Resolución 00763-2014

Mediante sentencia N° 2013-2999, dictada a las quince horas y quince minutos del doce de diciembre del dos mil trece, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió: “POR TANTO Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación planteado por el licenciado José Pablo Jiménez Bolaños, y con lugar el recurso formulado por el licenciado Gustavo Adolfo Aguilar Chinchilla. Se revoca la pena impuesta, la cual se fija en ocho años de prisión para cada uno de los encartados. En lo demás permanece incólume lo resuelto. NOTIFÍQUESE. Kathya Jiménez Fernández   Rafael Gullock Vargas   Lilliana García Vargas   Juezas y Juez de Apelación de Sentencia Penal ” (sic).

Contra el anterior pronunciamiento, Glenn Calvo Céspedes Representante del Ministerio Público, interpuso Recurso de Casación.

Verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones formuladas en el recurso.

En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.    Informa la Magistrada Arias Madrigal; y,

Por resolución Nº 2014-00333, de las nueve horas y dieciséis minutos, del siete de marzo de dos mil catorce (cf. f. 377 a 383 del expediente), esta Sala Tercera admitió para su trámite, el recurso de casación interpuesto por el Licenciado Glenn Calvo Céspedes en su condición de representante del Ministerio Público, contra la resolución Nº 2013-2999, de las quince horas quince minutos, del doce de diciembre de dos mil trece, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, que declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación planteado por el Defensor Público José Pablo Jiménez Bolaños y con lugar el recurso formulado por el Licenciado Gustavo Adolfo Aguilar Chinchilla, en la que procedió a revocar la pena impuesta a ambos encartados e imponerles el tanto de ocho años de prisión.

En el único motivo del recurso, el representante fiscal invoca la existencia de precedentes contradictorios dictados por los Tribunales de Apelación de Sentencia con aquellos dictaminados por el exiguo Tribunal de Casación Penal y la Sala Tercera, en cuanto al tema de la utilización de los antecedentes penales y la reincidencia como parte de las condiciones personales del sujeto activo en la fijación del quantum de la sanción. Según el recurrente, la sentencia 2013-2999, que  declaró con lugar el recurso de apelación de los coimputados Ugalde Ugalde y Mejía Díaz es errada, en el tanto obvia al determinar la sanción mínima a imponer, que ambos encartados contaban con juzgamientos anteriores por el mismo delito de venta de drogas; que crearon un engranaje complejo para el expendio de drogas a terceras personas (su casa de habitación, horarios alternos, discriminación en las ventas); y que adquirieron la condición de profesionalidad al dedicarse a  la venta indiscriminada de droga (cf.f.365-366 del expediente). A partir de ese razonamiento, sostiene el fiscal actuante, que la mencionada resolución, además, es contraria con otros precedentes tanto de la Sala Tercera como del mismo Tribunal de Apelación en sus diferentes jurisdicciones, por lo que en procura de evidenciar el yerro, procede a citar en lo conducente los votos: 2013-0162, del Tribunal de Apelación de la Sentencia del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Sede San Ramón; 2013-201 del Tribunal de Apelación de la Sentencia del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, Sede Santa Cruz; 2013-00995 de la Sala Tercera; 2013-1258 y 2013-0548 del Tribunal de Apelación de la Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José, Sede Goicoechea, con los que pretende probar, que los antecedentes penales pueden ser utilizados al momento de determinar el monto de la pena a imponer y que por ende, la resolución del Tribunal de Apelación en el sub iúdice no presenta asidero legal. Por último, indica el gestionante que la pretensión punitiva del Ministerio Público se vio coartada, por haber sido violentados los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva, para lo cual peticiona la unificación de los criterios jurisprudenciales, con el fin de lograr certeza jurídica en cuanto al tema planteado. El recurso del Ministerio Público no puede prosperar. Como bien lo expone el representante fiscal en su recurso, a partir de la cita de jurisprudencia de los diversos Tribunales de Casación ahora Tribunales de Apelación en sus diferentes jurisdicciones y de esta misma Sala Tercera, es posible detectar la existencia de dos líneas de interpretación, cuya naturaleza resultan contrapuestas entre sí cuando se trata de resolver el tema de la reincidencia genérica y específica y la posibilidad de considerarla en la determinación del monto de la pena no han sido pacíficos,  por lo que en procura de un mayor entendimiento de la cuestión y con la finalidad de unificar la discusión antedicha, se procederán a agrupar los precedentes jurisprudenciales de esos órganos jurisdiccionales así como de la Sala Constitucional sobre esas dos vertientes, para finalmente asumir la posición que en derecho corresponde: A. Criterios que soportan la posibilidad de utilizar la reincidencia para agravar el quantum sancionatorio: la Sala Constitucional en la consulta preceptiva 1550-2000, de las ocho horas cincuenta y cuatro minutos, del dieciocho de febrero de dos mil, en la que a propósito de un causa revisoria se alegaba la utilización de los antecedentes penales como infracción al debido proceso, estableció, que: “Se evacua la consulta en el sentido de que tomar en cuenta los antecedentes del acusado como parámetros válidos para fijar la pena dentro de los límites de la norma, no es violatorio del debido proceso…” (En igual sentido, los votos 3017-95, de las once horas treinta y nueve minutos, del nueve de junio de mil novecientos noventa y cinco; 5922-96, de las quince horas doce minutos del cinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis; 5429-96, de las quince horas del quince de octubre de mil novecientos noventa y seis; 824-98, de las quince horas del diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho, entre otros). De igual manera, esta Cámara de Casación, en las sentencias 235-97, de las diez horas treinta minutos, del siete de marzo de mil novecientos noventa y siete; 000406-99, de las nueve horas treinta y dos minutos, del nueve de abril de mil novecientos noventa y nueve; 2000-00702, de las nueve horas con cuarenta y nueve minutos, del veintitrés de junio del dos mil; 2009-788, de las catorce horas cincuenta minutos, del once de junio de dos mil nueve;  2012- 1759, de las quince horas treinta minutos, del cuatro de diciembre de dos mil doce; 2013-00995, de  las nueve horas y cincuenta y ocho minutos del nueve de agosto del dos mil trece, 2013-01546, de las diez horas y cincuenta y ocho minutos del dieciocho de octubre del dos mil trece, solo por citar algunas, asumió la tesis que los antecedentes penales, sí podían ser utilizados para aumentar la sanción, siempre y cuando la pena a imponer estuviera dentro de los límites legales establecidos. B. Precedentes que permiten considerar los antecedentes penales del sujeto activo como parte del inciso e) del artículo 71 del Código Penal y dentro del concepto de “condiciones personales” del imputado. A pesar de la posición anterior, la misma Sala Constitucional desde la década de los noventas sostuvo un criterio diverso en cuanto al tema de la  reincidencia, según se determina del estudio de gran cantidad de resoluciones de la época, dentro de las que destaca, el voto 88-92, de las once horas, del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y dos, que declaró inconstitucionales los artículos 40, 41, 78, 98 incisos 3 y 4 del Código Penal, que contenían la posibilidad de imposición de medidas de seguridad para individuos reincidentes y habituales. En esta sentencia, la Sala conceptualizó como parte del tema, el principio de culpabilidad como una garantía limitadora al poder punitivo estatal, al determinar que la sanción a imponer dentro de un Estado de Derecho, debía mantener como límite, la acción delictiva cometida y no aquellas conductas ilícitas anteriores. Así en lo que interesa, la Sala Constitucional, en la sentencia en cuestión, señaló: “Al aceptar la inconstitucionalidad de las señaladas normas se acepta que al disponer el constituyente en el artículo 39 de la Constitución Politica que "A nadie se le hará sufrir pena sino..."..."mediante la necesaria demostración de culpabilidad", dio a ésta, -a la culpabilidad- un marco de influencia relacionado no sólo con la responsabilidad del sujeto activo, sino en cuanto al tanto de pena que debe descontar por el hecho atribuido, la culpabilidad se constituye así en el límite de la pena, dentro de los extremos señalados por el legislador para cada delito en particular. Si el artículo 78 del Código Penal permite la imposición de penas iguales para casos absolutamente diferentes, pues permite llevar el extremo mayor de la pena al correspondiente de la pena de que se trate, su inconstitucionalidad resulta obvia. En el artículo 111 del código represivo se fija la pena de prisión correspondiente al homicidio simple en prisión de ocho a quince años y en el 120 ejúsdem, la del aborto en prisión de tres meses a dos años, pero en virtud de lo reglado en el numeral 78 ibídem, ambos extremos superiores se pueden tener -y así lo han estimado numerosos tribunales de la República- como unificados en veinticinco años de prisión, de donde teóricamente hablando se faculta para que en el caso de que dos reincidentes cometan, cada uno de ellos uno de los delitos señalados, se les pueda imponer igual número de años de prisión a descontar, pasando entonces a segundo lugar el grado de culpabilidad con que se actuó y la importancia del bien jurídico lesionado por el hecho. Lo propio ocurre en relación con el articulo 41 en su párrafo segundo, al permitirse la agravación de la pena, a juicio del Juez. Al resultar inconstitucional el párrafo segundo del artículo 41, en cuanto permite la imposición de una medida de seguridad a un imputable o el aumento de la pena, "a juicio del Juez" y el artículo 78, ello no conlleva a que calificándose al encausado como reincidente o delincuente profesional, esa circunstancia no tenga relevancia alguna al fijar la pena, pues el artículo 71 del Código en comentario permite tomar en consideración al hacer tal fijación, "Las demás condiciones personales del sujeto activo ... en la medida en que hayan influido en la comisión del delito", pero esa calificación no faculta para que al hacerse la fijación pueda traspasarse el máximo de la pena a imponer, según fijación hecha por el legislador para el tipo penal de que se trate, pues la pena debe ser fijada "de acuerdo con los límites señalados para cada delito", según se dispone en el reiteradamente citado artículo 71…(Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 88-92, de las once horas, del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y dos, el suplido es nuestro). En igual sentido los votos posteriores 1438-92, de las quince horas, del dos de junio de mil novecientos noventa y dos; 3679-93, de las nueve horas dieciocho minutos, del treinta de julio de mil novecientos noventa y tres;  923-94,  de las quince horas con dieciocho minutos, del quince de febrero de mil novecientos noventa y cuatro; 3017-95, de las once horas treinta y nueve minutos, del nueve de junio de mil novecientos noventa y cinco; 05347-98, de las diez horas nueve minutos, del veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y ocho; 2748-99, de las catorce horas treinta minutos, del veinte de abril de mil novecientos noventa y nueve; 10327-00,  de las catorce horas treinta y tres minutos, del veintidós de noviembre de dos mil, entre muchos otros, determinaron a grandes rasgos que: "..la agravación de la pena en razón de los antecedentes del acusado no viola el derecho al debido proceso, siempre que se mantenga dentro de los límites de la pena ordinaria" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, votos 3679-93, de las nueve horas dieciocho minutos, del treinta de julio de mil novecientos noventa y tres). Lo que en atención al artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional y a la reiteración del criterio, conllevó que esta Sala Tercera en votos de larga data, también dispusiera que los antecedentes penales, no podían ser considerados para aumentar la sanción, por constituir este actuar en una violación flagrante del artículo 39 Constitucional. En efecto,  en lo conducente, esta Sala en el voto 405-F-93, de las catorce horas treinta y cinco minutos, del veintidós de julio de mil novecientos noventa y tres, al hacer eco de las sentencias 88-92 y 1438-92 Constitucionales citadas y con base en el principio de culpabilidad, derivado del artículo 39 de cita, estableció que no podía agravarse la pena considerando los antecedentes del imputado, por tratarse de la aplicación de un Derecho Penal de autor y no de un Derecho Penal de acto, cuando indicó que: “[...]. Lo que el señor Defensor pretende con la impugnación es una cosa distinta a la expresada en la primera parte del motivo en examen, cual es argumentar que los antecedentes de un juzgamiento anterior del imputado no pueden servir como elemento a tomar en cuenta en la fijación de la pena, pues esto implica una interpretación inconstitucional de los mencionados antecedentes para agravar la pena al caso concreto. Sobre este punto, también se pronunció la Sala referida en el fallo citado por el recurrente (Voto 1438-92 de las quince horas del 2 de junio de 1992). Al respecto indicó que la peligrosidad "...en este caso representada por la reincidencia, es una circunstancia de corrección, a tomar en cuenta al individualizar la pena." Así entendida, la reincidencia sería no una reiteración en el mismo hecho delictivo, sino un análisis judicial de los anteriores hechos que hayan sido cometidos por el sujeto y que, mediante sentencia firme, se les haya fijado una pena (artículo 39, párrafo primero del Código Penal). Resulta indudable, y como la misma Sala Constitucional lo expuso en ese voto de comentario, la gravedad del hecho y el tanto de culpa con que se actúe, son los principales parámetros a considerar para fijar la pena, pero la reincidencia, dentro de ese contexto, figura como una condición personal del sujeto activo, y desempeña un importante papel correctivo, en la necesaria adecuación de la pena al caso efectivamente ocurrido. Es cierto, que los hechos que ya han sido juzgados no pueden ser legalmente valorados de nuevo; pero el criterio que expone la Sala Constitucional va en el sentido de indicar que los antecedente sí pueden ser tomados como una circunstancia más, conforme a lo reglado en el artículo 71 inciso e) del Código Penal, como condición personal del encausado, que eventualmente permita un aumento en la pena. Ya en el pronunciamiento número 88-92, la Sala Constitucional había destacado la marcada importancia que la culpabilidad tiene en relación con la responsabilidad penal, e indicó que por la exigencia de la demostración de culpabilidad contenida en el artículo 39 constitucional, sólo en los casos en que se demuestre existe dicha relación, puede acordarse la existencia de un delito y su consiguiente sanción, pero también reconoció que no se excluye -en un derecho penal de culpabilidad- que las circunstancias personales del sujeto activo "se tomen en consideración...al momento de fijar la pena a descontar. En esta tesis, la relación de culpabilidad y el grado de culpa con que se actuó en el caso concreto, se constituyen en el principal parámetro a considerar para fijar la pena, pero no en el único, reconociendo con ello que al legislador le resulta imposible señalar -dada la casuística en que se desarrolla el problema delictivo- toda la gama de circunstancias que deben ser analizadas, para individualizar la sanción. La pena tiene asignado un fin rehabilitador (artículo 51 del Código Penal), por ello su cuantificación no debe excluir la posibilidad de tomar en consideración, además del grado de culpa con que actuó el responsable del hecho y de la gravedad del hecho cometido -importancia del bien jurídico afectado-, las condiciones personales del sujeto directamente relacionadas con su acción, pues ello puede facilitar se encuentre un equilibrio entre el valor concedido al bien jurídico afectado por el delito, en relación con el afectado por el tanto de pena que le corresponde a quien lo realizó. Resulta así indudable que las condiciones personales del sujeto activo, "en la medida en que hayan influido en la comisión del delito", merecen ser tomadas en consideración al fijarse la pena y ello no atenta contra el principio de culpabilidad aceptado constitucionalmente en el artículo 39."…” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 405-F-93, de las catorce horas treinta y cinco minutos, del veintidós de julio de mil novecientos noventa y tres, el suplido es nuestro. Ver en igual sentido, votos 727-F-93, de las nueve horas cincuenta y siete minutos del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y tres; 405-F-93, de las catorce horas treinta y cinco minutos, del veintidós de julio de mil novecientos noventa y tres; 1309-99, de las diez horas quince minutos, de mil novecientos noventa y nueve; 2007-550, de las diez horas con seis minutos, del veinticinco de mayo de dos mil siete, entre otros). Posición que también fue adoptada primero por el antiguo Tribunal de Casación de Goicoechea en los votos 2004-603, de las dieciséis horas quince minutos del veintiuno de junio del dos mil cuatro;  2004-1197, de las diez horas cuarenta y ocho minutos del dieciocho de  noviembre de dos mil cuatro; 2005-547 de las diez horas diez minutos del quince de junio de dos mil cinco; 2005-874 a las nueve horas del ocho de setiembre de dos mil cinco; 2006-0128, de las nueve horas con cincuenta minutos, del veintitrés de febrero de dos mil seis; 2007-0683, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veintidós de junio de dos mil siete; 2010-0657, de las diez horas treinta y cinco minutos, del once de junio de dos mil diez y 346-2010, de las once horas veintinueve minutos del veintiséis de marzo de dos mil diez, entre otros, y luego por otras jurisdicciones como Santa Cruz y San Ramón, por ejemplo en las sentencias 330-11, de las nueve horas, del veintitrés de diciembre de dos mil once y 2011-00490, de las trece horas del dos de noviembre de dos mil once, respectivamente. También adoptaron esa posición, más recientemente los Tribunales de Apelación, en resoluciones como 2013-00262, a las catorce horas cincuenta y nueve minutos del treinta de abril de dos mil trece, del Tribunal de Apelación del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, San Ramón;  2012-1116, de las diez horas cinco minutos del seis de junio de dos mil doce; 2013-1262, de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del diecisiete de junio de dos mil trece o 2013-1192, de las once horas dieciséis minutos, del siete de junio de dos mil trece, ambas del Tribunal de Apelación de la Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial, en las que se sostuvo, por ejemplo: “- […] Considera esta Cámara que en nuestro sistema jurídico no hay impedimento para que los antecedentes penales del agente sea uno de los factores a considerar por el juzgador a la hora de hacer la fijación de la pena a imponer, como parte de las condiciones personales y antecedentes del sujeto activo que se deben apreciar, según el artículo 71 del Código Penal. La condición de delincuente primario es un factor que el legislador aprecia a la hora de reconocer beneficios para el imputado, así sucede con la condena de ejecución condicional (artículo 60 del Código Penal) y la conmutación de la pena (artículo 69 del Código Penal), mientras que, por ejemplo, al delincuente reincidente, habitual o profesional, no se le concede la rehabilitación (cfr. artículo 70 del Código Penal). Es razonable y proporcionado, que al delincuente primario se le imponga una sanción más benigna que aquel que anteriormente ha sido condenado varias veces por la comisión de varios delitos, particularmente si estos son de la misma clase, pues la reiteración o reincidencia es una condición personal que cabe reprochar especialmente al autor por la conducta que realizó, dentro del marco de un derecho penal de acto (no de derecho penal de autor, o por la forma de conducción de vida). Tampoco se trata de volver a sancionar al autor por sus anteriores conductas, sino de reprochar al autor porque, pudiendo exigirle obrar de otra manera (motivado en la norma o pauta de conducta que debe motivar a los ciudadanos), nuevamente actuó lesionando un bien jurídico mediante un acto ilícito. Si se sanciona más severamente que al delincuente primario, es porque el agente nuevamente no se motivó en la norma penal. En cuanto a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, es necesario señalar que no ha sido tan clara como lo afirma el tribunal de juicio, porque lo cierto es que en algunas oportunidades ha expresado que tomar en cuenta los antecedentes penales para la fijación de la pena sí resulta violatorio del debido proceso (así, por ejemplo, las sentencias de la Sala Constitucional, N° 5746 de las 14:24 horas del 9 de noviembre de 1993 y N° 2347 de las 10:51 horas del 17 de mayo de 1996), sin embargo entiende esta cámara que, tal como lo hace notar la fiscal Ana Carolina Campos Camacho, el criterio predominante o último de la Sala Constitucional, está orientado en el sentido de que "...no existe infracción en el hecho de que el Tribunal sentenciador tome en cuenta los antecedentes penales del imputado para la determinación del monto de la sanción a imponer, siempre que ésta se ubique dentro de los límites establecidos por el tipo penal" (Sala Constitucional, N° 10327 de las 14:33 horas del 22 de noviembre de 2000)…” (Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, Segundo Circuito Judicial de San José, voto 2013-1192, de las once horas dieciséis minutos, del siete de junio de dos mil trece). De igual manera, solo que más recientemente, esta Sala Tercera, reiteró la posición de utilizar los antecedentes penal como parte del inciso e) del artículo 71 del Código Penal, en la sentencia 2006-01266, de las nueve horas cinco minutos, del quince de diciembre de dos mil seis, al hacer referencia al voto 2000-01550, de las ocho horas con cincuenta y cuatro minutos, del dieciocho de febrero de dos mil, tomado de la  jurisprudencia constitucional, cuando interpretó que: “…se pueden tomar en cuenta los antecedentes del acusado como parámetros válidos para fijar la pena dentro de los límites de la norma y ello no es violatorio del debido proceso,  por cuanto, cuando el juzgador analiza las condenatorias anteriores de un acusado, no trae nuevamente al proceso las causas fenecidas, ni lo vuelve a juzgar por ellas, sino que autorizado por la ley le otorga específicos efectos jurídicos -en relación con la conducta del encausado-…”, posición que además debe estudiarse desde el voto 2011-00595, de las doce horas veinticuatro minutos, del veinte de mayo del dos mil once, en el que se insistió en la aplicación de la  teoría normativa de la culpabilidad en nuestro ordenamiento y dentro de esa perspectiva, la posibilidad de considerar las condiciones personales del sujeto activo como parte de la capacidad de culpabilidad del agente de conducirse de forma libre y voluntaria, cuando se estipuló que: “…La culpabilidad no sólo es un elemento más de la teoría del delito, sino que funciona como garantía al ciudadano de una respuesta proporcional al juicio de reproche que corresponda hacer por la acción realizada. Culpabilidad, siguiendo la teoría normativa, que es la que más se ajusta a una visión racionalizadora del derecho penal, significa reprochabilidad, es decir, que la acción que es típica y antijurídica pueda serle atribuida al sujeto como una conducta libre y voluntaria y por ello, pueda serle reprochada mediante la imposición de la pena prevista para el delito de que se trate. Se parte, para emitir el juicio de culpabilidad, del reconocimiento de una base de libertad en el sujeto para decidir, identificable al menos, como señala Carbonell Matéu, con su capacidad para recibir los mensajes normativos y adaptar su conducta a los mismos. “[…] La afirmación de que un sujeto que pudo y debió motivarse por la norma no lo hizo, siendo así que cometió una conducta delictiva, equivale a decir que el sujeto pudo y debió llevar a cabo una conducta distinta de la que efectivamente actuó; es decir que el sujeto era libre de decidir si llevaba a cabo o no esa conducta, la adecuada a la norma. Pues bien, la denominada concepción normativa de la culpabilidad hace descansar en esa libertad del sujeto para decidir actuar de un modo u otro; siendo así que actuó en contra del Derecho puede resumirse la pretensión de la concepción normativa de la culpabilidad en que el sujeto pudo y debió actuar conforme a Derecho. No parece adecuado a un Derecho Penal propio de un Estado social y democrático de Derecho castigar a quien no se motivó aunque no pudiera haberlo hecho; esto es, a quien no tuvo la capacidad de optar entre llevar a cabo la conducta adecuada a la norma, motivándose por ella, o a la contraria, no motivándose. En cualquier caso estamos frente a un sujeto que pudo y debió actuar de manera distinta. Que pudo, esto es que tuvo la posibilidad física. Y que debió, esto es que el ordenamiento le exigía haber llevado a cabo esa otra conducta. Las expresiones ‘pudo’ y ‘debió’ nos conducen a la existencia de la infracción a un deber, del deber de obligación al que nos hemos referido con anterioridad […]” (CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales., Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 1996 p. 212). Surgen varios presupuestos que hacen de la culpabilidad una exigencia ineludible en un sistema respetuoso de los derechos fundamentales: i) se es culpable si se tiene la capacidad de comprender –en general- el carácter ilícito o no de las conductas; ii) se es culpable además si teniendo esa capacidad, se puede obrar conforme a ese conocimiento, escogiendo libremente el comportamiento que se adecue o que no lesione la norma; iii) si se escoge libremente la conducta transgresora, la sanción que el tipo penal establece, deberá ser individualizada como reproche en el caso concreto, considerando las especiales condiciones de la persona a sancionar y delimitando la pena según el reproche que se le pueda hacer. En esta operación cobran relevancia los fines de la sanción definidos por el legislador, que deben ser considerados para el desarrollo de la individualización de la pena que también es una garantía que parte, indeclinablemente, del respeto al principio de legalidad, de modo tal, que al fijarla no puede obviarse aquélla que el legislador ha definido para la conducta de que se trate, porque en el estado actual de nuestro sistema el juez no puede desvincularse del dato legislativo, ni puede seleccionar o variar la sanción según su mejor criterio, de manera que la dimensión del juicio de reproche, anticipado por el legislador en los extremos mínimo y máximo de la pena establecida, debe realizarse dentro de esos márgenes y ateniéndose a los lineamientos del numeral 71 del Código Penal. La culpabilidad normativa, obliga al juzgador a apreciar las circunstancias que rodean al agente al momento del hecho, para establecer si el ordenamiento jurídico podía -bajo las circunstancias concretas- requerir con mayor o menor severidad una acción ajustada a derecho, y así cuanto más exigible más reprochable y por el contrario cuanto menos exigible menos reprochable. La culpabilidad no es sino el reproche por actuar con conciencia clara de la ilicitud del hecho que se realiza, junto al incumplimiento con el derecho y con la sociedad -sin riesgo físico y sin presión psíquica insuperables- en circunstancias idóneas para actuar correctamente. Se trata de una opción realizada consciente, donde el sujeto se inclina por la violación de la norma no obstante haber podido actuar conforme a derecho. Ahora bien, así como se dijo que a más exigibilidad mayor severidad del reproche, así cuanta mayor reprochabilidad mayor pena. La individualización de la pena ‑adecuar la sanción al nivel de reproche que corresponda hacer al individuo responsable- implica realizar un esfuerzo de concreción y de análisis de las características de esa persona, que ayudan a imponer la pena justa y proporcionada a su culpabilidad. “La pena tiene asignado un fin rehabilitador (artículo 51 del Código Penal), por ello, su cuantificación no debe excluir la posibilidad de tomar en consideración, además del grado de culpa con que actuó el responsable del hecho y de la gravedad del hecho cometido -importancia del bien jurídico afectado-, las condiciones personales del sujeto directamente relacionadas con su acción, pues ello puede facilitar se encuentre un equilibrio entre el valor concedido al bien jurídico afectado por el delito, en relación con el afectado por el tanto de pena que le corresponde a quien lo realizó. Resulta así indudable que las condiciones personales del sujeto activo, "en la medida en que hayan influido en la comisión del delito", merecen ser tomadas en consideración al fijarse la pena y ello no atenta contra el principio de culpabilidad aceptado constitucionalmente en el artículo 39 (...)” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 405-F-93, de las catorce horas treinta y cinco minutos, del veintidós de julio de mil novecientos noventa y tres, el suplido es nuestro). En síntesis, todas las sentencias referidas, en la agrupación segunda presentan como norte que la reincidencia por sí  sola no puede ser considerada en el aumento del monto de la pena, aunque también mantienen la tesis, que esa circunstancia si podría ser ponderada como parte del inciso e) del artículo 71 del Código Penal, sea, como condición personal del sujeto activo, en el tanto esa particularidad, a partir de la individualización del comportamiento delictivo  haya influido en la comisión del hecho y  sin que dicha posición implique el rebasamiento de la culpabilidad ni menos la aceptación de la aplicación un derecho penal de autor (Ver en igual sentido, votos 0314-2010, de las ocho horas con cincuenta y cinco minutos del treinta de abril de dos mil diez de la Sala Tercera y 2007-550 de la Sala Constitucional, entre muchos otros en similar sentido).C. Unificación de las posiciones de esta Sala Tercera, en cuanto a la reincidencia: Una vez que este órgano de Casación Penal, ha analizado las anteriores líneas jurisprudenciales, establece que el criterio con el que se asume la procedencia de los antecedentes como parte de las condiciones personales del encartado, según el inciso e) del artículo 71 del Código Penal, es el que debe imperar, en el tanto, se trata de un criterio que no excede el principio de culpabilidad. Sin embargo, dentro de esa tesitura, también es claro que la reincidencia aún como parte del inciso e) del artículo 71 citado, no podría ser el único argumento en la determinación y agravación del monto de la sanción, ya que ello implicaría sustentar sin mayor reparo, la infracción de garantías fundamentales del proceso penal, como el principio de non bis in ídem,  o el mismo principio de culpabilidad en sus dos dimensiones: no puede haber pena sin culpabilidad y la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad (BACIGALUPO Enrique, Derecho Penal y Estado de Derecho, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p.144) y en general, el asumir un derecho penal de autor o de  culpabilidad por el carácter, frente al derecho penal del acto  o  de culpabilidad  por el hecho, que debe prevalecer en un Estado Democrático como el nuestro. Al respecto, debe reconocerse que el impedimento de  la utilización de la reincidencia como agravante, es tutelado por el bloque de constitucionalidad, del artículo 8 inciso 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos que reza, que: “…el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”; así como del Pacto de Derechos Civiles y Políticos en el inciso 7 del artículo 14, que prescribe que: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”; de los artículos 39, 41 y 42 Constitucionales; 1, 2, 9 y 11 del Código Procesal Penal así como del propio artículo 71 de nuestro Código Penal, a los que sin duda debe sumarse, como referencia esencial, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala, Serie C No. 126, en la que se precisó como infracción al principio de legalidad criminal y a la misma Convención Americana, la inclusión de circunstancias de peligrosidad del agente activo en la calificación típica de los hechos y para la  aplicación de determinadas sanciones penales así como la imposibilidad de basarse en las  características personales del agente y no del hecho cometido (Ver en igual sentido CASTILLO VIQUEZ (Fernando) y otros, Convención Americana sobre Derechos Humanos Anotada y concordada con la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Heredia, Corte Suprema de Justicia. Escuela Judicial, 2013, p.334), en http://sitios.poderjudicial.go.cr/escuelajudicial/archivos%20actuales/documents/publicaciones/Derechos_Humanos_web.pdfc. A partir de ese cuadro supraconstitucional y legal, resulta clara la imposibilidad en nuestro ordenamiento de determinar la reincidencia, como factor agravante de la sanción, pues esta implicaría la aplicación de un derecho penal de autor y no de acto. No obstante, en consideración con este cuadro normativo, y en consideración de los antecedentes señalados, es claro, entonces que la reincidencia sí podría ser considerada como parte de “las circunstancias personales del sujeto activo”, en la fundamentación de la pena, siempre que no se trate de una única condición a considerar y que no se excedan los límites de la sanción, a partir del hecho cometido. D. Sentencia 2013-2999, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, del Segundo Circuito Judicial de San José, en el caso particular: Del estudio detallado de la fundamentación intelectiva de la sentencia impugnada en esta Sede, es posible derivar que el Ad quem, para acoger el reclamo defensivo y  reducir al mínimo legal la sanción de los imputados Ugalde Ugalde y Mejía Díaz, valoró analíticamente el fundamento contenido en la sentencia oral Nº 973-2013, para luego concluir que algunos de los aspectos considerados en primera instancia para agravar el monto de las sanciones impuestas a ambos imputados, formaban parte de tipo penal contenido en el artículo 58 de la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo, Ley 8204, en la modalidad de venta, por lo que conllevaban una doble valoración de ese tipo penal objetivo. Al respecto, los sentenciadores de segunda instancia fueron claros en determinar que: “…Revisada la sentencia, se verifica que los juzgadores (refiriéndose al Tribunal de Juicio), a partir de la secuencia horaria 04:20:51, iniciaron el análisis correspondiente a la adecuación de la conducta tenida por demostrada, la ausencia de circunstancias que eliminaran la antijuricidad o reproche de la misma, así como lo referente a los aspectos en los que se apoyaron para separarse del mínimo de la pena prevista para el delito de almacenamiento y venta de droga, e impusieron diez años de prisión al imputado J y nueve años a C. Entre esos aspectos contemplaron, además de que era un delito de carácter doloso, que los imputados sabían que la venta de droga es una actividad no permitida por el ordenamiento y aun así dirigieron su voluntad a tal fin, que la venta era indiscriminada, la cantidad de ventas realizada, que estas se transaran con personas jóvenes y mayores, quienes incluso consumían en el punto de venta, y que se hiciera a vista y paciencia de terceros (jóvenes también). Como puede apreciarse, todas esas circunstancias, salvo que se hayan permitido los acusados aceptar entre sus compradores a personas menores edad, son parte de la descripción del tipo penal objetivo, y por lo tanto al haber sido tomadas en consideración para aumentar la sanción y calificar la especie, implicaron una doble valoración de los elementos mediante los que, también, se fijó la tipicidad de la conducta…"(f.336 ft y vto del expediente). Asimismo el Tribunal de Apelación de la Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial, consideró como ilegal, la supuesta venta de drogas a personas menores de edad como circunstancia agravante de la pena de ambos inculpados, pues en primer lugar, durante el desarrollo de la investigación no se realizó la intervención de compradores que pudieran estar en condición de minoría de edad y en segundo término, porque  los hechos probados de la sentencia tampoco describen por parte de los imputados Ugalde Ugalde y Mejía Díaz la perpetración de esa actividad ilícita en perjuicio de menores de edad, siendo que por demás, esa sola condición habría significado, la aplicación de la agravante del tipo penal, contenida en el numeral 77 de la Ley 8204 anteriormente citada. Por otra parte, con relación a la utilización de los antecedentes penales inscritos para aumentar la pena, los Juzgadores establecieron que estos, “…tampoco constituyen un elemento válido para justificar el aumento acordado, pues esa condición de "reincidente específico" si bien, subjetivamente, permitió conocer las consecuencias de la infracción de la ley, no es una condición de agravación…”(f.336 vto del expediente), siendo que sobre este última frase es la que versa en eje de la impugnación fiscal. Así, según el recurso del ente acusatorio la cita trasanterior, podría ser contraria con antecedentes de los diversos órganos de Apelación y de esa misma Sala, empero, es claro que el reconocimiento de la reincidencia como parte de la interpretación de las condiciones personales del sujeto activo contenida en el inciso e) del artículo 71 del Código Penal es posible siempre y cuando, no se trate de la única condición para aumentar el quantum sancionatorio. De modo que si en el sub júdice, se comprobó que las otras razones invocadas por el Tribunal de primera instancia para fundamentar la sanción impuesta eran contrarias a derecho, conforme con el folio 336 vuelto, bien hizo el Tribunal de Apelación en imponer a ambos imputados el mínimo legal, de acuerdo a las demás circunstancias contenidas en el numeral 71 del Código Penal y no solo con referencia con sus antecedentes. En suma, por las razones invocadas, el recurso fiscal debe ser declarado sin lugar.

Sobre la prisión preventiva. En razón de lo resuelto, al haber adquirido firmeza en todos sus extremos la sentencia condenatoria número 973-2013 dictada por el Tribunal Penal de Juicio de San José, por innecesario se omite pronunciamiento sobre la prórroga de la prisión preventiva de los imputados.