Resolución 00029-2018

La recurrente agravia que cuando se le indicó que ya había terminado la Asamblea, se le brindó el libro y dijo que fue hasta en ese momento que supo de los acuerdos. Este agravio lleva a que el Tribunal analice la certeza de ese acerto, pues de serlo, su tesis sería coincidente con la posición sostenida antes explicada y realizado el análisis como se verá, no puede tenerse por cierta esa afirmación, lo que repercutiría en la calificación de los hechos, manteniendo la sanción. Así, existe prueba de que la recurrente si participó en la Asamblea, y eso cambia el postulado general expuesto en el considerando anterior, dictado ante hechos distintos de los que aquí tratados, pues en esos casos la persona notaria no estuvo presente en la celebración de los actos, como sí ocurre en la especie, pues en la declaración testimonial que rindió el señor [Nombre1]  , que se observa a folio 66, se lee: “Solo yo estuve presente en mi oficina cuando la Asamblea se celebró, junto con la notaria, que llegó también a la celebración de la Asamblea”. (énfasis agregado). Si la denunciada acudió a la celebración de la Asamblea, tal y como lo dice el testigo, cuyo aserto no ha sido desacreditado y que ella ofreció, la recurrente estuvo presente cuando quien presidió, verificó los requisitos necesarios para celebrar el Asamblea, entre estos, respecto de la forma en que esta había sido convocada (pues incluso, sin que fuera indicado en el acuerdo, si incluyó la data en que se realizó la publicación en el diario La República al protocolizar). Si esto es así, como se deduce de lo señalado por el testigo, no puede escapar del conocimiento así adquirido y desconocerlo para los efectos de la dación de fe respecto de la convocatoria y en general para la autorización de la protocolización bajo estudio.  De manera que lo correcto es que se abstuviera de autorizar el acto, al no realizarse la convocatoria por el medio estipulado por ley, pues en caso contrario, podía afectar los derechos de otra persona, que aún y cuando fuera minoría, tenía derecho de participar y ser escuchado, más allá de que al final su posición eventualmente no prosperara. La función de la persona notaria no es proteger a la mayoría, despreciando por su poco peso a la oposición, es proceder con la mayor imparcialidad y equilibrio respecto de todos los involucrados, asegurando un trato isonómico, tal y como lo dispone el numeral 35 del Código Notarial, según el cual: “Como fedatarios públicos, los notarios deben actuar de manera imparcial y objetiva en relación con todas las personas que intervengan en los actos o contratos otorgados en su presencia” (énfasis también agregado) y 36 ibíd., en cuanto señala: “Los notarios actuarán a solicitud de parte interesada, salvo disposición legal en contrario.  Deben excusarse de prestar el servicio cuando, bajo su responsabilidad, estimen que la actuación es ilegítima o ineficaz de conformidad con el ordenamiento jurídico o cuando los interesados no se identifiquen adecuadamente”. No puede este Tribunal, entonces, avalar el argumento de la notaria apelante, en cuanto afirmó de que de todas formas el resultado sería el que arroja el acta, pues el fin no justifica los medios y aceptar ese criterio, sería consentir una actuación ilegítima por parcial en perjuicio de la minoría, a contrapelo de las obligaciones dispuestas por ley. Ya este Tribunal ha tenido la oportunidad de apreciar y fijar posición en otro caso, distinto en cuando al negocio y actuación, pero similar en cuando la persona notaria tuvo conocimiento previo, estableciendo como principio, que el notario no puede autorizar actos evidentemente lesivos para terceros, cuando tenga conocimiento de esta afectación, aunque no se haya impuesto de esta inteligencia en el ejercicio del notariado y razonó: “Lo señalado por el juez, es que estuvieran  presentados o no, el recurrente no podía escapar al hecho de que tenía conocimiento de su existencia, aunque fuese en su condición de abogado y no propiamente de notario público y que en esas condiciones, como contralor de legalidad, le estaba impedido continuar con el trámite en la forma en que lo hizo, teniendo por bien inventariada la totalidad de la finca, cuando ya tenía noticia cierta y clara, de la existencia de tres contratos suscritos por el causante, por los que traspasaba parte de ese inmueble a terceros, debidamente identificados, los aquí actores. Lo así resuelto, debe avalarse. No resulta razonable que el recurrente pueda en este caso, aceptar la existencia de las segregaciones en su condición de abogado y negarlas como notario, amparado en que sus testimonios no estaban presentados y de ese modo, obviar que según las escrituras reproducidas, los aquí quejosos tenían derecho sobre parte de la finca. No puede olvidarse que según el numeral 1049 del Código Civil la venta es perfecta entre las partes desde que convienen cosa y precio, y que los efectos de la cancelación del asiento de presentación de un documento en el Registro, operada por la caducidad estipulada en el artículo 468 del Código Civil, según reforma incorporada por el Código Notarial, no hace inexistente el acto o contrato, que sigue teniendo efecto entre las partes. Lo que resulta de la caducidad es la insubsistencia del asiento de presentación, es decir, la pérdida de su derecho de prioridad y oponibilidad frente a otro documento. Evidentemente la caducidad de las anotaciones de los testimonios de segregación, es una consecuencia legal, producida ante la inscripción de un documento autorizado ante otro notario, en la que el acusado no tuvo participación, y significó que la protocolización del sucesorio que tramitó y autorizó, fuera inscrita. Sin embargo, como se explicó en los considerandos precedentes, brindar una asesoría jurídica imparcial y ser contralor de la legalidad, son ejes transversales que informan y orientan la función notarial, y esto significa que el cartulario carece de la potestad de autorizar actos abiertamente lesivos para las partes, para terceros o para el orden público, según disponen los artículos 6, 7 inciso d) y 36 del Código Notarial, como sucedió en el caso para los quejosos. No puede, en este caso, el recurrente, ampararse en que actuó conforme a la ley y la publicidad registral, dando por legítimo, un acto lesivo para los intereses de terceros”. (Voto No. 176 -2011, de las quince horas cuarenta y cinco minutos del ocho de agosto del dos mil once. El resaltado no es del original).  La notaria adujo que el documento se inscribió y de ahí su eficacia, pero pierde de vista que la inscripción no convalida la validez de los acuerdos, ni la actuación notarial, pues la calificación registral solo está comprendida por el marco del documento y la información constante en el Registro (artículo 6 de la Ley de Inscripción de Documentos en el Registro Público, Ley No. 3883, de treinta de mayo de 1967 y sus reformas), sin alcanzar aspectos como los que han sido objeto de este asunto que transcienden la actividad registral y se ubican en el ámbito notarial previo. Así las cosas, estima este Tribunal que la notaria recurrente, por las razones apuntadas, sí incurrió en falta, la cual debe ser disciplinada, pero no por la norma utilizada por el señor juez. En efecto, la autoridad de primera instancia impuso la sanción dispuesta con fundamento en el inciso c) del artículo 145 del Código Notarial, que castiga con suspensión desde seis meses y hasta por tres años, según la gravedad de la falta, cuando la nulidad o ineficacia de un instrumento público autorizado por un notario, se deba a impericia, descuido, negligencia atribuible al profesional responsable, sin embargo, lo que eventualmente sería anulable sería el acuerdo societario ante el vicio relacionado con la convocatoria, plasmado en el acta y ese acuerdo es de carácter privado y la protocolización no lo convierte en público (artículos 105 y 107 del Código Notarial). De ahí que no podría aplicarse el numeral utilizado por el juez ad quo, que prevé la nulidad del instrumento. La norma procedente sería el 144 inciso e) ibid, en la medida en que hubo un incumplimiento del deber de imparcialidad antes referido, que afectó los derechos del quejoso, con lo que fomentó un desequilibrio que la profesional denunciada debe evitar, exponiendo al acuerdo a una eventual ineficacia. No se aprecia que haya una afectación a la fe pública, pues la dación de fe realizada por la notaria en el caso, es una expresión o reflejo del acuerdo de la asamblea que protocolizó, en cuando ahí se señaló  que se realizó “la convocatoria requerida por el Código de Comercio “(folio 42). De tal forma que si esta se hizo en forma defectuosa o insuficiente (aspecto sancionado), no puede tomarse como una dación de fe falsa o productora de ineficacia o nulidad atribuible al notario, pues de lo que se dio fe, es de que se hizo (aunque afectada por el hecho sancionado).  Así las cosas, debe mantenerse y confirmarse la sanción dispuesta por la autoridad de primera instancia, dada la gravedad de los hechos denunciados y comprobados.”