Resolución 00008-2015

Sobre El silencio positivo respecto de la solicitud de autorizaciones, permisos y licencias. Sobre el particular, cabe precisar sobre el concepto, regulación jurídica y alcances de la figura del silencio positivo, referido a la aplicación de estas figuras. En el fallo No. 163-2012-VI, de las 14 horas 20 minutos del 20 de agosto del 2012, la Sección VI del Tribunal Contencioso Administrativo expresó: " Ahora bien, en múltiples supuestos, esas potestades se ejercen en el marco de un procedimiento administrativo, que puede gestarse de oficio o a gestión de parte. Por otro lado, en determinados casos, al margen de lo señalado, la inercia pública en la emisión de la conducta formal lleva, como efecto jurídico, al denominado silencio positivo. En estos casos, el silencio de la administración se entiende como favorable al petente, siendo que su gestión se entiende por resuelta en términos favorables a como ha sido planteada. Desde esa óptica, el ordinal 330 de la Ley No. 6227/78 indica: "El silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se establezca expresamente o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela./

También se entenderá positivo el silencio cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones." Empero, para que ello ocurra han de concurrir varios elementos, pues no en toda solicitud que suponga un permiso, licencia o autorización podría hablarse de la procedencia de un silencio positivo. En efecto, la lectura superficial del inciso segundo del ordinal 330 LGAP podría llevar al equívoco de entender que en cualquier petición de autorización, licencia o permiso, aplica u opera la figura del silencio positivo. Esta postura no es compartida por este Tribunal. La autorización puede definirse como la remoción de un obstáculo legal para el ejercicio de una conducta debida. Por su lado, el permiso consiste en la habilitación administrativa para el desarrollo de una conducta, en principio vedada. En tanto que la licencia consiste en una autorización de contenido reglado. Desde ese plano, es menester analizar en cada caso, cuando la petición privada (o pública) se regula por la figura del silencio positivo o bien, cuando está afecta al silencio negativo. De otro modo, no tendría lógica la existencia del silencio negativo, salvo para la fase recursiva, pues a excepción de los reclamos administrativos, en múltiples gestiones que se someten a conocimiento de la administración, a fin de cuentas, se busca el otorgamiento de un permiso, de una licencia o de una autorización.Como puede verse, el mismo numeral 330 LGAP establece que procede el silencio positivo cuando se establezca de manera expresa por ley". Dentro de las Consideraciones Generales a la consulta realizada, la Sub Área Informática Políticas y Normas mediante oficio AInfoRH-SIPN-276-2012 suscrita por la Licda. Elizabeth Gairaud Garro Jefe ai, señala:

El permiso sin goce de salario, constituye un mecanismo válido que el funcionario puede utilizar en su provecho en relación con la Administración, pero de ningún modo puede tenerse como una obligación para esta última, pues su otorgamiento se da en ejercicio de una facultad discrecional. En consecuencia, no comparte este Tribunal la posición que toda autorización, permiso o licencia supone, en todos los casos, la aplicación de la figura del silencio positivo y en caso del otorgamiento de permisos éstos deben de ser reglados, no discrecionales.

Si la petición del administrado puede ser resuelta en base al Procedimiento para aplicar el silencio Positivo.  Para ello es necesario analizar en cada caso la convergencia de una serie de factores. De un lado, si existe regulación expresa que fije la pertinencia del silencio positivo. Por otro, de no haber ese desarrollo explícito, si la petición del administrado, trata de una materia en la que es de pasible aplicación esa figura. En tales casos -y solo en esos-, el silencio aplicará cuando se acredite: a) que la gestión fue presentada cumpliendo la totalidad de requisitos fijados por el ordenamiento jurídico para ese caso en particular; y b) que vencido el plazo fijado por el ordenamiento jurídico para que la Administración resuelva el trámite, no haya recaído acto expreso. Para los efectos, la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, No. 8220 del 04 de marzo del 2002, publicada en La Gaceta No. 49 del 11 de marzo del 2002, establece el procedimiento para tener por acreditado el silencio positivo. En ese sentido, el numeral 7 indica en su tenor literal: "Procedimiento para aplicar el silencio positivo Cuando se trate de solicitudes para el otorgamiento de permisos, licencias o autorizaciones, vencido el plazo de resolución otorgado por el ordenamiento jurídico a la Administración, sin que esta se haya pronunciado, se tendrán por aprobadas. Para la aplicación del silencio positivo bastará con que el administrado presente a la Administración una declaración jurada, debidamente autenticada, haciendo constar que ha cumplido con todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de los permisos, las licencias o las autorizaciones y que la Administración no resolvió dentro del plazo correspondiente. / Estos requisitos serán únicamente los estipulados expresamente en las leyes, los decretos ejecutivos o los reglamentos, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la presente ley. / La Administración, dentro de los tres días hábiles siguientes a la recepción de la declaración jurada, deberá emitir un documento donde conste que transcurrió el plazo para la aplicación del silencio positivo y la solicitud no fue resuelta en tiempo. Si la Administración no emite este documento dentro del plazo señalado, se tendrá por aceptada la aplicación del silencio positivo y el administrado podrá continuar con los trámites para obtener el permiso, la licencia o la autorización correspondientes, salvo en los casos en que por disposición constitucional no proceda el silencio positivo." (Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 8990 del 27 de setiembre del 2011). Además de que no acreditó la parte actora el cumplimiento de los requisitos que imponen los procedimientos para otorgar permisos sin goce de salario que impone el artículo 48, Licencias sin goce salarial,  cual es presentar la solicitud por parte de instancia de una institución del Estado, o de cualquier otra dependencia del Poder Ejecutivo, en la cual se le requiera para aplicar un cargo público, situación que no fue de cumplimiento de la parte actora.

Supuestos en los que resulta posible la generación de un silencio positivo. En este sentido el Voto N°85-2014 del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI del 12 de junio de 2014 precisa que: "Debe recordarse que conforme al numeral 139 de la Ley General de la Administración Pública, ‘El silencio de la Administración no podrá reflejar su voluntad, salvo que por norma expresa se disponga lo contrario.’Así, ante la inercia o falta de respuesta de la Administración ante gestiones formuladas, el Derecho Administrativo generó la doctrina de los actos presuntos, uno positivo y el otro negativo. En cuanto al primero, tres son los supuestos en los que resulta posible la generación de un ‘silencio positivo’, en los términos regulados en el propio artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública: 1.) cuando así se disponga de manera expresa en norma de rango, fuerza y potencia de ley (formal y material) ; 2.) cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en ejercicio de funciones de fiscalización o tutela; y finalmente, 3.) cuando la gestión se origine o se refiera de permisos, licencias y/o autorizaciones, supuesto en los cuales existe un derecho fundamental pre-existente. En tanto los efectos que genera un acto presunto positivo son de relevancia para el Derecho Administrativo -y porqué no, también del Constitucional-, en aplicación de la teoría de los actos propios (doctrina que se deriva de los numerales 34, 39, 41, 45 y 49 de la Constitución Política), se debe entender que su aplicación y declaración es de corte restrictivo -esto es no ampliativa-, lo que se da cuando el legislador de manera expresa y clara así lo dispone ; declaración que se repite, sólo puede hacerse mediante norma legal, no de norma reglamentaria.‘Cuando el agotamiento de la vía se produzca en virtud del silencio o de algún acto presunto, la Administración siempre estará obligada a dictar la resolución de fondo, de manera expresa y motivada , sin perjuicio de los efectos del silencio para fines de impugnación jurisdiccional, de conformidad con el Código Procesal Contencioso Administrativo.’ En efecto, tal y como lo indica la parte actora en  sus pretensiones es que "Se declare la validez de los efectos del acto presunto operado por silencio positivo imperante producto del procedimiento estipulado por el artículo 48.2.b de la Normativa  de Relaciones Laborales de la Caja Costarricense de Seguro Social. Vemos que es del todo improcedente lo peticionado por cuanto la declaración del silencio positivo sólo puede hacerse mediante norma legal, no mediante norma reglamentaria de toda suerte que la tesis de la actora carece de sustento y legitimidad al amparo del ordenamiento jurídico

Procedimientos para otorgar permisos sin goce de salario de la CCSS.  En el oficio N° HSVP-OGRH-ARS-038-2013 de 10 de abril de 2013. Se puede enfatizar lo siguiente: "Asimismo resulta importante indicar que el otorgamiento de una licencia sin goce de salario no constituye un derecho del servidor, sino que, se trata de un beneficio que se puede o no conceder. Esto debido a que la Administración cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para tomar la decisión, dentro del cual podría considerarse aspectos relacionados con la incidencia que tal concesión tendría respecto a la eficiencia y conveniencia para la prestación del servicio público."(folio 13 cautelar) La Gerencia División Médica, en la circular N° 017950 de fecha 05 de setiembre de 2001, sobre " Permiso sin goce de salario mayores a dos años" dictó:"Para el trámite de permiso sin goce de salario mayores a dos años y que deben ser resueltos por nuestra Junta Directiva (Directores Generales para centros con desconcentración máxima), se observará lo siguiente: Períodos de hasta 6 meses no se requiere mayor justificación Períodos mayores a 6 meses , se deben sustentar en una amplia y detallada justificación, según se trate de cada caso . Se anexarán los documentos que fundamenten esa decisión. Debe quedar claro que la justificación lo hará tanto el interesado, como la Jefatura respectiva, ésta mediante el criterio respectivo. (Específica área médica) La Gerencia Administrativa y Médica, mediante la Circular GA-33961-12, de fecha 27 de setiembre de 2012, indica: "Finalmente, cada autorización  que se otorgue de licencia sin goce de salario debe quedar debidamente razonada desde el punto de vista de la continuidad en la prestación de los servicios, razonamiento que debe de documentarse en el expediente administrativo del funcionario." En este caso la solicitud de permiso sin goce de salario se realizó sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la CCSS  por lo que el rechazo de la gestión se ajusta al ordenamiento jurídico, al denotarse la falta de acreditación de los requisitos por lo tanto delimitado el ámbito de análisis por la parte actora, el cual es la existencia de un Reglamento, para entender por legítima la aplicación del silencio positivo a su gestión, para ello es necesario analizar si la petición del administrado produce la aplicación de la figura del silencio positivo.  En el caso concreto, se acusa la falta de comprensión de la figura del silencio positivo, siendo que a juicio del accionante, al haber presentado la solicitud de permiso sin goce de salario en fecha 02 de mayo del 2013, al momento de recibir la contestación por parte de la Dra. Yamileth Obando Salazar  Directora General en oficio  HSVP-DG-1342-2013 de fecha 18 de julio de 2013, ya había ocurrido el silencio positivo, por lo que el motivo de ese acto deviene en nulo. Aplicado lo anteriormente expuesto a la resolución del presente asunto, tenemos que no lleva razón el gestionante en sus pretensiones ya que no tienen sustento, con fundamento en el marco normativo expresado y la probanza aportada , debido a que no son de recibo los argumentos esgrimidos en torno a la validez de los efectos del acto presunto operado por silencio positivo y no existe invalidez en lo actuado por la Administración demandada. Tal y como se acredita, lo cierto del caso es que en sentido estricto no se trata del derecho positivo que rige en el Derecho Administrativo , al no adecuarse a los supuestos en que se configura este instituto conforme a la previsión del ordinal 330 de la Ley General de la Administración Pública. Es claro que la pretensión se apoya en el  la Normativa de Relaciones Laborales, Reglamento 8474 aprobado por la Junta Directiva de la Institución el día 21 de octubre de 2010. Sin embargo la declaración del silencio positivo sólo puede hacerse mediante norma legal, no de norma reglamentaria.  Cabe agregar que al tenor de la doctrina y las normas transcritas, para que el silencio se diese, debía de cumplir el gestionante con todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para el trámite en cuestión, o sea, cuando  el legislador de manera expresa y clara así lo dispone ; declaración que se repite, sólo puede hacerse mediante norma legal, no de norma reglamentaria. (Véase el numeral

Tampoco, en el caso que nos ocupa no es posible acreditar la existencia del silencio positivo en base al Procedimiento de la Ley N° 8220 por cuanto no corresponde a un acto reglado, sino de carácter discrecional, esto es, responde al régimen de empleo público y es potestativo el otorgamiento de lo peticionado en tanto el acto guarde los límites respectivos conforme a lo disponen los artículos 15 y 16 de la Ley General de Administración Pública. (Véase el numeral

Tampoco se cumplen los supuestos para que la petición del administrado  pueda ser resuelta en base al Procedimiento para aplicar el silencio positivo si bien se confeccionó una declaración jurada debidamente autenticada, ésta no cumplía con todos los requisitos (Ver numeral

Es necesario, enfatizar además que el solicitante del permiso sin goce de salario, así como la  jefatura respectiva, satisfaga una serie de exigencias relacionadas con la normativa en cuestión, cosa que en este caso, no se acredita en el expediente y que son requisitos que no se han  cumplido a cabalidad. (Ver numeral

En tales casos, ha de valorarse el principio de continuidad y eficiencia del servicio público (doctrina del ordinal 4 de la LGAP) e impacto en los intereses públicos tutelados (art. 113 LGAP), si bien no para aplicar la teoría del acto presunto, en definitiva, si debe serlo para posibilitar la mínima afectación a esos intereses.  Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado arriba, en este caso, cuando no se esté frente a uno de los supuestos que permiten el surgimiento del silencio positivo, el orden normativo regula la figura del silencio negativo ya mencionado, que supone la denegatoria tácita de la gestión. A diferencia del silencio positivo, esta denegatoria no produce formalmente un acto administrativo, sino sólo un rechazo ficto o tácito. Así, en efecto lo regula el numeral 32 del Código Procesal Contencioso Administrativo, norma que dispone, salvo los casos expresamente tratados con el silencio positivo, cuando se formule una petición que no sea resuelta en el plazo de dos meses, el interesado podrá considerar desestimada su gestión, a efectos de presentar facultativamente el recurso ordinario respectivo, o bien, acudir al proceso contencioso administrativo (cuando el agotamiento de la vía administrativa no sea preceptivo) […].”