona menor

de edad [Nombre 030], para que permanezca ubicada temporalmente en la

alternativa de protección no gubernamental CASA VIVA mientras se ahonda en la

investigación sobre la situación actual de sus progenitores y se valora sobre

la existencia de recurso familiar y o comunal para su ubicación temporal, en su

defecto se valore la mejor alternativa de protección institucional o no

gubernalmental. Se indica que la presente medida de protección tiene una

vigencia de hasta seis meses en tanto no se modifique en vía administrativa o

judicial, plazo que vencerá el 27 de setiembre de 2016, dentro del cual deberá

definirse la situación psico-sociolegal de la persona menor de edad

involucrada. Además se ordena conjuntamente la incompetencia territorial de la

Oficina Local de Aserrí para continuar interviniendo la situación de la niña

[Nombre 030] y ante la imposibilidad de dividir físicamente el expediente

administrativo de marras se ordena referir el mismo a la OFICINA LOCAL DE

ALAJUELA. Se coordina de inmediato con la Oficina Local de Naranjo como el

lugar más cercano entre la ONG Casa Viva y los padres para garantía del derecho

al contacto de la niña con ellos así como del de la lactancia materna de la

niña en la medida de lo posible para la institución”; asimismo se hace

saber a la partes que en contra de esta resolución procede el recurso de

apelación, e que deberá interponerse arte esta Oficina Local, en forma verbal o

por escrito dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores a la notificación, resolviendo

dicho recurso la Presidencia Ejecutiva de la entidad, ubicada en San José,

Barrio Luján, en horas hábiles. Para tal efecto pueden ofrecer además, las

pruebas que consideren pertinentes. Dicho recurso será inadmisible si es

presentado pasado el plazo indicado. La presentación del recurso de apelación,

no suspenderá la aplicación del acto recurrido, resolución comunicada a

la madre de la menor el 28 de abril de 2016 (ver documentación);

c) Por resolución de las 7:30 horas el 2 de mayo de 2016, el

Patronato Nacional de la Infancia, corrige el plazo de vigencia del

abrigo temporal ordenado para que en adelante se entendiera su vigencia hasta

el 27 de octubre del 2016 (ver documentación);

d) Por resolución administrativa de las 7:30 horas de 26 de mayo de 2016 se

modifica la resolución de las 10:15 horas de 27 de abril de los corrientes

únicamente en cuanto a referir el expediente administrativo [Valor 004] a

la Oficina Local de Alajuela Oeste para que se arrogue el conocimiento de la

niña [Nombre 030], hasta su fenecimiento por residir los progenitores dentro de

la zona de atracción de su competencia (ver documentación);

f) Por resolución de las 11:20 horas del 7 de junio de 2016, el Patronato

Nacional de la Infancia, Oficina Local de Alajuela Oeste, se arroga el

seguimiento del expediente [Valor 004], correspondiente a la persona menor de

edad [Nombre 030], se asigna de manera inmediata a un profesional responsable

para que en el plazo de 25 días naturales realice la investigación ampliada de los

hechos y rinda el informe correspondiente (ver documentación);

g) Que el informe rendido por Casa Viva, establece que los progenitores

acuden de manera puntual a las visitas con la niña, la madre la amamanta.

Las visitas se han venido brindado los días 6, 12 de mayo y se programa nueva

visita para el día 26 de mayo, todos del año en curso (ver documentación).

SOBRE LAS ATRIBUCIONES DEL PATRONATO NACIONAL DE LA INFANCIA. El Patronato Nacional de la Infancia, por

disposición constitucional, es la institución autónoma encargada de la

protección especial de los menores de edad. Además, otorga una protección

especial al niño por parte del Estado, y establece la familia como elemento

natural y fundamental de la sociedad (artículos 51 y 55 de la Constitución

Política). Al respecto, este Tribunal ha resuelto en lo conducente:

“(…) El legislador Constituyente en

aras de proteger a la madre y al menor, creó con rango Constitucional, el

Patronato Nacional de la Infancia, convirtiéndola en la Institución rectora,

por excelencia, de la niñez costarricense. Este sentimiento expresado en esta

norma, está indudablemente unido también al interés de proteger a la familia

como uno de los pilares fundamentales de nuestra sociedad. Los artículos 51 y

55 preceptan pues, dos de los valores más arraigados de nuestro pueblo, valores

que gracias a la aprobación de la Convención de Naciones Unidas sobre los

Derechos del Niño, hoy son compartidos a nivel mundial, existiendo consenso

sobre el deber del Estado de proteger siempre, el interés superior del menor

(…)” (ver sentencia Nº 227-93 de las 12:36 hrs. del 15 de enero de 1993).

SOBRE EL

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO: Ésta Sala en sentencias números 3173-93, de las

14:57 horas del 6 de julio de 1993 y 4205-96 de las 14:33 horas del 20 de

agosto de 1996, dispuso:

“VIII.- El interés superior

del niño. De igual manera, diferentes instrumentos internacionales

reconocen e imponen el deber estatal de prestar particular protección a los

derechos de los niños y las niñas; desde instrumentos declarativos como la

misma Declaración Universal, y especialmente a partir de la aprobación y

vigencia de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, se ha dado un

impulso determinante en la protección de este grupo especial, procurando que en

todo momento se brinde la adecuada asistencia y respeto de los derechos a él

reconocidos, dentro de los que sobresalen a efectos del presente recurso, la

promoción de las condiciones necesarias para la convivencia familiar, así como

el derecho de los niños a permanecer junto a sus padres, particularmente junto

a su madre –artículo dieciséis del Protocolo Adicional a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, o Protocolo de San Salvador-. La jurisprudencia de la Sala es

contundente en reconocer la protección que debe otorgarse a los derechos de los

niños y las niñas, reconociendo, igualmente, al interés superior del niño su

condición y naturaleza de principio general que, como tal, forma parte del

ordenamiento jurídico y debe ser aplicado para que rija y gobierne toda

actividad administrativa y judicial relacionada con las personas menores de

edad. Ejemplo claro de la protección que la Sala otorga al interés superior del

niño, se encuentra en la sentencia número 2006-11262, de las quince horas del

24 de agosto de 2006, en la cual la Sala manifestó: “III.- Sobre el interés

superior del niño (a).- En materia de los derechos especiales que tienen

los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e

infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño

(a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona

menor de dieciocho años. (…) En igual sentido la Convención sobre los

Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por

nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró

en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación

en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de

derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad

(artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo

7º), el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental,

espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables

primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su

desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a

los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este

derecho” (artículo 27) y en caso de tratarse además de un niño (a) mental o

físicamente impedido el derecho a “disfrutar de una vida plena y decente en

condiciones que aseguren dignidad, permitan llegar a bastarse a sí mismo y

faciliten la participación activa del niño en la comunidad” además de “recibir

cuidados especiales” (artículo 23). Por otro lado, la Declaración Universal

de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16,

párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad

y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico

sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos

Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25,

párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la

infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...” y, finalmente,

en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin

discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor

requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. De

las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos

transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes

fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando la

desmembración del núcleo familiar y promover las condiciones necesarias para

que gocen de la presencia permanente de la autoridad parental en especial

cuando el niño (a) requiere cuidados especiales. Los derechos humanos o

fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido

también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tenemos así el Código

de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de

Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un

niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la

Adolescencia (Ley

No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o

privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de

ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la

vida “con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para

la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral”. El numeral 29 establece

la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo

físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de

dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que

se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su

cuidado” (artículo 45). Por su parte, además de todo lo dicho, cuando el

niño (a) requiera de necesidades especiales en razón de su discapacidad

entendida como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de

naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más

actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por

el entorno económico y social” (artículo I de la Convención Americana para la

Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con

Discapacidad) es aplicable además los derechos de las personas discapacitadas,

reconocidos también en normas internacionales (Convención Americana para la

Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con

Discapacidad ratificada por la Asamblea Legislativa mediante Ley N° 7948) y con

rango legal la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con

Discapacidad N° 7600, publicada en La Gaceta del 29 de mayo de 1996. Así

pues, a las personas discapacitadas se les debe garantizar igualdad de

oportunidades, mediante la supresión de todos los obstáculos determinados

socialmente, ya sean físicos, económicos, sociales o psicológicos que excluyan

o restrinjan su plena participación en la sociedad, en este sentido define el

artículo 2 la estimulación temprana cuando dice que es toda aquella “atención

brindada al niño entre cero y siete años para potenciar y desarrollar al máximo

sus posibilidades físicas, intelectuales, sensoriales y afectivas, mediante

programas sistemáticos y secuenciados que abarcan todas las áreas del

desarrollo humano…” y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del

30 de octubre de 1973 cuando reconoce el deber de los padres y el Estado de

velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que

sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y

psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales

desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten

discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de

servicios especializados.". En conclusión, luego de todo lo dicho es

claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y

correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten

una serie de obligaciones y deberes para con ellos, más aún cuando se trate de

niños con necesidades especiales, todo lo cual tiene respaldos en numerosos

instrumentos internacionales, en nuestra Constitución Política y en normas

legales. (…)

SOBRE

LA SEPARACIÓN TEMPORAL DE MENORES DE EDAD DE SU NÚCLEO FAMILIAR. En

aplicación del referido principio del interés superior del niño, la Convención

Internacional de los Derechos del Niño define en sus artículos 9 y 20, en lo

conducente, que:

“Artículo

9.

Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus

padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión

judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y

los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés

superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares,

por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por

parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una

decisión acerca del lugar de residencia del niño. (…) Artículo 20

Los

niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior

interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección

y asistencia especiales del Estado.

Los Estados Partes garantizarán, de

conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidados para esos niños.

Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares

de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la

colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar

las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya

continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural

y lingüístico”. Por su parte, la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la

Infancia dispone que: “ARTÍCULO

Atribuciones. Las atribuciones del

Patronato Nacional de la Infancia serán: (…) m) Disponer en forma provisional de

la guarda y crianza de los menores de edad, en aras de proteger su interés

superior.”.

En este sentido, es claro que aún

cuando es necesario y debe garantizarse que los niños y niñas se desarrollen en

un adecuado entorno familiar, y que debe procurarse que permanezcan con sus

padres siempre que ello sea posible, puede existir situaciones calificadas que

aconsejen la separación de sus padres, únicamente a manera de excepción, para

proteger su integridad física y emocional, siempre que se acredite que el niño

o niña es víctima de maltrato o descuido. En estos casos, el Estado tiene la

obligación de brindar protección y asistencia, como sería la ubicación temporal

en instituciones adecuadas para su protección, o en hogares sustitutos, e

incluso a través del instituto de la adopción. De tal manera, es posible que de

modo excepcional el niño sea separado del lugar donde reside, si es necesario

para su asegurar su protección (En este sentido ver, sentencia 2007-937 de las

10:14 horas del 26 de enero del 2007 y, 2009- 1251 de las 11:33 horas del

30 de enero del 2009).

VI.-

SOBRE LA PROTECCIÓN ESPECIAL DE LA MATERNIDAD, EL NIÑO Y SU LACTANCIA EN EL

DERECHO CONSTITUCIONAL Y LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS. El numeral 51 de la Constitución Política le

reconoce a la madre y al niño el derecho a gozar de una protección singular por

los poderes públicos, cuyo contenido se traduce y demanda acciones

prestacionales y positivas concretas que permitan su goce y ejercicio efectivos

y, desde luego, en la excepción, en cuanto a la aplicación de la legislación

interna, de todos los efectos jurídicos y fácticos contrarios a esa tutela

especial. Este Tribunal Constitucional en la sentencia No. 12218-04 de las

14:04 horas del 29 de octubre de 2004, se refirió a la protección especial que

prodiga el Derecho de la Constitución a la maternidad. En este sentido, se

estimó lo siguiente:

“(…) los artículos 51 y 71 de la Carta

Fundamental tutelan la función social de la maternidad, que comprende la protección

de los derechos de las trabajadoras que se encuentren en estado de gravidez y

del puerperio. La tutela de la maternidad beneficia, fundamentalmente, al

conglomerado social, por lo que, las condiciones en las que sean colocados la

mujer trabajadora y el recién nacido, deben garantizar sus derechos

fundamentales. La mujer actual ya no solo desempeña las funciones relacionadas

a la crianza de los hijos e hijas y al cuido del hogar, sino que hoy constituye

una fuerza activa y ascendente en todos los campos de la actividad económica.

Esta realidad, aunada a las luchas de las mujeres por la exigencia y defensa de

sus derechos, ha sido determinante para que las legislaciones laborales,

internacionales y nacionales, tomen medidas tendientes a eliminar las normas

discriminatorias para las mujeres en este campo y adecuar las relacionadas con

la protección a la maternidad. Desde esta perspectiva, a toda mujer debe

garantizársele el derecho de amamantar a sus hijos, toda vez que ello resulta

esencial para satisfacer el derecho de todo niño y de toda niña a una

alimentación adecuada y a gozar del derecho al más alto estándar de salud.

Sobre el particular, la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones

Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del

18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese

instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de

agosto de 1990), establece el derecho de los niños a un “nivel de vida adecuado

para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” (artículo 27),

así como la obligación a los Estados de “Asegurar que todos los sectores de la

sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios

básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia

materna (...) y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos” (artículo

25). Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de

diciembre de 1948, precisa en su artículo 25, párrafo 2º que “La maternidad y

la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales…”, y, finalmente,

en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin

discriminación alguna ... a las medidas de protección que su condición de menor

requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.

Adicionalmente, el Protocolo de San Salvador de la Convención Americana de

Derechos Humanos dispone que “Toda persona tiene derecho a una nutrición

adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de

desarrollo físico, emocional e intelectual”, y además el deber de los Estados

de “Garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de

lactancia como durante la edad escolar” (artículo 15). En el plano

infraconstitucional, los artículos 94, 94 bis, 95 y 97 del Código de Trabajo

(reformados por la Ley de Promoción de la Igualdad Real de la Mujer No. 7142)

establecen una protección especial a la madre embarazada o en periodo de

lactancia que fuese despedida de sus labores sin mediar causa justificada

originada en falta grave a los deberes derivados del contrato de trabajo. De

otra parte, la Ley de Fomento de la Lactancia Materna No. 7430, establece el

deber del Estado de fomentar la nutrición segura y suficiente de los niños

hasta los doce meses cumplidos. Asimismo, se crea la Comisión Nacional de la

Lactancia que tiene entre sus funciones: “...b) Promover el amamantamiento

exclusivo con leche materna hasta los seis meses de edad; c) Procurar el

mantenimiento de la lactancia natural hasta después de dos años de edad (...)

e) Proteger a la madre embarazada y lactante que trabaja fuera del hogar”

(artículos 3 y 5 de la Ley No. 7430, así como el numeral 16 del Decreto

Ejecutivo No. 24576). De las normas internacionales y nacionales transcritas,

resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la

protección del interés superior del niño, evitando todas aquellas acciones que

perjudiquen la maternidad, y promoviendo las condiciones necesarias para

garantizar la lactancia materna. (…)”

Por

su parte en la Declaración de Spedale degli Innocenti de la OMS/UNICEF

(Florencia de 30 de julio al 1° de agosto de 1990), “Sobre la

protección, promoción y apoyo de la lactancia natural”, sobre el derecho de las

madres de amamantar exclusivamente a sus hijos y de todos los lactantes de ser

alimentados con pecho, desde el nacimiento hasta los seis meses de edad, y de

seguir siendo amamantados, recibiendo, concomitantemente, alimentos

complementarios apropiados y en cantidades suficientes, hasta los dos años de

edad o más. Igualmente, relevante es lo reconocido en la 55ª Asamblea Mundial

de la Salud de la Organización Mundial de la Salud denominada “Promoción de

una alimentación apropiada de los lactantes y los niños pequeños”,

celebrada de 13 a 17 de marzo de 2000, en Ginebra, al indicar lo siguiente:

“(…) Las madres y sus bebés forman una

unidad biológica y social inseparable; la salud y la nutrición de un grupo no

puede separarse de la salud y la nutrición del otro (…) la estrategia mundial

para la alimentación del lactante y del niño pequeño se basa en el respeto, la

protección, la facilitación y el cumplimiento de los principios aceptados de

derechos humanos. La nutrición es un componente fundamental y universalmente

reconocido del derecho de los niños al disfrute del más alto nivel posible de

salud, tal como se declara en la Convención sobre los Derechos del Niño. Los

niños tienen derecho a recibir una nutrición adecuada y a acceder a alimentos

inocuos y nutritivos, y ambos son esenciales para satisfacer el derecho al más

alto nivel posible de salud (…).

SOBRE LA SEPARACIÓN TEMPORAL DE MENORES DE EDAD DE SU NÚCLEO

FAMILIAR. CASO CONCRETO: Después de analizar los elementos probatorios aportados este Tribunal

descarta la lesión a los derechos constitucionales de los accionantes y la

tutelada. De los informes rendidos por los representantes de las autoridades

recurridas -que se tienen dados bajo fe de juramento con las

consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige

esta Jurisdicción- y la prueba aportada para la resolución del asunto ha sido

debidamente acreditado que [Nombre 030], nació el 19 de abril de 2016.

Por resolución de las 10:15 horas de 27 de abril de 2016, el Patronato

Nacional de la Infancia, Oficina Local de Aserrí dicta medida de protección de

abrigo temporal a favor de la [Nombre 030] . En el considerando V se establece: “La situación de la persona menor de

edad ARTLET [Nombre 030] , requiere de

un accionar inmediato para su protección, debido al alto riesgo que para su

salud representa su permanencia en ese lugar, máxime estando ya en condición de

egreso, ahora bien, de conformidad con 10 que establece el artículo 140 del

Código de Familia en relación con el artículo 29 del Código de la Niñez y la

Adolescencia, lo ideal es que la misma sea egresada con sus padres, no obstante

el actuar de su progenitora con su inconsistencia en la información que brinda

ante las diferentes entidades que la han atendido en este embarazo (que podría

deberse a los problemas mentales que la misma ha enfrentado y enfrenta) y que

resultó frecuente durante la intervención institucional que data desde el año

2012, mismo que se acrecentó en el año 2014 cuando fue atendida como

adolescente madre de su primer hijo al que abandona y deja bajo la

protección institucional, según se extrae del expediente institucional [Valor

004], hacen ineludiblemente que esta institución valore de manera integral la

situación actual de la madre especialmente por la condición de salud mental que

se le ha diagnosticado y ahora también del progenitor de la niña [Nombre 030],

a fin de garantizar previo a su ubicación con ellos, la idoneidad de los mismos

para asumir de manera responsable su rol parental. En ese sentido siendo que

esta Oficina Local ha venido recibiendo la situación que nos convoca en razón

de contar con expediente abierto con proceso de Declaratoria Judicial de Estado

de Abandono del niño Ángel Miguel [Nombre 026] en etapa conclusiva, es que

frente a la urgente necesidad de atender la situación de la niña [Nombre 030]

por las razones supra indicadas, esta representación en apego a lo que

establece el artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública,

procede a egresar a la niña del nosocomio brindándole protección y seguridad

estatal inmediata y de manera conjunta refiere la situación para la

intervención a los progenitores a la Oficina Local que competa en razón del

territorio según lo regulado en las directrices institucionales sobre el tema.

Dicho accionar resulta conveniente y ajustado a su interés superior en estricto

apego a 10 regulado por el artículo 5 del mismo cuerpo legal, en relación con

el artículo 3 de la Convención Sobre Los Derechos del Niño. En consecuencia se

constatan las recomendaciones técnicas emitidas, concurriendo todos los

presupuestos necesarios para dictar de conformidad con el articulo 135 inciso

g), una medida de protección de ABRIGO TEMPORAL a favor de la persona menor de

edad [Nombre 030]” (…)

Se confiere medida de protección de abrigo

temporal a favor de la persona menor de edad [Nombre 030], para que permanezca

ubicada temporalmente en la alternativa de protección no gubernamental CASA

VIVA mientras se ahonda en la investigación sobre la situación actual de sus

progenitores y se valora sobre la existencia de recurso familiar y o comunal

para su ubicación temporal, en su defecto se valore la mejor alternativa de

protección institucional o no gubernalmental. Se indica que la presente medida

de protección tiene una VIGENCIA DE HASTA SEIS MESES en tanto no se modifique

en vía administrativa o judicial, plazo que vencerá el 27 de setiembre de 2016,

dentro del cual deberá definirse la situación psico-sociolegal de la persona

menor de edad involucrada. Además se ordena conjuntamente la incompetencia

territorial de la Oficina Local de Aserrí para continuar interviniendo la

situación de la niña [Nombre 030] y ante la imposibilidad de dividir

físicamente el expediente administrativo de marras se ordena referir el mismo a

la OFICINA LOCAL DE ALAJUELA. Se coordina de Inmediato con la Oficina Local de

Naranjo como el lugar más cercano entre la ONG Casa Viva y los padres para

garantía del derecho al contacto de la niña con ellos así como del de la

lactancia materna de la niña en la medida de lo posible para la institución”, resolución comunicada a la madre de la menor el 28 de

abril de 2016. Por resolución de las 7:30 horas el 2 de mayo de 2016, el

Patronato Nacional de la Infancia, corrige el plazo de vigencia del

abrigo temporal ordenado, para que en adelante se entendiera su vigencia hasta

el 27 de octubre del 2016. Por resolución administrativa de las 7:30 horas de

26 de mayo de 2016 se modifica la resolución de las 10:15 horas de 27 de abril

de los corrientes únicamente en cuanto a referir el expediente

administrativo [Valor 004] a la Oficina Local de Alajuela Oeste para que se

arrogue el conocimiento de la niña [Nombre 030], hasta su fenecimiento por residir

los progenitores dentro de la zona de atracción de su competencia. Por

resolución de las 11:20 horas del 7 de junio de 2016, el Patronato Nacional de

la Infancia, Oficina Local de Alajuela Oeste, se arroga el seguimiento del

expediente [Valor 004], correspondiente a la persona menor de edad [Nombre

030], asígnese de manera inmediata a un profesional responsable

para que en el plazo de 25 días naturales realice la investigación ampliada de

los hechos y rinda el informe correspondiente.

De lo expuesto, la Sala determina que el Patronato

Nacional de la Infancia ha actuado apegada a las potestades constitucionalmente

otorgadas y en resguardo del interés superior de la niña. El Tribunal valora

que estamos en presencia de un caso excepcional, y en donde es necesario

ponderar la capacidad de la madre de atender a su hija sin colocarla en una

situación de riesgo. Nótese que la tutelada en el año 2014, tuvo un hijo, y por

seguridad del niño (la progenitora manifestaba que deseaba ahogar al bebe en

un balde, expresaba sentir rechazo y a la vez amor por su hijo. "antes

quería matarlo pero ya no") el PANI intervino, siendo que se tramitó la declaración de abandono y

se cuenta con declaratoria de adoptabilidad en firme. Que en el caso de la bebe

Artlet [Nombre 030], la Presidenta Ejecutiva del PANI manifiesta que conocen

del caso por referencia social del Hospital de las Mujeres Dr. Adolfo Carit

Eva, número 378-2014 debido a factores de riesgo señaladas por los

profesionales de ese centro hospitalario, de manera que, la medida cautelar no

resulta arbitraria, ya que se dicta para proteger a la menor, y mientras se

realiza la investigación requerida. De manera que, contrario a lo que

afirman los accionantes, la actuación de las autoridades recurridas no

resultan ilegítimas sino acorde a la necesidad de protección y resguardo

de la bebe recién nacida, y en el entendido de que las medidas de protección

dictadas son de carácter provisional, y que podrán ser modificadas una vez

cumplidas las condiciones necesarias que permitan el acercamiento de la

accionantes con la menor. Por lo expuesto, lo procedente es declarar sin

lugar el recurso en este extremo.

REFERENTE A LA LACTANCIA MATERNA. La Sala tiene por demostrado que los progenitores

acuden de manera puntual a las visitas con la niña, y la madre la

amamanta. Las visitas se han venido brindado los días 6, 12 de mayo y se

programa nueva visita para el día 26 de mayo, todos del año en curso. Al

respecto, este Tribunal considera que reducir el tiempo de lactancia a 3

visitas coordinadas por el Patronato Nacional de la Infancia y Casa Viva son

claramente insuficientes para resguardar el interés superior de la bebe de dos

meses de edad, e imposibilita el desarrollo del vínculo con su familia

consanguínea y su derecho a recibir lactancia materna, y por ende de una mejor

nutrición. De manera que las medidas dictadas en sede administrativa por parte

de la Institución recurrida, no son proporcionales, ni razonables, sobre todo

cuando se trata del vínculo con su madre, y tratándose de una bebé, la cual

tiene derecho a su lactancia materna diaria, para que reciba una alimentación

adecuada y con ello gozar del derecho al más alto estándar de salud

siempre y cuando no se acredite que con su cercanía, corre algún peligro su

integridad física. En consecuencia, lo procedente es declarar con lugar el

recurso en este extremo.

Por otra parte la Sala comprueba que la resolución que dispuso la

medida de protección comunicada a los interesados el 28 de abril de 2016,

expresamente explica a los interesados la posibilidad de impugnar la resolución

administrativa. Vemos que los accionantes no ejercieron su derecho de

apelación. En este sentido el informe rendido por la funcionaria del PANI en

Aserrí sostiene que la resolución fue comunicada el 28 de abril del 2016, y el

plazo para apelar la resolución era de 48 horas, por lo que vencía el 2 de mayo

del año en curso, momento en que el expediente administrativo en cuestión

permanecía en esa oficina, por lo que las partes libremente podían consultarlo

de previo a la impugnación que podían presentar. De lo anterior, se descarta

que los recurrentes estuvieran en estado de indefensión.

Finalmente, la Sala explica que el caso originalmente se tramitó en la

Sede de Aserrí, pero para facilitar la investigación y el acceso de los

progenitores quienes viven cerca de Naranjo, se procedió al trasladó el

expediente a la Sede del PANI en esa comunidad. De ahí que esa remisión lejos

de perjudicarlos los beneficia, pues les permite el acceso a la documentación

de su interés cerca de su lugar de residencia, sea en la Oficina Local de

Alajuela Oeste.

Se declara con lugar el recurso únicamente por violación

al derecho a la lactancia materna en perjuicio de la menor amparada. Se

ordena a Ana Teresa León Sáenz, en su condición de Presidenta Ejecutiva del

Patronato Nacional de la Infancia, o a quien en su lugar ocupe dicho cargo,

que adopte las medidas que sean

necesarias para que se establezca inmediatamente

un régimen de visitas entre la recurrente y su hija, para poder garantizarle la

lactancia materna, bajo supervisión, en caso de que se considerara necesario.

Se advierte que de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley

de la Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos

años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba

cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no

la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado.

Se condena al Patronato Nacional de la Infancia al pago de las costas, daños y

perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los

que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo.

Se le advierte a Ana Teresa León Sáenz, en su condición de Presidenta Ejecutiva

del Patronato Nacional de la Infancia que, de conformidad con el artículo 71 de

la Ley de esta jurisdicción, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de

veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o

hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la

hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado.

Notifíquese la presente resolución a Ana Teresa León Sáenz, en su condición de

Presidenta Ejecutiva del Patronato Nacional de la Infancia o a quién en su

lugar ejerza su cargo en forma personal. En los demás extremos se declara sin

lugar el recurso.

Ernesto

Jinesta L.

Presidente

Fernando

Cruz C.

Fernando

Castillo

V.

Paul Rueda

L.

Nancy

Hernández L.

Luis Fdo.

Salazar A.

Jose

Paulino Hernández G.

EXPEDIENTE N° 16-006386-0007-CO

Teléfonos: 2295-3696/2295-3697/2295-3698/2295-3700. Fax: 2295-3712.

Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional. Edificio

Corte Suprema de Justicia, San José, Distrito Catedral, Barrio González

Lahmann, calles 19 y 21, avenidas 8 y 6