Tribunal Contencioso Administrativo Sección II
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Documento judicial
"V.- DE LA CONDUCTA NO SUSCEPTIBLE DE IMPUGNACIÓN [...]
El juzgador de trámite al resolver interlocutoriamente la cuestión de marras, afirmó como hecho relevante para denegarla, que el acto administrativo formal impugnado "oficio número FJG-2245-17", emitido por el Departamento de Fiscalía del Colegio de Médicos y Cirujanos el 6 de diciembre de 2017, contenía una naturaleza jurídica mixta, no solo por tratarse de la reiteración que en su oportunidad había indicado la Junta de Gobierno del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, en el acuerdo de fecha 30 de octubre del año 2017, tomado en sesión número 30-10-17 cuando señaló: "Todo médico y cirujano por el hecho de estar incorporado al Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, está legalmente facultado para realizar procedimientos médicos y quirúrgicos, siempre que cuente con los conocimientos y experiencia suficiente para abordar en forma adecuada el acto médico, y sus eventuales complicaciones, excepto aquellos actos médicos o quirúrgicos que, mediante acuerdo de la Junta de Gobierno, fundamentado en criterios técnicos y el perfil profesional, queden reservados en forma exclusiva para una determinada especialidad, solo podrán ser practicados o ejecutados por el médico que tenga inscrita en el colegio la respectiva especialidad...", sino que además incorporaba propiamente otras manifestaciones de voluntad de esa Administración, lo cual le otorgaba el carácter de un acto de trámite con efecto propio, cuando se estimó: "En conclusión, siempre que exista resguardo de los aspectos descritos anteriormente, la Fiscalía del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, no encuentra razones legales o académicas de ningún tipo, que impidan que los médicos especialistas en Ginecología y Obstetricia realicen actos de fecundación asistida; lo anterior, siempre y cuando no exista una restricción en el perfil profesional y cuente con los conocimientos técnicos, académicos, profesionales y pericia de dichos procedimientos, en beneficio de la salud pública."
Esta Cámara no comparte el criterio y la solución rendida. Las manifestaciones dadas en el oficio FJG-2245-17, surgen, como allí se indica: "En respuesta a la consulta planteada por su persona -Dr. Marcos Azulay- en relación con la posibilidad de que médicos especialistas en Ginecología se encuentren facultados para realizar actos de fecundación asistida en razón de los conocimientos técnicos académicos que posee", y no como un procedimiento administrativo que emane del órgano competente -Junta de Gobierno o Asamblea de Médicos- para el otorgamiento de permisos, autorizaciones u otro que genere consecuentemente un acto administrativo final. Esto es, resulta ser un mero antecedente informativo que emite el Departamento de Fiscalía del CMCCR; no un acto administrativo de ventaja o desventaja en la situación jurídica del consultante, menos aún para la Clínica. Se desprende del contenido del oficio de marras, que si bien es un acto administrativo, no es final ni tiene efecto propio, ya que emana de una competencia consultiva y de respuesta -obviamente- del Departamento de Fiscalía del Colegio de Médicos y Cirujanos, ante la opinión requerida del interesado, y que por sí misma no puede incidir en ventaja o no en la esfera jurídica del consultante frente a la potestades reglamentarias y sancionatorias de la Administración Pública en general, entiéndase ahora para este caso, el Ministerio de Salud Pública para los efectos de autorizar, habilitar u otorgar permiso, para los alcances que se dicen en el numeral 4.1.1 del Decreto Ejecutivo N° 39646 del 8 de abril de 2016, llamado "Norma para la habilitación de establecimientos de salud que realizan la técnica de reproducción asistida de Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria (FIV-TE)". Esto es, el oficio de marras no logra limitar o afectar los propios intereses perseguidos por el consultante, tampoco en lo concreto a la Clínica, que al respecto no acreditó la existencia de una relación o situación jurídica con el Colegio propiamente. El oficio no concede permiso ni autorización alguna de su intención e interés para que se le autorice o habilite -al Dr. Azulay Bentolila- para la dirección funcional en la apertura de un establecimiento de salud o bien, para promocionarse como sub especialista en medicina reproductiva. Ni una ni otra situación jurídica de ventaja se define en la consulta externada en el oficio FJG-2245-17, al resultar, se repite en un antecedente carente de impugnabilidad propia. Estima, se agrega, considera el Tribunal, que dicha conducta administrativa, no es un acto instrumental mixto -como lo sugiere el juez de trámite- y que prepare, como antesala una resolución consecuente, por lo que su naturaleza no puede entenderse con naturaleza de acto de trámite con efecto propio, ergo, se agota inmediatamente con la respuesta [...]
El Tribunal, estima que lo resuelto en el oficio FJG-2245-17, dentro del límite de sus competencias del órgano que lo dictó, no genera un criterio vinculante direccionador para el resto de la Administración y a la que debe someterla y someterse el sujeto consultante para exigirla, toda vez que no fija, establece y define jurídicamente la manera en que su situación particular ha de ser entendida conforme a las normas que la regulan en supremacía y sustitución en relación con los procedimientos reglados pertinentes y vinculantes para todo particular y en lo concreto para la habilitación deseada. No se trata de un instituto -la consulta- que se entienda como un instrumento que permita al consultante requerir y exigir, menos aún, como titular de un derecho subjetivo a la Administración para los efectos de fondo perseguidos -en relación con la posibilidad de que médicos especialistas en Ginecología se encuentren facultados para realizar dirección funcional y actos de fecundación asistida en razón de los conocimientos técnicos/académicos que posee el consultante-, con lo cual se confirma que el acto señalado carece de impugnación en ésta sede contenciosa, toda vez que su situación jurídica individual, para lo que se pretende no se ve favorecida en el objeto de la consulta, ni influenciada y/u orientada por ese acto público, ya que el ordenamiento jurídico no le concede ni le otorga esas facultades habilitantes. Por lo que, si bien se mira, no constituye un acto que genera una incidencia externa su favor [...]
FUNDAMENTO DE LA VALIDEZ Y EFICACIA NORMATIVA DEL ARTÍCULO 4.1.1. DEL DECRETO EJECUTIVO NÚMERO 39646-S. La pretensión de nulidad sobre este instrumento normativo, así como la pretensión que se confirme que médicos Especialistas en Ginecología y Obstetricia pueden realizar Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria en clínicas de fertilidad resulta improcedente.
En virtud y con justificación en las atribuciones que establecen y confieren los incisos 6), 8) y 20) y 146 de la Constitución Política; 25, 28, párrafo 2), inciso b), 99 y 100 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227 de 02 de mayo de 1978; los de la Ley N° 5395 del 30 de octubre de 1973 Ley General de Salud; los artículos 2, 6 y 57 de la Ley N° 5412 del 08 de noviembre de 1973, Ley Orgánica del Ministerio de Salud; y , como igualmente así lo está cubierto el bienestar de la población; por ello se tornan de interés público relevante y ante ello, el Estado tiene la obligación inexorable de velar por su tutela y amparo. Verdad de perogrullo, indiscutible. Derivado de ese deber de protección y hasta de precaución, es esa Administración Pública la responsable en la necesidad y en la obligación de adoptar y generar regulaciones generales y hasta medidas de salvaguarda, mediatas e inmediatas cuando tales bienes jurídicos están en amenaza o peligro, [...]
A criterio de este Tribunal, los alcances y efectos normativos establecidos en el numeral 4.1.1 -contenido en ese decreto- al establecer en lo conducente: "El establecimiento debe tener un profesional especialista en ginecología y obstetricia con subespecialidad en medicina reproductiva, debidamente inscrito en el Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica y autorizado para ejercer su profesión, quien dirigirá y será responsable del establecimiento", no impone una limitación antijurídica, no se sobrepone, no invade, no vacía -contra el ordenamiento jurídico- las competencias y atribuciones otorgadas al CMCCR en la definición del status de sus agremiados, ni viceversa, ya que persiguen por el fondo y por la forma definiciones de situaciones jurídicas distintas y diversas. Tampoco impone situaciones jurídicas que estén ajenas a su ámbito de competencia regulatoria. Esto es, no genera una limitación ilegal al ejercicio de la profesión de los médicos y cirujanos de Costa Rica ni constituye una extralimitación de las competencias del Ministerio de Salud sobre el CMCCR como lo afirma la parte actora. De la literalidad de la norma y por mayoría de razón, resulta improcedente establecer o inferir como permitido y que no contravenga el ordenamiento jurídico dado, el establecer que médicos Especialistas en Ginecología y Obstetricia pueden realizar Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria en este tipo de establecimiento.
En este caso, se hace necesario realizar un ejercicio de comparación entre las potestades públicas materializadas por el Poder Ejecutivo/Ministerio de Salud en el decreto n°39646-S y en lo concreto en su numeral 4.1.1; con las competencias dadas al Colegio de Médicos y Cirujanos, como ente encargado para establecer los requisitos específicos para proceder con las incorporaciones profesionales tanto de médicos generales como de especialistas para el ejercicio autorizado de su profesión en territorio nacional, para descartar igualmente la impugnación [...]
Es criterio del Tribunal, con base en lo indicado, que el Decreto Ejecutivo N° 39646-S, en sus numerales conducentes (4.1.1, 4.1.2, 4.1.3 y 4.1.4), efectivamente marca y señala el requerimiento obligatorio para todo establecimiento (no para un profesional en particular por su efecto normativo de alcance general), del perfil del profesional especialista indicado en ginecología y obstetricia con subespecialidad en medicina reproductiva, el cual es establecido para tal cometido y finalidad. Claro ésta, quien cumpla con dicho perfil definido deberá estar debidamente inscrito en el Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica y autorizado para ejercer su profesión, acorde al citado artículo 4 de la Ley Orgánica del CMCCR y respaldado en ese sentido por la Sala Constitucional mediante su voto número 1128-2005 como se reseñó. Todo esto en orden a pretender y ejercer la dirección y responsabilidad de cada establecimiento. Igualmente, tratándose en exclusiva, para el ejercicio del giro autorizado del establecimiento como centro médico especializado en tratamientos de fertilidad, débese tener un profesional en ciencias de la salud acreditado por el colegio profesional correspondiente y sin lo cual, no podrá, realizar técnicas de reproducción asistida, ni estará habilitado para la realización de técnicas de alta complejidad, y si no hay comprobación de la acreditación de ello, no habrá quien lo dirigirá ni habrá responsable del laboratorio de FIV-TE; y sin lo cual, no podrá operar bajo los parámetros legales la actividad propia del establecimiento [...]
En ese sentido, se entiende entonces, que los diferentes establecimientos señalados en el decreto ejecutivo de marras se encuentran comprendidos dentro de los denominados establecimientos de atención médica y, por ende, sujetos tanto a la acreditación, como a la fiscalización del Ministerio de Salud para el uso legal del permiso correspondiente, quedando incluida esta competencia de vigilancia o fiscalización sobre los centros o establecimientos para la realización de la técnica de reproducción asistida de fecundación in vitro y transferencia embrionaria, por lo que queda en evidencia que el deber de velar por el cuidado o tutela de las personas sometidas a dicha técnica para ese efecto, es una función propia no delegable del Ministerio de Salud, y por ende no invasiva de las competencias del CMCCR en lo conducente, incluyendo las aristas de la manera de organización interna pero preceptiva y necesaria para llevar a cabo la actividad como centro médico especializado en tratamientos de fertilidad. En lo señalado lleva razón el Estado cuando su representante afirma que: "Nótese que, por norma legal expresa, el Ministerio de Salud tiene la potestad de establecer por reglamento, el tipo de personal necesario para dicha actividad y sus requisitos, así como cualquier otra condición especial que deban cumplir éstos y el mismo establecimiento, según proceda dada ...la naturaleza y magnitud de la operación del establecimiento (...) los perfiles profesionales constituyen elementos normativos totalmente distintos a una especificación del personal de un establecimiento, como la dispuesta en el Decreto impugnado. Según lo establece el inciso a) del ordinal 2 del Reglamento de perfiles de profesionales en ciencias de la salud, Decreto Ejecutivo N° 41541 del 22 de enero de 2019, se define como Personal Profesional, a la descripción clara del conjunto de capacidades y competencias que identifican la formación de una persona para encarar responsablemente las funciones y tareas de una determinada profesión." Esto es, la norma en cuestión por su contenido, alcance y finalidad, no evidencia arbitrariedad o confrontación grosera para declarar invalidez alguna contra el ordenamiento jurídico, ello al regular y fijar de manera razonable hacia los establecimientos -entre ellos el centro médico especializado en tratamientos de fertilidad-, las condiciones y limitaciones adecuadas al espíritu y a la letra de las normas constitucionales (arts. 20 y 50 de la C.P) y legales (arts. 70 y 71 de Ley 5395) entre otras, porque eso -especificación del personal de un establecimiento- es razonable, es proporcionado al efecto que se persigue, que no es otra cosa que el resguardo, a través de la exigencia de participación de perfiles médico/profesionales apropiados y especializados, en orden al servicio dado a la persona, por medio de la protección a la vida [...]".