Resolución 00408-2022

Mediante sentencia N° 2021-0521 de las catorce horas diez minutos (14:10) del ocho de abril del dos mil veintiuno (08/04/2021), el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió: “

Mediante resolución número 2021-1012, de las once horas cinco minutos (11:05) del veintisiete de agosto del dos mil veintiuno (27/08/2021), la Sala de Casación Penal admitió para estudio de fondo, los tres motivos interpuestos en el recurso de casación formulado por el Fiscal Adjunto del Segundo Circuito Judicial de San José, contra el fallo número 2021-521, de las catorce horas diez minutos (14:10) del ocho de abril de dos mil veintiuno (08/04/2021), dictado por el Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José, sede Goicoechea,  que declaró sin lugar la impugnación formulada por el representante fiscal.

El primer motivo formulado por el Fiscal Adjunto Mauricio Boraschi Hernández, esgrime la errada aplicación del artículo 205 del Código Procesal Penal “…respecto del derecho de abstención en el caso de una relación de hecho en la cual la convivencia no es actual al momento en que la persona agraviada declara en el debate, siendo que al no existir el requisito de ‘convivencia actual’ no es procedente para casos así”. Más exactamente, reclama el fiscal que, “…el imputado se encontraba detenido desde el día de los hechos y consecuentemente no se encontraba conviviendo con la ofendida […] a raíz de la violencia familiar que sufrió la víctima por parte del imputado el mismo fue detenido; que la agraviada manifestó haber entendido que el día de los hechos esa relación finalizó y que luego se reanudó con una llamada telefónica que realizara el mismo día que se presentó a declarar en el juicio, es claro que la misma no era la conviviente a la cual le asistía dicho derecho al momento de rendir su declaración en debate.” Al abstenerse de declarar esa ofendida, alega el recurrente, no se pudo contar con prueba fehaciente que permitiera demostrar las imputaciones planteadas contra el justiciable. El reparo se declara con lugar. Luego de un estudio pormenorizado de la sentencia recurrida y del expediente principal, da cuenta esta Cámara de Casación Penal que lleva razón en el reclamo que interpone el representante fiscal, por las siguientes razones: 1.-Sobre las garantías fundamentales y la facultad de abstención de la víctima. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se han establecido garantías fundamentales cuyo ámbito de su protección se basa en razones de género y que, sin duda alguna, encuentran su sustento en la dignidad humana, la cual, está contemplada en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, como un reconocimiento de gran relevancia y transcendencia en el ámbito jurídico de los derechos humanos para su posterior regulación en el derecho internacional y en las constituciones políticas de los Estados Democráticos. Posteriormente, el 21 de diciembre de 1965, se emite en Nueva York, Estados Unidos de América, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, a fin de erradicar toda forma de discriminación que pretenda anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales. Aunado a lo anterior, el artículo 7 de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención Belem Do Pará” complementa la regulación sobre la materia, determinando que: “Los Estados Parte condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a) abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b) actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c) incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d) adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e) tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f) establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g) establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h) adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención.”. En igual sentido, esta Cámara de Casación Penal ha destacado el reconocimiento de derechos y garantías contenidas en legislación internacional que regula la materia, indicando lo siguiente: “La jurisprudencia de esta Sala ha recalcado la vinculación del Estado Costarricense a los principios, derechos y garantías contenidos en los diversos instrumentos internacionales, que tutelan por ejemplo el acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad, así como la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Tal y como lo señala el numeral 48 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a que se le protejan no solo las garantías consagradas en nuestra Carta Magna, sino, además, los derechos humanos de carácter fundamental que se contienen en los diversos instrumentos internacionales. La Declaración y Plataforma de Acción de Beijing -Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, Beijing, 1995- dentro de los objetivos estratégicos para garantizar la igualdad y la no discriminación ante la ley y en la práctica, estableció como medidas a adoptar por los gobiernos, en lo conducente, la siguiente: “232..l) Revisar y enmendar las leyes y los procedimientos penales, según sea necesario, para eliminar toda discriminación contra la mujer con objeto de procurar que la legislación y los procedimientos penales garanticen una protección efectiva contra los delitos dirigidos contra la mujer o que la afecten en forma desproporcionada, así como el enjuiciamiento por esos delitos, sea cual fuere la relación entre el perpetrador y la víctima, y procurar que las mujeres acusadas, víctimas o testigos no se conviertan otra vez en víctimas ni sufran discriminación alguna en la investigación de los delitos y el juicio correspondiente; […]”. Por su parte, las “Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad” (aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada en Brasilia en marzo de 2008 y ratificadas por nuestro país en sesión extraordinaria de Corte Plena número 17, del 26 de mayo del 2008), tiene como objetivo el garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad, sin discriminación alguna. Dicho instrumento jurídico americano en la Sección 2ª) punto número 1, señala qué debe entenderse por “personas en condición de vulnerabilidad”. Así, indica: “(3) Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.(4) Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad. La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico.” (…) En cuanto a la variable de Género, el artículo 8 manifiesta que “La discriminación que la mujer sufre en determinados ámbitos supone un obstáculo para el acceso a la justicia, que se ve agravado en aquellos casos en los que concurra alguna otra causa de vulnerabilidad.” (Resolución número 2014-00654, de las diez horas y treinta minutos (10:30) del 4 de abril del 2014 (04/04/2014); con integración de los Magistrados Ramírez, Chinchilla y Arroyo y las Magistradas Pereira y Arias). De todo lo anterior se concluye, que la resolución dependerá directamente del caso concreto y sus particularidades, a fin de establecer la procedencia del derecho de abstención, o bien, definir si a la persona no le asiste esa garantía, conforme a lo preceptuado en el ordenamiento jurídico vigente.

Sobre lo resuelto por el Tribunal de Apelación de la Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, sede Goicoechea, en resolución número 2021-521, de las catorce horas diez minutos (14:10) del ocho de abril de dos mil veintiuno (08/04/2021) (ver folios 270 a 274). Sobre el punto concreto que cuestiona el ente fiscal, el Tribunal de alzada estipuló lo siguiente: “El reclamo se declara sin lugar. El tribunal estimó que la víctima tenía derecho de abstención por ser la conviviente del imputado. Para el recurrente, esta decisión fue incorrecta, pues si bien la pareja convivió por un lapso de cuatro años, la agraviada señaló que la relación se rompió con los hechos y no fue sino hasta el día en que compareció al debate en que ella lo llamó por teléfono (el imputado, para entonces, estaba recluido en prisión) y “volvieron”. El licenciado Boraschi Hernández considera que la dinámica antes descrita no puede validarse como una forma legítima de reanudación de una convivencia que, para entonces, estaba finalizada. Se trata de una posición que esta cámara no comparte porque el derecho de abstención tutela el vínculo familiar, con independencia de la forma o duración de este. (…) Para esta cámara, de lo anterior se extraen dos conclusiones. La primera es que la ofendida [Nombre 003] era la pareja actual del imputado al momento del debate. El que producto de la discusión que aquí se investiga el imputado hubiese sido detenido y que durante escasos dos días [Nombre 003], dado su enojo, estimase concluida la relación, no cambia el hecho de que tenían cuatro años de convivencia y que persistía la relación psicológica entre ambos, al punto que bastó una llamada telefónica para que la víctima estimase que eran nuevamente pareja. Para argumentar lo contrario (a saber, que no existía un vínculo familiar que proteger porque al momento en que se efectuó el debate el imputado estaba en prisión y, en consecuencia, no eran convivientes para entonces; que dada la supuesta ruptura que se figuró la señora [Nombre 003], una vez reanudada la relación debía contarse nuevamente el plazo de dos años que señala el artículo 205 del Código Procesal Penal —el cual, valga decir, fue atemperado en cuanto al plazo por la Sala Constitucional en los términos que se dirán—; o finalmente, que una llamada telefónica no es el medio para que víctima y victimario acordasen retomar su relación sentimental) es necesario hacer una interpretación extensiva del ya mencionado artículo 205, limitando el derecho de abstención de declarar que, desde la propia Constitución Política (artículo 36), se consagra para mantener la cohesión familiar. En este punto es necesario agregar que para esta cámara lo decidido es plenamente compatible con lo señalado por la Sala Tercera (cfr. resolución número 2007-01072 de las 17:45 horas del 17 de septiembre de 2007) y por la Sala Constitucional (resoluciones 1994-1151 de las 15:30 del 1 de marzo de 1994 y 1999-3475 de las 16:03 horas del 11 de mayo de 1999), toda vez que ambos tribunales lo que exigen, para reconocer el derecho de abstención de declarar tratándose de personas que no están unidas en matrimonio, es que la convivencia sea actual y en este caso la ofendida fue clara (se insiste) en cuanto al tema.” (cfr. fs. 271 vto. a 273).

Sobre el caso concreto. Tomando como base la plataforma jurídica referida en el primer apartado, se entrará al estudio de fondo del motivo incoado. El casacionista estima que el Tribunal de Apelación de Sentencia aplicó erróneamente el numeral 205 del Código Procesal Penal que regula el derecho de abstención, porque en este caso, la relación de hecho se encuentra finalizada y no existe el requisito esencial de “convivencia actual”. Arguye, que el imputado se encontraba detenido desde el día de los hechos y consecuentemente, no se encontraba conviviendo con la ofendida. En criterio de esta Cámara de Casación Penal, para entrar al estudio del alegato expuesto, es oportuno, en primer término, entrar a definir el concepto de “convivencia”. Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, convivencia es la “acción de convivir”; este vocablo a su vez, lo define como: “1. Vivir en compañía de otro u otros.

Coexistir en armonía.” (consulta realizada en Internet, en la página de la Asociación de Academias de la Lengua Española: dle.rae.es, el 25 de marzo del 2022, a las 11:44 horas). Ahora bien, con respecto a las garantías constitucionales vinculadas a esta temática, la Constitución Política de Costa Rica consagra en el numeral 33, lo siguiente: “Artículo

Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana.” Y, en el ordinal 36, preceptúa: “En materia penal nadie está obligado a declarar contra sí mismo, ni contra su cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes colaterales hasta tercer grado inclusive de consanguinidad o afinidad”. Esta última garantía, se encuentra estipulada en el numeral 205 del Código Procesal Penal, el cual lo desarrolla así: “Artículo 205.- Facultad de abstención. Podrán abstenerse de declarar, el cónyuge o conviviente, con más de dos años de vida en común, del imputado y sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales, hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad o afinidad. Deberá informarse a las personas mencionadas de la facultad de abstención, antes de que rindan testimonio. Ellas podrán ejercer esa facultad aun durante su declaración, incluso en el momento de responder determinadas preguntas.” (el subrayado se suple). De esta manera, según la norma procesal, en lo que en este caso interesa, para admitirse la facultad de abstención se debe tomar en cuenta: 1.- la condición especial que atañe al sujeto (en el tanto requiere ser el cónyuge o conviviente del imputado). 2.- el elemento temporal respecto a la relación de convivencia (específicamente la norma requiere que sea mayor a dos años de vida en común). Sobre estos aspectos en particular, el hecho probado primero del fallo señala: “La ofendida, [Nombre 003], mantuvo una relación de convivencia con el acusado, [Nombre 001], por casi cuatro años, y producto de dicha relación procrearon una hija en común, de 10 meses de edad.” (ver f. 109 del principal). De la anterior redacción se infiere, que dicha relación existió por “casi cuatro años”, pero luego se interrumpió, por cuanto claramente se consigna que la ofendida “mantuvo una relación de convivencia”, la que incluso no llegó a cumplir cuatro años, precisamente por haber cesado en el tiempo. De solo el análisis de esta norma, es posible verificar la existencia de un primer vicio en la resolución recurrida, por cuanto en ella establece: “Se trata de una posición que esta cámara no comparte, porque el derecho de abstención tutela el vínculo familiar, con independencia de la forma o duración de este.” (cfr. f. 272), con lo cual, esta afirmación del Tribunal de alzada desconoce la exigencia normativa de tener más de dos años de vida en común para la procedencia del derecho de abstención; de tal suerte que, para verificar si resulta aplicable o no la potestad de abstención en resguardo del vínculo familiar, sí debe considerarse la forma y su duración. Lo mismo sucede con la primera conclusión a la que llega el ad quem, cuando sostiene: “Para esta cámara, de lo anterior se extraen dos conclusiones. La primera es que la ofendida [Nombre 003] era la pareja actual del imputado al momento del debate.” (ver f. 272 vto.). Se arriba a tal deducción, porque afirman las juzgadoras que persistía la “relación psicológica entre ambos” y que bastó una llamada telefónica para que estimasen eran pareja de nuevo. Más la norma requiere de dos elementos esenciales: que la persona sea el conviviente de la parte endilgada y que exista una relación de vida en común, lo que no se sustituye de modo alguno, bajo una supuesta relación psicológica que casualmente se reestableció para los días en que el encartado iba a ser juzgado por los hechos denunciados por la víctima. Contrario a ello, lo preceptuado por la norma sí se ajusta al concepto supra citado de convivencia, en el tanto demanda, “vivir en compañía de otro o coexistir en armonía”. Esto, porque para vivir en compañía de otra persona, no es factible que suceda de manera virtual y mucho menos vía telefónica (como lo tuvo por acreditado y admitido el Tribunal de alzada). No es posible adaptar el término vida en común, a una relación resurgida a distancia, sin ningún contacto físico, ni visual, sino vía telefónica (como lo señaló uno de los testigos en el debate, al declarar que la ofendida no había visto al imputado y que regresó con él por teléfono; según consta en el archivo digital número 190007261092 pe- 09102019102324 -2Multi- 1.wmv, minuto 2 del contador), en donde no ha existido ningún tipo de convivencia habitual, frecuente, actual, en la cual se comparten en familia, las experiencias, las situaciones cotidianas, la toma de decisiones, entre otros múltiples aspectos que implica el tener esa relación de vida en común, conforme al supuesto normativo contenido en el numeral 205 del Código de rito.  De esta manera, resulta relevante establecer que los requerimientos para la aplicación del derecho de abstención exigen una relación de vida en común por un lapso de tiempo preestablecido entre los cónyuges. Ahora bien, resulta aún de mayor transcendencia analizar aquí un aspecto que a todas luces marca la condición de la ofendida y es el grado de vulnerabilidad en el que se encuentra, debido a la relación de violencia intrafamiliar a la que está sometida y eso explica la razón por la cual, la víctima busca a su agresor y prefiere guardar silencio frente a las amenazas de muerte, las agresiones físicas y patrimoniales que en principio denunció al interponer la solicitud de medidas de protección ante el Juzgado de Violencia Doméstica, recién acaecidos los hechos que originaron la orden de la autoridad jurisdicción de medidas de protección a su favor. Desconocer ese ciclo de violencia intrafamiliar es dejar en total desamparo a la víctima, es inobservar las demandas contenidas en los instrumentos internacionales que resguardan a estas agraviadas, precisamente por encontrarse en una situación de violencia y de desventaja que requiere una protección de mayor envergadura por parte de los Estados, a fin de brindar seguridad a la vida, a la integridad física, psicológica y emocional, así como al patrimonio de las mujeres sometidas a procesos complejos de agresión en sus diferentes manifestaciones. Y no solo se cuenta con la normativa internacional en la materia, que ha sido supra mencionada en el primer acápite de este considerando y que compele a los Estados parte incluir en sus ordenamientos jurídicos internos y aplicar su normativa de forma efectiva y eficiente, sino que, también, en el artículo 6 del Código Procesal Penal, claramente se impone la obligación que tienen las personas a cargo de la administración de justicia, de resolver todos los asuntos que han sido sometidos a su conocimiento con objetividad, a fin de que durante todo el proceso se garantice a las partes el respeto del principio de igualdad procesal. Esta igualdad procesal no existe cuando una de las partes se encuentra en un estado de desventaja absoluto, debido a su condición de fragilidad y menoscabo que sufre producto de un ciclo de violencia e intimidación en el seno de su familia. Por ello, la Ley de Penalización de Violencia contra las Mujeres regula diversas delincuencias acaecidas en esa relación disfuncional de pareja, tutelando la situación de desventaja procesal de la víctima, en razón de los distintos grados de vulnerabilidad que se presentan en los casos de violencia de género. Aunado a lo anterior, les permite superar los obstáculos que les impide a estas agraviadas el hacer valer su efectivo derecho de acceso a la justicia. En este orden de ideas, avalar la facultad de abstención o invalidar los delitos de la Ley de Penalización, sin entrar a hacer un análisis de fondo sobre la problemática endémica que implica para la sociedad la violencia de género y sus graves consecuencias para la familia y toda la comunidad en general, es dejar desvalidos los núcleos familiares con base en una falsa protección del ámbito de la familia; es permitir la continuidad del ciclo de violencia y su afectación cada vez mayor, en cuanto a la gravedad y frecuencia de los episodios agresivos, en aras de una aplicación legal que desconoce el espíritu que dio origen a la normativa y a la protección especial de los bienes jurídicos tutelados en ella, según la realidad y el contexto social en el que surge. Obviar que la abstención de la mujer no se da como resultado de una decisión que pretende amparar el bienestar familiar y de pareja, sino como parte de un ciclo en el que la dependencia emocional y psicológica incide directamente en el menoscabo de los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad, a la dignidad y a la libertad, es hacer una discriminación que atenta contra el acceso a la justicia. Toda la regulación internacional e interna para la defensa y preservación de los derechos de la mujer, que ha sido sometida a tratos inhumanos y degradantes, debe analizarse de manera integral y desde una perspectiva humanista. Lo anterior, para no entrar en un contrasentido al señalar, por un lado, que existe toda una legislación especial que integra las convenciones, reglas y demás instrumentos internaciones suscritos por Costa Rica, para prevenir, combatir y juzgar este tipo de delincuencias promovidas en razón del género y, por otro lado, a sabiendas de los efectos que produce el ciclo de violencia doméstica, invisibilizar la sumisión, el miedo y la codependencia que vive la víctima y que le impide ejercer con valor y absoluta libertad su derecho de acceder a la tutela efectiva del Estado, cuando su vida, integridad física y emocional, así como su patrimonio, se encuentran en peligro o han sufrido un daño, lesión o perjuicio. En estos asuntos, es una autoridad jurisdiccional la que dispone de medidas de protección a favor de la parte afectada por existir manifestaciones de violencia doméstica, órdenes que no son acatadas por el agresor y que emanan en nuevas infracciones legales que luego pretenden ampararse bajo una supuesta reconciliación entre los convivientes, dejando carente de contenido y efectividad las leyes que han sido preceptuadas para la salvaguarda de esta población vulnerable. En virtud de lo anterior, deben integrarse todas las figuras legales a fin de dar coherencia y legitimidad a la legislación que cobija este fenómeno delincuencial, en aras de garantizar los principios de humanidad, equidad e igualdad en el reconocimiento al acceso de la justicia en el proceso penal.  En este sentido, es oportuno traer a colación la Carta Iberoamericana de Derechos de las Víctimas, suscrita por nuestro país en el año 2012, la cual, contiene una serie de disposiciones acordes con la línea de argumentación expuesta. Es así como, en el numeral tercero, en su primer párrafo, indica: “Artículo

DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA. Las víctimas tienen derecho a que los Estados tengan una política articulada, integral y sostenible de acceso a la justicia que tome en cuenta sus diferencias e identidad cultural, eliminando todo tipo de práctica discriminatoria, que proporcione procedimientos judiciales y administrativos, que consideren las necesidades de las víctimas. Estos servicios deben ser oportunos, expeditos, accesibles y gratuitos. Esta Carta Iberoamericana también hace un importante reconocimiento a derechos elementales de la víctima, entre los que podemos mencionar, de transcendencia para el tema sub examine, los siguientes: “6.1 DERECHO A LA IGUALDAD DE TRATO EN EL PROCESO. Es deber de la administración de justicia propiciar un equilibrio entre el respeto a los derechos de las víctimas y el de las otras partes intervinientes en los procesos judiciales. 6.2 DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN. La víctima tiene derecho a que se consideren sus necesidades especiales, tanto físicas, emocionales, sensoriales o mentales, así como las diferencias sociales, identidad cultural, étnicas, religiosas, de género, entre otras. (…) Artículo

DERECHO A LA PROTECCIÓN. El efectivo reconocimiento y respeto de los derechos de las víctimas, específicamente su vida, integridad física, dignidad, propiedad, vida privada y familiar deben protegerse al mismo tiempo que se garantizan los derechos fundamentales de otras partes intervinientes. Las administraciones de justicia deberán garantizar los mecanismos efectivos para que la víctima sea protegida de toda nueva victimización proveniente del autor del hecho ilícito o de terceras personas que actúen de común acuerdo con éste. La víctima tiene derecho a no ser objeto de nuevas agresiones, intimidaciones o amenazas durante todas las etapas del proceso judicial. (…) Artículo

LA VÍCTIMA TIENE DERECHO A LA VERDAD, A LA JUSTICIA Y A LA REPARACIÓN. La víctima tiene derecho, en particular, a que los hechos ilícitos ejecutados en su contra sean debidamente investigados, y si existen las bases probatorias suficientes, también tiene el derecho a que los presuntos responsables sean juzgados en los tribunales conforme a la ley.”. De la anterior Carta se observa otro instrumento de gran valor para el resguardo de las garantías y derechos de la víctima en los sistemas judiciales de Iberoamérica, los cuales, en asocio con el resto de la normativa vigente en los ordenamientos jurídicos internos de cada Estado. De esta forma, se deben apreciar conjuntamente todas las disposiciones que regulan esta materia, a fin de que guarden una armónica relación entre ellas y evitar se vuelvan nugatorios sus postulados. Asimismo, resulta de importancia hacer ver que: “La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma”, según lo establecido en el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, número 7135, razón por la cual, es de acatamiento obligatorio lo dispuesto en el fallo número 3056-2011, de las 14 horas 39 minutos (14:39), del 9 de marzo del 2011 (09/03/2011), que de forma diáfana, estipuló:  “La razón de ser de dicha norma es la protección de la unidad familiar que se encuentra también tutelada por la Constitución Política, en su artículo 51 que dispone: “La familia, como elemento natural y fundamental de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado.” Entre dos intereses contrapuestos, la averiguación de la verdad de los hechos por un lado y la necesidad de proteger los vínculos familiares, por el otro, el legislador constituyente, optó por el

No obstante, esa protección se da siempre y cuando exista el vínculo familiar. Cuando éste se extingue, ya sea por haberse producido un divorcio o una separación (en el caso de la unión de hecho) el ligamen desaparece y subsiste únicamente en relación con los hijos en común, no así en cuanto al ex-cónyuge o ex-conviviente de hecho. El hecho de que se tengan hijos en común u obligaciones alimentarias entre sí, no hace que deba persistir el derecho. El artículo 36 de la Constitución Política no otorga una garantía indiscriminada, sino que se limita a determinados supuestos donde se den vínculos de consanguinidad o afinidad. Si éstos no existen, la garantía no es aplicable. Debe agregarse además, que por tratarse de una garantía procesal, la misma resulta aplicable al momento de la realización del acto, sea, cuando se proceda a rendir la declaración respectiva, independientemente de si existía la relación al cometerse el delito. La existencia del vínculo al momento de la comisión del delito, podría tener relevancia para la calificación jurídica, dependiendo del tipo penal de que se trate, pero no en cuanto al ejercicio del derecho de abstención, donde lo que importa es el estado actual de la relación. En consecuencia, se estima que la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte no es contraria a las normas y principios constitucionales, por lo que se declara sin lugar la acción.” (la negrita se suple). De lo anterior, claramente se extrae que conforme a la disposición constitucional, puede existir una diferencia en la interpretación que se haga de la relación de pareja para efectos de la aplicación de una calificación jurídica de un hecho que se endilga al encartado, como la que se realiza para la aplicación de la Ley de Penalización de Violencia contra las Mujeres y otra, que es la que se efectúa cuando se trata de acreditar la relación actual de pareja, factible para la determinación del derecho de abstención. Consecuentemente, el análisis respecto a la configuración de un tipo penal no necesariamente parte de las mismas reflexiones que se realizan para decretar o no la facultad de abstención, puesto que este último supone un examen mucho más amplio, conforme a las circunstancias ya mencionadas. Por todas las razones expuestas, se declara con lugar el primer motivo del recurso de casación incoado por el Fiscal Adjunto del Segundo Circuito Judicial de San José, se anula el fallo recurrido en cuanto a lo dispuesto sobre el derecho de abstención y se ordena el juicio de reenvío, para que, con otra integración, se ordene la realización de un nuevo debate únicamente respecto a los hechos que no fueron juzgados en el primer juicio y se proceda conforme en derecho corresponde.

Como segundo motivo, alega el promovente la existencia de precedentes contradictorios. Indica el casacionista, que según el fallo impugnado, la relación psicológica entre las partes puede sustituir la convivencia actual como requisito para poder abstenerse de declarar. Señala, que la resolución número 992-2013, dictada por la Sala Tercera, a las nueve horas cincuenta y dos minutos (9:52) del nueve de agosto del dos mil trece (09/08/2013), dijo que ese derecho no se extendía al ex cónyuge o ex conviviente. Finalmente, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, en el fallo número 508-2018, de las nueve horas cuarenta y nueve minutos (9:49) del treinta y uno de octubre del dos mil dieciocho (31/10/2018), indicó que, por ser una garantía procesal, lo determinante es si esa relación subsistía o no al momento de la declaración. Lleva razón el representante fiscal en el segundo reclamo y se declara con lugar. En efecto, el tema decidendum que el fiscal expone, ha sido objeto de diversos fallos tanto por los diferentes Tribunales de Apelación de Sentencia del país, como por esta Sala de Casación Penal. Así, en la sentencia número 992-2013, de las nueve horas cincuenta y dos minutos (09:52), del nueve de agosto de dos mil trece (09/08/2013), esta Cámara estableció que: “Ciertamente, si bien el acusado y la ofendida ya no convivían como pareja -según lo refirió la propia afectada-, el ad quem omite realizar un análisis de los alcances de la normativa que se contiene en la Ley 8589; concretamente, no efectuó una integración de lo que señala el artículo 3 de la citada Ley de Penalización de la violencia contra las Mujeres en relación con lo preceptuado por el ordinal 2 de la Convención de Belém do Pará, circunstancia que le impidió considerar la importancia de resguardar la protección de la víctima que mantuvo una relación de pareja con el acriminado pero que dejó de convivir con él por los actos de violencia física que aquel acometía en su perjuicio; se obvió al mismo tiempo que la censura a la violencia contra la mujer que ha estado ligada al agresor en una relación sentimental, es el marco de referencia para la aplicación de una normativa penal especializada como lo es precisamente la Ley de Penalización 8589. En el caso particular debe adicionarse además, que ambos compartían la misma vivienda cuando el justiciable ocasionó el daño a la mesa de la casa. Tampoco puede dejarse de lado que este último hecho específico se da dentro de un contexto de violencia doméstica del acriminado hacia la víctima en una relación de pareja que duró aproximadamente diecisiete años. En ese sentido, aunque no cohabitaban sexualmente no por ello se puede concluir que resulta inaplicable la Ley de Penalización de Violencia contra las Mujeres, precisamente por la circunstancia de que ambos siguieron compartiendo el mismo domicilio y que fue en esa situación de relación convivencial en que ocurre el daño a la mesa de la ofendida por parte del imputado. Véase que el acusado aún cohabitaba la misma vivienda y guardaba el mismo domicilio que la afectada, manteniéndose entonces un cierto ligamen de unión entre los dos, lo que justifica plenamente que se brindara la protección de la ofendida mediante la aplicación de la legislación especial que pretende resguardar los derechos de la mujer y busca eliminar situaciones de violencia de género que puedan afectarlas, sin que sea de recibo indicar que la relación que ambos mantenían en ese momento debe reunir las condiciones consignadas por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal para garantizar la tutela penal que se brinda a la mujer que ha visto amenazada y vulnerada su integridad -en este caso patrimonial-, pues ello sería desconocer la situación particular en que se encuentran las víctimas inmersas en un ciclo de violencia y los motivos por los cuales les resulta aplicable la ley especial. Además, se estaría soslayando el criterio fundamental a tener cuenta para casos similares al presente asunto, consistente en que, los tipos penales contenidos en la Ley de Penalización de la Violencia contra las mujeres son de aplicación, no solo a aquellas situaciones de violencia que ocurren dentro de una relación matrimonial o unión de hecho (declarada o no) sino, además, a las agresiones contra mujeres acaecidas en una relación de pareja que haya dejado de cohabitar maritalmente, sea que el agresor comparta aún o haya compartido el domicilio; también en casos de agresiones que se dan dentro de la familia o unidad doméstica o bien, en cualquier otra relación interpersonal, como ocurre en el asunto que se somete a examen de esta Sala. Resta por aclarar que, en casos como el presente, no resultaba obligatorio realizar la prevención a la ofendida y su hijo [Nombre 004]. durante el debate toda vez que ya la pareja no mantenía una relación de intimidad por encontrarse separados y el testigo [Nombre 004]. no era hijo del imputado. Si bien el Tribunal de segunda instancia llegó a esta misma conclusión -para dar respuesta al reclamo que se contiene en el segundo motivo de impugnación del recurso de apelación que interpuso la defensa del acusado-, es importante recordar que el derecho de abstención, previsto en el artículo 36 de la Constitución Política y en el ordinal 205 del Código Procesal Penal, tiene como finalidad proteger los vínculos y la estabilidad familiar de manera que el testigo pueda abstenerse de declarar contra una persona acusada del delito con la cual mantiene una relación cercana de parentesco, por consanguinidad o afinidad, siempre y cuando ese vínculo se mantenga vigente; en caso contrario, si ha desaparecido la relación de parentesco entre el testigo y la persona acusada, sea por un divorcio o una separación -caso de una unión de hecho-, no hay razón entonces para exigir el derecho de abstención al ex cónyuge o ex conviviente de hecho. En el caso particular, había desaparecido el lazo de parentesco con el imputado motivo por el cual no resultaba obligatorio advertirle a ambos testigos de su facultad de abstenerse de declarar en contra del justiciable, circunstancia que, en todo caso, no impedía que se aplicara por imperativo legal las disposiciones contenidas en la Ley de Penalización de violencia contra las Mujeres, número 8589, por las razones apuntadas en esta resolución casacional.”. En el precedente de cita dictado por esta Sala, de manera diáfana se desarrolla, que si bien resulta aplicable la Ley de Penalización de Violencia contra las Mujeres derivada del vínculo que existió entre la ofendida y el encartado por casi cuatro años, eso no obsta, por otra parte, para que al haberse quebrantado dicha unión de hecho sea inoperante otorgar la facultad de abstención, consagrada en el ordinal 205 de la ley procesal. Ello, precisamente porque al igual que en el presente asunto, se está ante una situación de violencia doméstica, donde la víctima requiere de la tutela efectiva por parte del Estado en todos sus ámbitos, tomando en cuenta las diferentes realidades en que se desenvuelven, así como las necesidades y limitaciones en las que se encuentran. Por ello, el sistema judicial debe interpretar de manera armónica, la normativa nacional e internacional que se ha dictado en favor de las víctimas de delitos cometidos en razón del género, lo que constituye un esfuerzo vital para la confianza y la legitimidad en la administración de justicia, al hacer cumplir la Constitución Política y todo el ordenamiento jurídico vigente. La vigencia del vínculo de pareja es la clave para determinar si existe o no esa potestad de abstención y será entonces, en el caso concreto, donde se realice ese análisis conceptual a la luz de los hechos probados y del elenco probatorio que le de sustento. La anterior resolución resulta acorde con el fallo número 508-2018, emitido por Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, de las nueve horas cuarenta y nueve minutos (09:49) del treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho (31/10/2018), según el cual: “Salta a la vista que la juzgadora, se decanta, por una parte, por otorgar a la facultad de abstención prevista en los artículos 203 y 206 del Código Procesal Penal, así como, el artículo 36 de la Constitución Política, un contenido del que carecen, al considerar parte del núcleo familiar a una persona que se encuentra definitivamente desvinculado del mismo. Por otro lado, confunde también quien sentencia tal facultad de abstención, con el margen de aplicación de la norma especial, con el que no guarda ninguna relación. (…) Al respecto, no puede obviarse que la protección constitucional, que se desarrolla en las normas procesales citadas, se encuentra dirigida a la familia como núcleo social, en el entendido de que, hace descansar en la voluntad de aquella persona vinculada por consanguineidad o afinidad a la persona del acusado, hasta el tercer grado, el declarar en contra de aquel. (…) De modo que queda sobradamente claro que la facultad de repetida cita, no se encuentra prevista para aquellas personas que no están vinculadas dentro de un grupo familiar vigente al momento de la comparecencia al juicio.” En el anterior precedente se reitera la exigencia establecida en cuanto a la demostración del vínculo real, efectivo, para efectos de que la facultad de abstención pueda ser de recibo, lo que ocurre únicamente “dentro de un grupo familiar vigente” al momento de requerirse la declaración testimonial. En otro orden de ideas, el Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José, en la resolución número 2021-521, de las catorce horas diez minutos (14:10) del ocho de abril de dos mil veintiuno (08/04/2021), hace una interpretación contraria a los precedentes de cita, por cuanto inobserva el requerimiento de la vida en común por parte de los convivientes, sustituyéndola por una relación psicológica que se suscitó vía telefónica entre la ofendida y el endilgado, ocurrida dentro de una evidente situación de violencia doméstica que fue la que dio origen a la ruptura del vínculo. Para ello, formula una nueva concepción de convivencia actual, señalando lo siguiente: “La primera es que la ofendida [Nombre 003] era la pareja actual del imputado al momento del debate. El que producto de la discusión que aquí se investiga el imputado hubiese sido detenido y que durante escasos dos días [Nombre 003], dado su enojo, estimase concluida la relación, no cambia el hecho de que tenían cuatro años de convivencia y que persistía la relación psicológica entre ambos, al punto que bastó una llamada telefónica para que la víctima estimase que eran nuevamente pareja.” . Resulta esencial hacer notar, que no es el tiempo durante el cual la ofendida se sienta enojada con su cónyuge lo que permite establecer la reanudación del vínculo de pareja, o que previo al juicio se hubiesen comunicado vía telefónica, mensaje de texto o cualquier otra forma virtual posible; la existencia de un vínculo según lo dispuesto en el numeral 205 del Código Procesal Penal es que el conviviente tenga más de dos años de vida en común y ese elemento debe ser real, debe implicar una convivencia efectiva entre ambos cónyuges, lo que resulta imposible, en este caso, si desde la ruptura de la relación a raíz de los hechos denunciados por la víctima, desde que interpuso la solicitud de medidas de protección ante el Juzgado de Violencia Doméstica, no volvieron a verse y por ende, no fue factible reanudar la vida en familia, tal y como se expuso de forma amplia al resolver el primer motivo de esta impugnación. Ahora bien, el error que esta Sala detecta en el fallo recurrido, no es en cuanto al desconocimiento o la contradicción respecto al núcleo esencial de los precedentes invocados por el casacionista, sino que, es la aplicación de tales conceptos y análisis en el caso concreto lo que se aparta de lo resuelto ordinariamente sobre esta materia, con lo cual, lo que corresponde a esta Sala, a fin de unificar los criterios jurisprudenciales invocados, es reiterar que la convivencia actual o la vida en común, referente a la facultad de abstención, se entiende como una relación de pareja real, efectiva, de comunidad entre los cónyuges, que no puede ser sustituida por aparentes vínculos a distancia (sea redes sociales, llamadas telefónicas, por Internet o cualquier otro dispositivo de comunicación) para efectos de hacer efectiva la facultad de abstención, contenida en el artículo 205 de la ley de rito y, por ende, se declara con lugar el segundo motivo de casación incoado por el ente fiscal.

En el tercer motivo del libelo de impugnación admitido para conocimiento de fondo, el representante fiscal reprocha el quebranto del artículo 465 del Código Procesal Penal. Apunta el petente que, al discutirse ante el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, si es que a la perjudicada en este asunto le asistía o no la facultad de abstenerse de declarar, esa cámara, adicionalmente señaló en el último considerando de su resolución que, habiendo unidad de acción y habiéndose dejado en firme en el anterior fallo de casación emitido en esta misma causa la condena por el delito de incumplimiento de una medida de protección, se había generado cosa juzgada respecto a los demás aspectos de ese mismo hecho. Para el recurrente, esta afirmación no sólo excede las facultades de dicho tribunal, sino que hace nugatorio su derecho de recurrir, pues el eventual reenvío sería inútil. El reclamo resulta procedente y se declara con lugar. Se hace necesario, como punto de partida, traer a colación lo resuelto por el Tribunal de Apelación de la Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, sede Goicoechea, en la resolución número 2021-521, de las catorce horas diez minutos (14:10) del ocho de abril de dos mil veintiuno (08/04/2021), concretamente en el último considerando, en el cual indicó: “III.- A mayor abundamiento, esta cámara aprecia una imposibilidad para que este asunto siga adelante. Nótese que la Sala Tercera mantuvo incólume la condena impuesta por el delito de incumplimiento de una medida de protección, zanjando, con autoridad de cosa juzgada, este tema, de ahí que fuese impropio que, simultáneamente, ordenase un reenvío vinculado con otros hechos, desconociendo que todos, en su conjunto, conforman una sola acción en sentido jurídico. (…)  Así las cosas, al haberse emitido pronunciamiento en firme sobre un segmento de esa unidad de acción (que generaba un concurso ideal ante la pluralidad eventual de afectaciones a bienes jurídicos) se generó cosa juzgada y no es posible someter la misma acción (aún bajo otras denominaciones jurídicas) a un nuevo escrutinio. Nótese que si se admitiese hipotéticamente (y se subraya el carácter hipotético de este ejercicio) que la fiscalía lleva razón en sus reclamos, tampoco procedería disponer la realización de un nuevo debate, ya que existe un pronunciamiento firme, con autoridad de cosa juzgada, en relación con la única acción en sentido jurídico que se investigó. Este es un argumento adicional que permite comprender por qué este asunto no podría ser discutido nuevamente, o no sin quebrantar principios convencionales y constitucionales (artículos 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 de la Constitución Política).” Al respecto, esta Cámara de Casación Penal discrepa del criterio antes expuesto, en el tanto, lo único que ha sido sentenciado y se encuentra firme es lo correspondiente al delito de incumplimiento de una medida de protección; por ende, si del cuadro fáctico emanan diversas figuras delictivas que eventualmente pueden concursar entre ellas de forma aparente, material o ideal, son aspectos sobre los cuales deberá discutirse y ponderarse en un juicio de reenvío, conforme al marco fáctico acusado por el ente fiscal, sin que sea posible de previo, emitir criterio alguno en alzada. En todo caso, lo que sí es absolutamente procedente, es referirse a las diversas conductas que puedan derivarse de la plataforma fáctica endilgada, pese a que una de ellas ya tenga firmeza, sin que ello repare en una transgresión del principio de Non bis in idem, como parece entenderlo el Tribunal de Apelación de Sentencia y será el Tribunal de Juicio correspondiente el que determine la calificación legal que en derecho proceda. En razón de lo expuesto, se declara con lugar el tercer motivo incoado por la representación fiscal y se anula el fallo en cuanto a lo dispuesto también sobre este extremo.

En consecuencia, con base en lo preceptuado en los artículos 437, 471, 473 y 475 del Código Procesal Penal, se declaran con lugar los tres motivos de casación incoados por el licenciado Mauricio Boraschi Hernández, fiscal adjunto del Segundo Circuito Judicial de San José y, en razón de lo anterior, se anula la resolución número 2021-521, de las catorce horas diez minutos (14:10) del ocho de abril de dos mil veintiuno (08/04/2021) dictada por el Tribunal de Apelación de la Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, sede Goicoechea. Asimismo, se ordena el reenvío de la presente sumaria ante el Tribunal Penal de Flagrancia del Segundo Circuito Judicial de San José, para que con otra integración, proceda a convocar un nuevo debate oral y público, sobre los extremos en los que aún no existe firmeza y respecto de los cuales la ofendida [Nombre 003] no tiene facultad de abstención.