Resolución 00320-2012

1.-

Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, la actora

estableció procesos de conocimiento, a fin de que en sentencia se declare: En

el expediente n° 08-1131-1027-CA: “Consecuentemente, con base en los hechos,

de los cuales se tiene abundantes pruebas y, de la presente fundamentación

legal, aplicables a la materia de los cuales ambas instituciones se valen para

formular sus políticas y programas, así como de sus derechos

constitucionales y comunes que le asisten, se evidencia gravemente la

responsabilidad solidaria del Banco Nacional de Costa Rica y de BN Vital

Operadora de Pensiones OPC, S.A., quienes con sus actuaciones incumplieron y

faltaron gravemente con sus derechos adquiridos, causándole, ambas, con su

accionar incumplimientos de contratos, daños y perjuicios, los cuales desglosa

de la siguiente manera: La suma de US$7.178.55 dólares moneda de curso legal de

Estados Unidos de Norteamérica, que perdí como capital (ver prueba No.10) en

los meses de abril, mayo y noviembre de 2004 y de ¢16.376.34, colones de

capital (ver prueba No. 10ª) en mayo 2004, más los intereses de esos meses, y

los correspondientes a partir del momento que, retiré mis ahorros, diciembre de

2004, por falta de una política de transparencia ante la posibilidad de una

nueva ocurrencia de hechos tan lamentables y especulativos, tomando como

referencia la tasa anual para un certificado a plazo. Consideramos importante

aclarar al señor Juez, que esta petición debe ser enfocada tomando en cuenta

que los intereses a reconocer judicialmente, a partir de diciembre del 2004, se

deben calcular sobre el principal que había hasta ese momento y fue retirado,

por las razones supraindicadas. La suma de US$100.000 en concepto de daño

moral, por el enorme sufrimiento anímico y físico, causado a mi persona y al

patrimonio familiar como complemento de pensión para mis hijos que figuraban

como beneficiaros. Las peticiones indexadas a la fecha de efectivo pago. Deberá

igualmente condenarse a entidades demandadas al pago de ambas costas de este

proceso. Además se fundamenta el presente ordinario civil de daños y perjuicios

en el dictamen número: C-202-2000, de la Procuraduría General de la República,

que establece la responsabilidad civil de las operadoras de pensiones

complementarias, cuando se causa un daño o lesión, a los afiliados o

cotizantes.”  En el expediente n° 08-1132-1027-CA, solicita:“Consecuentemente,

con base en los hechos, de los cuales se tiene abundantes pruebas y, de la

presente fundamentación legal, aplicables a la materia de los cuales ambas

instituciones se valen para formular sus políticas y programas, así como de sus

derechos constitucionales y comunes que le asisten, se evidencia

gravemente la responsabilidad solidaria del Banco Nacional de Costa Rica y de

BN Vital Operadora de Pensiones OPC, S.A., quienes con sus actuaciones incumplieron

y faltaron gravemente con sus derechos adquiridos, causándole, ambas, con su

accionar incumplimientos de contratos, daños y perjuicios, los cuales desglosa

de la siguiente manera: La suma de US$741.72 dólares moneda de curso legal de

Estados Unidos de Norteamérica, que perdió como capital (ver prueba No. 11) en

los meses de abril, mayo y noviembre de 2004, más los intereses de esos meses y

los correspondientes, a partir del momento que retiró sus ahorros, diciembre de

2004, por falta de una política de transparencia ante la posibilidad de una

nueva ocurrencia de hechos tan lamentables y especulativos, tomando como base

de referencia la tasa anual para un certificado a plazos, Consideramos

importante aclarar al señor Juez, que esta petición debe ser enfocada tomando

en cuenta que los intereses a reconocer judicialmente, a partir de diciembre

del 2004, se deben calcular sobre el principal que había hasta ese momento y

fue retirado, por las razones supraindicadas. La suma de US$10.000.00 en concepto

de daño moral, por el enorme sufrimiento anímico y físico, causado a su

personal y a su patrimonio familiar, como complemento de pensión. Las

peticiones indexadas a la fecha de efectivo pago debería igualmente condenarse

a ambas entidades al pago de ambas de este proceso. Además se fundamenta el

presente ordinario civil de daños y perjuicios en el dictamen número:

C-202-2000, de la Procuraduría General de la República que establece la

responsabilidad civil de las operadoras de pensiones complementarias, cuando se

causa un daño o lesión, a los afiliados o cotizantes.”  En audiencia

preliminar de las 10 horas 17 minutos del 8 de mayo de 2009, la señora jueza

fija en definitiva el objeto del proceso indicando que la pretensión de

Jeannette Nimo Mainieri es: “La suma de siete mil ciento setenta y ocho

dólares con cincuenta y ocho centavos ($7178,58) por concepto de daño

patrimonial. La suma de dieciséis mil trescientos setenta y seis colones con

treinta y cuatro céntimos (¢16.376,34) por concepto de daño patrimonial.

Intereses sobre estas sumas de diciembre del 2004 hasta la fecha de su efectivo

pago. Diez mil dólares ($10.000,00) por concepto de daño moral. Condenatoria en

costas de la parte demandada. Indexación de las sumas cobradas”. La

pretensión de Alexandra Swirgsde Nimo es: “La suma de setecientos cuarenta y

un dólares con setenta y dos centavos ($741.72) por concepto de daño

patrimonial. Intereses sobre estas sumas de diciembre del 2004 hasta la fecha

de su efectivo pago. Diez mil dólares ($10.000,00) por concepto de daño moral.

Condenatoria en costas de la parte demandada. Indexación de las sumas

cobradas.”

El

apoderado especial judicial de los demandados contestó negativamente y opuso la

excepción de falta de derecho.

3.-

La parte demandada renunció expresamente al proceso conciliatorio.

4.-

En resolución n° 661-2009 de las 8 horas del 3 de abril de 2009, se resolvió: “Se

ordena la acumulación del presente proceso al proceso de conocimiento número

08-1132-1027-CA.”

5.-

En audiencia preliminar de las 9 horas 45 minutos del 8 de mayo de 2009,

las partes hicieron uso de la palabra.

Se fijó hora y fecha

para realizar el juicio oral y público y el Tribunal Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, integrado por la Jueza Rosa Cortés Morales, los

Jueces David Fallas Redondo y Jonatán Canales Hernández, en sentencia n°

3538-2010 de las 8 horas 10 minutos del 20 de setiembre de 2010, dispuso: “Se

acoge la excepción defalca de derecho, en consecuencia, se declara sin lugar

las demandas promovidas por Jeannette Nimo Mainieri y Alexandra Nimo Swirgsd

(sic) contra el Banco Nacional de Costa Rica y BN Vital Operadora de

Pensiones S.A., se condena a las actora (sic) al pago de ambas costas,

las cuales se liquidarán en proceso de ejecución de sentencia."

El

licenciado González González, en su expresado carácter, formula recurso de

casación indicando las razones en que se apoya para refutar la tesis del

Tribunal.

8.-

En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de

ley.

Redacta el Magistrado Rivas Loáiciga

La señora Alexandra

Nimo Mainieri suscribió con el Banco Nacional de Costa Rica (en lo sucesivo

Banco) los siguientes convenios: “Contrato de Fideicomiso de Inversiones

Provisionales y de Coberturas Contingentes” de 4 de marzo de 1994; “Contrato de

Administración de Fondos de Pensión y Coberturas Contingentes” de 7 de

setiembre de 1998; y “Contrato de Incorporación al Plan de Capitalización

Individual en Dólares” de 21 de enero de 1999. Por otro lado, doña Jeannette

Nimo Mainieri suscribió con el mismo ente bancario los acuerdos denominados:

“Contrato de Fideicomiso de Inversiones Provisionales y de Coberturas

Contingentes” y “Contrato de Administración de Fondos de Pensión y Coberturas

Contingentes”, ambos del 26 de junio de 1995. Dichas señoras manifiestan en sus

demandas que, plasmaron su voluntad de que las sumas depositadas se invirtieran

según lo pactado y de conformidad con la normativa vigente. De ahí, señalan,

los únicos medios lícitos de inversión y administración que podían realizarse

eran los establecidos en los artículos 3, 8, 12, 13 y 18 de la Ley del Régimen

Privado de Pensiones Complementarias y Reformas de la Ley Reguladora del

Mercado de Valores (en adelante LRMV) y del Código de Comercio del 7 de julio

de 1995. Expresan, mediante carta-circular del 25 de noviembre de 1998 se les

invitó a tomar parte del plan de pensiones y capitalización individual amparado

en la Ley 7523 de Pensiones Complementarias. No obstante, objetan, no se les

indicó que, a esa data BN Vital Operadora de Pensiones OPC (en lo sucesivo BN

Vital) se había conformado como una sociedad anónima, inscrita desde el 6 de

agosto de 1998 con fundamento en el artículo 55 de la Ley Reguladora del

Mercado de Valores. Refieren, hasta agosto de 2002 la relación contractual no

demostró desequilibrios financieros, lo que les hizo mantener su confianza.

Además, que continuaban rigiéndose por lo estipulado en la Ley 7523 de cita.

Afirman, a partir del 8 de agosto de aquel año varió la metodología que se

venía empleando, sea, “al costo” -lo que significa que el valor del fondo de

inversión se calculaba como la suma de los precios en que fueron adquiridos los

títulos valores, más el efectivo en tránsito, de modo que el contenido del

fondo se modificaba por la renta que generaban los réditos de los títulos

valores que lo componían o al venderse en un precio distinto al de

adquisición-. Y, exponen se empezó a utilizar la de “valoración diaria a

precios de mercado” más riesgosa por lo fácil de manipular, -donde las compras

y ventas se cierran al final de cada día con sus ganancias o pérdidas-. Alegan,

no se les informó nada sobre la transformación de BN Vital en sociedad anónima,

ni del tipo de inversiones ni los riesgos que conllevaban, lo cual durante la

crisis del 2004, redundó en un menoscabo económico que sin duda les perjudicó

también moralmente. Por consiguiente la primera interpuso demanda contra el

Banco y BN Vital para que se le condenara al pago de los daños y perjuicios que

cuantificó del siguiente modo $741,72 que perdió como capital en  abril,

mayo y noviembre de 2004, más los intereses de dichos meses y los que

correspondan desde el momento cuando retiró sus ahorros en diciembre de ese

año; $10.000,00 por concepto de daño moral ante el sufrimiento anímico y físico

sufrido. Además, pidió que tales sumas se indexaran, y el pago de las costas.

La segunda, por su lado,  demandó a las mismas entidades para que se les condenara

a cancelarle $7.178,55  atinente al capital perdido, en abril, mayo y

noviembre de 2004, así como ¢16.376,34 de mayo de ese año, más los intereses de

esos meses y los que le corresponden desde el momento cuando retiró sus

ahorros; $100.000,00 relativos a daño moral; las anteriores cantidades

indexadas, y las costas. En ambos asuntos los codemandados contestaron

negativamente y opusieron la excepción de falta de derecho. Dichos procesos se

acumularon en el expediente n° 08-001132-1027-CA-5. El Tribunal acogió la

excepción de falta de derecho y declaró sin lugar las demandas promovidas por

Jeannette Nimo y Alexandra Swirgsde con las costas a su cargo; quienes

inconformes en un solo libelo interponen recurso de casación mediante su

apoderado especial judicial; en el que sin individualizar reproches desarrollan

una inconformidad adjetiva y otras sustantivas, las que se reordenan de

conformidad con las estipulaciones de los artículos 137 y 138 del Código

Procesal Contencioso Administrativo (CPCA).

Recurso de casación por razones procesales

Alega se infringió el

inciso b) del cardinal 138 ibídem, ya que la juez en la audiencia preliminar

rechazó el testimonio del licenciado Omar Garro, ex gerente del Banco Nacional,

que era primordial a los intereses de las actoras. Expone, pese a que pidió

revocatoria, se mantuvo la decisión. Estima, el rechazo del testigo y la

aceptación de los propuestos por los codemandados le causó un evidente

desequilibrio procesal.

En lo que al rechazo

del testigo Omar Garro Chaves respecta, ha de manifestarse que en principio, el

CPCA no prevé como motivo del recurso de casación la denegación de los

elementos probatorios, aunque de conformidad con lo estipulado en el inciso b)

del canon 137 de dicha norma, solo podría alegarse de haberse visto afectados

los derechos de defensa y del debido proceso, que pese a ser lo alegado por la

impugnante; no explica con propiedad cómo se produjo la vulneración que acusa;

aunque se refiere a un supuesto desequilibrio procesal, tampoco lo desarrolla

de manera clara y concreta. En el asunto de estudio, en la celebración de la

audiencia preliminar, la parte demandante propuso a Omar Garro Chaves como

testigo. No obstante la Jueza lo rechazó ya que a dicho señor no le constaban

los hechos de la demanda, por lo que dijo, su deposición sería sobre aspectos

técnicos; y en razón de que había aceptado una pericia sobre el particular, lo

estimó innecesario. Así, es evidente su rechazo estuvo debidamente

fundamentado. Ha de adicionarse, los hechos de la demanda, en su mayoría

estaban sustentados en prueba documental aceptada en el proceso; y el

recurrente no precisa que incidencia hubiere tenido esa deposición en la

decisión del Tribunal. Según lo expresado, no se aprecia se configure la

violación alegada; en consecuencia, no es posible declarar la nulidad que se

pretende, y lo pertinente es el rechazo del reproche.

Recurso de casación por motivos de fondo

IV.-

El

apoderado especial judicial de las actoras acusa error de derecho. Apunta, se

dejó de conceder valor probatorio al peritaje del licenciado Leandro Guadamuz

Guadamuz. Objeta, los juzgadores demeritaron el criterio técnico y expresaron

que los testigos de la parte demandada si les merecen fe, así indica, se creó

un evidente desequilibrio que perjudicó los intereses de sus representadas.

Entre otros aspectos, dice, de ese modo se denigra al profesional quien realizó

lo encomendado. Agrega, el Código Procesal Civil, en los cardinales 401 y 404

otorga plena validez a los peritajes. Afirma, el experto consultó los informes

rendidos por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero

(CONASSIF) y la Superintendencia de Pensiones (SUPEN), sobre la crisis

del 2004, sin embargo, el Tribunal lo ignoró. Acota, lo señalado por el perito

fue contundente y solo puede combatirse con otra experticia. Asimismo, rechaza

que el profesional se haya limitado a copiar lo dictaminado en tales

instrumentos, pues se basó en ellos como insumos indispensables, y de modo

categórico dictaminó había existido una administración de fondos con falta de

habilidad. Subraya, precisamente se pide el auxilio del perito porque los

juzgadores no son expertos en la materia, y le resulta “extraño” se

descalifique al profesional sin que haya una experticia que lo contradiga.

Aduce, se infringe lo dispuesto en el artículo 138, inciso b del CPCA, ya que

las codemandadas no aportaron prueba documental que acreditara que a las

coactoras al firmar los respectivos contratos de adhesión se les advirtiera de

la existencia del riesgo especulativo. Además, expone, a las codemandantes se

les reconoció la antigüedad de conformidad con lo estipulado en los preceptos

45 y 76 de la Ley 7983 de Protección al Trabajador, lo que, acota, constituía

un régimen de excepción, que no consideraron al trasladar sus fondos a una

sociedad anónima, por lo que, afirma, según el canon 73, inciso 2) de la Ley

Orgánica del Sistema Bancario Nacional (LOSBN) se prohibían las actividades

especulativas. Recalca con el propósito de cumplir con lo normado en la

regulación 76 ibídem, el CONASSIF, publicó en La Gaceta n° 30 del viernes 11 de

febrero de 2005, mediante artículo 11 del acta de sesión n° 488-2005 el

reglamento en el que se creaban dos clases de fondos: el de las coactoras, y el

relativo a la categoría en que los afiliados calificaban al régimen voluntario

de pensiones. Insiste, en ninguno de los contratos suscritos por las

codemandantes se les advirtió sobre ningún tipo de riesgo. Por ende, se pregunta

cómo el Tribunal afirma que si se les informó al respecto? Recrimina, el

testigo Ernesto Hip Ureña dijo que, a los afiliados se les había advertido del

riesgo, sin explicar de que manera se hizo. Asevera, eso no es así ya que a sus

representadas nunca se les comunicó, ni se les pidió firmar un addendum en el

que asumían el riesgo. Arguye, en los contratos de fideicomiso suscrito por sus

representadas con el Banco, se acordó en la cláusula novena que BN Vital

respondería por toda pérdida, lesión o menoscabo imputable a imprudencia o

negligencia en la administración de los fondos. Empero, increpa, no se les

concedieron los daños y perjuicios reclamados aunque el perito determinó que

había existido negligencia en cuanto a dicho extremo. En consecuencia, aduce

infringida la norma 692 del Código Civil (CC). De seguido transcribe la

contestación del perito a la pregunta uno: “BN VITAL perdió groseramente de

vista esas dos circunstancias, (los objetivos y el perfil de largo plazo de los

planes de pensiones), ya que como se analiza en el punto 1.5, BN VITAL invirtió

los fondos (durante el período de la crisis), en corto y cortísimo plazo, (esto

habría sido lo correcto para fondos de inversión cuyo perfil es de corto y

cortísimo plazo, pero no para fondos provisionales que por su carácter son de

largo plazo, como se analizará a través del informe). El experto, dice,

igualmente manifestó: “puede verse que a los afiliados se les negó

información, como a la SUPEN, y que la que suministró NO fue confiable ni

oportuna”. (sic) “Se realizaron transacciones intra grupo, donde

prevaleció el interés de ésta sobre el de los afiliados. Los comités de

inversiones y de riesgos no reaccionaron en defensa de los intereses de sus

clientes, lo cual es muy grave, porque estos comités, fueron engendrados para

cumplir una posición, no para constituirse, en ese momento, en figuras

típicamente decorativas, nada más”. Por otro lado, alega, se probó que no

se les había notificado por escrito del cambio de metodología de valoración a

precios de mercado de todas las inversiones, momento a partir del cual, expone,

surgió la figura del riesgo especulativo. Aduce, se dejaron de aplicar: el

cardinal 114 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que era de especial

trascendencia, porque quedó demostrado el conflicto de intereses, pues, se

realizaron transacciones entre sociedades pertenecientes al propio grupo

financiero, lo que está vedado por la Ley del Banco Central de Costa Rica.

Además, que en el informe de la SUGEF consultado por el perito se probó que en

el caso del Banco no fue posible determinar la contraparte ni la fecha de

negociación de ninguna de las 21 ventas reportadas, por un monto de

¢8.950.000.000,00 y $4.500,000,00, que 15 transacciones fueron del mercado

primario, donde el vendedor es el propio emisor por lo que no puede estimarse

como una venta; y que la mayoría de los recursos liquidados pasaron al pasivo

de les entidades bancarias al adquirir los valores de los que los fondos tenían

que deshacerse para liquidar a sus clientes. El precepto 42 de la Ley de

Protección al Trabajador, que garantiza el libre acceso de los afiliados, a una

información clara, correcta, precisa, suficiente y oportuna, ya que se debían

de señalar los riesgos involucrados, cuando de productos financieros se trate,

omisión que se acreditó en la experticia, pero que fue desdeñada por el

Tribunal. Y, la regulación 18 ibídem, porque de conformidad con el peritaje, BN

VITAL no negoció los fondos de pensiones voluntarias a través del mega fondo,

como lo manda tal norma. De igual modo, los artículos 40 y 41 de la Ley 7983,

ya que pese a acreditarse con probanzas documentales y pericial la mala

administración de los fondos de inversión, a las codemandadas no se les hizo

responsables por los daños y perjuicios ocasionados, de ahí, que acusa también

conculcados los preceptos 1045 y 1048 del CC. Además, aduce inobservancia del

canon 35 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del

Consumidor porque  existe un menoscabo proveniente de un servicio financiero

de consumo, pero no se les ha indemnizado según el régimen de responsabilidad

objetiva que consagra tal regulación. Arguye, se infringió la norma 109 de la

LRMV, sobre la información a los clientes, porque les fue negada, al punto,

dice, de que a BN VITAL se le multó con más de ¢33.000.000,00,  mediante

resolución n° SP-1069 del 14 de junio de 2005 de la SUPEN, ya que no llevaba

registros que permitieran conocer las operaciones en que participa lo que,

externa, se relaciona con las obligaciones impuestas por el Reglamento de

Inversiones de las Entidades Autorizadas en sus preceptos 4 y

Puntualiza,

tal proceder se calificó de grave y como una amenaza contra la buena

administración de los recursos de los afiliados, ya que introdujo un factor

extra de riesgo. Trae a colación lo expresado por el testigo Hip Ureña ante una

pregunta suya, pues, dijo recordar algo respecto a políticas de inversión, pero

que sí existían, y que si mal no recordaba el proceso se había ganado en los

tribunales. Sin embargo, acota, el testigo mintió porque en sede jurisdiccional

se mantuvo la multa. Alude también a un proceso ordinario civil, en el que

indica, la especie fáctica es idéntica a la del asunto de análisis, y que en

primera instancia se acogió la demanda al estimarse que BN Vital había

transgredido el equilibrio que debe existir entre rentabilidad y seguridad al

optar por una política de inversiones de alto rendimiento, con lo que

desatendió el riesgo implícito en las operaciones de corto plazo. Sobre otra

temática, asevera, hubo nexo causal entre el cambio de personalidad del ente

administrador y las pérdidas, pues, si hubieran sido advertidas del riesgo que

dicha transformación generó, se habrían retirado sin asumirlo. Adiciona, en

todo caso, aunque se les hubiera informado, no autorizaba el cambio de deudor,

sino que era un aspecto que debían autorizar de manera expresa. También

increpa, los contratos de fideicomiso le garantizaba a sus representadas la

permanencia en un régimen de excepción, reconocido en los artículos 45 y 76 de

la Ley de Protección al Trabajador; asimismo, que de consuno a lo dispuesto en

la norma 34 Constitucional a la ley no se le puede dar un efecto retroactivo,

lo que significa que tampoco puede concedérsele a un reglamento como el del

caso de examen que, cambió la metodología de valoración a precios de mercado, a

partir del 8 de agosto de 2002, donde se introdujo el riesgo especulativo.

Finalmente, arguye, es injusto e ilegal se les condene  al pago de las

costas, ya que de acuerdo con las estipulaciones del cardinal 193 del CPCA

existió motivo suficiente para litigar, y que lo hicieron de buena fe en razón

del menoscabo económico, así como el daño moral objetivo y subjetivo sufridos.

Inquiere, la única hipótesis para la procedencia de la cancelación de su parte

lo sería porque la demanda es de mala fe o temeraria.

V.-

En lo tocante al valor probatorio de los peritajes es menester señalar que

esta Cámara ha expresado: “…que tienen como objetivo auxiliar al juez en

conocimientos científicos que le son ajenos, pero más que verdades absolutas

que sustituyan su criterio, su contenido objetivo y científico, no limita su

labor de apreciación; sólo tienen el propósito de orientarlo, aportándole

elementos que le permitan apreciar las circunstancias indispensables para la

decisión que debe adoptar. “…Es claro entonces que, apartarse de un

criterio técnico, y justificar el propio, lejos de constituir un exceso de

poder, es un ejercicio inherente a la labor del juzgador en la apreciación de

la prueba.” (resolución no. 43-2007 de las 9 horas 10 minutos del 26 de

enero de 2007). No. 765 de las 15 horas con 40 minutos del 24 de julio

de 2009”.  N° 468 de las 10 horas 45 minutos del 7 de abril de 2011.

Ahora en lo que respecta a la valoración probatoria de conformidad con las

disposiciones del CPCA, debe indicarse, el artículo 84.4 estipula que, la

totalidad de pruebas deben apreciarse a la luz de las reglas de la sana

crítica. En la especie, es claro, la disconformidad alude a la valoración que

hiciera el Tribunal con fundamento en la totalidad de los elementos de prueba.

Así, la labor de esta Sala se debe dirigir a realizar una evaluación integral

del acervo probatorio, con el propósito de verificar si resulta acertado el

valor y la credibilidad otorgada por los juzgadores al momento de establecer el

cuadro fáctico. En el reproche, de modo concreto se argumenta que, el yerro se

produjo porque la experticia se demeritó debido a que se concedió mayor entidad

a lo dicho por los testigos de la contraria. Sin embargo, no explica de manera

clara y precisa a qué extremo se refiere, ni el modo en que se produce la

infracción normativa ni cómo contribuiría a modificar lo resuelto en el fallo

impugnado. Nótese, el Tribunal  manifestó que la pericia no estaba revestida

de la solidez suficiente como para merecerle credibilidad, primero, porque el

profesional no manejaba adecuadamente la materia que importaba al caso.

Segundo, por fundamentarse en documentación principalmente de la SUPEN, en

donde no se analizó el caso específico del Banco Nacional ni de BN Vital

durante la crisis de 2004. Y, tercero, no fue concluyente en cuanto a

eventuales acciones indebidas de la operadora de pensiones que incidieran en

los rendimientos de sus afiliados. Aspectos que de modo alguno son rebatidos en

el motivo. Además, contrario a lo aducido por el representante de las actoras,

en la sentencia en ningún momento se expresó que sobre algún punto específico

lo externado por los testigos estaba sobre lo plasmado en el peritaje, sino que

por las razones expuestas, este último no le merecía fe. De ahí, lo procedente

es el rechazo del motivo.

VI.-

En lo que al derecho a estar informados se refiere, este Órgano Colegiado ha

dispuesto que el ordenamiento jurídico patrio confiere a los consumidores y

usuarios de bienes y servicios el derecho a recibir información adecuada y

veraz (norma 46 de la Carta Magna); además que el cardinal 32 de la Ley de

Defensa del Consumidor establece como derecho básico: “El acceso a una

información veraz y oportuna sobre los diferentes bienes y servicios”. Por

su parte, el precepto 42 ibídem, dispone:”Cláusulas abusivas en los

contratos de adhesión… En los contratos de adhesión, sus modificaciones, anexos

o adenda, la eficacia de las condiciones generales está sujeta al conocimiento

efectivo de ellas por parte del adherente o a la posibilidad cierta de

haberlas conocido mediante una diligencia ordinaria”. (La negrita es suplida). Al

respecto consúltese, la sentencia n° 94 de las 15 horas 50 minutos del 29 de enero

de 2009. Consecuentemente, es indudable que en el contexto de la sociedad de

consumo las personas tienen derecho, -en Costa Rica consagrado a nivel

constitucional- (norma 46), a estar debidamente informadas de manera veraz y

oportuna, no sólo sobre los productos que consumen, o los servicios que

contratan sino, sobre todos aquellos otros extremos que le competen y podrían

perjudicarle económicamente. En el recurso se acusa la falta de información

respecto a dos extremos: 1) la transformación de la oficina especializada en

pensiones del Banco Nacional en una sociedad anónima; y 2) los riesgos que

podían correr sus inversiones. Tocante a lo primero, el Tribunal, lo cual avala

esta Sala, expresó que la transformación de BN Vital en sociedad anónima se dio

como parte de una modificación paulatina y con fundamento en el ordenamiento

jurídico patrio –Ley 7523 Régimen Privado de Pensiones Complementarias del 7 de

julio de 1995 y Ley 7983 Protección al Trabajador del 18 de febrero de 2000-.

Por consiguiente, a las demandantes no  les tomó por sorpresa; y lo

primordial, como lo apuntaron los juzgadores, en modo alguno acreditaron, -lo

cual tampoco hacen en esta instancia-, que ese cambio hubiera sido causa

efectiva del menoscabo que alegan. Además, nadie puede alegar ignorancia de

ley. Ha de observarse, que las actoras hasta diciembre de 2004, seis años

después de que BN Vital se constituyó como sociedad anónima, que deciden

retirarse del plan de pensiones complementarias. En todo caso, según se

desarrollará de inmediato, y como se determinó en el fallo impugnado, en los

contratos suscritos por las accionantes con los co-demandados se hacia

referencia a las inversiones y sus riesgos. Así, en lo concerniente a lo

segundo, el Tribunal patentiza que, en los contratos de manera concreta y clara

se manifestaba que las inversiones estaban sujetas a las condiciones de los

mercados –interno y externo-, lo que sin duda, como se expuso en la sentencia

recurrida, implica, que se enfrentaban a los riesgos propios de toda inversión.

Sobre el particular, esta Cámara ha señalado que la actividad financiera es

compleja; un campo en el que inciden una serie de factores, unos internos, como

son las políticas de gestión y administración, donde tienen un papel

preponderante las decisiones de sus directivos. Otros externos, a saber,

cartera crediticia, liquidez, diferenciales cambiarios y fluctuaciones en las

tasas de interés. De ahí, que los riesgos financieros estén siempre latentes en

dicha actividad, sea, le resultan inherentes. Los juzgadores expresaron en

cuanto al conocimiento de los riesgos en las inversiones que del boletín de la

SUGEVAL, aportado por las demandantes, se extraía que el público en general, -y

ellas como tal-, fue informado sobre la nueva manera de valorar los títulos y

los cuidados que debían tener los inversionistas de cualquier fondo. Agregaron

también, que la transformación en el régimen de pensiones complementarias, fue

ampliamente divulgada, lo cual se constataba en la publicación del diario

nacional traído a los autos por las actoras. Contrario a lo argumentado en el

recurso, del cardinal 42 de la Ley de Protección al Trabajador no se desprende

que sea obligación de las operadoras  señalarle a sus afiliados de los

riesgos que involucra cada una de sus inversiones, sino que lo que regula es: “…d)

Enviar a los afiliados un estado de su cuenta individual… g) Suministrar

oportunamente a la Superintendencia la información requerida, en el plazo y las

condiciones dispuestas por ella. h) Publicar oportunamente la información que

la Superintendencia indique mediante resolución general. i) Remitir a los

afiliados la información que la Superintendencia señale, con la periodicidad y

el formato que ella determine. j) Suministrar a los afiliados la información

que soliciten expresamente sobre el estado de sus cuentas”. En todo caso,

como se manifestó, las actoras desde la suscripción de los contratos con el

Banco y BN Vital, conocían que las inversiones se harían en las condiciones de

mercado y con los riesgos propios de la actividad. Asimismo, según se indicó,

merced a la complejidad del campo financiero, una inversión que en

circunstancias normales no se cataloga como riesgosa, a raíz del cambio de

alguna de las variables financieras puede convertirse en tal. Por otro lado, el

Tribunal, con lo cual concuerda este Órgano Colegiado, resolvió que las

accionantes habían atribuido a las co-demandadas un deficiente manejo de la

cartera de inversión, lo que en su opinión, incrementó los riesgos. No

obstante, no pudieron probar negligencia ni imprudencia de parte de la

operadora de pensiones; consecuentemente, no es posible aplicar la cláusula

novena en la que BN Vital se comprometía a responder por toda pérdida, lesión o

menoscabo. Ahora bien, el impugnante insiste en fundamentar sus alegatos

en  el peritaje del licenciado Guadamuz Guadamuz, sin acreditar la solidez

que el Tribunal echó de menos. En consecuencia, no es factible establecer que

alguna de las inversiones resultó indebida. En lo referente a la aducida

violación al canon 18 ibídem, es indudable, que el casacionista hace una errada

lectura de lo normado, pues, lo que establece es que los fondos pasan a formar

parte de un megafondo; y que sus recursos se han de invertir, -no en tal

megafondo-, sino en entidades registradas en la SUGEVAL. Igualmente, esta

regulación debe concordarse con la 60 de la Ley de cita, la cual fija los

principios que rigen las inversiones, y que en lo de interés, estipula: “…Las

entidades autorizadas y reguladas por la Superintendencia se regirán por los

siguientes principios:…c) Los recursos de los fondos solo podrán ser invertidos

en valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o en

valores emitidos por entidades financieras supervisadas por la Superintendencia

General de Entidades Financieras. d) Deberán estar calificados, conforme a las

disposiciones legales vigentes y las regulaciones emitidas por el Consejo

Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. e) Deberán negociarse mediante

los mercados autorizados con base en la Ley Reguladora del Mercado de Valores o

directamente en las entidades financieras debidamente autorizadas. f) La

Superintendencia deberá procurar que las operadoras, sin menoscabo del

principio expuesto en el inciso b) de este artículo, inviertan los recursos de

los fondos en instrumentos que permitan a los afiliados participar directamente

de las rentas derivadas de la propiedad de los factores de producción…g) La

Superintendencia de Pensiones podrá excluir la adquisición de determinados

valores, en función de la calificación de riesgo”. En la especie, pese a

que se acusa un deficiente manejo de las inversiones, no se puntualiza sobre la

conculcación de alguno de los incisos transcritos, ni se demostró que fuera de

esa manera. O sea, no se acreditó que los valores en que se invirtieron los

recursos no estaban inscritos en el Registro Nacional de Valores e

Intermediarios, ni que se tratara de algunos emitidos por entidades financieras

no supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras; o que

no estaban calificados, conforme a la normativa vigente y las regulaciones

emitidas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero; ni que

se negociaron en mercados no autorizados de acuerdo a la Ley Reguladora

del Mercado de Valores, único medio de hacer patente la conculcación al

ordenamiento jurídico patrio, lo cual lleva al rechazo del reproche.

En otro orden de ideas,

respecto al  alegato de que en el peritaje se afirmó que, se efectuaron

transacciones dentro del propio grupo económico; es necesario indicar, no

precisa en qué modo incidió en el detrimento económico soportado por las

demandantes, ni la manera en que contribuiría a establecer el nexo causal.

Además, de los informes de la SUPEN y la SUGEF, se observa que dicha situación

se presentó por parte de los operadores de los fondos de pensiones, con

posterioridad a la crisis, y con el fin de hacer frente al retiro masivo de sus

afiliados, lo cual pone de manifiesto no fue factor desencadenante de las

pérdidas de las actoras. Esto sin duda explica el por qué las transacciones

fueron en el mercado primario y que gran parte de los recursos liquidados

pasaran al pasivo del Banco. El recurso es igualmente omiso en lo relativo a

las repercusiones fáctico jurídicas que tuvo sobre la sentencia impugnada. La

inobservancia de indicar la contraparte de las 21 negociaciones reportadas, es

evidente, no se vincula con el menoscabo económico que reclaman; todo lo cual

conduce a constatar que no se produce el alegado quebranto del artículo 114 de

la LRMV.

En lo pertinente a la

infracción de los preceptos 45 y 76 de la Ley de Protección al Trabajador; 73,

inciso 2) y 76 de la LOSBN, el agravio no es de recibo, pues, no expone de cuál

elemento probatorio se extrae que los codemandados realizaron actividades

especulativas; y además porque el Reglamento emanado del Consejo Nacional de

Supervisión del Sistema Financiero que relaciona como conculcado, se publicó en

La Gaceta del 11 de febrero de 2005, en data posterior a la que las actoras

alegan haber sufrido su detrimento económico. En todo caso, según lo pronunció

el Tribunal, con base en los testimonios de la señora Ocampo Rojas y del señor

Hip Ureña, este tipo de inversiones deben ser analizadas a largo plazo, pues,

pese a que en algunos meses los rendimientos pueden resultar negativos, ello no

necesariamente implica  una  pérdida  real  de

capital,   sino  que  con el transcurso del tiempo, -como

sucedió en el caso de examen-, se pueden recuperar. Por ende,  quienes

mantuvieron los recursos en el fondo, recobraron el menoscabo soportado durante

la crisis de 2004. En este sentido ha de agregarse que, está de por medio un

aspecto puramente contable, donde para poder determinar si los rendimientos son

positivos o negativos, debe esperarse al final del período, o más

específicamente en el caso de los fondos de pensión analizarlo a largo plazo.

Las actoras interpusieron su demanda ya que durante los meses de abril, mayo y

noviembre, todos de 2004, no obtuvieron réditos positivos. No obstante, como lo

resolvió el Tribunal, en los años previos recibieron ganancias producto de sus

inversiones. Por otro lado, se  constata que no lleva razón el

representante de las accionantes en lo referido a la infracción del artículo 35

de la Ley de Protección al Consumidor, porque en el asunto de estudio está

presente una eximente de responsabilidad, a saber, -caso fortuito-; ya que el

detrimento que experimentaron las accionantes en 2004, se debió a la crisis de

los mercados internacionales, la que repercutió en el país, -específicamente en

los fondos complementarios de pensión-; lo que sin duda constituyó un factor

externo, cuyo manejo no dependió de los codemandados. A lo anterior, es

menester adicionar que, la teoría del riesgo creado proporciona al proveedor de

bienes y/o servicios, la facultad de demostrar la ajeneidad en cuanto al daño,

de modo que haga palpable que no lo proporcionó en un grado de anormalidad,

sea, que la prestación la hizo dentro de los cauces normales. En la especie, es

claro, las co-accionadas administraron los recursos del fondo con el grado de

normalidad propio de la actividad financiera, lo que refuerza la eximente de su

responsabilidad, por lo menos en el subexamine no se acreditó lo contrario.

Además, puede decirse que en este campo se está ante un “riesgo permitido”,

porque el único modo de llevar adelante las inversiones es participando en los

mercados financieros, los que según se dijo, debido a sus múltiples variables

son de por sí riesgosos. De ahí, lo expuesto lleva a la denegatoria del reparo.

Asimismo, si se está ante una relación a la que resulta aplicable la Ley de

Defensa del Consumidor, no es factible actuar los cánones 692, 1045 y 1048 del

CC, por lo que no pudieron ser vulnerados.

Respecto al acusado

quebranto del artículo 109 de la LRMV, ya que BN Vital fue multada en el 2005,

-al no brindar información a sus afiliados-; es necesario apuntar que el

impugnante no explica de manera clara y precisa la incidencia de tal sanción en

el caso de análisis, sea, no establece el nexo de causalidad existente entre

tal situación fáctica y los daños que dice haber experimentado, lo que lleva a

la denegación del agravio. Igual sucede con la acusada falta a la verdad del

testigo Hip Ureña, porque no explica de manera clara y precisa cómo se produce

el yerro, ni su incidencia en la resolución del caso, y tampoco combate los

argumentos de hecho y de derecho del Tribunal.

En lo que increpa en

cuanto a lo resuelto en un asunto civil, el agravio es inatendible, pues, pese

a que enfatiza su similitud con el caso de examen, y manifiesta, que le

“sorprende” se hayan resuelto totalmente diferente. Es claro, que se limita a

aludir  lo acertado del razonamiento del Juez civil, sin atacar los

fundamentos de los juzgadores, ni realizar la respectiva concatenación

lógico-jurídica entre lo que alega y lo resuelto, de modo que explique cómo se

puede acceder a la quiebra del fallo. Abundando en razones, ha de observarse

que, no cumple con los requisitos que el nuevo modelo procesal contencioso

administrativo fija en el  proceso especial de extensión y adaptación de

la jurisprudencia a terceros, regulado en los artículos del 185 al 188 del

CPCA. Para que dicha extensión resulte factible es indispensable que concurran

dos requisitos: identidad de objeto y causa. Las regulaciones 185 y 186

establecen los requisitos que han de cumplirse. Primero, la jurisprudencia es

solo la que procede de los despachos que resuelven recursos de casación en

materia contenciosa-administrativa y civil de hacienda, -del Tribunal de

Casación o de esta Sala-, o sea, lo resuelto en sede civil no produce cosa

juzgada. Segundo, se necesitan al menos dos fallos de casación que hayan

reconocido la situación jurídica cuya aplicación se pretende. Tercero, de

previo a acudir a la vía judicial, el interesado deberá dirigir su solicitud de

extensión y adaptación de jurisprudencia ante la propia administración, en la

que aporte los datos de los fallos de base, o fotocopias de estos, que deberán

haber sido emitidos dentro del plazo de un año desde la firmeza de la segunda o

última de las sentencias en que se fundamente, según sea el caso. Cuarto, si la

Administración no resuelve en 15 días hábiles, o deniega lo pedido, el

interesado podrá acudir al Tribunal de Casación o ante esta Cámara, para que

valoren la pertinencia de lo rogado. Lo expuesto, deberá formularse en escrito

razonado, -fundamentación fáctica y jurídica-, y con las probanzas que la

acrediten.

En cuanto a que

contaban con un régimen de excepción dentro del que estaban prohibidas las

actividades especulativas, en razón del cual no se les podía aplicar el

Reglamento del 8 de agosto de 2002, -que modificó la metodología de valoración

a precios de mercado-; es necesario indicar que, como lo ha señalado la Sala

Constitucional, y de lo cual ha hecho eco este Órgano, nadie tiene derecho a la

inmutabilidad del ordenamiento jurídico. En la especie, los hechos que

fundamentan la demanda acaecieron en el 2004, estando vigente la regulación que

se aduce no debió actuarse, o sea, que era la aplicable. Por ende, no hubo una

actuación retroactiva de tal disposición; consecuentemente, el reparo ha de

rechazarse. Ahora, en lo que respecta al “régimen de excepción” que el

casacionista, argumenta, se encuentra preceptuado en la Ley de Protección al

Trabajador, ha de señalarse que no es tal, sino que el canon 76 de cita dispone

que, los contratos de planes de pensión complementaria suscritos al amparo de

la Ley 7523 Régimen Privado de Pensiones Complementarias, mantienen las

condiciones fijadas en el contrato original. Por consiguiente, contrario a lo

que estima el recurrente, no los exime de la aplicación de las reformas

normativas realizadas con posterioridad. En todo caso, como se expresó líneas

atrás, las actoras al firmar los convenios con las codemandadas estuvieron de

acuerdo en que las inversiones se realizaran en los mercados financieros, y

sujetas a las condiciones de estos. De ahí, si no demostraron modificación

alguna de las cláusulas contractuales iniciales, lo conducente es el rechazo

del reproche.

Para la mayoría de esta

Sala contrario a lo recriminado por la casacionista, en este caso se actuó de

conformidad con lo estipulado en el numeral 193 del CPCA. En dicha norma se

establece el principio general, según el cual, las costas se le imponen al

vencido por el hecho de serlo y sólo, por vía de excepción, en los casos

previstos expresamente por el legislador, es posible su dispensa. Sobre este

punto, la mayoría de los miembros actuales de la Sala, participa de la tesis que

se sostuvo con anteriores integraciones en forma unánime, en el sentido de que

la exoneración, aun en los casos estipulados en la regulación, no es

obligatoria sino facultativa para el juez. Así, si no está compelido a

exonerar, no puede cometer quebranto del citado inciso b) del ordinal 193.

Ello, se extrae de su redacción: “En las sentencias y los autos con carácter

de sentencia, se condenará al vencido al pago de las costas personales y

procesales, pronunciamiento que deberá hacerse de oficio. No obstante lo

anterior, la parte vencida podrá ser exonerada del pago de las costas,

cuando: a)… b)…” (las negritas son suplidas). Consecuentemente, la

exoneración, aun en la hipótesis  regulada por el canon, no es imperativa

sino discrecional. En esta circunstancia, si el juzgador no está obligado a

exonerar, no incurre en infracción de la referida disposición legal, si no

exime. No hay violación normativa cuando las costas se imponen al vencido,

porque el juzgador se limita a aplicarla en los términos por ella dispuestos.

Por otro lado, es evidente, que su imposición no significa que se tenga al

perdidoso como litigante temerario o de mala fe. En consecuencia debe

rechazarse el reproche.

En mérito de las

razones expuestas, se impone desestimar el recurso planteado, con sus costas a

cargo de quien lo formuló (artículo 193 del Código Procesal Contencioso

Administrativo).