Resolución 01438-2012

Con base en los hechos que expuso y disposiciones

legales que citó, la parte actora estableció proceso de conocimiento declarado

de puro derecho, a fin de que en sentencia se declare: “La nulidad absoluta

y como consecuencia, contrarias a derecho, de los artículos 9.6.3.4.4, 10.21 y

10.22 de la norma técnica del seguro social de riesgos del trabajo, publicado

en forma de folleto el lunes 29 de octubre de 2007, Alcance No. 31, a la

Gaceta, No. 207 de 2007, por irrazonables y desproporcionadas; Se condene en ambas

costas al Instituto Nacional de Seguros."

La representación del Instituto contestó la demanda

oponiendo las excepciones de falta de derecho, de causa y de legitimación

activa y pasiva.

El Tribunal

Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta integrada por los

Jueces Juan Luis Giusti Soto, Roberto Garita Navarro y José Paulino Hernández

Gutiérrez, en sentencia no. 117-2011-VI de las 11 horas 6 minutos del 16 de

mayo de 2011, dispuso: “Se rechazan las excepciones de falta de legitimación

activa y pasiva, así como la de falta de causa (interés). Se acoge la excepción

de falta de derecho opuesta por la parte demandada. En consecuencia, se declara

sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por la Cámara Costarricense

de la Construcción contra el Instituto Nacional de Seguros. Se condena al pago

de ambas costas del proceso, así como a sus intereses a partir de la firmeza de

la resolución que fije su cuantía, a la parte vencida.”

La

parte actora formula recurso de casación indicando expresamente las razones en

que se apoya para refutar la tesis del Tribunal.

En

los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley.

Interviene en la decisión de este asunto la magistrada suplente Silvia Consuelo

Fernández Brenes.

Redacta el magistrado Solís Zelaya

La Cámara Costarricense de la Construcción (en adelante

abreviada como La Cámara) formuló proceso de conocimiento contra el Instituto

Nacional de Seguros (INS en lo sucesivo). Reclama la nulidad de diversas

disposiciones de la Norma Técnica del Seguro de Riesgos del Trabajo, publicada

en el Alcance n.° 31 a La Gaceta n.° 207-2007 del 29 de octubre de 2007, que

luego fue modificada, cuya reforma se publicó en La Gaceta Digital n.° 250 del

24 de diciembre de 2010. La Cámara solicita se declare que los artículos

9.6.3.4.4, 10.21 y 10.22 de la versión de 2007, que corresponden a las

disposiciones 5.3.4.4, 8.6 y 9.2 de la versión de 2010, son disconformes con el

ordenamiento, por lo que deben anularse. De igual modo peticiona la nulidad de

los reclamos que, al amparo de esas reglas, exigieron responsabilidad de los

contratistas generales en caso de incumplimiento del subcontratista. También

requiere se condene en abstracto al pago de los daños y perjuicios causados a

los contratistas agremiados a la Cámara de Construcción que se hubieran visto

afectados por los cobros realizados por incumplimiento del subcontratista, con

fundamento en esos preceptos de la Norma Técnica del Seguro de Riesgos de

Trabajo. Finalmente pide que se impongan ambas costas al INS. De manera

subsidiaria solicita se declare que esos preceptos equiparan al

"intermediario" con el "subcontratista"; por lo que el

contratista general no debe asumir la responsabilidad que se deriva de los

incumplimientos de los subcontratistas. Además, que los artículos 9.6.3.4.4,

10.21 y 10.22, al indicar “contratista”, en realidad se refieren al

“intermediario”. En último lugar peticiona se impongan al demandado los daños y

perjuicios causados a los contratistas generales agremiados a la Cámara de la

Construcción, a quienes se les hubiere cobrado por el incumplimiento del

subcontratista, con base en esas reglas, y que las costas se hagan recaer en el

Instituto. Este último, al contestar la demanda,  alegó la falta de

derecho, de causa, y de legitimación en ambas modalidades. El Tribunal, al

resolver el fondo de la controversia, acogió únicamente la falta de derecho,

rechazó la demanda y le impuso a la actora el pago de las costas y sus

intereses. Disconforme con lo decidido, la perdidosa formula recurso de

casación.

Plantea tres motivos de disconformidad por razones de

fondo.

Reclama interpretación indebida de los artículos 3 del Código

de Trabajo, 6, 12.2, 19 y 124 de la Ley General de la Administración Pública,

así como de la Normativa Técnica del Seguro de Riesgos de Trabajo –sin invocar,

en concreto, ninguna regla puntual en este último cuerpo normativo-. La

sentencia refiere que el INS realizó un símil entre el intermediario y el

subcontratista, a lo que cabe cuestionarle, expresa, si existe un fundamento

que lo sustente, y de cuáles elementos de convicción se concluye que ese fue el

interés. Se está en presencia de figuras distintas, considera, en tanto no hay

base legal para que un contratista general sea responsable en forma solidaria

por los incumplimientos de seguridad social de un subcontratista. Esto sólo

sería posible, indica, con la figura del intermediario. Luego agrega “¿si ese

símil era válido, por qué razón el INS elimina la palabra subcontratista en la

versión de normas 2010. Evidentemente porque es claro que la palabra era

improcedente.” El artículo 3 del Código de Trabajo, explica, regula la figura

del intermediario y lo liga solidariamente al contratista general en materia de

seguridad social, pero esto es diferente al subcontratista, de modo que no hay

forma de ligar a ese último, como “símil”, al intermediario, por lo que esa

norma resulta lesionada por el fallo. El Tribunal no indica los fundamentos por

los que disiente de su tesis, respecto a que la normativa técnica de seguro de

riesgos del trabajo tiene el quinto lugar dentro de la jerarquía de fuentes,

critica,  criterio que se adecua a los numerales 6.1 inciso e) y 121.2 de

la Ley General de la Administración Pública. No obstante, añade, los preceptos

19 y 124 ibídem refieren que el régimen jurídico de los derechos

constitucionales está reservado a la ley. Esas reglas crean una nueva

obligación no contemplada a nivel legal, dice, y obligan al contratista a

responder por los hechos del subcontratista. El fallo permite que la Norma

Técnica imponga una carga a los contratistas sin que alguna ley lo habilite,

objeta, de modo que resulta quebrantado el principio de reserva de ley. Según

el Tribunal, narra, la equiparación de conceptos ha de admitirse por el fin que

persigue la norma, lo que es una afrenta a los principios, reglas y conceptos

que rigen a las administraciones públicas, en tanto los fines no justifican los

medios. El fallo, asevera, es omiso al desacreditar las razones de nulidad

alegadas en el contenido del acto y acude a argumentos metajurídicos subjetivos

para resaltar las bondades de las previsiones atacadas.

Luego de una

amplia referencia a razonamientos hipotéticos y a argumentos explicitados en el

agravio anterior, señala que la sentencia incumple el test de razonabilidad y

en particular el principio de proporcionalidad, definidos por la Sala

Constitucional, respecto a los fines que pretende seguir, y es desproporcionada

en su contenido material, por lo que debe ser casada.

Según el

Tribunal, censura, no tuvo motivo suficiente para litigar. No obstante, acusa,

prueba de ello es que el INS varió en el año 2010 el contenido de la normativa

en materia de riesgos de trabajo existente en el 2007, y eliminó cualquier

referencia al subcontratista, lo que demuestra que en las disposiciones había

yerro, falta de claridad y confusión. La condena, indica, es una medida

perversa que limita el derecho fundamental de acceso a la justicia,

condenándole como si la Norma Técnica fuera clara o contundente, o su actuación

resultara temeraria, con lo que se quebranta el artículo 193 del Código

Procesal Contencioso Administrativo, por concluir que no tuvo motivo suficiente

para litigar. Como pretensión principal solicita se declare con lugar el

recurso. De manera subsidiaria peticiona se disponga la satisfacción

extraprocesal, y que  ha tenido motivo suficiente para litigar, por lo que

debe exonerársele de las costas, ante la reforma a la Norma Técnica del Seguro

de Riesgos del Trabajo.

Tomando en

cuenta los agravios esbozados, es preciso revisar lo dispuesto en las

disposiciones atacadas de las Normas Técnicas. Así, el precepto 9.6.3.4.4 de la

Norma Técnica del Seguro de Riesgos de Trabajo de 2007 señala: "La

responsabilidad del contratista general subsiste durante toda la participación

del subcontratista definido en los artículos 3 y 193 del Código de Trabajo,

en la etapa del proyecto objeto del subcontrato, de tal forma que en caso de

incumplimiento del subcontratista en cuanto a mantener vigente el seguro, será

asumida por el contratista general." (El subrayado es suplido).

Luego, el numeral 10.21 refiere: "Responsabilidad del contratista

general por declaración de pólizas de subcontratistas en proyectos de

construcción. El contratista general asumirá la parte

correspondiente a las etapas del proyecto de aquellos subcontratistas que

llegaren a constituirse en intermediarios, según los términos definidos en los

artículos 3 y 193 del Código de Trabajo, cuyas pólizas incumplan alguna (as) de

las siguientes condiciones: a) El plazo para la presentación de la

documentación requerida por el Instituto; b) Actividad asegurada en la póliza

del subcontratista está acorde con la etapa del proyecto que se pretende

cubrir; c) El monto asegurado es suficiente para la etapa del proyecto

asignada. / En caso de que la etapa del proyecto del subcontratista cuya póliza

incumpla alguna (as) de las condiciones anteriores, afecte dos períodos de la

póliza del contratista general, el monto se distribuirá según la vigencia del

seguro y esto afectará la liquidación y la renovación de la póliza"

(El destacado proviene del original). Finalmente, la previsión 10.22 dispone: "Cancelación

de pólizas de subcontratistas en proyectos de construcción por no pago. El

contratista general asumirá, total o parcialmente, la prima correspondiente a

las etapas del proyecto de aquellos subcontratistas que llegaren a constituirse

en intermediarios, según los términos definidos en los artículos 3 y 193 del

Código de Trabajo,  cuyas pólizas se cancelan por falta de pago

durante la ejecución del proyecto. / En caso de que la etapa del proyecto del

subcontratista cuya póliza se canceló por falta de pago, afecte dos períodos de

la póliza del contratista general, el monto se distribuirá según la vigencia

del seguro y esto afectará la liquidación de la póliza. / Estas etapas del

proyecto serán consideradas en la liquidación o renovación de la póliza del

contratista principal, según corresponda, y se aplicará el porcentaje

establecido en el aparte 9.6.2 “Monto Asegurado en pólizas en la actividad de

construcción” de esta Norma, sobre el valor descubierto. / Para estos

casos no aplica la justificación de mano de obra y se declaran como prima

totalmente devengada.” (El destacado proviene de la fuente). En

contrapartida, conforme a la reforma experimentada por esa Norma Técnica en el

año 2010, su numeral 5.3.4.4 indica: "La responsabilidad del

propietario y del contratista general subsiste durante toda la participación

del intermediario, en la etapa de proyecto objeto del subcontrato, de tal

forma que en caso de incumplimiento del intermediario en cuanto a mantener

vigente el seguro, será asumida por el propietario o contratista general."

(El subrayado es suplido). A su vez, el precepto 8.6 refiere: "Cancelación

de pólizas de intermediarios en proyectos de construcción por no pago: El

propietario de la obra o el contratista general asumirá, total o parcialmente,

la prima correspondiente a las etapas del proyecto a cargo de intermediarios,

cuyas pólizas se cancelan por falta de pago durante la ejecución del mismo. /

Si la etapa del proyecto ejecutada por intermediarios, cuya póliza se canceló

por falta de pago, afecte dos períodos de la póliza del contratista general, el

monto se distribuirá según la vigencia del seguro. Estas etapas del proyecto

serán consideradas en la liquidación o renovación de la póliza del contratista

principal, según corresponda, y se aplicará el porcentaje establecido en el

Aparte 5.2 “Monto Asegurado en pólizas en la actividad de construcción y

afines” de esta Norma, sobre el valor descubierto". Finalmente, el

artículo 9.2 indica: "Responsabilidad del propietario de la obra o

contratista general por declaración de pólizas de los intermediarios en

proyectos de construcción: El propietario de la obra o el contratista general

asumirá la parte correspondiente a las etapas del proyecto realizadas por

intermediarios, si las pólizas de éstos: a. Incumplen el plazo para la

presentación de la documentación para la declaración del proyecto requerida por

el Instituto; b. La actividad asegurada en la póliza del intermediarios no está

acorde con la etapa del proyecto que se pretende cubrir; c. El monto asegurado

no es suficiente para la etapa del proyecto asignada. / En caso de que la etapa

del proyecto ejecutada por intermediarios cuya póliza incumpla alguna (as) de

las condiciones anteriores, afecte dos períodos de la póliza del contratista

general, el monto se distribuirá según la vigencia del seguro y esto afectará

la liquidación y la renovación de la póliza".

En cuanto al

fondo de lo debatido, el Tribunal consideró que si bien las disposiciones

habían variado en su contenido, mantenían en común que no se observaba

diferencia entre los términos “subcontratista” e “intermediario”. Adujo que de

la normativa relacionada con la figura y que estaba contenida en el Código de

Trabajo, se derivaba una intención tuitiva del trabajador y de la seguridad social

en particular, ante la clara voluntad de evitar que el patrono o contratista

eludiera su deber de cubrir el respectivo seguro de riesgos del trabajo,

valiéndose de la figura del intermediario. Señaló que el INS, atendiendo a la

voluntad del legislador de evitar que no sean cubiertas las cotizaciones del

seguro, utilizó los vocablos "contratista general", y

"subcontratista", y “(…) realiza un símil entre estas figuras, no

asimilándolos en cuanto a su concepción propia, sino a los efectos de

establecer la responsabilidad que derive de parte del Contratista General o del

Subcontratista, lo que a criterio de este Tribunal no conlleva vicio alguno

(…)”. Añadió que si bien los términos “contratista general” y

“subcontratista” no fueron utilizados por el legislador laboral, eso no era

obstáculo para que, conforme a las necesidades actuales, se eche mano de los

vocablos usados en la práctica, pues los contratistas eran los primeros

obligados a asegurar a los trabajadores, de modo que quedarían equiparados al “patrono”

definido por la legislación laboral. Aseveró que era usual que los contratistas

generales subcontrataran los servicios específicos de una o varias de las

operaciones a su cargo.  Luego indicó: “El conflicto se presenta ante

la existencia de una subcontratación, en cuyos casos el INS determina la

aplicación adaptativa  de las normas del intermediario,

entendiéndose con el fin del cobro de las primas del seguro. Así, establece la

subsistencia de la obligación de pago por parte del contratista general ante el

sistema de seguridad social, como una forma de evitar que aprovechándose de una

confusión derivada de una posible imprecisión en la negociación de la

subcontratación, no quede claro quién es el llamado a cumplir con la obligación

de cotizar, y sea el seguro y por consiguiente los trabajadores, quienes se

vean afectados.” Afirmó que estando obligado el contratista general a

cumplir con el pago, no era irrazonable, ilógico, ni falto de fundamentación

mantenerlo ligado ante el posible incumplimiento del subcontratado, pues

corresponde a una respuesta “residual” a fin de asegurar el régimen

universal y solidario que acarrea la seguridad social. Adujo que con ello no se

regulaba un doble pago, en tanto sólo si de la subcontratación se deriva que el

contratista general es quien se haría cargo de las obligaciones laborales, éste

debería incluir en su póliza a los trabajadores subcontratados, pero si el

obligado es el subcontratado, será éste quien deberá incorporarlos en su

póliza, de modo que la normativa sólo pretendía resolver el problema presentado

si el subcontratado incumplió con tal deber, “(…) en cuyos casos, el INS

determinó en su normativa la subsistencia de la obligación primigenia del

contratista general, como una forma de evitar que se eluda finalmente la

obligación ante la seguridad social. Lo contrario implicaría una afectación

directa y real en la operación del régimen del seguro de riesgos, pues de

seguir una idea de responsabilidad subjetiva, como parece entenderlo la actora,

implicaría que solo el incumpliente podría ser llamado a responder, pero en

aras de no perjudicar la seguridad social, y ante la decisión del contratista

general de subcontratar, se impone que de forma subsidiaria y solo ante el

incumplimiento del subcontratado, asuma con su póliza la cobertura de los

trabajadores, los que no deben quedar sin protección por un problema de

sub-contratación.” Señaló además que la normativa no estaría ayuna de “justificante

real” si se tomaba en cuenta que el contratista general debía cumplir

aquellas obras a las que se había obligado, bien sea que hubiere –o no-

subcontratado parte de ellas, de modo que el incumplimiento del subcontratista

no le exoneraba de responsabilidad, por lo que siendo el obligado original al

pago de las primas del seguro, su decisión de subcontratar para atender las

obras o trabajos a los que se comprometió, no podía afectar el régimen de

seguridad social. A partir de esto aseveró que la normativa impugnada no

impedía la realización del fin al que responde, sino que más bien asegura su

cumplimiento. Concluyó que la figura en análisis debe entenderse como un

derecho fundamental a favor de los obreros, de modo que su desarrollo se dio en

apego al principio de reserva de ley, en tanto el legislador dotó al INS de la

competencia necesaria para aprobar las llamadas Normas Técnicas del Seguro.

Ahora bien, a

fin de encuadrar adecuadamente la cuestión debatida, habrá de referirse el

marco normativo constitucional y legal que crea el seguro de riesgos del

trabajo –que también fue puntualizado por el Tribunal-, y en hacer algunas

precisiones indispensables en torno a él, para luego examinar las regulaciones

de la Norma Técnica. Como antecedentes jerárquicos de las normas impugnadas

figura, en primer término, el artículo 73 de la Constitución Política que crea

el seguro contra riesgos profesionales y hace gravitar el deber de cubrirlo, de

manera exclusiva, en el patrono. Luego, los preceptos 3, 193 y 208 del Código

de Trabajo se encargan de definir algunos aspectos de ese seguro que ahora

resultan de interés. Conforme al numeral 193 citado, el patrono –público y

privado- debe asegurar a sus trabajadores por los riesgos a que se encuentra

expuesto en el desarrollo de sus labores. El aseguramiento de esa cartera de

riesgos estará a cargo del Instituto Nacional de Seguros.  Esa norma

establece que: “La responsabilidad del patrono, en cuanto a asegurar contra

riesgos del trabajo, subsiste aun en el caso de que el trabajador esté bajo la

dirección de intermediarios, de quienes el patrono se valga para la ejecución o

realización de los trabajos.”. Es el artículo 3 el que se ocupa de

caracterizar la figura del intermediario laboral, a quien define como “(…)

toda persona que contrata los servicios de otra u  otras para que ejecuten

algún trabajo en beneficio de un patrono. Este quedará obligado solidariamente

por la gestión de aquél para los efectos legales que se derivan del presente

Código, de sus Reglamentos y de las disposiciones de previsión social. / Serán

considerados como patronos de quienes les trabajen –y no como intermediarios-

los que se encarguen, por contrato, de trabajos que ejecuten con capitales

propios.”.  Es decir, si el “intermediario” es contratado para que

realice un determinado trabajo, y emplea para ello su propio capital, se

desnaturaliza como intermediario y se constituye en patrono, por lo que deviene

en el único obligado a cubrir la seguridad social de sus subordinados. Así, en

vez de intermediario correspondería, según la jerga del caso en análisis, a un

contratista o subcontratista, dependiendo de su nivel en la cadena de

contrataciones.  Si por el contrario, su función es la de servir de

“enlace” entre el empleador y el empleado, pero en el desempeño de sus

funciones no emplea su patrimonio, se tiene como intermediario y habrá de

responder en forma solidaria con el empleador por las obligaciones derivadas de

la seguridad social. En esta misma línea se orienta la jurisprudencia de la

Sala Segunda, que en su voto 804-2011 del 29 de septiembre de 2011 señaló: “

(…) la jurisprudencia ha establecido que la diferencia entre un contratista y

un intermediario estriba en el elemento del “capital propio” que

tiene el primero, el cual es acuñado por el Código de Trabajo; y podríamos

entender como la existencia de una organización empresarial suficiente y

autónoma; ese factor que permite distinguir

el intermediario -empresario solidariamente responsable con el

beneficiario de la prestación de servicios-, del contratista -empresario

autónomo único obligado frente a sus trabajadores y frente a las instituciones

de previsión social-.(…).”. Finalmente la regla 208 del Código de Trabajo

completa el marco legal de relevancia al señalar: "El sistema tarifario

y las modalidades de pago del seguro de riesgos del trabajo serán establecidos sobre

la base técnica que disponga el Instituto Nacional de Seguros. El Instituto

publicará, anualmente, en el Diario Oficial, las normas de aseguramiento, costo

promedio de la estancia hospitalaria y la estructura de las prestaciones

vigentes, así como los balances y estados del último ejercicio". Así

las cosas, el INS cuenta con habilitación legal para reglamentar las

condiciones técnicas del seguro de riesgos del trabajo. Las Normas Técnicas

cuya nulidad aduce la parte actora, surgen a partir de esa potestad

reglamentaria, por lo que deberá procederse a su examen de legalidad.

Según se

expuso, el intermediario responde de manera solidaria con el empleador

(contratista según la jerga de la Normas Técnicas) por la falta de pago en las

primas del seguro de riesgos, pero si ese “intermediario” es contratado para

que realice un determinado trabajo, y emplea para ello su propio capital, se

desnaturaliza como tal y se constituye en patrono de sus subalternos, por lo

que deviene en el único obligado a cubrir la seguridad social de sus empleados.

Es decir, el contratista original no debe satisfacer el seguro de riesgos de

trabajo en este supuesto. Lo que la actora combate es que no puede homologarse

la figura del subcontratista con la del intermediario, por lo que tampoco puede

derivarse la responsabilidad solidaria del contratista general en caso de falta

de pago del seguro de riesgos del trabajo por parte del subcontratista. Ahora,

de previo a examinar el punto es indispensable señalar que esa aparente homologación

sólo podría derivarse de una de las normas impugnadas, pero no de todas las que

fueron atacadas. Así, los preceptos 10.21 y 10.22 de la Norma vigente en el

2007 refieren, en lo de relevancia, que el contratista asumirá las primas de

los subcontratistas “que llegaren a constituirse intermediarios”, o “que

llegaren a convertirse en intermediarios”, -en ambos casos- “según los

términos definidos en los artículos 3 y 193 del Código de Trabajo”. Esto

implica entonces, que en esas normas no existe una homologación de ambas

figuras, sino que se indica que el contratista responderá por el incumplimiento

del subcontratista si éste, en los términos de la legislación laboral,

constituye un intermediario. Eso no es más que una reiteración de lo dispuesto,

justamente, en los numerales 3 y 193 del Código de Trabajo, de modo que no hay

una suerte de “innovación” pues, se reitera, en realidad esas normas al

referirse al subcontratista, establecen como presupuesto que éste se constituya

o se convierta en intermediario en los términos de la legislación laboral, o

dicho de otro modo, no emplee su propio patrimonio en la ejecución de los

trabajos confiados. Así, a pesar de que aún no se ha deslindado lo que debe

entenderse por subcontratista, lo cierto es que la consecuencia que se

deriva  de las normas referidas, es que si el subcontratista llegare a ser

intermediario, se desnaturaliza como subcontratista y se convierte en

intermediario. Ahora, dado que por mandato de la legislación laboral, el

intermediario y el empleador (contratista) responden solidariamente por los

incumplimientos en materia de riesgos del trabajo, los preceptos en análisis

(10.21 y 10.22 de la Norma Técnica de 2007), lo que hacen es reproducir las

consecuencias derivadas de los artículos 3 y 193 del Código de Trabajo. Lo que

podría llamar a confusión es que en las disposiciones se incluyera la palabra

“subcontratista”, inclusión que debe ser examinada a la luz de la propia

indicación de las reglas según las cuales la condición necesaria de

responsabilidad solidaria del contratista radica en que el subcontratista llegue

a convertirse en intermediario. A igual conclusión se llega respecto de de

todas las disposiciones impugnadas de la versión de la Norma Técnica vigente

desde finales de 2010, pues en ellas no se echa mano de la figura del

subcontratista, (tal y como reconoce la parte actora en su propio recurso de

casación), sino sólo del intermediario, señalando todas ellas –en esencia- que

el contratista responderá por los incumplimientos del intermediario, en lo que,

de nuevo, no se hace sino reproducir la normativa referida del Código de

Trabajo. Luego, el único numeral que realiza esa homologación entre

subcontratista e intermediario que ataca la parte actora es el 9.6.3.4.4 de la

versión vigente en el 2007, pues en él se define, en lo de relevancia, que la

responsabilidad del contratista subsiste durante la participación del

subcontratista –sin indicación de que éste llegue a convertirse en

intermediario- y si el subcontratista incumple, el contratista será el llamado

a asumir las obligaciones insatisfechas. Así las cosas, hechas estas

precisiones necesarias que fueron omitidas por el Tribunal de instancia, deberá

la Sala abocarse al análisis de las disconformidades planteadas.

El régimen de

seguridad social se caracteriza, desde la misma Constitución Política, como un

derecho fundamental del trabajador, a cargo de quien lo coloca en posición de

subordinado en una relación laboral, es decir, el empleador, como en efecto

reafirma el numeral 193 del Código de Trabajo mencionado supra. La

contrapartida de esta carga del patrono tiene dos vertientes; una para la

institución aseguradora, quien está obligada a administrar los dineros

cubiertos en forma oportuna y perseguir los montos dejados de honrar por los

empleadores, y la otra para el trabajador, quien tiene derecho a ser atendido

ante el evento de resultar víctima de un percance en su trabajo, con

independencia de que su empleador haya satisfecho -o no- el pago del seguro en

forma oportuna. Así lo confirma el numeral 201 ibídem, según el cual: “En

beneficio de los trabajadores, declárase obligatorio, universal y forzoso el

seguro contra los riesgos del trabajo en todas las actividades laborales. El

patrono que no asegure a los trabajadores, responderá ante éstos y el ente

asegurador, por todas las prestaciones médico-sanitarias, de rehabilitación y

en dinero, que este Título señala y que dicho ente asegurador haya otorgado.”. A

la luz de estas consideraciones claramente tuitivas a favor del trabajador, tratándose

de la ejecución de obras, el obligado a asegurar a los empleados es, en

principio, el contratista, es decir, el sujeto que se comprometió con un

tercero (propietario) a desarrollar una determinada obra, para lo cual requiere

del auxilio de personal subordinado que contrata y dirige en forma directa, o

bien a través de un intermediario, que como se dijo, no emplea en sus funciones

su propio patrimonio. El punto que controvierte la recurrente es el supuesto en

que media la figura del subcontratista (que no llega a convertirse en

intermediario cabe aclarar). El subcontrato, por definición, vincula a una

persona diferente e independiente del contratista, quien decide separar una

porción de un trabajo al que está obligado con un tercero (propietario)  y

lo subcontrata a fin de que otro sujeto cumpla con esa parte de las obras. Es

claro que el patrimonio del contratista y del subcontratista son autónomos e

independientes, pues de lo contrario se estaría en presencia de un

autocontrato, y no de un subcontrato. Luego, si se recuerda que el

intermediario definido por la legislación laboral se “desnaturalizaba” como tal

de emplear su capital en el desempeño de sus labores, y se convertía en

empleador –librando con ello de la carga de seguridad social al contratista

primigenio-, lo propio debe concluirse del subcontratista. Ergo, si el motivo

por el que se desvincula al contratista de la carga de cubrir el seguro de

riesgos es que el intermediario deje de ser tal y se convierta a su vez en

empleador, al utilizar su propio patrimonio en la ejecución de lo que le ha

sido confiado, siendo esto lo que ocurre con el subcontratista, por paridad de

razón tampoco existe motivo para obligar al contratista en caso de

incumplimiento de éste último. Si el “intermediario” usa su propio patrimonio

en la ejecución de sus funciones, es claro que los poderes de dirección y

disciplina sobre el personal subalterno estarán a su cargo y no ya del

contratista general, quien carecerá de cualquier injerencia sobre los empleados

de éste, de modo que tampoco hay una relación laboral subyacente o indirecta

que autorice a mantenerlo como obligado solidario del seguro de riesgos de

trabajo. Lo mismo ocurre con los empleados del subcontratista, quienes están

fuera de la esfera de dirección del contratista general, de modo que tampoco

existe ningún fundamento para obligarlo a asumir cargas laborales de aquellos

que no son, ni siquiera de forma indirecta, sus subordinados.  Luego,

ampliar el carácter de obligado del subcontratista, para abarcar al contratista

en los términos descritos, desborda la potestad reglamentaria habilitada por

cauce legal a favor del INS. A diferencia del Tribunal, estima la Sala que la

sostenibilidad del régimen del seguro de riesgos de trabajo debe fundarse en

las contribuciones oportunas, o bien, mediante cobro a los obligados a

satisfacerlas, de modo que hacerlas recaer en forma residual sobre el

contratista, impone sobre el patrimonio de éstos un deber que la ley no crea a

su cargo, desbordando de ese modo uno de los límites intrínsecos de la potestad

reglamentaria derivada del artículo 208 del Código de Trabajo, que sólo

habilita a la entidad aseguradora a fijar “el sistema tarifario y las

modalidades de pago” no así, a disponer obligaciones adicionales al

contratista por hechos ajenos. Es decir, la sostenibilidad financiera del

régimen habrá de asegurarse a partir del cumplimiento –voluntario o forzoso- de

los efectivamente obligados a contribuir a él, sin que el carácter de derecho

fundamental del seguro para el trabajador, habilite a menguar el patrimonio de

terceros ajenos a la relación laboral con ocasión de la cual se crea el deber

de asegurar. El precepto examinado rebasa el carácter tuitivo de la ley del

seguro de riesgos del trabajo, trastoca el principio de responsabilidad

patrimonial y desdibuja los efectos del principio de relatividad de los

contratos, a fin de hacer recaer en un tercero el deber de contribuir al

régimen de seguridad social, conectado tan sólo por su línea antecedente en la

sucesión de contratos. Por ello, estima la Sala que lleva razón la parte actora

al reclamar la nulidad del artículo 9.6.3.4.4 de la Norma Técnica del Seguro de

Riesgo de Trabajo vigente en 2007.  Al contestar la demanda la entidad

aseguradora refirió que la norma descrita, al referirse al subcontratista,

supone que éste sea en realidad un intermediario, en tanto no involucra su

propio capital. Si bien la precisión es oportuna, no es eso lo que se deriva

del texto del precepto anulado, que simplemente se refiere al subcontratista “a

secas”, no así como lo refieren las otras reglas examinadas supra que designan

al “subcontratista que se convierte en intermediario”. Al no incluirse esta

previsión en el precepto examinado, en los términos expuestos, debe colegirse

su nulidad, por lo que los alegatos de defensa del precepto no son

atendibles.

Adicionalmente

la parte actora reclamó la nulidad de los reclamos de la aseguradora contra los

contratistas generales por el  incumplimiento de los subcontratistas de

las obligaciones derivadas del seguro de riesgos de trabajo. Habiéndose

determinado la nulidad de la disposición reglamentaria que sustentaba los

eventuales cobros a los contratistas por la falta de pago de los

subcontratistas, las actuaciones de la entidad aseguradora orientadas a

formular gestiones de cobro durante la vigencia del artículo 9.6.3.4.4 de la

Norma Técnica del Seguro de Riesgo de Trabajo publicada el 29 de octubre de

2007, también carecen de fundamento legal, por lo que tales acciones

corresponderían a un eventual enriquecimiento incausado que debe ser revertido,

de modo que habrá de condenarse, en abstracto, al pago de los daños y

perjuicios ocasionados a los contratistas generales con las acciones de cobro

que se hubieren emprendido en su contra por los incumplimientos de los

subcontratistas. Para ello resulta indispensable que se acredite, en cada caso

particular, que un contratista general debió cubrir determinadas sumas de

dinero por concepto del seguro de riesgos de trabajo que no fueron honradas por

un subcontratista (que no llegó a convertirse en intermediario), cobro que se

fundó en el artículo 9.6.3.4.4 de la Norma Técnica del Seguro de Riesgo de

Trabajo publicada el 29 de octubre de 2007. Esto implica, entonces, que

conforme a lo dispuesto por el artículo 150.2 del Código Procesal Contencioso

Administrativo, las excepciones de falta de derecho, de causa y de legitimación

en ambas modalidades deban denegarse en torno a este extremo, toda vez que ha

quedado acreditada la ilegalidad reclamada por la parte actora respecto de la

disposición reglamentaria analizada.  Finalmente, en torno a las costas,

el artículo 193 dispone que habrá de cubrirlas la parte perdidosa. No obstante,

estima la Sala que el criterio del órgano jurídico antecedente da cuenta de la

necesidad del litigio para resolver el punto, pues existían tesis jurídicas

plausibles que podían servir de fundamento para argumentar la legitimidad de la

norma anulada. Así las cosas, se concluye que en los términos del inciso 2) del

numeral referido, existió motivo suficiente que justificaba la necesidad del

litigio, lo que amerita que cada parte deba sufragar sus propias costas.

En

síntesis, se acoge el recurso de casación formulado por la parte actora. Se

anula el pronunciamiento del Tribunal y resolviendo por el fondo se acoge

parcialmente la demanda formulada por la Cámara Costarricense de la

Construcción. Se anula el artículo 9.6.3.4.4 de la Norma Técnica del Seguro de

Riesgo de Trabajo publicada el 29 de octubre de 2007. Respecto a las demás

normas cuya nulidad se reclamó, se acoge la excepción de falta de derecho. Como

consecuencia de la nulidad declarada, se condena en abstracto a la demandada al

pago de los daños y perjuicios ocasionados a los contratistas generales con las

acciones de cobro que se hubieren emprendido al amparo de ese precepto. Para

ello resultará indispensable que se acredite, en cada caso particular, que un

contratista general debió cubrir determinadas sumas de dinero por concepto del

seguro de riesgos de trabajo que no fueron cubiertas por un subcontratista (que

no llegó a convertirse en intermediario), cobro fundado en el artículo

9.6.3.4.4 de la Norma Técnica del Seguro de Riesgo de Trabajo publicada el 29

de octubre de 2007. Si bien se pidió la declaratoria respecto de los

contratistas agremiados a La Cámara, la nulidad declarada no tiene efectos

relativos a los sujetos promoventes, sino absolutos, de modo que se omite

pronunciamiento en tal sentido. Se resuelve el asunto sin especial condena en

costas.