Resolución 00413-2003

La apoderada del actor, en escrito de demanda de fecha siete de julio de mil novecientos noventa y nueve, promovió la presente acción para que en sentencia se declare:

A las partes legalmente divorciadas o en su defecto, separadas judicialmente.

El derecho del señor Mohs Odio a participar en el 50% del valor neto de los bienes gananciales y los cuales serán individualizados con el inventario solicitado. De prosperar el Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en contra de lo establecido por el artículo 41 del Código de Familia durante el trámite de este proceso, reconózcase a mi representado su derecho a participar en el 50% del valor neto de los bienes que se constaten en el patrimonio de la señora Brenner Crespo.

Que la señora Brenner Crespo por ser cónyuge culpable, pierde el derecho de solicitar para sí pensión alimentaria al señor Mohs Odio, eximiéndose a éste de tal obligación y en el caso de modificarse el artículo 41 a su estado anterior, el derecho del señor Mohs Odio de participar en el 50% del valor neto de los bienes que se constaten en el patrimonio de la señora Brenner Crespo.

Que los atributos de la guarda, crianza y educación del menor corresponderán a la madre, la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

Que habrá la demandada de pagar los daños y perjuicios ocasionados así como ambas costas de este proceso en caso de oposición..

La demandada, contestó la acción en los términos que indica en el memorial de fecha primero de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, y opuso las excepciones de falta de derecho, falta de interés actual, caducidad y la genérica de sine actione agit. La accionada, formula contrademanda para que en sentencia se declare: PRETENSIÓN PRINCIPAL: Con base en los hechos expuestos, y citas de ley relacionadas, solicito respetuosa que en sentencia se declare lo siguiente: a.- Disuelto el vínculo conyugal que une a las partes, por culpa del contrademandado, por haber incurrido en las causales de adulterio y sevicia en perjuicio de la suscrita y del hijo común. b.- Que en vista de lo anterior, se le condene al pago de los daños y perjuicios ocasionados a mi persona y a nuestro común hijo con su proceder, daños que consisten en la grave afectación psíquica, emocional y psicológica que ambos sufrimos producto del comportamiento del demandado, estimándose entonces los perjuicios ocasionados tanto a mi persona como al hijo común en la suma de diez millones de colones, indemnización que se cobrará sobre los gananciales que le puedan corresponder al demandado, según liquidación que se hará en ejecución de sentencia del fallo que se produzca dentro del presente proceso.- c.- Que se suspenda indefinidamente al reconvenido en el ejercicio de la patria potestad del hijo de matrimonio, Edgar Mohs Brenner. d.- Que en consecuencia la patria potestad, guarda, crianza y educación sobre el hijo comun me corresponden de manera exclusiva. e.- Que la suscrita, como conyuge inocente, tiene derecho a ser alimentada por el contrademandado, conforme fijación que corresponde efectuar a los tribunales alimentarios especilizados. f.- Que el contrademandado queda obligado al pago de una pensión alimentaria a favor del hijo del matrimonio, la que asímismo corresponde fijar a los Tribunales alimentarios especializados. g.- Que ambos conyuges adquirimos el derecho de participar en la mitad del valor neto de la totalidad de los bienes gananciales que se constaten en el patrimonio del otro, conforme liquidación que se hará en ejecución de la sentencia que aquí se dicte. De prosperar la acción de inconstitucionalidad actualmente en trámite contra el numeral 41 del Código de Familia, se aplicarán las reglas correlativas. h.- Que consecuentemente la suscrita tiene derecho a la mitad del valor neto del total de las acciones de la sociedad Inmoviliaria Fabermoh S.A., cédula jurídica 3-101-173.176, que a su vez es la propietaria de la casa que ha servido como asiento del hogar conyugal, finca filial del Partido de San José, sistema mecanizado matrícula numero F-12.834-000, en el entendido que dichas acciones –y por ende la casa- se liquidarán en ejecución de la sentencia que se dicte dentro del presente proceso. i.- Que igualmente la suscrita tiene derecho a la mitad del valor neto del total del menaje de casa y obras de arte habidos en el matrimonio, conforme inventario levantado al efecto, lo que igualmente se liquidará en ejecución de la sentencia que se produzca dentro del presente proceso. j.- Que en caso de oposición, se condene al demandado al pago de ambas costas derivadas de la presente acción. k.- Que firme la sentencia estimatoria que se dicte en este asunto, se inscriba mediante la ejecutoria respectiva tanto en el Registro Civil como, de resultar necesario, en los Registros Público de la Propiedad y Mercantil. PRETENSION SUBSIDIARIA: Para el remoto caso de que no prospera en sentencia la pretensión principal, con base en los mismos hechos expuestos y citas de derecho indicadas, solicito subsidiariamente que en sentencia se declare lo siguiente. a.- El estado de Separación Judicial entre los cónyuges, por culpa del contrademandado, por haber incurrido en las causales de abandono voluntario y malicioso del hogar perpetrado en mi perjuicio, la negativa infundada del accionado a cumplir con los deberes de asistencia y alimentación para con la suscrita actora y el hijo común, y ofensas graves en mi perjuicio. b.- De no prosperar ninguna de las causales precitadas, se decretará el estado de Separación judicial entre los esposos, por haber transcurrido más de un año desde que se produjo la separación de hecho entre los cónyuges. c.- Que se suspenda indefinidamente al reconvenido en el ejercicio de la patria potestad del hijo de matrimonio, Edgar Mohs Brenner. d.- Que en consecuencia la patria potestad, guarda, crianza y educación sobre el hijo común me corresponden de manera exclusiva. e.- Que la suscrita, como cónyuge inocente, tiene derecho a ser alimentada por el contrademandado, conforme fijación que corresponde efectuar a los tribunales alimentarios especializados. f.- Que el contrademandado queda obligado al pago de una pension alimentaria a favor del hijo del matrimonio, la que asimismo corresponde fijar a los tribunales alimentarios especializados. g.- Que ambos cónyuges adquirimos el derecho de participar en la mitad del valor neto de la totalidad de los bienes gananciales que se constaten en el patrimonio del otro, conforme liquidación que se hará en ejecución de la sentencia que aquí se dicte. De prosperar la acción de inconstitucionalidad actualmente en trámite contra el numeral 41 del Código de Familia, se aplicarán las reglas correlativas. h.- Que consecuentemente la suscrita tiene derecho a la mitad del valor neto del total de las acciones de la sociedad inmobiliaria Fabermoh S.A., cédula jurídica 3-101-173.176, que a su vez es la propietaria de la casa que ha servido como asiento del hogar conyugal, finca filial del Partido de San José, sistema mecanizado matrícula numero F-12.834-000, en el entendido que dichas acciones –y por ende la casa- se liquidarán en ejecución de la sentencia que se dicte dentro del presente proceso. i.- Que igualmente la suscrita tiene derecho a la mitad del valor neto del total del menaje de casa y obras de arte habidos en el matrimonio, conforme inventario levantado al efecto, lo que igualmente se liquidará en ejecución de la sentencia que se produzca dentro del presente proceso. j.- Que en caso de oposición, se condene al contrademandado al pago de ambas costas derivadas de la presente acción. k.- Que firme la sentencia estimatoria que se dicte en este asunto, se inscriba mediante la ejecutoria respectiva tanto en el Registro Civil como de resultar necesario, en los Registros Público de la Propiedad y Mercantil.. (sic)

La apoderada del contrademandado contestó la reconvención en escrito de fecha veintitrés de febrero del año dos mil.

La jueza, licenciada Songhay White Curling, por sentencia de las trece horas del ocho de abril del año próximo pasado, dispuso: Se declara confesa a la demandada-reconventora Brenner Crespo en cuanto al reconocimiento de su voz y el menaje que contiene la cinta magnetofónica de una gravación. Se rechazan las excepciones de caducidad, falta de derecho y la sine actione agit conocida en doctrina en su modalidad de falta de derecho, falta de legitimación y falta de interés, opuestas por la demandada-revonventora. De acuerdo a lo expuesto, y artículos 51 y 52 de la Constitución Política y, 1, 2, 5, 6, 8, 11, 34, 41, 48, y 57, del Código de Familia SE DECLARA CON LUGAR LA DEMANDA ABREVIADA DE DIVORCIO interpuesta por EDGAR FRANCISCO MOHS ODIO contra MICHELLE BRENNER CRESPO y CON LUGAR LA CONTRADEMANDA DE DIVORCIO interpuesta contra MICHELLE BRENNER CRESPO contra EDGAR FRANCISCO MOHS ODIO y consecuentemente se declara la DISOLUCION DEL MATRIMONIO QUE UNE A LAS PARTES, declarándose cónyuge culpable de adulterio y de sevicia al señor Edgar Mohs Odio y de sevicia a la señora Michelle Brenner Crespo. En cuanto a menores: En cuanto al menor Edgar Mohs Brenner, la guarda, crianza y educación corresponderá a la madre, como lo ha venido siendo y la patria potestad será compartida por ambos progenitores. No se le suspende al actor reconvenido en el ejercicio de la patria potestad con respecto a su menor hijo, ya que en este proceso no se constató prueba alguna que amerite tal disposición. Sobre los alimentos entre cónyuges: Habiéndose establecido que ambas partes ha incurrido en las causales alegadas, siendo cónyuges culpables por haber incurrido en adulterio y sevicia, al ser cónyuges responsables de esta declaratoria de disolución del vínculo, pierden al derecho a la cuota alimentaria de la que pudiesen haber sido acreedores. Sobre Bienes: Con relación a bienes gananciales, desde ya se declaran como bien Ganancial las acciones que pertenece a cada una de las partes de la Empresa Inmobiliaria Fabremoh Sociedad Anónima la cual fue constituida dentro del matrimonio del señor Mohs Odio y la señora Brenner Crespo, de igual forma todo el menaje de casa. En cuanto a los cuadros que se discuten no ha sido posible determinar la propiedad de tales bienes, ya que no existe en autos prueba suficiente para ello, pues lo único que se aporta son certificados de propiedad que no identifican real y certeramente cada cuadro, lo cual hace que carezcan de credibilidad ya que por ejemplo no se refieren a las fechas en que se pintaron las obras para verificar si concuerdan con la fecha de adquisición de la misma, ni se especifican los cuadros. Ello por cuanto para probar la propiedad de una obrar de arte adquirida en una Galería deben aportarse facturas timbradas y/o un certificado de autenticidad entre otras cosas. Aunado a ello, la prueba testimonial tampoco fue contundente al respecto y no brinda elementos fidedignos acerca de los cuadros en discusión por ello al no haberse demostrado en forma certera la ganancialidad, no se hace pronunciamiento al respecto dejado la posibilidad de que en la etapa de ejecución del fallo se demuestre lo que al respecto corresponde. No ha sido posible determinar la existencia de otros bienes gananciales, pero en todo caso, al ser un imperativo legal, en caso de aparecer algún otro, cada cónyuge adquiere el derecho a participar en el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes constantes en el patrimonio del otro conforme liquidación que se hará en ejecución de sentencia. En cuanto a la pretensión de ambas partes sobre daños y perjuicios, se rechazan los mismos, por cuanto de acuerdo al artículo 48 bis del Código de Familia tanto el señor Mohs como la señora Brenner resultaron cónyuges culpables en cuanto a la causal de sevicia. Además, en el caso del actor, al constituir los daños y perjuicios una demanda accesoria se incumplieron los requisitos que establece claramente el artículo 290 inciso 5) del Código Procesal Civil, para que la misma proceda. Se resuelve este asunto sin especial condenatoria en costas. Una vez firme este fallo, por medio de ejecutoria expedida a solicitud de parte interesada, inscríbase el mismo en el Registro Civil al margen del asiento cuatrocientos setenta y tres, folio doscientos treinta y siete del tomo trescientos cincuenta y seis del Libro de Matrimonios de la provincia de San José..

Los apoderados especiales judiciales tanto del actor, como de la demandada apelaron y el Tribunal de Familia, integrado por los licenciados Olga Martha Muñoz González, Óscar Corrales Valverde y Maribel Astua Tiffer, por sentencia de las nueve horas del veinte de setiembre del año próximo pasado, resolvió: Se confirma la sentencia recurrida..

Los apoderados tanto del accionante como de la demandada formulan recurso, para ante esta Sala, en memoriales de datas veintitrés y veintinueve de octubre, ambos del año próximo pasado, los cuales se fundamentan en las razones que de seguido se dirán en la parte considerativa.

En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.

Redacta la Magistrada Varela Araya; y,

RECURSO DEL APODERADO ESPECIAL JUDICIAL DE MICHELLE BRENNER CRESPO: El apoderado especial judicial de la demandada-reconventora, señora Michelle Brenner Crespo, interpone recurso de casación contra la sentencia N° 1274, de las 9:00 horas del 20 de setiembre de 2002. Arguye que su representada no incurrió en la causal de sevicia sino que, a lo sumo, cometió ofensas graves que fueron producto de una relación donde existían agresiones constantes e infidelidades por parte del actor, lo cual llevó a doña Michelle a un estado emocional delicado. Dice que las actuaciones de la señora Brenner Crespo fueron producidas por la propia conducta de su exesposo, pero nunca las realizó con la intención de destruirlo moral o emocionalmente. Reprocha, también, la condenatoria en costas. Argumenta que no se debió condenar a las costas a su representada, pues fue don Édgar Francisco quien la obligó a litigar. En cuanto a los bienes gananciales, aduce que la sentencia claramente establece que el actor no demostró que las pinturas o el menaje de casa los hubiese adquirido antes del matrimonio, por lo que siguiendo el principio, válido en materia de bienes muebles no registrables, “la posesión vale por título”, debieron tenerse estos como gananciales. Pide la suspensión de la patria potestad de su esposo sobre su hijo, al haberse demostrado que este tiene años de vivir en el extranjero sin contacto alguno con él, faltando así a los principios que inspiran el artículo 159, inciso 6) del Código de Familia. Finalmente indica, que el señor Mohs Odio, debió condenársele al pago de los daños y perjuicios derivados de la sevicia, conforme lo establece el numeral 48 bis de ese mismo cuerpo legal. Por ende, afirma, los juzgadores de instancia valoraron indebidamente la prueba, contraviniendo el principio de la sana crítica. Agrega que don Édgar Francisco cuenta con recursos económicos suficientes para el pago de la pensión alimentaria reclamada, a lo que debe obligarse, pues fue encontrado cónyuge culpable de adulterio y sevicia.

RECURSO DE LA APODERADA ESPECIAL JUDICIAL DEL SEÑOR MOHS ODIO: La apoderada especial judicial del actor-reconvenido presenta, también, recurso de casación contra la sentencia N°1274, de las 9:00 horas del 20 de setiembre de 2002. Señala que los hechos en que se funda, la señora Brenner Crespo para aducir que su representado cometió sevicia y adulterio se encuentran caducos, pues sucedieron más de un año antes de la fecha en que se denunciaron. Que esos supuestos hechos, no son proferidos con crueldad excesiva ni brutales, como para configurar la causal que se le endilga; a lo sumo, dice, podrían tenerse como ofensas graves. En cuanto al adulterio atribuido a su representado, señala que no existe prueba al respecto, sino presunciones y suposiciones. De conformidad con lo expuesto y con base en el artículo 49 del Código de Familia, pide se acoja el recurso y se declare sin lugar la sevicia y el adulterio del señor Mohs Odio.

III.-

Michelle Brenner Crespo y Édgar Francisco Mohs Odio contrajeron matrimonio el 21 de enero de 1994, de esa relación nació, el 3 de marzo de 1995, Édgar Mohs Brenner (véase certificación notarial a folio 1). El 19 de julio de 1999, don Édgar Francisco Mohs presentó demanda ordinaria ante el juzgado de familia de San José contra su esposa, solicitando decretar el divorcio o, en su defecto, la separación judicial. También pidió, el derecho a participar en el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes gananciales; a participar en el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes de la señora Brenner Crespo; que la demandada debe tenerse como cónyuge culpable, por lo cual pierde su derecho a solicitar para sí pensión alimentaria; que la guarda, crianza y educación del menor corresponderán a la madre y la patria potestad a ambos progenitores; y, que en caso de oposición, se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios y a ambas costas de la acción. Basa su acción en que doña Michelle Brenner, a los pocos meses de casada se volvió irascible e hiriente, al punto de rechazar en forma definitiva las relaciones íntimas y afectivas entre ellos. Dice, además, que sus celos infundados y su carácter violento la hacían incurrir en conductas que volvieron insostenible su relación personal, lo que, a la postre, también, afectó directamente su trabajo. Por ello solicitó la intervención de la psicóloga Norma Brito, ante quien acudieron ambos, y no fue sino hasta ese momento en que se percató que su esposa arrastraba problemas graves de conducta que incluso la habían llevado a un anterior intento de suicidio, cuando un exnovio rompió el compromiso con ella. Indica, también, que la demandada tuvo antecedentes de abuso sexual que nunca conoció. La ocultación de ese hecho, aunado al abandono de la casa, en el mes de febrero de 1997, junto con su hijo y sin comunicárselo, constituyen a su juicio ofensas graves. Manifiesta que después de año y medio, aprovechándose de que él se encontraba fuera del país, la accionada regresó al apartamento donde vivían y le hizo saber, a su regreso, que no podía volver a su casa. Indica que, estando separados, su esposa comenzó a llamarlo por teléfono y a buscarlo insistentemente, propiciando escenas desagradables y degradantes, frente a sus compañeros de trabajo y sus amigos, acusándolo, incluso, de tener relaciones amorosas con diferentes personas. Dice que el 15 de enero de 1999, cuando él trató de sacar sus pertenencias de su casa de habitación, doña Michelle Brenner se lo impidió, amenazándolo con interponer una denuncia por violencia doméstica, la cual, efectivamente, interpuso ante el juzgado contravencional y de menor cuantía de Escazú. Aduce, además, que tiene varios bienes gananciales que son de sumo valor y que no constituyen menaje de casa, ni son necesarios para la subsistencia de la familia (folios 38 a 50). La señora Michelle Brenner Crespo contestó negativamente la demanda y opuso las excepciones de falta de derecho, falta de interés actual, caducidad y la genérica sine actione agit. Alega, fundamentalmente, que fue su esposo el agresor, lo cual, desmotivó, obviamente, la vida íntima entre ambos. Afirma que, recién iniciado su embarazo, él la empujó fuertemente contra el piso, lo que le ocasionó problemas en su estado de gravidez, presentando placenta previa situación que llevó a su médico tratante a recomendarle un prolongado reposo y a prohibirle, total y expresamente, mantener relaciones íntimas. Dice que nunca ha intentado suicidarse; sin embargo, cuando tenía 18 años, sea 3 años antes de casarse, tuvo una crisis emocional derivada de los intensos problemas existentes entre sus padres que al final, los llevaron al divorcio. Que posteriormente, a causa de la sevicia permanente de que fue objeto el actor, tuvo serios trastornos emocionales, pero ninguno la llevó a pensamientos suicidas. Agrega, que tampoco conoció la oficina donde trabajaba don Édgar Francisco Mohs, sino que se limitó a llamarlo por teléfono, pero no para perturbarlo u hostigarlo. Sin embargo, su esposo sí mantuvo romances con al menos dos de sus compañeras de trabajo de la empresa “Roche, S.A.”. En cuanto a los problemas laborales del actor-reconvenido aduce que se presentaron a raíz de la conducta libertina de su esposo con sus novias. En lo que respecta a la salida de su domicilio conyugal, argumenta que el primero que salió, en febrero de 1997, fue su esposo y no ella, como falsamente se trata de hacer creer (folios 112 a 129). Con el libelo de contestación interpuso, a su vez, contrademanda de divorcio y subsidiariamente de separación judicial, al señor Mohs Odio, basándose en las causales de adulterio y de sevicia. En sustento de la contrademanda, alega que su esposo es de un carácter fuerte, violento y agresivo, amén de que el trato que le daba era cruel, degradante y descalificante que la llevó a una grave crisis emocional y de pareja; lo cual también afectó, gravemente, a su hijo Édgar. Dice que el contrademandado salió del domicilio conyugal, por primera vez, el 22 de febrero de 1997, que se trasladó a vivir a su finca situada en Sacramento de Heredia; lo anterior por recomendación de las psicólogas que los trataban en ese momento. Indica que, posteriormente, el señor Mohs Odio regresó a la casa, el sábado anterior a la Semana Santa de 1997, pero cuatro días después volvió a irse por decisión propia. A raíz de lo anterior, y debido a que ella atravesaba una aguda crisis emocional, decidió trasladarse, por recomendación médica, a la casa de su madre, el resto de esa semana. El lunes siguiente, al regresar a su domicilio conyugal, se encontró con la sorpresa de que su esposo, aprovechando su ausencia, había regresado a la casa de ambos y le impedía su entrada, no quedándole más remedio que volver donde su madre; sitio en que permaneció de abril de 1997 hasta la primera semana de agosto de 1998, fecha en que le permitió regresar a la casa porque salió del país. Cuando este regresó de su viaje abandonó el condominio donde vivían, trasladándose a vivir al domicilio de sus padres, lo cual constituye, a juicio de la reconventora, un abandono voluntario y malicioso del hogar. Ante la falta de recursos económicos, en el mes de diciembre se vio obligada a plantear una demanda de pensión alimentaria; la cual, se encuentra en trámite, fijándose una pensión provisional de ¢350.000 colones. Sin embargo, indica que el actor partió para Argentina, donde vive desde el 16 de enero de 1999; sin rendir la garantía que se exige por ley. Además, un día antes de irse del país –el 15 de enero de 1999–, el señor Mohs Odio, se presentó al condominio de ambos con un camión de mudanzas y, “manu militari”, trató de llevarse todo el menaje de casa, obras de arte y demás, sin esperar la correspondiente división de bienes en vía judicial, lo cual la obligó a denunciarlo por violencia doméstica; hecho por el cual fue condenado el 16 de marzo de 1999. Aduce que el contrademandado tuvo intensos romances con Leyla Mora Retana y Gabriela Rojas Jiménez. Con base en esos hechos pide que se declare disuelto el vínculo matrimonial, por culpa del señor Mohs, por haber incurrido este en las causales de adulterio y sevicia en perjuicio de ella y de su hijo, y se le condene al pago de los daños y perjuicios que les ocasionó con su conducta, los que estima en la suma de diez millones de colones; se suspenda al accionante del ejercicio en forma indefinida, de la patria potestad sobre su hijo; se declare que ella como cónyuge inocente, tiene derecho al pago de una pensión alimentaria, lo que le corresponde fijar a los tribunales especializados. También solicitó se declare la participación de ambos sobre la mitad del valor neto de la totalidad de los bienes gananciales que se constaten en el patrimonio del otro; que en caso de oposición del actor, se le condene al pago de ambas costas de la acción. Como pretensión subsidiaria, en caso de no prosperar la principal, pide que se decrete la separación judicial, por haber incurrido el contrademandado en las causales de abandono voluntario y malicioso, por la negativa de cumplir con los deberes de asistencia y alimentación y por ofensas graves en su perjuicio. Solicita que, en caso de no prosperar ninguna de las causales antes dichas para la separación judicial, esta se acoja por haber transcurrido más de un año desde que se produjo la separación de hecho; que se suspenda indefinidamente al reconvenido en el ejercicio de la patria potestad; que se declare que tiene derecho, como cónyuge inocente, a ser alimentada por el contrademandado; que el hijo de ambos tiene derecho a recibir una pensión alimentaria de parte de su padre; que ambos cónyuges tienen derecho a participar en la mitad del valor neto de la totalidad de los bienes gananciales; y, finalmente, que en caso de oposición del señor Mohs se le condene al pago de ambas costas de la acción (folios 129 a 150). El contrademandado contestó negativamente la reconvención (folios 282 a 290). En primera instancia, se declaró con lugar la demanda de divorcio interpuesta por don Édgar Francisco contra Michelle Brenner y con lugar la contrademanda de Michelle Brenner contra Edgar Francisco y, se declaró la disolución del matrimonio; declarándose cónyuge culpable de adulterio y de sevicia al señor Mohs Odio y de sevicia a la señora Brenner Crespo. En cuanto al menor, se dispuso que la guarda, crianza y educación le corresponderá a la madre y la patria potestad será compartida. Se estableció que ambos cónyuges, por haber sido tenidos como culpables, pierden el derecho a la cuota alimentaria. En relación a los bienes, se declararon gananciales desde ese mismo momento: las acciones sobre la Empresa Inmobiliaria “Fabremoh, S.A.” y el menaje de casa. En cuanto a las obras de arte, no se hizo pronunciamiento alguno, dejándose para la etapa de la ejecución de sentencia, igual que los demás bienes que se constaten en esa etapa procesal. Los daños y perjuicios que ambos reclamaron fueron rechazados. El juzgado resolvió sin especial condenatoria en costas (folios 492 a 506). El tribunal, por su parte, conociendo del recurso de apelación formulado por ambas partes, confirmó la sentencia recurrida (folios 576 a 580).

RECURSO DEL ACTOR SOBRE LA CADUCIDAD: El artículo 49 del código de familia dispone: “La acción de divorcio sólo puede establecerse por el cónyuge inocente, dentro de un año contado desde que tuvo conocimiento de los hechos que lo motiven…”. En el supuesto de una causal de divorcio continuada, es decir, que se prolonga en el tiempo, la Sala ha sostenido el criterio en el sentido de que ese plazo de caducidad no opera, como sí sucede respecto de la falta de ejercicio de la acción ante determinado hecho concreto, único y dentro de un término rígido (voto N° 46, de las 10:00 horas del 12 de enero de 2000). En consecuencia, no se comparte la tesis del recurrente, según la cual la acción de divorcio está caduca, pues al demandado se le achacan hechos que continuaron, incluso, durante el año inmediato anterior a la interposición de la demanda de divorcio, que data del 19 de julio de 1999.

SOBRE EL MATRIMONIO: La unión marital exige a los cónyuges el cumplimiento, en armonía, de un conjunto de obligaciones ineludibles que deben darse en un ámbito de paz y respeto recíproco, que no provoque agresiones y, menos aun, rebaje o lastime en forma cruel y denigrante la dignidad de uno de los cónyuges; actitudes estas que menoscaban la consideración y respeto que deben prevalecer en el seno familiar. La vida matrimonial ha de mantenerse, siempre, dentro de ese marco de respeto, tanto en la intimidad como en las relaciones interpersonales con familiares y terceros, ya que si uno de los cónyuges, sin justificación alguna, coloca al otro en situaciones denigrantes, que resultan altamente mortificantes y le perturban la salud física o mental, facultarían al ofendido a solicitar la disolución del vínculo matrimonial, con base en la causal de sevicia, porque tal forma de proceder hace prácticamente imposible la vida en común, con su consorte.

DEL ADULTERIO: La Sala, en otra oportunidad, hizo un recuento de las definiciones doctrinarias y legales sobre el concepto de adulterio, para luego asumir posición, señalando que:

“...ADULTERIO: Acceso carnal que un casado tiene con mujer que no sea la legítima, o una casada con hombre que no sea su marido.” (Guillermo Cabanellas, DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL, Tomo 1, 17 edición, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, República de Argentina, p. 183). "ADULTERIO: En términos generales se entiende por tal el ayuntamiento o unión sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su esposa o marido, respectivamente. Se trata de una unión sexual ilegítima." (Eduardo A. Zannoni, DERECHO DE FAMILIA, Tomo 2, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 78). "ADULTERIO: Ayuntamiento carnal ilegítimo de hombre con mujer, siendo uno de los dos o ambos casados". (ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo I, A, Bibliográfica Omeba, p. 531. En el mismo sentido, Mateo Goldstein y Fernando M. Morduchowicz, EL DIVORCIO EN EL DERECHO ARGENTINO, Editorial Logos, Buenos Aires, Argentina, 1955, p. 211). Otro sector doctrinario, sostiene una tesis más amplia dentro de la cual se incluyen relaciones con personas del mismo sexo, como adúlteras. Así lo observamos en las siguientes definiciones. "ADULTERIO: El adulterio es la unión sexual de uno de los cónyuges con un

Con un criterio más vasto e ideal, algunos autores consideran el adulterio toda violación del deber de fidelidad; pero parece preferible reservar la denominación de adulterio para la unión sexual, sin perjuicio de que otras infidelidades queden comprendidas en la causal de injurias graves." (Augusto César Belluscio, DERECHO DE FAMILIA, Tomo III, Ediciones Depalma Buenos Aires, 1981, p. 207). "ADULTERIO: El adulterio consiste en el comercio carnal tenido por uno de los cónyuges con un tercero." (Guillermo A. Borda, TRATADO DE DERECHO CIVIL, Tomo I, séptima edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, p. 449).

El artículo 34 del Código de Familia, dispone que los esposos "están obligados a respetarse, a guardarse fidelidad y a socorrerse mutuamente..." La doctrina española señala que "La fidelidad conyugal consiste en la lealtad mutua de los cónyuges en el cumplimiento del contrato matrimonial, de modo que lo que en virtud de ese contrato se le debe únicamente al otro cónyuge no se le niegue, y por supuesto, no se le dé a ningún otro". (Antonio Lorca M. y Nina María Dentici, EL DIVORCIO-CAUSAS Y PROCEDIMIENTO, Ediciones Vascas Argitaletxera, 1981, págs. 57 Y 58.) La fidelidad debe entenderse, fundamentalmente, como la obligación de los cónyuges de no establecer relaciones amorosas con terceras personas, de ahí que se infringe cuando se inicia una relación amorosa extramatrimonial, constituyendo la misma causal de divorcio al tenor del artículo 48 inciso 1). En nuestro criterio, debe entenderse que el adulterio es la relación amorosa con persona extraña al cónyuge, lo cual no conlleva necesariamente la cópula, sino que involucra otras conductas libidinosas que atentan de frente contra la exclusividad y la mutua lealtad entre los cónyuges...” (sic). (voto N° 372, de las 15:20 horas del 11 de noviembre de 1994).

Ahora bien, durante el proceso se logró acreditar que don Édgar Francisco Mohs tuvo un romance pasajero con Leyla Mora y otro que se convirtió, posteriormente, en permanente con Gabriela Rojas Jiménez, quienes eran además compañeras de trabajo de aquel en la empresa “Roche, S.A.”. Sobre este tema, FRANZ JOSEPH AMRHEIN FRANCO, manifestó: “...Yo ese día le cuento a Leyla que estamos separados y entonces Leyla se destapó a hablar y me dijo que Gabriela y Edgar estaban en amores, que tenían relaciones amorosas. Que el asunto no era ella con Edgar, sino Gabriela con Edgar. Ahí comprendí el por qué tanto deseo de Gabriela de compartir con el grupo. Me dijo Leyla que Gabriela la había utilizado para llegar a Edgar...Poco tiempo después a Edgar lo trasladaron a Argentina...a Leyla la mandaron a Suiza y curiosamente como cinco meses después, Gabriela pidió que la trasladaran, precisamente a Argentina, donde está Edgar...” (sic) (folio 374 vto.) Por su parte, ADRIANO GERARDO ARGUEDAS MOHS, dijo: “...Michelle si me comentaba que ella sospechaba que Edgar tenía alguna relación amorosa con Leyla Mora, luego me habló de sus sospechas con relación a Gabriela Rojas. Antes de la separación y cuando yo le pregunté a Edgar sobre la supuesta relación con Leyla Mora, él me dijo que no tenía nada con ella, únicamente una buena relación de amistad. Después de la separación me comentó que había tenido relación amorosa con Leyla Mora...” (sic) (folio 475) y recalcó: “...Edgar está fuera del país y tenemos por comunicación por INTERNET, y él me ha contado que convive con Gabriela Rojas...En dos ocasiones he visitado a Edgar en Buenos Aires-Argentina, la primera vez creo que fue a finales de mil novecientos noventa y nueve, no recuerdo bien la fecha, en ésta ocasión me hospedé en el Apartamento en el que vive Edgar, en él no se encontraba Gabriela. Pero en la segunda ocasión que creo que fue en abril del dos mil yo fui con mi esposa y para entonces ya Edgar y Gabriela Rojas convivían como pareja en el mismo Apartamento...” (sic) (folio 474 vto.) JOSÉ RAFAEL NIETO, refiriéndose al paradero de Gabriela Rojas, indicó: “...Sí Gabriela se fue de Costa Rica, ella renunció de la empresa Roche, no sé dónde está. Aclaro que sé que está en Argentina, pero no sé para quien trabaja...” (sic) (folio 463). La madre de doña Michelle, LAURA MARÍA CRESPO GALLEGOS, indicó: “...Yo personalmente nunca lo vi con alguna de estas mujeres, pero fue lo que se supo después, por lo que las sospechas resultaron hechos verídicos. Tan es así que en Roche al darse cuenta de esta situación a Leyla Mora la enviaron a Francia o a Suiza, a Edgar a Argentina y a Gabriela Rojas la dejaron aquí por un tiempo...” (sic) (folio 394). Al tenor de lo expuesto, valorando en conjunto las pruebas aportadas a los autos, conforme a la sana crítica, al dictado de la lógica y a la experiencia humana, aplicados a las circunstancias del caso concreto, se arriba a la ineludible conclusión de que el actor, efectivamente, mantuvo relaciones amorosas con Líela Mora y con Gabriela Rojas Jiménez, mientras se encontraba casado con doña Michelle Brenner, configurándose así el adulterio endilgado. Por ende, sobre este aspecto, los reparos de la apoderada especial judicial del actor-reconvenido, deben rechazarse.

DE LA SEVICIA: La demanda de divorcio de ambos litigantes se fundó, también, en la causal de sevicia, contemplada en el inciso 4° del artículo 48 del Código de Familia. A efecto de determinar si se está en presencia de esta, es preciso definirla. En primer término, debe tomarse en consideración que la sevicia se diferencia de las ofensas graves, contempladas en el inciso 4°, del numeral 58 de dicho cuerpo normativo, en que esta segunda sirve, únicamente, como causal para decretar la separación judicial. Ahora bien, el Código de Familia no define los alcances de la sevicia, quedando, entonces, en manos del juzgador su definición, la cual debe hallar acudiendo a la doctrina y a la jurisprudencia, porque, efectivamente, no es cualquier hecho o su reiteración, aun cuando sea reprochable, el que puede invocarse como justificante de la disolución del matrimonio, dado que el ordenamiento jurídico, como antes se señaló, tiene un interés especial en su preservación, al considerarlo la base esencial de la familia y, por consiguiente, es merecedor de plena tutela por parte del Estado, según se colige de los artículos 51 y 52 de la Constitución Política (véase el voto de esta Sala número 212, de las 9:40 horas del 1° de octubre de 1993). Por su parte, el artículo 11 del Código de Familia dispone, que el matrimonio tiene por objeto la vida en común, la cooperación y el mutuo auxilio. El numeral 34 de ese mismo cuerpo normativo establece: “Los esposos comparten la responsabilidad y el gobierno de la familia. Conjuntamente deben regular los asuntos domésticos, proveer a la educación de sus hijos y preparar su porvenir. Asimismo están obligados a respetarse, a guardarse fidelidad y a socorrerse mutuamente…”. Ese respeto, que debe imperar siempre en el seno familiar, está referido no solo a la integridad física de una persona, sino también a la integridad psíquica y moral de los cónyuges y a la igualdad de derechos de estos; lo que está previsto en la siguiente normativa: Artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 5 inciso 1) de la Convención Americana de los Derechos Humanos. En la “Convención Belém do Pará” ratificada por Costa Rica el 12 de junio de 1995, se manifiesta esta protección al establecer en su numeral cuarto, que entre los derechos humanos y libertades consagradas en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos se encuentra el derecho a: “...b...que se respete su integridad física, psíquica y moral; c. El derecho a la libertad y a la seguridad personales; ...e. El derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a la familia”. Asimismo, se establece en dicho instrumento internacional, en su artículo tercero, el derecho “... a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado”. De modo que, tanto los instrumentos nacionales como los internacionales tienen como finalidad evitar, dentro de las relaciones intrafamiliares, hechos violentos que afecten a sus miembros, física o psíquicamente. El Estado debe buscar la protección de la familia, como base esencial de la sociedad y fomentar su armonía y el desarrollo mutuo de la pareja e hijos dentro de su libertad individual. Ambos cónyuges, por lo tanto, deben respetarse so pena de que, en caso de un incumplimiento grave en dichos deberes, quedan expuestos a que la parte que ha sido víctima de tales abusos pueda pedir la declaratoria de la separación judicial o del divorcio; y, dependiendo de la gravedad de los hechos y las secuelas que los mismos hayan dejado, también legitima para que la víctima solicite y obtenga el pago de los daños y perjuicios, que la demandada, aquí recurrente, los solicita por el daño moral que dice sufrió (ver, sobre este tema, de esta sala, el voto N° 189, de las 15:00 horas del 24 de julio de 1998). La sevicia, entonces, como causal de divorcio, se configura cuando es utilizada la violencia física o moral por uno de los cónyuges en perjuicio del otro o de sus hijos, ya sea por medio de hechos o de palabras, o bien, por acciones u omisiones, las que siendo altamente mortificantes, perturban la salud física y mental y, por consiguiente, hacen prácticamente imposible la vida en pareja (voto N° 213, de las 10:00 horas del 24 de setiembre de 1997). Es decir, tal y como lo expresó la antigua Sala de Casación, en su sentencia N° 11, de 1968: "La sevicia consiste, pues, en actos ciertos, evidentes, de crueldad excesiva o brutalidad, de un cónyuge para otro, con efecto físico o moral dañoso para el maltratado" (puede consultarse la Colección de Sentencias, I semestre, tomo I, p. 162). Debe tratarse, entonces, de uno o de varios actos gravemente infamantes y ofensivos y no de situaciones de poca trascendencia o aisladas.

SOBRE LAS OFENSAS GRAVES: Sobre las ofensas graves, en doctrina se ha dicho que:

“Esta causa, además de indeterminada, es facultativa pues los juzgadores tienen un amplísimo poder para valorar la conducta de las partes con el objeto de acoger o denegar la acción … Las ofensas, para que constituyan motivo de separación judicial, deben ser graves y es preciso que estén desprovistas de todo fundamento … y al calificar la ofensa los juzgadores deben tomar en cuenta los antecedentes del hecho así como la ocasión en que se ha proferido el ultraje y el designio perseguido por el autor. …También, para estimar su gravedad el juzgador debe atender a la condición social y profesional de los cónyuges … y la calificación de las mismas constituye una cuestión de hecho del resorte único de los jueces de instancia”. (TREJOS SALAS, (Gerardo). Derecho de Familia Costarricense. San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1ª edición, 1990, p.p 302, 303. El destacado es nuestro).

SOBRE EL CASO EN CONCRETO: Ambos recurrentes aducen que sus representados no cometieron la sevicia endilgada sino a lo sumo, ofensas graves. Para determinar la realidad de lo ocurrido, se ha procedido al análisis en conjunto del acopio de pruebas aportadas, lo que se hace a la luz de las reglas de la sana crítica, con el fin de determinar si don Édgar Francisco Mohs o doña Michelle Brenner, o si ambos, incurrieron o no en dicha causal de divorcio. Para tales efectos procederemos, en primer lugar, a analizar la conducta del actor acreditada en el proceso. A) En el caso del señor Mohs Odio: de la sustanciación del proceso, se colige que el señor Mohs Odio cometió la acusada sevicia. Veamos. Las personas cercanas a la pareja, como es usual en estos casos, dieron fe del maltrato constante que le propinaba, don Édgar Mohs a su esposa. Así, SILVIA ELENA GONZÁLEZ MURILLO, dijo: “...Yo pude observar que el trato que Edgar le daba a Michelle era muy grosero, esto yo lo observé cuando ellos estaban separados y el llegaba cada ocho días con Edguitar. Yo escuchaba que él la trataba con grosería le decía no jodás, no seas necia, sos una loca, vos solo en plata pensás...” (sic) (278 fte. y vto.), “...Pero él responde que no, le dice “a casa no vas a volver porque yo no puedo quedarme sin nada”. Incluso le ofrecía dinero para que hiciera un arreglo en la casa de la mamá y se quedara viviendo en ella. Yo nunca observé que Edgar agrediera físicamente a Michelle, ella me contaba que a veces la “socolloneaba toda”. Yo escuche de parte de él hacia ella agresiones verbales tales como “vos no servís para nada, sos una mala madre, andá trabajá como lo hacen las madres...” (sic) (folio 379 fte.), “...En una ocasión Edgar estaba en el trabajo y Michelle lo llamó por teléfono y quedaron de encontrarse en el Apartamento, Michelle salió y se dirigió al mismo. Al rato Edgar llamó y me dijo “Pita venga a recoger a Michelle que se siente mal”. Yo busqué a la mamá y cuando llegamos al apartamento encontramos a Michelle sentada pero se sentía mal, al llegar se nos desmayó y la pasamos a la cama y la volvimos con alcohol. Cuando volvió en sí, Michelle llorando nos decía que Edgar la acusaba de haber quebrado un cuadro y que ella no había sido, entonces Edgar se volvió y me dijo “bueno, ella no fue, fui yo”...” (sic) (folio 380). También, la madre de doña Michelle, LAURA MARÍA CRESPO GALLEGOS, se dio cuenta del trato agresivo del actor: “...Pero con el tiempo él pasó a ser muy grosero en el trato que le daba a Michelle, le hacía sentirse que no servía para nada, la trataba mal de palabra, le decía idiota, imbécil. Cuando tomaba tragos era muy violento con ella. Así empezaron los problemas entre ellos que cada día se iban agudizando en virtud del maltrato que Edgar le daba a Michelle.... En una ocasión Michelle me contó llorando que Edgar muy enojado con ella la socolloneó y la hizo sentarse, ejerciendo presión física sobre ella, él es un hombre alto y fuerte, ella es una mujer más pequeña que él y delgada. Ella para esa ocasión estaba embarazada. Día después de esto fue atendida por médicos y tuvo placenta previa y tuvo que guardar reposo en el embarazo...” (sic) (folio 393), “...En otra ocasión iban para mi casa, Michelle llevaba al niño en sus brazos y Edgar iba manejando, tuvieron en el vehículo una discusión y él le arrebató al niño, esto en plena vía y Edgar la empujó fuera del carro, ella llegó llorando y muy asustada a la casa y me contó lo acontecido y me mostró un rasguño, un rallonazo en el brazo, que en el forcejeo Edgar le propinó...” (sic) (ibídem), “...El tomaba licor especialmente los fines de semana cuando se iba con el grupo de amigos que él tenía en la Roche, llegaba violento y Michelle ya le tenía miedo. Para ella era un martirio que llegara el fin de semana porque además de que él se iba con sus amigos, llegaba tomado a hacer problemas...” (sic) (folio 394), “...La hacía sentir culpable, no daba soluciones a sus problemas solo reclamos y le echaba la culpa a Michelle de todo lo que ocurría entre ellos. Le decía que ella era una histérica, “vos no servís para nada”. La minimizaba, en fin se comportaba muy grosero con ella... varias veces tuve que intervenir, en una de estas ocasiones fue de tal grado de violencia que yo intervine y también lo hizo mi hijo, eso fue en el patio de la casa e incluso el guarda de la misma ya estaba listo para intervenir por el grado de violencia que presentaba don Edgar. Algunas veces lo escuche decir que ella no servía como madre, que era una tonta, en fin siempre le baja el piso y le decía que en qué iba ella a cambiar...” (sic) (folio 395), ...Michelle fue a visitarlo al apartamento porque iban a conversar, al rato Edgar llamó y pidió que fuéramos porque Michelle se sentía muy mal, al llegar nosotras (Silvia y yo), la encontramos en la cama desmayada y cuando volvió en si repetía la frase “yo no lo hice” yo le preguntaba que qué era lo que no había hecho y decía que ella no era la que había quebrado los cuadros, observé los vidrios de unos cuadros quebrados, Edgar confesó que él le había dicho que ella lo había hecho, pero en realidad había sido él...” (sic) (ibíd). También, quedó demostrado que don Édgar Mohs, estando embarazada la demandada-reconventora, la empujó fuertemente contra el piso, producto de lo cual se le complicó su embarazo pues le produjo placenta previa, (folio 151), lo cual no fue negado por el actor-reconvenido. Esos constantes maltratos, aunados a la ingesta de licor por parte del señor Mohs Odio y su carácter violento, fueron produciendo en la señora Brenner Crespo problemas de “...dolor emocional, depresión, cólera...” (folio (152), lo que, evidentemente, repercutió en las relaciones sexuales de los cónyuges. Así, el licenciado en psicología Héctor Pérez Córdoba, concluyó en su informe que: “...Ante tales circunstancias la negación de la sexualidad tiene motivaciones objetivas como producto del maltrato físico y psicológico. Con base en lo anterior, se evidencia que la señora Michelle presenta vivencias de mujer agredida dentro del contexto de Violencia Doméstica”. (folio 153). Así las cosas, quedó demostrado que, efectivamente, el actor-contrademandado cometió la sevicia endilgada, por lo que se impone el rechazo de los reparos formulados por su representante. B) Ahora bien, en el caso de la señora Michelle Brenner Crespo, debe analizarse si sus actitudes son producto de la situación anormal de violencia existente en el seno familiar, o bien, si como lo alega el actor, también cometió sevicia. El tribunal basa su pronunciamiento en este tema, en dos aspectos esenciales: primero, porque considera que la señora Brenner Crespo también incurrió en vejámenes y humillaciones contra su esposo, porque ante la conducta seviciosa del señor Mohs, ella empieza a tratarlo de manera incompatible con los deberes de consideración, respeto y solidaridad; y en segundo lugar, porque estima que la demandada debió acudir a los mecanismos idóneos para poner fin a la relación de pareja, y no incurrir en agresión contra el marido, rebasando los límites de lo que pueda considerarse un comportamiento lógico de respuesta y un modo justificado de defensa o sobrevivencia a la situación de agresión. Ese criterio no lo comparte la mayoría de la Sala. Como se señaló en el acápite anterior, y lo reconoció el mismo tribunal, cuando se pronunció sobre el recurso del señor Édgar Francisco Mohs Odio, este agredía física y psicológicamente a la señora Brenner Crespo, de forma constante, a tal punto que, estando embarazada, la empujó y le produjo problemas de placenta previa (folio 151). Esa situación de violencia, atribuida al demandante, puso en peligro la integridad psicoemocional y física de la señora Brenner; en otras palabras, la conducta desplegada por el actor tenía como finalidad descalificar a la demandada como persona, como madre y como esposa; esto es con un ánimo evidente de lastimarla psicológicamente, lo que logró, según se colige del dictamen de folios 152 y 153. Como quedó acreditado en autos, la agresión psicológica del actor contra la demandada fue sistemática y progresiva, al grado que aprovechó una separación temporal, aconsejada por las profesionales en psicología que venían atendiendo a la pareja, para luego impedirle a la señora Brenner Crespo regresar a su domicilio, dándose así una violencia patrimonial, lo que causó mayor sufrimiento, pues ella quería regresar al hogar, con el hijo, ya que en la casa de la madre de esta no tenían las mismas condiciones materiales que gozaban en la casa de la pareja. Con esa conducta, el actor le inflingió dolor y humillación a su compañera, pues le limitó el legítimo derecho a disfrutar de las comodidades materiales del hogar, por el tiempo que a él, antojadizamente, le pareció; lo que también afectó al hijo de ambos, quien por varios meses no pudo gozar de las comodidades que tenía en la casa de sus progenitores. También quedó demostrado que el señor Mohs Odio, cuando convivía con la demandada, llegaba a su casa en avanzado estado de embriaguez lo cual producía fuertes enfrentamientos entre la pareja que, en algunas ocasiones, se dieron en presencia del hijo de ambos, Édgar (folio 394 fte.). Es importante señalar que el actor-reconvenido tenía relaciones adúlteras con la señora Gabriela Rojas Jiménez, esposa del declarante Franz Joseph Amrhein Franco (folio 372 y siguientes), lo cual era intuido por la demandada. Así las cosas, la mayoría de la Sala considera que las llamadas constantes al trabajo, por parte de doña Michelle Brenner eran provocadas por esa conducta ilegítima del actor, de manera que la demandada tenía suficientes motivos para estar pendiente de su marido, llamándolo al trabajo, pues tenía miedo de que este se involucrara sentimentalmente con otras mujeres, como finalmente ocurrió con compañeras de trabajo, según se acreditó. Además de que no se probó que con esas llamadas al actor se le afectara en su trabajo. En cuanto a los improperios que profirió la demandada-reconventora, dirigidos al señor Mohs Odio, en ausencia de este, cuando eran entregados paquetes, por diferentes amistades de don Edgar Mohs, para el hijo de ambos. Cabe indicar que, si bien es cierto esta conducta no la prohíja la mayoría de la Sala, tampoco la considera como actos que justifiquen la calificación jurídica de sevicia pues no sucedieron en presencia del actor-reconvenido, por lo que no tenían un efecto directo de daño y sufrimiento para él, y fueron aislados; hechos que, en todo caso, no implicaban un trato cruel de la demandada hacia el señor Mohs, con ánimo de causarle sufrimiento o daño, sino que, como queda indicado, obedeció a reacciones impulsivas de la señora Brenner Crespo, ante la situación de alejamiento que tuvo el aquí actor respecto de su hijo y los hechos que se le atribuyen al actor, que le habían causado a ella (la demandada) serias lesiones de tipo emocional y psicológico. Conviene advertir que, en la época en que la actora se expresó mal de su esposo, ante las personas que le llegaron a entregar regalos para el hijo de ambos, ellos (actor y demandada) se encontraban separados. De hecho, don Édgar Francisco no vivía en Costa Rica sino en Argentina, donde convivía con la señora Gabriela Rojas Jiménez; por ende, no pueden tomarse esos hechos para configurar la causal de sevicia, toda vez que la pareja no se encontraba unida ni convivían bajo el mismo techo y se produjeron, en un caso, en presencia del actor ante un acto de provocación o agresión patrimonial, cuando pretendió despojar a la señora Brenner Crespo de parte del menaje de casa. Lo mismo sucedió cuando el actor-reconvenido trató de sacar sus pertenencias de la casa, “manu militari”. Si sumamos a todo lo anterior que, además de la conducta licenciosa del señor Mohs Odio, este incumple con los deberes alimenticios respecto de su esposa, se hace difícil sostener que, en ese contexto, la vida familiar se mantenga en términos armoniosos, pues la lógica señala lo contrario. Consecuentemente, es dable esperar que la relación matrimonial en este contexto termine en recriminaciones, reclamos e, incluso, llamadas pasadas de tono por parte de doña Michelle Brenner, reclamándole esa conducta libertina, lo que, por sí mismo, no es sinónimo de “celos”. De ahí que, si al calor de las circunstancias y producto del ultraje de que era víctima, le dijo a su esposo, por teléfono: “usted es un maricón”, “un perdedor”, no podrían considerarse esas frases como causal de sevicia, aunque esta Sala tampoco comparte tales manifestaciones; pues esa actitud hostil fue provocada por él, que sí mantenía, de manera clara hacia ella, una conducta que la descalificaba como persona.

DE LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: Solicita la demandada-reconventora que se le suspenda al actor-reconvenido, la patria potestad sobre el menor Édgar Mohs Brenner. La patria potestad o autoridad parental, como se denomina modernamente, se encuentra en el artículo 143 del Código de Familia, que establece: “La autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de educar, guardar, vigilar y en forma moderada, corregir al hijo. Facultad para pedir al Tribunal que autorice la adopción de medidas necesarias para coadyuvar a la orientación del menor, que pueden incluir su internamiento en un establecimiento adecuado por un tiempo prudencial”. Por su parte, Manuel Albaladejo ha señalado que: “Mientras los hijos son menores de edad los padres tienen numerosos deberes hacia ellos, encaminados a su protección y formación. Ahora bien, para cumplirlos adecuadamente y decidir según la conveniencia en cada momento, necesitan amplias facultades sobre la persona y bienes de sus hijos...” (ALBALADEJO, M. Compendio de derecho de familia y sucesiones, Barcelona, Bosch, 1965, p. 90). La autoridad parental se otorga, entonces, “...a los padres para que protejan al hijo menor en su salud, su seguridad y su moralidad. Por ello, su ejercicio confiere los derechos e impone los deberes de educar, guardar, vigilar y, en forma moderada, corregir al hijo” (TREJOS SALAS, G.A. Derecho de Familia Costarricense. Primera edición, Juricentro, Costa Rica, 1999, p. 269). Los caracteres de la autoridad parental son: a) es irrenunciable: tampoco puede ser objeto de abandono ni delegación; ello porque es de orden público; b) la voluntad de los particulares es ineficaz para alterar los alcances de su regulación legal; c) es intrasmisible: los deberes y facultades que la integran están fuera del comercio, no pudiendo cederse en todo o en parte; d) es temporal: toda vez que se extingue por la mayoría de edad, por el matrimonio del hijo o por su adopción; e) no se extingue por falta de ejercicio y f) está sujeta a control judicial (TREJOS SALAS, G.A. Derecho de Familia Costarricense. Op. cit., p. 270, citando a GERARD CORNU. Droit Civil, la Famille, 3 édition, Montchrestien, París, 1993, N° 72). De lo anterior se colige que, a pesar de que don Édgar Francisco no se encuentra en el país, por el motivo que sea, no existe sustento jurídico alguno que permita suspenderle la patria potestad sobre su hijo Édgar, ya que suspendérsela podría acarrear mayores problemas para el menor. Cabe indicar, además, que la Sala considera que no existe un interés evidente por parte del padre de abandonarlo o dañarlo sino que, precisamente por la situación de conflicto familiar, que bien podría normalizarse en un futuro con ayuda calificada de profesionales en trabajo social y psicología, don Édgar Mohs tuvo que abandonar el país. Aun más, de la sustanciación del proceso se demuestra que en varias ocasiones el actor-contrademandado trató de hacerle llegar a su hijo obsequios y tarjetas con mensajes, los cuales fueron interceptados y rechazados por la demandada-reconventora en forma despectiva y grosera, producto, reiteramos, de esa dinámica intrafamiliar. De tal suerte que la Sala no encuentra razón alguna para variar lo fallado sobre este específico punto, amén de que tampoco nos encontramos en presencia de los supuestos previstos en los artículos 158 y 159 del Código de Familia.

DEL DAÑO MORAL EN MATERIA DE FAMILIA: La demandada-reconventora, en su segunda pretensión, solicitó que se condene al señor Mohs Odio al pago de los daños y perjuicios ocasionados –que técnicamente es daño moral-, tanto a ella como a su hijo. En el primer caso como producto del adulterio y, en ambos casos por el sufrimiento que les causó la sevicia atribuidas al actor-reconvenido, la cual ocasionó afectación psíquica, emocional y psicológica. Estima dichos perjuicios en la suma de diez millones de colones (¢10.000.000). Prima facie, conviene advertir que el daño adquiere poco a poco una relevancia trascendental en materia de divorcio, tanto desde el punto de vista moral como del patrimonial. El primero, sea el moral, se produce cuando se lesionan los sentimiento de una persona, es un “daño de afección” que se da cuando se lesionan sentimientos como el amor, la dignidad y el honor de uno de los cónyuges y se traducen en pena, tristeza, mortificación, disgusto o inseguridad personal. Estas conductas reiteradas o no, pueden ser constitutivas de separación personal y de divorcio sanción que pueden producir daños de orden moral; ya sea que lesionen derechos subjetivos matrimoniales de orden extra patrimonial (como por ejemplo las infidelidades) o del patrimonial (como podría ocurrir en el caso de los actos simulados fraudulentos de uno de los cónyuges en perjuicio de los derechos del otro en el caso de los bienes gananciales). Incluso, si analizamos detalladamente las secuelas psicológicas y las bases de cada caso de separación o de divorcio en concreto, podríamos encontrar que también pueden ser susceptibles de ocasionar daño moral. Con respecto a la prueba de esta clase de daño, surge de la demostración de los hechos mismos constitutivos de las causales invocadas, según las reglas generales de la materia, en este caso las de familia; y le corresponderá, en todo caso, al responsable, la demostración de la existencia de alguna situación objetiva que permita excluir en el caso en concreto ese tipo de daño o que disminuya su entidad. El daño moral, entonces, se deduce por los propios hechos ilícitos que han perjudicado a la persona en sus afecciones más íntimas, en su integridad física o psíquica o en ambas, en su honor, etc. Sin necesidad, incluso, de demostrar especialmente la pena o el dolor del sujeto o su trascendencia familiar o social. Por ello, pareciera descartado considerar que un adulterio por el hecho de ser discreto no produce un daño grave susceptible de reparación. O una ofensa o humillación que no sea pública o incluso un atentado contra la propia dignidad. Ahora bien, en cuanto al menor de edad, la misma premisa es posible aplicar (al respecto pueden consultarse, GONZÁLEZ MORA, R (compilador). Daños y Perjuicios en el Proceso de Divorcio y de la Separación Judicial. Escuela Judicial, 1980, pág. 61 a 89). Sentado lo anterior y analizadas las probanzas vertidas al proceso a la luz de la sana crítica y del correcto entendimiento humano, se concluye que tanto doña Michelle Brenner como su hijo resultaron perjudicados por el comportamiento amoral e ilegítimo del actor-reconvenido. Así, en el “Dictamen Pericial Psicológico Clínico Forense” practicado por la Licenciada en Psicología Olga Marta Cordero, visible de folio 329 a 333, a la señora Brenner, se destacó la presencia de evidentes secuelas de daño emocional y psicológico producto, justamente, de la quebrantada relación existente entre la pareja litigante. También, detectó sentimientos en ella- la demandada- de temor, tristeza e impotencia. Con respecto al menor, en el dictamen respectivo...” (sic) (folios 334 a 338), la misma profesional indicó que en el plano emocional presentaba signos de ansiedad, demanda de atención y afecto, irritabilidad, enfado, conducta agresiva, soledad, tristeza, poca tolerancia a los límites, confuso ante la situación familiar; aspectos que atribuye a la separación de sus padres. No hay duda, entonces, que existe una relación de causalidad entre la conducta adúltera y seviciosa de don Édgar Francisco Mohs y el trastorno psicológico de su pareja e hijo. El artículo 48 bis del Código de Familia establece: “De disolverse el vínculo matrimonial, con base en alguna de las causales establecidas en los incisos 2), 3) y 4) del artículo 48 de este Código, el cónyuge inocente podrá pedir, conjuntamente con la acción de separación o de divorcio, daños y perjuicios de conformidad con el artículo 1045 del Código Civil” (Así adicionado mediante Ley N° 7689 de 21 de agosto de 1997). Por su parte, el numeral 1045 del Código Civil, dispone: “Todo aquel que por dolo, falta, negligencia, o imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios”. Esta norma general, aplicable a la especie, permite concluir que el señor Mohs debe reparar los daños y perjuicios ocasionados a la demandada y a su hijo, los cuales se fijan, prudencialmente, en la suma de dos millones de colones (¢2.000.000) para cada uno.

SOBRE LA PENSIÓN ALIMENTARIA: Al resultar culpable el actor-reconvenido de la disolución de su matrimonio por las causales de sevicia y adulterio, y resultar la demandada cónyuge inocente de la sevicia que se le atribuyó, esta tiene derecho, conforme lo establece el numeral 57 del Código de Familia, a la pensión alimentaria solicitada para ella, cuyo monto debe ser fijado en la vía correspondiente.

DE LOS BIENES GANANCIALES: Sobre este punto, el recurso se interpone, únicamente, en cuanto a la ganancialidad de las obras de arte y del menaje de casa. En relación con las obras de arte, el señor Mohs Odio presentó tres certificados de propiedad: uno de la Galería Crayons (folio 34); otro de la Galería Contemporánea (folio 35); y otro de Galería Lázaro (folio 36), indicando las fechas de compra-venta los años 1992, 1993 y 1992, respectivamente. Ninguno de estos documentos resulta idóneo para tener por demostrada, sin ninguna duda, la propiedad de esas obras. Sobre este tema, la directora administrativa de la Galería de Arte 11.12, licenciada Melissa Lacey Cabalceta, señaló que para certificar la propiedad de un cuadro, al menos debe aportarse una factura timbrada o un certificado de autenticidad, en el que se especifiquen con claridad: a) el nombre del pintor, la técnica utilizada, el año en que fue pintado, el lugar donde el pintor puso su firma y las características particulares de la temática del cuadro (folios 177 a 179), lo cual, estima la mayoría de la Sala, sería lo mínimo que debería solicitarse para que ese tipo de instrumentos de prueba sean idóneos para demostrar la propiedad de esos bienes; y los aportados no reúnen esos requisitos. Si bien es cierto que el artículo 368 del Código Procesal Civil estipula que, en general, tienen la calidad de documentos todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, también lo es que, en este caso, por las razones antes expuestas, las facturas aportadas con la finalidad de probar la propiedad de las obras de arte, no son fidedignas para tales efectos; por ende, la Sala estima que no hay razón suficiente para variar lo resuelto, donde se dispuso que sea en la etapa de ejecución de sentencia en la que se debe acreditar, en forma fehaciente, la propiedad de esos bienes. Lo mismo ocurre respecto del menaje de casa, pues ni siquiera se aportó a los autos comprobante alguno de la fecha de adquisición de estos.

DE LAS COSTAS: La representante especial judicial de la señora Brenner Crespo alega que al actor-reconvenido debe condenársele al pago de ambas costas de la acción, ya que don Edgar Francisco fue quien la obligó a litigar. Tal reproche es de recibo, pues reiteradamente se ha indicado que la parte perdidosa debe cancelar ambas costas de la acción. Así las cosas, se condena al actor-reconvenido, al pago de ambas costas de la acción, fijándose las personales en un veinticinco por ciento de la condenatoria.

Al tenor de lo expuesto, se rechaza el recurso interpuesto por el señor Édgar Francisco Mohs Odio; no así el promovido por la señora Michelle Brenner Crespo, el cual se debe admitir. En consecuencia, se acoge la defensa de falta de derecho, opuesta por la señora Michelle Brenner Crespo, en cuanto a la causal de sevicia que le atribuyó el actor, declarándose que dicha señora no incurrió en esa conducta. Se debe declarar que la señora Brenner Crespo tiene derecho a que el señor Mohs Odio le dé pensión alimentaria, cuyo monto debe ser fijado en la vía correspondiente. Se debe condenar al actor al pago de indemnización, por daños y perjuicios, a favor de la demandada Michelle Brenner Crespo y del menor Édgar Mohs Brener, lo que debe fijarse en la suma prudencial de dos millones de colones para cada uno.

El suscrito Magistrado discrepa del criterio de mayoría, únicamente, en cuanto acogió parcialmente el recurso de la demandada-reconventora Brenner Crespo, anulando la sentencia del A-quo que acogió la demanda de divorcio interpuesta contra ella por la causal de sevicia; declaró que no tenía derecho a ser alimentada por el actor; desestimó la contrademanda de daños y perjuicios y resolvió sin especial condenatoria en costas, para en su lugar, acoger la excepción de falta de derecho interpuesta por la demandada y denegar la pretensión de divorcio contra ella; declarar que el actor-reconvenido tiene la obligación de suministrarle alimentos a la contrademandante; acoger la contrademanda de daños y perjuicios condenando al contrademandado a pagar a la contrademandante y a su hijo daño moral, y condenar al reconvenido al pago de ambas costas del proceso. En este proceso, el actor-reconvenido pretende que se declare la disolución del vínculo marital que lo une con la demandada-reconventora, por la causal de sevicia, por considerar que fue objeto de agresión verbal y psicológica por parte de su esposa, en virtud de haberse convertido en una mujer irascible e hiriente, al extremo de rechazar en forma definitiva la relación intima y afectiva entre ellos, por su carácter violento y celos infundados que hicieron insostenible la relación conyugal, personal y laboral. El apoderado especial judicial de Michelle Brenner Crespo, interpuso recurso de casación ante esta Sala, arguyendo que su representada no incurrió en la causal de sevicia, sino que, a lo sumo, cometió ofensas graves producto de las agresiones constantes e infidelidades por parte del actor, que la llevaron a un estado emocional que la hizo incurrir en conductas inapropiadas u ofensivas. La sevicia, como causal del rompimiento del vínculo matrimonial, se puede definir como la situación en la cual uno de los cónyuges maltrata física o verbalmente al otro o a sus hijos. La jurisprudencia considera que se está en presencia de ella, cuando concurran actos revestidos de una evidente crueldad o violencia de un cónyuge para con otro, cuyos efectos físicos o morales para el maltratado revistan tal gravedad, que tornan imposible la vida en común. En los autos se ha comprobado que Michelle Brenner Crespo incurrió en la causal de sevicia contra su cónyuge, porque ante la conducta seviciosa de aquél, ésta reaccionó en forma agresiva e incompatible con los deberes de consideración, respeto y lealtad que le debía a su cónyuge, sobrepasando límites de lo que se podría considerar, una respuesta lógica y justificada de defensa a la situación de agresión a que estaba siendo sometida, actuando irracionalmente al poner en situaciones vergonzosas que maltrataban a su consorte, e insultarle en presencia de terceras personas, llamándolo “hijueputa” y “maricón” entre otros epítetos. En tal sentido la deponente Brito de la Cuesta –psicóloga-, en lo que interesa indicó: “…Ella era muy celosa… Yo trabajé con él para que aprendiera a tolerarla, trabajé con él para que no reaccionara con enojo ante el comportamiento demandante y celoso de su esposa. A él le dolían las escenas de celos de ella, a él eso lo maltrataba, lo ridiculizaba. En las sesiones conjuntas se habló sobre las escenas de celos que ella le hacía. Eso a él lo angustiaba, lo hacía sufrir. Ambos se sentían agredidos, ellos se hablaban muy feo, se trataban mal entre ellos. Ella lo sacaba de quicio con sus celos. Incluso comentaron un episodio de agresión física, aparentemente hubo una escena de celos, ella se le tiró encima, él la sujetó de los brazos para que no lo agrediera, y esto a ella la asustó mucho porque creyó que él la iba a agredir.”, Por su parte, el testigo Cordero Sánchez –quien llegó a dejar un paquete para el menor, al condominio donde vive la demandada-, dijo: “…Yo fui al condominio donde vive la esposa y el hijo de Edgar y le pregunté al guarda… que si podía entregarle el paquete a la señora y él me respondió que sí. Le dí la bolsa y me devolví y me monté a mi vehículo, en eso salió la señora Michelle y empezó a gritar improperios contra mí y contra Edgar… Para mí aquello fue algo muy bochornoso porque ella gritaba fuera de sí toda clase de improperios contra Edgar, no le importaba que su hijo estaba presente y que pasaba la gente y escuchaba sus palabras. A Edgar lo trató de maricón, dijo que era un delincuente, un mal padre, que se había ido y abandonado a su hijo. Gritó que Edgar tenía impedimento de llegar a su casa y que le dijera a ese H. P. que si llegaba lo iba a sacar, lo iba a meter a la cárcel o a matar… La frase que ella dijo y que yo mencioné como h. p., concretamente es “hijueputa”…”. Asimismo el deponente Blanco Castro –quien también iba a dejar un paquete al domicilio de la demandada-, expresó: “…Michelle me dijo que no quería recibir nada, me inculpó, me reclamó el por qué yo estaba ahí haciendo entrega de esos paquetes que Edgar mandaba. Me dijo que no quería recibir nada de Edgar que él era un mal padre, que se había ido del país para no darle nada a su hijo. Me dijo que Edgar era un maricón, un desgraciado, que cuando llegara lo iba a echar preso…”. Esas acciones y manifestaciones que atribuyen al consorte vicios o desviaciones vergonzosas es un hecho grave del cónyuge que lo proclama, cuando con su actuar pretende arruinar el buen nombre, la moral y el honor de su consorte, actuaciones que en nuestro ordenamiento jurídico no puede ser menos que clasificada como sevicia. Si se toma en consideración el respeto que debe existir entre los cónyuges, ese comportamiento de la demandada-reconventora, constituye sin duda alguna un trato inapropiado constitutivo de sevicia, que ayudó a menoscabar aún más la consideración y respeto que deben prevalecer siempre en el seno familiar, tanto en la intimidad como entre las relaciones interpersonales con familiares y terceros, porque tal forma de proceder, hace imposible la vida en común. Comprobada que ha sido la existencia de esas agresiones verbales, quedó efectivamente demostrado que Michelle Brenner Crespo cometió la sevicia a ella atribuida, por lo que se impone el rechazo de los reparos contra esa causal, formulados en el recurso de casación por su apoderado especial judicial. Habiéndose establecido que Michelle Brenner Crespo, incurrió en la causal de divorcio alegada en la demanda –sevicia-, y siendo que al igual que el actor-reconvenido es culpable de la disolución del vínculo, también como él, pierde el derecho a la cuota alimentaria de que pudo ser acreedor. Así las cosas, tampoco pueden ser atendidos los reparos de esa parte recurrente, en cuanto al pago de los daños y perjuicios por el maltrato psicológico causado por el señor Mohs Odio y la condenatoria exclusiva en costas al actor, por lo que procedo a rechazar los recursos interpuestos, con sus costas a cargo de los recurrentes.