Resolución 01000-2010

Con base

en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, el actor estableció

proceso de conocimiento, para que en sentencia se declare: “1.- Con lugar la

presente demanda en todos sus extremos.

Que como consecuencia de lo

anterior, se declare que los artículos 34, 61 y 67 del Reglamento General Sobre

(sic) Sociedades y Fondos de Inversión emitido por CONASSIF son

disconformes con el ordenamiento jurídico en tanto obligan a la Sociedad

Administrativa del Fondo a cobrar una compensación por reembolso anticipado al

inversionista que solicita un reembolso parcial o total de las participaciones

antes de cumplir el plazo respectivo de inversión.

Consecuentemente

solicito se declare la anulación total de esas normas en los extremos ya

indicados, con efecto retroactivo al momento de su promulgación.

Solicito

se condene a los demandados al pago de las costas procesales y personales de

este proceso.”

El

representante de la parte demandada contestó negativamente y opuso la excepción

de falta de derecho.

Para llevar a cabo la

audiencia de conciliación se señalaron las 9 horas del 9 de octubre de 2008; a

esta asistieron únicamente los representantes de la parte actora, por lo que la

audiencia se declaró fracasada.

Para

efectuar la audiencia preliminar se señalaron las 10 horas del 11 de diciembre

de 2008, oportunidad en que hicieron uso de la palabra los representantes de

ambas partes. En esta se declaró que el proceso corresponde a uno de puro

derecho, por lo que se ordenó su traslado a la Sección Sexta del Tribunal

Contencioso Administrativo con el fin de proceder al dictado de la sentencia

El

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, integrada por los Jueces

Roberto Garita Navarro, Marianella Álvarez Molina y Cynthia Abarca Gómez, en

sentencia no. 0066-2009, de las 16 horas 20 minutos del 20 de enero de 2009,

resolvió: “Se declara con lugar la demanda incoada por la Asociación Cámara

Nacional de Fondos de Inversión contra el Banco Central de Costa Rica.  En

consecuencia se dispone la nulidad de las normas que infra se señalan, en los

siguientes términos: A) Se anula totalmente el artículo 61 del

Reglamento General sobre Sociedades y Fondos de Inversión, en cuanto obligan a

la sociedad administradora del fondo a cobrar una compensación del 5% al

inversionista por el reembolso anticipado de fondos, sea total o parcial. B)

Se anulan parcialmente los numerales 34 y 67 del Reglamento General sobre

Sociedades y Fondos de Inversión, en cuanto establecen plazos pata el reembolso

por salida prematura del fondo en los supuestos regulados en el ordinal 61 de

esa normativa. C) Son ambas costas a cargo de la parte accionada…”

6.-

El máster Flores Sittenfeld, en su expresado carácter, formula recurso de

casación indicando las razones en que se apoya para  refutar la tesis del

Tribunal.

7.-

En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de

ley.

Redacta el Magistrado González Camacho

Mediante artículo 28

del acta de la sesión 569-2006, celebrada el 6 de abril de 2006, el Consejo

Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (en adelante conocido por su

acrónimo CONASSIF), órgano del Banco Central de Costa Rica, aprobó el

Reglamento General sobre Sociedades y Fondos de Inversión. Posteriormente, se

reformaron los numerales 34, 61 y 67, los cuales se impugnan. La Asociación

Cámara Nacional de Fondos de Inversión planteó proceso de conocimiento,

tramitado como de puro derecho, cuya pretensión, en lo medular, es que se

declare disconforme con el ordenamiento jurídico, y en consecuencia se anulen

con efecto retroactivo al momento de su promulgación, los artículos reformados

del citado Reglamento, en tanto obligan a la sociedad administradora del fondo

a cobrar una compensación en caso de que el inversionista solicite un reembolso

parcial o total de las participaciones antes de cumplir el plazo respectivo de

inversión. Además, requiere, se condene a la accionada al pago de las costas

personales y procesales. La representación del Banco Central de Costa Rica

contestó en forma negativa e interpuso la excepción de falta de derecho. El

Tribunal declaró con lugar la demanda. Anuló, totalmente, el artículo 61, y en

forma parcial, los numerales 34 y 67, todos del Reglamento en cuestión, estos

últimos en cuanto establecen plazos para el reembolso por salida anticipada del

fondo. La nulidad se dispuso con efectos declarativos y retroactivos a la fecha

de vigencia de las disposiciones impugnadas, sin perjuicio de los derechos

adquiridos de buena fe y situaciones consolidadas. Condenó a la accionada al

pago de ambas costas. Acude en casación el Banco Central de Costa Rica.

II.-

Sobre la legitimación. Previo a ingresar en el análisis de los reparos

planteados en el recurso, es preciso referirse, por las particularidades del

sub examine, a la legitimación de la Asociación Cámara Nacional de Fondos de

Inversión para accionar en este proceso. Ello, toda vez que los efectos de la

medida impugnada recaen, principalmente, sobre los inversionistas. En primer término,

conviene referirse al concepto de la legitimación procesal, la cual ha sido

definida como “un presupuesto sustancial de toda acción, necesaria para que

se dicte una sentencia estimatoria, y por ello, junto con el derecho y el

interés, es revisable aún de oficio. Es la aptitud para ser parte en un

proceso, como actor (activa) o demandado (pasiva). La primera, ocurre cuando

existe plena correspondencia entre el titular del derecho o interés y el

demandante.” (voto 258-F-S1-2010 de las 14 horas del 18 de febrero de

2010). De igual forma, se ha dicho que “consiste en la idoneidad del sujeto

para alegar una pretensión” (voto 590-F-S1-2010 de 9 horas 30 minutos del

12 de junio de 2009). En el presente caso, la Asociación actora participa en el

proceso, no en virtud de un interés propio, sino en representación de sus

agremiados (interés corporativo). Así las cosas, a pesar de que la disposición

impugnada surte sus efectos respecto de los inversionistas (y que por tal

condición resultan legitimados en forma directa), lo cierto es que las

sociedades administradoras de fondos de inversión resultan afectadas en forma

indirecta, en la medida en que no cabe duda que se trata de una medida que

puede afectar la actividad financiera que realizan, haciéndola menos atractiva

respecto de otras. En este sentido, aún y cuando esta Cámara tiene claro que

este tipo de productos se encuentran dirigidos a clientes con un perfil de

inversión específico, no puede negarse la posibilidad de que, eventualmente, se

genere un arbitraje regulatorio. Esto hace que a los agremiados de la actora, y

en consecuencia a esta, les asista un interés legítimo en el respeto del

ordenamiento jurídico con base en el cual accionar ante los órganos

jurisdiccionales.

Casación por violación de normas procesales.

Como primer

agravio, recrimina que el Tribunal irrespetó los plazos establecidos en el

Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA), tanto para el

dictado de la sentencia, como para su notificación. a-) En cuanto al

primero, expone, ante la ausencia de regulación específica para el caso del

proceso de puro derecho, se debe aplicar, en forma analógica, lo establecido en

el numeral 69 del Código de rito. Así, considera, al haberse remitido el

expediente a la sección del Tribunal que le correspondía resolverlo el día 18

de diciembre de 2008, la fecha límite en la que se debió dictar la sentencia

fue el 8 de enero de 2009, y no el 20 de ese mismo mes, como aconteció. b-)

En cuanto a la notificación del fallo, indica, si bien es cierto no se llevó a

cabo el juicio oral y público, el plazo de 15 días que dispone el precepto 111

del cuerpo normativo citado se debe aplicar, en forma analógica, a partir de la

finalización de la audiencia preliminar, realizada el 11 de diciembre de 2008.

El recurrente alega, por un lado, que la voluntad del legislador al fijar

plazos de resolución es tutelar el derecho de los interesados de obtener

justicia pronta y cumplida. Agrega, en la medida en que el CPCA dispone, para

este tipo de procesos, que una vez terminada la audiencia preliminar, el juez

tramitador, “acto seguido”, remitirá el expediente, por lo que ha de

entenderse que dicha acción debe ser realizada en ese mismo día. Lo anterior,

por el principio de celeridad que rige el proceso de puro derecho. Por otro

lado, asevera que la sentencia reconoce la aplicación de la norma en cuestión,

pero lo hace en forma indebida al contar el plazo a partir de que se recibió el

expediente. Finalmente, se refiere al artículo 82 inciso 4 del Reglamento

Autónomo de Organización y Servicio de la Jurisdicción Contencioso

Administrativo y Civil de Hacienda, e indica que dicho cardinal se refiere al

“plazo para resolver” y no para notificar; y en todo caso, plantea, no podría

interpretarse de manera que contradiga lo dispuesto por los preceptos de rango

legal.

A pesar de que se

plantea como un único reparo, el desarrollo que se realiza se puede dividir en

dos aspectos concretos. Por un lado, el incumplimiento del plazo para resolver,

y por el otro, que la notificación fue, igualmente, extemporánea. En lo que

concierne al primer punto, cabe destacar que el numeral 111 del CPCA establece,

como regla general, que una vez finalizado el juicio oral y público, el

Tribunal debe deliberar en forma inmediata y dictar la respectiva sentencia. En

forma excepcional, y para casos que en criterio de los juzgadores presente una

complejidad que así lo amerite, la emisión del fallo así como su notificación

(que en el caso de la sentencia oral ambos momentos son uno sólo) se puede diferir

hasta por un plazo máximo de 15 días. Todo lo anterior, so pena de que, en caso

de incumplimiento, se producirá la nulidad de lo actuado por el Tribunal de

Juicio, por lo que se deberá repetir la audiencia de juicio ante una nueva

integración. Lo preceptuado tiene como fundamento garantizar la debida

aplicación del principio de concentración. Al exigirse que la deliberación

inicie una vez finalizado el juicio, se logra que el contacto directo de los

juzgadores con la prueba recibida, y por ende, su apreciación, permeé la

solución del caso concreto, en particular, en la fijación de los hechos

probados y no probados. Se procura que la relación con el acervo probatorio se

plasme de la mejor manera en la sentencia, y se evite que el transcurso del

tiempo torne en nugatorio las múltiples ventajas que ofrece dicho acercamiento

del juez con la prueba. Un proceso estructurado sobre la base de etapas orales,

además de la celeridad que obtiene, otorga al juez un contacto directo con la

prueba; sin embargo, el transcurso del tiempo afecta la percepción de este, lo

que puede incidir en la solución final dada a la disputa. Es por esto que se

dispone la nulidad de lo actuado en caso de que se irrespete el plazo

prudencial fijado en la ley. Ahora bien, conviene referirse a la aplicación de

la anterior regla en aquellos procesos declarados de puro derecho, respecto de

los cuales, el texto legal no contiene una previsión expresa, laguna que fue

suplida mediante el ordinal 82.4 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio

de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda, en el que se

dispuso el plazo de cinco días. En primer lugar, es preciso señalar que, en

estos, el punto a dilucidar se circunscribe a una cuestión eminentemente

jurídica, es decir, sobre la interpretación y aplicación de las normas

relevantes para la especie fáctica, respecto de la cual no existe mayor

discusión. De ahí la particularidad de que no se necesite recibir declaraciones

de las partes, testigos o peritos (situación que no implica la inexistencia de

prueba que valorar). Esto permite que el principio de concentración e

inmediación irradie de manera distinta la tramitación de estos asuntos, ya que,

de ser necesaria la apreciación de una probanza, esta sería documental, la cual

no requiere de la inmediatez como elemento esencial para su mejor apreciación.

Esta diferencia entre ambos tipos de procesos (juicio oral y puro derecho)

trasciende, en lo que a este agravio se refiere, lo meramente formal y

académico, para incidir de manera directa sobre la naturaleza del plazo

otorgado por las normas “adjetivas” para que se emita la sentencia. En el caso

del juicio oral, del cardinal 111 del CPCA se desprende, en forma diáfana que

los 15 días en el establecidos son de orden perentorio. Esto a tono con lo ya

expuesto sobre la finalidad que persigue la norma y la consecuencia prevista en

caso de su inaplicación. Lo mismo no puede ser dicho del proceso de puro

derecho, en el cual los 5 días otorgados por el reglamento resultan de carácter

ordenatorio, cuyo incumplimiento no tiene la virtud de anular el fallo.

Primero, por cuanto no existe disposición que así lo ordene, pero más

representativo es el que no se reciba prueba en forma presencial. A partir de

lo anterior, la sanción procesal de nulidad prevista para los otros procesos

resulta incompatible, y por el contrario, su aplicación extensiva conllevaría a

la adopción de un criterio de la nulidad por la nulidad misma, contrario a los

principios de la actividad procesal defectuosa que vinculan este efecto a

vicios sustanciales del acto procesal. Con base en lo anterior, y siendo que la

sanción prevista en el ordinal 111 CPCA no resulta aplicable a este tipo de

procesos, no lleva razón la recurrente en su reclamo. En todo caso, y sin

perjuicio de lo anterior, no se comparte lo indicado en cuanto a que el inicio

del plazo para resolver (dies a quo) coincide con la finalización de la

audiencia preliminar, una vez rendidas las conclusiones por las partes, según

el precepto 111 ya citado. Esto por cuanto, como ya quedó dicho, el precepto a

que se alude resulta aplicable al proceso con etapa de juicio oral, no así

respecto de los de puro derecho, para los cuales la ley no contiene ninguna

disposición sobre el tema. Por ello, y en atención al cardinal 82.4 del

Reglamento, el plazo inicia a contar una vez que el expediente haya sido

remitido. De acuerdo a la concatenación de etapas en los procesos de puro

derecho, se prescinde de la realización del debate oral y público, de forma tal

que el juez tramitador, en la misma audiencia preliminar, le concede a las

partes la oportunidad para que formulen las conclusiones correspondientes.

Luego, remite el expediente al Tribunal a fin de que dicte la sentencia.

Obsérvese, que tanto la disposición aplicable al juicio oral, como la referida

a los de puro derecho, presentan la misma circunstancia desencadenante del

inicio del plazo, esto es, el momento a partir del cual los juzgadores cuentan

con los insumos necesarios para adoptar la decisión que en derecho corresponda,

y por ende, se encuentran en posibilidad de deliberar. Así, en el sub examine,

no es sino hasta que el Tribunal recibió el expediente que puede iniciar su

análisis, por lo que el plazo debe computarse a partir de la fecha consignada

en el auto de pase, tal y como lo dispone el reglamento y se indicó en la

sentencia impugnada. El recurrente aduce que la resolución debió dictarse el 8

de enero de 2009, sin embargo, dicha afirmación se sustenta en que el cómputo

del plazo debía realizarse a partir de concluida la audiencia preliminar, lo

cual, como se indicó, resulta incorrecto. Así las cosas, y aún prescindiendo de

lo dicho en cuanto a la naturaleza ordenatoria del plazo conferido en la

normativa infralegal, se observa que el fallo fue dictado dentro del plazo, ya

que la remisión del expediente se dio el 18 de diciembre de 2008. Ahora bien,

en lo que atañe al alegato concerniente a la notificación extemporánea, es

menester señalar que este acto resulta accesorio a la sentencia, por lo que su

tratamiento debe ser similar, lo que excluye la posibilidad de que esto genere

la nulidad de lo actuado. En consecuencia, no se produce infracción alguna de

los numerales citados por el recurrente, lo que obliga al rechazo de su

reproche.

Como segundo

agravio, alude, la decisión del juez tramitador de rechazar determinada prueba

colocó a su representada en un estado de indefensión. Cuestiona el criterio

utilizado de que las probanzas admisibles eran, únicamente, aquellas

relacionadas con los hechos controvertidos, a pesar de que ambas partes

coincidían, en el caso concreto, que los hechos de la demanda no resultaban

relevantes para la determinación de la validez de las normas impugnadas, sino

que constituían meros antecedentes. Detalla, los documentos no aceptados son:

“Las principales características de los fondos extranjeros que se

comercializan en Costa Rica”;

Cuadro sobre el porcentaje de comisión de

salida cobrada por las sociedades administradoras de fondos de inversión

respecto a los ingresos totales acumulados al cierre de cada período;

Cuadro

“Fondos financieros abiertos de largo plazo Evolución de la cantidad de

inversionistas”;

Fondos financieros Abiertos de largo plazo. Evolución de

los activos totales administrados. Reitera los argumentos detallados para

fundamentar el recurso de revocatoria, dentro de los cuales destaca que no se

trata de un tema de pura legalidad, sino que se requiere entrar al análisis de

los elementos técnicos y cuestiona que sean factores no relacionados con la

finalidad del juicio los que determinen la admisión de la prueba. Recrimina una

indebida aplicación de la normativa relativa a las fuentes probatorias, citando

los ordinales 58 y 64 del CPCA, de los cuales extrae que en ningún momento se

dispone la limitación a que hace referencia el juez tramitador, señalando que

incluso se puede desprender su procedencia respecto de los argumentos

utilizados. De igual forma, expone, su interpretación de los numerales 90 y 93

sobre el tema, la cual se enmarca dentro del lineamiento general indicado en

las líneas precedentes.

Si bien la regulación

del CPCA prescinde de ciertas formalidades, no por ello abandona el tecnicismo

propio del recurso de casación. En línea con lo anterior, el ordinal 139.3 del

Código de rito exige que se indique la fundamentación fáctica en que se basa la

inconformidad con el fallo recurrido. El casacionista, al plantear sus

alegatos, debe dirigirlos a combatir la sentencia del Tribunal, y que para los

efectos del agravio que se analizan, no basta con el alegato de una eventual

indefensión. El reparo es omiso en cuanto al contenido, pertinencia y finalidad

de los elementos de convicción cuya inadmisión se recrimina, pues no se aclara

el o los hechos que vendrían a comprobar. El deber probatorio obliga a

demostrar aquellos hechos que determinan el marco jurídico aplicable y le dan

sustento a las pretensiones y defensas de las partes, por lo que dentro de los

criterios de admisibilidad se encuentra la relación de los elementos probatorios

con el objeto del proceso, y por ende, con los hechos que le dan sustento,

especialmente –aunque no exclusivamente-, los controvertidos. También es cierto

que puede admitirse prueba sobre hechos nuevos o sobre aquellos que, aunque no

contemplados por la demanda, se consideran imprescindibles para la parte

accionada. De igual forma, resulta procedente incorporar al acervo probatorio

elementos de convicción cuando sean tendientes a acreditar aspectos adicionales

y relevantes del hecho planteado, o bien, cuando se refieran a hechos

secundarios, es decir, aquellos a partir de los cuales se puedan inferir los

principales. Así, tomando en cuenta que el fallo que se impugna justificó la

anulación de las normas reglamentarias en el quebranto del principio de jerarquía

normativa (al extralimitar el contenido del numeral 68 de la Ley Reguladora del

Mercado de Valores), así como el hecho que las disposiciones contravenían

derechos fundamentales de los inversionistas, no se esgrime, ni aún en forma

leve, en que forma las pruebas en cuestión vendrían a incidir sobre tales

conclusiones, lo que torna informal el reparo y obliga a su rechazo.

Casación por violación de normas sustanciales.

En su tercer

agravio, aduce, se dio una preterición de prueba como consecuencia de los

elementos de convicción que fueron inadmitidos, remitiéndo a lo indicado en el

segundo agravio de índole procesal. Agrega, limitar la prueba a los hechos

controvertidos le coloca en una situación de absoluta desventaja, en la medida

en que estos son propuestos por la actora. Máxime que existen hechos favorables

a la Administración, afirma, que podrían no ser discutidos ni demostrados por

no considerarse controvertidos.

En la anterior

censura, si bien no se puntualiza cuáles son los elementos probatorios que

fueron preteridos, atendiendo a la unidad del recurso, no cabe duda que el

casacionista se refiere a aquellos que no fueron admitidos en la audiencia

preliminar. En ese tanto, debe recordarse que el vicio en cuestión se produce

cuando uno o varios elementos que integran el acervo probatorio no son

considerados por el juzgador. Con base en lo anterior, la probanza cuya falta

de valoración –por omisión- se acusa debe integrar el acervo probatorio que se

encuentra a disposición del órgano jurisdiccional, lo que requiere que este

haya sido admitido en la etapa procesal correspondiente. Así las cosas, y de

acuerdo a lo que se resolvió en el considerando V, al no haberse incurrido en

yerro alguno al momento en que se rechazó el ofrecimiento realizado, y en la

medida en que el presente agravio versa sobre los mismos elementos

demostrativos, tampoco se puede afirmar que existió un error de derecho. Como

consecuencia lógica de lo anterior, tampoco es dable afirmar que se colocó a la

demandada en una situación de indefensión. Finalmente, en torno a los alegatos

relacionados con la limitación en la iniciativa probatoria de la accionada,

tómese en cuenta lo ya manifestado en torno a la relación entre los hechos y la

prueba. Así, el cargo debe ser rechazado.

Previo al análisis de

los reparos planteados por el recurrente, resulta necesario aclarar que, en su

impugnación, desarrolla tres aspectos puntuales, titulados “artículo 68 de la

LRMV”, “Fundamento jurídico y técnico financiero del artículo 61 y de la

reforma a los artículos 34 y 67 del Reglamento general sobre sociedades

administradoras de fondos de inversión” y “Falta de demostración de incidencia

negativa del retiro anticipado en el mercado”. Debido a la íntima conexión que

existe entre estos, se agruparán y analizarán en forma conjunta.

Como cuarto

agravio, el recurrente expone los puntos que a continuación se detallan. A)

Endilga una indebida interpretación del numeral 68 de la Ley Reguladora del

Mercado de Valores y del 61 del Reglamento General sobre Sociedades y Fondos de

Inversión. Respecto del primero, afirma, regula la posibilidad que tienen las

sociedades administradores de fondos de inversión (en adelante SAFI´s) de

obtener una retribución por gestionar el fondo. Dentro de esta lógica, señala,

el párrafo primero regula la comisión que se carga contra el patrimonio del

fondo, en forma periódica, como pago por los servicios que presta, mientras que

el segundo, versa sobre una retribución por los trámites necesarios para

integrar o retirar a una persona del fondo, siendo que en todos los casos, el

fin que persigue la Ley es retribuir a la SAFI por el servicio prestado, y no

proteger los intereses de los inversionistas o el orden del mercado. Apunta, el

Tribunal incurrió en contradicción al reconocer que las normas impugnadas eran

de carácter prudencial, para luego enmarcarlas dentro del precepto 68, el cual,

reitera, se refiere a la retribución de las SAFI´s. Argumenta, de acuerdo a la

ubicación de dicho cardinal dentro de la estructura de la Ley Reguladora del

Mercado de Valores, así como su denominación, resulta clara la distinta

naturaleza de la comisión que dio origen a este proceso, ya que no es de

administración sino prudencial, a lo que agrega, en el caso de la norma

reglamentaria que se discute, el beneficiario de esta es el fondo, es decir,

los inversionistas. Dice, durante las conclusiones, se insistió en el

fundamento jurídico de la compensación por retiro, el cual ubica en los

artículos 3, 8 inciso b), 92 y 171 del cuerpo normativo señalado y no en el

canon 68 de cita . El otro punto desarrollado fue el fin que perseguía, el cual

identifica como una medida para evitar daños a los cientos o miles de

inversionistas que participan del fondo, mantener la disciplina del sector y

evitar riesgos de insolvencia o falta de liquidez como consecuencia de salidas

masivas de inversionistas, como ocurrió durante la crisis del 2004. Se busca,

indica, que el inversionista tenga clara la naturaleza del fondo en el que está

invirtiendo y que si necesita el dinero a la vista, debe invertir en fondos de

este tipo (líquidos o del mercado de dinero). Recrimina, el Tribunal obvió

todas las diferencias existentes y concluyó que se trata del mismo supuesto

fáctico en cuanto impone una comisión o sanción económica por la salida del

fondo, la cual, además, transforma una discrecionalidad del administrador en

una obligación, quebrantando la ley que le fundamenta. La diferencia más

importante, sintetiza, se encuentra en la finalidad que persiguen ambas. B)

Identifica el fundamento jurídico y técnico financiero del artículo 61 y de las

reformas realizadas a los preceptos 34 y 67 del Reglamento General sobre

Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión en los cánones 3, 8 inciso

b), 92 y 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. De conformidad con el

primero, afirma, le corresponde a la Superintendencia General de Valores

regular los mercados de valores y la actividad de quienes intervengan

directa o indirectamente en ellos, dentro de los cuales se encuentran los

inversionistas, por disposición del ordinal 6 de la ley de cita. Asimismo,

señala, de la relación de los artículos 8 inciso b) y 171, la regulación es

emitida por el CONASSIF. Dentro de las facultades del superintendente, destaca,

se encuentra el adoptar todas las acciones necesarias para el cumplimiento

efectivo de las funciones de autorización, regulación, supervisión y

fiscalización, dentro de las cuales, identifica, las medidas prudenciales

(sobre estas, realiza la cita del dictamen C-384-2003 de la Procuraduría

General de la República). Continúa su exposición haciendo referencia al

precepto 92, el cual se refiere a los reembolsos a los inversionistas, los

cuales se deberán realizar conforme a los procedimientos y los plazos

establecidos en el prospecto del fondo y en concordancia con la Ley y los

reglamentos emanados de la Superintendencia. Asevera, si bien pudo fijarse un

plazo de reembolso mayor al actual (que se ubica en (t+1) y (t+10)), se optó

por una medida menos gravosa, haciendo que el inversionista no tenga que

esperar tanto para recibir su liquidación. La sentencia que se impugna, arguye,

no se refiere a estos cardinales, siendo que su análisis se circunscribió a los

numerales 68 y 171 de reiterada cita. Dice, a pesar de que el Tribunal concluye

que las normas impugnadas son de ejecución de una ley, estas corresponden a

potestades de reglamentación autónoma. Refiere a la existencia de relaciones de

sujeción especial, que se caracterizan por ser más especializadas y que

otorgan, a la Administración, poderes adicionales, y al administrado,

obligaciones especiales. Considera que los inversionistas se ven afectados por

las potestades de regulación autónomas, no sólo en razón del binomio

fiscalizador-fiscalizado, como lo señala la sentencia recurrida, sino también

dentro de la relación regulador-participante del mercado. En cuanto a los

derechos fundamentales como límites de las potestades regulatorias, expone que

los primeros no son ilimitados. Luego de referirse a los elementos

constitutivos del principio de libre contratación, señala que la compensación

por retiro anticipado no lo limita en lo absoluto, ya que no restringe la libre

escogencia, por parte del inversionista, de la SAFI, ni del tipo de producto.

Concluye, no puede asimilarse la comisión con una sanción. C) Recrimina

que en la sentencia se indica que no se logró acreditar en el proceso la

incidencia negativa que los retiros anticipados pueda provocar en el sistema

financiero o en el mercado de inversiones. Reclama el que se le haya rechazado

la prueba técnica y que en la sentencia se indique que no demostró la

incidencia negativa de los retiros anticipados. Un proceso de puro derecho,

dice, debe entenderse que no corresponde al análisis de actuaciones de la Administración,

sino de la validez de las normas. A pesar de lo anterior, tanto en la demanda

como en lo expuesto durante la audiencia se explicó, en su criterio, los

aspectos técnicos correspondientes, y en todo caso, el Tribunal estaba

habilitado para solicitar prueba para mejor resolver. La compensación, indica,

es un mecanismo que opera en la relación “inversionista que no respeta el

plazo del producto – a favor de miles o cientos de inversionistas que

permanecen en el largo plazo”, y en esta, la sociedad administradora se

limita a hacer la deducción a favor del fondo. Destaca, durante la etapa de

conclusiones, el señor Rodrigo Segura Cano, director a.i. de la División de

Supervisión de Fondos de Inversión y Emisores de la SUGEVAL, se refirió a la

figura de los fondos de inversión a largo plazo, y transcribe parte de la

grabación. A partir de ello, considera que está acreditado lo que recrimina el

despacho. Refiere a lo acontecido en el 2004, cuando se dio una situación de

ajuste, bajaron los precios de los títulos y como consecuencia, se presentaron

retiros masivos que agravaron la situación, ya que los fondos tienen invertidos

los recursos a largo plazo y se ven en la necesidad de contar con liquidez, y

por ende, la estabilidad del sistema. Arguye, este antecedente hizo evidente la

necesidad de contar con mecanismos que permitan mantener el orden del mercado,

de forma tal que el impacto en fondos a largo plazo que cuenten con una

compensación por retiros inesperados sería mucho menor.

Sobre el ámbito competencial

de los órganos de supervisión. Previo a ingresar en el análisis de la potestad

reglamentaria, y su ejercicio en el caso concreto, conviene referirse, en forma

general, respecto de la estructura competencial establecida en el ordenamiento

jurídico en materia de supervisión, concepto que se encuentra integrado por la

fiscalización y la regulación. Para cumplir con estas funciones, el legislador

optó por distribuir las distintas competencias que conforman estas potestades

en una serie de órganos adscritos al Banco Central de Costa Rica. Para efectos

de fiscalizar determinadas actividades, debido a su importancia en la sociedad,

creó cuatro superintendencias, bajo la figura de órganos de desconcentración

máxima, a saber, la Superintendencia General de Entidades Financieras, la

Superintendencia General de Valores, la Superintendencia de Pensiones y,

recientemente, la Superintendencia General de Seguros. De estas, las dos

últimas cuentan con personalidad jurídica instrumental. Desde el punto de vista

orgánico, cada una de estas cuenta con un superintendente, que actúa como

jerarca en materia administrativa. A estas les corresponde, según la materia,

verificar el cumplimiento, por parte de las entidades fiscalizadas, de las

disposiciones que integran los respectivos subsistemas normativos, así como la

estabilidad del sistema, en lo que les corresponde según su ámbito

competencial. Junto con las superintendencias, mediante la LRMV se creó,

además, un órgano denominado Consejo Nacional de Supervisión del Sistema

Financiero. A éste se le asigna, principalmente, la función de regulación del

sistema (171 LRMV), para lo cual se le otorga una potestad reglamentaria.

Respecto de esta última, conviene aclarar que, con algunas excepciones, implica

una actuación compleja, similar al acto complejo, en la medida en que es

competencia de cada una de los órganos desconcentrados, el proponer el texto de

la normativa infralegal, la cual es sometida a un trámite de aprobación.

Asimismo, actúa como jerarca impropio monofásico de las superintendencias para

efectos impugnaticios.

Sobre la potestad

reglamentaria. El objeto de la presente litis se circunscribe a determinar si las

disposiciones impugnadas se encuentran dentro del ámbito competencial que, en

materia de emisión de normas infralegales, le asigna el ordenamiento jurídico

al CONASSIF, y es en ese tanto, que se debe valorar la sentencia impugnada.

Desde esta perspectiva, resulta esencial referirse al contenido de la potestad

en cuestión, así como a los distintos tipos de reglamentos que puede emitir la

Administración Pública. Tradicionalmente, se ha indicado que estos se pueden

clasificar en dos grandes grupos, para lo cual, entre otras, puede verse el

voto de esta Sala no. 749-F-04 de las 9 horas 30 minutos del 10 de setiembre de

2004 y de la Sala Constitucional, entre otros, los fallos no. 2005-14286 de las

14 horas con 45 minutos del 19 de octubre de 2005 y 2007-02063 de las 14 horas

45 minutos del 14 de febrero de 2007. El primero de ellos, regulado en el

numeral 140 incisos 3) y 18) de la Constitución Política, es el ejecutivo,

mediante el cual se desarrollan los contenidos de una norma de rango legal. Se

trata de una disposición complementaria, que sirve para precisar el contenido o

para facilitar la implementación de lo preceptuado en la ley. En este sentido,

tanto la jurisprudencia constitucional, jurisdiccional como la administrativa,

ha admitido que este tipo de normas pueden provenir, únicamente, del Poder

Ejecutivo. Sobre este particular, la Sala Constitucional ha indicado que no es

“posible intentar hacer una interpretación extensiva a favor de las otras

dependencias públicas” (voto 17599 -2006 de las 15 horas del 6 de diciembre

de 2006). Cabe agregar, se trata de una potestad autónoma, cuya habilitación

está dada en forma genérica en la Carta Magna, de forma que el Poder Ejecutivo

se encuentra facultado para reglamentar, motu propio, cualquier ley de

la República. Dicho de otra manera, carece de relevancia la existencia o no de

una habilitación en la ley, en la medida en que la competencia está dada a

nivel constitucional y se puede ejercer respecto de todas las leyes emitidas,

sea que estas lo prevean o no. Esto, claro está, sin perjuicio de que una norma

legal convierta esta facultad en un deber, sieutación que, en todo caso, no

varía su naturaleza. La segunda tipología de reglamentos es la de los

autónomos, los cuales tienen por objeto regular la organización de las

dependencias administrativas, en cuyo caso se denominan “autónomos de

organización”, o bien, el funcionamiento de los servicios que presta, referidos

en forma genérica como “autónomos de servicio”. Estos pueden dimanar tanto de

la Administración Central como a la descentralizada. En el caso de la primera,

en virtud del texto expreso contenido en el inciso 18) del cardinal 140

constitucional, y para la segunda, como una derivación lógica y necesaria de la

potestad de auto-organización implícita en el grado de autonomía que les es

otorgada al momento de su creación. Ahora bien, a pesar de que esta es la

distinción que, tradicionalmente, se ha admitido en materia reglamentaria, la

realidad impone un replanteamiento de esta distinción tradicional. Esto por

cuanto el legislador, cada vez con mayor frecuencia, confiere la obligación de

reglamentar una ley a un ente público descentralizado tomando en consideración

su competencia específica y su especialidad según la materia, lo que viene a

cuestionar y resquebrajar la categorización antes realizada. En estos

supuestos, no puede afirmarse que se trate de reglamentos autónomos, por cuanto

su objeto es, la más de las veces, precisar los alcances de los preceptos

normativos incorporados en la ley. Pero tampoco pueden asimilarse con los

ejecutivos, a pesar de que concurra una identidad en cuanto a la materia que desarrollan,

toda vez que no son emitidos en el ejercicio de la facultad constitucional de

reglamentar las leyes, característica propia de este tipo de reglamentos, según

lo ya explicado. Esto hace que estos cuerpos normativos infralegales adquieran

contornos propios, reconocidos a nivel doctrinal, que a su vez vienen a fijar

su principal característica definitoria, cual es, que su ejercicio depende del

precepto legal en que se disponga la habilitación incorporada en el cuerpo

legal. Dicho de otra manera, como consecuencia del principio de legalidad, la

materia que puede ser desarrollada por estas normas es, únicamente, aquella

para la cual el legislador le facultó en forma expresa, mediante la asignación

de una competencia específica. En esto se diferencian, de manera radical, del

reglamento ejecutivo, el cual puede abarcar la totalidad de la regulación

contenida en la ley. Así, en tanto en el primer caso la habilitación es

específica y derivada, en el segundo es genérica y autónoma, según se indicó.

Por ello, la administración descentralizada u órgano adscrito a esta, al que se

le asigne esta competencia –la de reglamentar-, únicamente podrá normar aquello

para lo cual fue expresamente autorizado en la ley, sometido a las reglas

contenidas en la LGAP sobre competencia (artículos 59 y concordantes). Lo

anterior, claro está, constituye un límite adicional y particular que se debe

agregar a aquellos que comparte con las otras categorías reglamentarias, y que

se encuentran regulados, principalmente, en los ordinales 19 y 124 de la LGAP.

En virtud de estos preceptos, los derechos fundamentales no pueden ser objeto

de desarrollo a nivel infralegal. Tampoco es factible la imposición de penas,

multas, tasas, exacciones o cargas similares, ni puede suplir la ausencia de

ley en aquellas materias en donde exista una reserva, relativa o absoluta, a

favor de una norma de ese rango. Finalmente, es importante referirse al engarce

de lo expuesto hasta este punto con el texto constitucional. Ciertamente la

Constitución Política no reconoce una potestad reglamentaria a los entes

públicos menores. Sin embargo, tampoco les inhibe en forma refleja de actuar

esta competencia, la cual, en todo caso, se encuentra sometida al principio de

legalidad, y por ende, la respectiva habilitación. En este sentido, debe

observarse que el tantas veces citado artículo 140, al regular esta potestad

dentro de las atribuciones del Poder Ejecutivo, no aclara que esta le

corresponda a título exclusivo, como si lo hace en otros supuestos (v.gr.

cardinales 121 y 139 de la Carta Magna). No se trata de admitir una

transferencia de competencias constitucionales, lo cual es a todas luces

improcedente. Empero, debe reconocerse que se trata de competencias distintas,

en la medida en que, la de emitir reglamentos ejecutivos es genérica y autónoma

y la que acá se comenta es específica y derivada. Además, debe añadirse que,

por virtud del canon 6 de la LGAP, existe una diferencia jerárquica entre

ambos, en donde prevalecen los primeros, todo lo cual viene a confirmar que se

trata de figuras jurídicas perfectamente diferenciables desde el plano

jurídico. La anterior precisión lleva a afirmar que no se trata de una

transferencia, en la medida en que la habilitación realizada a favor de un ente

descentralizado en nada enerva la potestad constitucional propia del Poder

Ejecutivo, por lo que ambos pueden regular un mismo cuerpo normativo, con la

diferencia jerárquica ya apuntada.

Sobre la

competencia del CONASSIF. Tomando como base lo indicado en el anterior considerando,

es necesario referirse a la potestad reglamentaria conferida al CONASSIF. Su

fundamento normativo se ubica en el ordinal 171 de la Ley Reguladora del

Mercado de Valores, el cual regula, en términos generales, las materias

respecto de las cuales se da la habilitación legal, sin perjuicio de la

existencia de otras disposiciones especiales. Sobre estos, la Sala

Constitucional, en el voto 99-9236 de las 20 horas 11 minutos del 23 de

noviembre de 1999 y, más recientemente, en el 17599-2006 de las 15 horas del 6

de diciembre de 2006, ha indicado que deben ser considerados dentro de la

categoría de los autónomos de servicio. Esto por cuanto su contenido no es

propio de un reglamento ejecutivo, sino que tiene por finalidad establecer

criterios técnicos que permitan el ejercicio de la competencia de fiscalización

de la Superintendencia, aseverando que este es el servicio que presta (voto

99-9236 de las 20 horas 11 minutos del 23 de noviembre de 1999). No obstante lo

anterior, lo cierto es que, si bien algunas normas reglamentarias específicas

pueden ubicarse dentro de la categoría indicada, no todas cumplen con sus

características definitorias. Resulta innegable que, en la mayoría de los

supuestos, los destinatarios de la regulación prudencial son las instituciones

fiscalizadas, las cuales, en cuanto a la actividad que realizan, no mantienen

ningún vinculo con la Administración Pública más allá de la supervisión a la

que se encuentran sometidas. No actúan a nombre y por cuenta de la

Administración –cual si fuera un servicio público-, por lo que no resulta

atendible el argumento de que se trata de disposiciones tendientes a normar la

prestación de servicios encomendados al Estado, lo que constituye la materia

propia de la categoría reglamentaria en cuestión. Debe reconocerse, por el

contrario, que la legislación ha delegado en el CONASSIF la regulación de la

actividad financiera, otorgándole la competencia específica de emitir

reglamentos que imponen la creación, modificación o supresión de situaciones

jurídicas de los sujetos fiscalizados, o bien, el desarrollo de un texto legal.

En estos casos, se trata de una habilitación legal específica, en los términos

consignados en el considerando anterior, que constituye el límite competencial

del CONASSIF, siendo que, como se dijo, no se trata de una potestad autónoma y

genérica, sino derivada y específica.  En suma, según se colige del marco

general expuesto, resulta necesario determinar, en cada caso concreto, si el

contenido material de la norma atañe o no al servicio que prestan las

superintendencias, o si por el contrario, constituyen normas jurídicas

destinadas a regular la actividad de un tercero fuera de la relación jurídica

de servicio que los vincula, a efectos de determinar el tipo de reglamento que

se trata, y por ende, su régimen jurídico.

Sobre las

relaciones de sujeción especial. En línea con lo anterior, especial comentario

requiere el argumento de que existe una relación de sujeción especial entre

supervisores y supervisados, y su efecto sobre la potestad que se comenta. Este

instituto del derecho administrativo, de origen alemán, ha sido utilizado para

justificar un debilitamiento de los derechos y garantías de los particulares,

en el marco de una dependencia, de especial intensidad, entre el administrado y

la Administración, en donde el primero cede en sus derechos, y la primera

aumenta sus poderes. A partir de esta descripción de la figura, es preciso

incorporar en su análisis los postulados básicos de un Estado Social de

Derecho, como lo es el costarricense, en donde el respeto de los derechos de

los particulares se erige como pilar esencial. Aún más, al Poder Público le

corresponde garantizar el ejercicio de estos, ya sea mediante un no hacer, o

bien, adoptando la conducta contraria, es decir, realizando aquellas

actividades que sean impuestas por las necesidades de la colectividad y

amparadas por la legislación vigente. Esto convlleva, desde la perspectiva de

la Administración, su sometimiento al principio de legalidad, a partir del

cual, cualquier actuación suya debe encontrar cobertura en el ordenamiento

jurídico, como derivación, a su vez, del principio democrático, ya que la

legitimidad en la actuación pública deviene de la soberanía popular,

manifestada a través de la ley emitida por sus representantes. Desde la

vertiente activa de la tipología de la función administrativa, esto implica que

debe darse la necesaria habilitación de la conducta, sea formal o material;

caso contrario, existe un impedimento legal insalvable que evita el desarrollo

de una actividad pública. Cabe aclarar que la cobertura legal no debe buscarse,

en todos los casos, en un texto expreso que contenga el presupuesto de hecho,

sino que, en forma excepcional, se puede derivar de regulaciones generales

relativas a competencias o funciones ya establecidas y que sean

complementarias. En todo caso, aún en este supuesto, siempre debe ser posible

reconducir la conducta a un fundamento normativo contenido en disposiciones de

rango legal. Es en virtud de lo anterior que, en criterio de esta Sala, no es

dable justificar la existencia de potestades implícitas amparadas en el

concepto de relaciones de sujeción especial. No desconoce este órgano lo

dispuesto por el ordinal 14 de la LGAP, sin embargo, su interpretación debe

realizarse de acuerdo a lo anteriores parámetros derivados del Derecho de la

Constitución, así como en respeto de los derechos y libertades de los

particulares. El citado numeral dispone: “1. Los principios generales de

derecho podrán autorizar implícitamente los actos de Administración Pública

necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales creadas entre

ella y los particulares por virtud de actos o contratos administrativos de

duración. /

Las limitaciones y sanciones disciplinarias, en este caso,

podrán alcanzar hasta la suspensión temporal de los derechos y bienes creados

por la Administración dentro de la relación especial, pero no la negación ni la

supresión de los mismos, ni de los otros propios del particular. /3. El Juez

tendrá contralor de legalidad sobre los actos de la Administración dentro de

este tipo de relaciones.” De todo lo expuesto, se puede afirmar que el

contenido de la relación de sujeción especial es limitar un derecho en función

de la prevalencia de otros, representados en el interés público, y que inciden

en la determinación de sus contenidos, pero siempre en resguardo de la

totalidad del ordenamiento, en particular, del principio de legalidad. Por

ello, la referencia contenida en la norma a los principios generales del

derecho como autorizantes de la conducta pública debe ser entendida como

complemento de potestades y competencias específicas previamente establecidas.

Dicho de otra forma, la existencia de una relación de sujeción especial no

viene a sustituir ni a constituir por sí misma, la necesaria cobertura legal

para afirmar la existencia de una potestad pública. En todo caso, debe

observarse que, la norma en cuestión incluye como presupuesto de hecho la

existencia de un vínculo entre el particular y la Administración de duración, es

decir, cuando la prestación que los concatena se prolonga temporalmente. La

conducta administrativa se ejerce a lo largo de un período de tiempo, el cual

puede estar determinado o no en forma previa, sin que se agote en una actuación

concreta. Por otro lado, deben derivarse de un acto o contrato administrativo.

En ese tanto, se faculta a la Administración a imponer limitaciones o

sanciones, pero circunscribe y restringe esta posibilidad a las situaciones

jurídicas, activas o pasivas, creadas por la Administración en virtud del

contenido de esa relación especial, sin que pueda alcanzar las restantes que

integran la esfera jurídica del titular. En lo que atañe a la potestad

reglamentaria, la existencia de una relación de esta naturaleza, no tendría, en

todo caso, la virtud de variar la naturaleza jurídica de los reglamentos, y por

ende, tampoco los límites que le son propios.

Ingresando al análisis

específico de los agravios esgrimidos por el recurrente, cabe indicar que la

solución del presente reparo atañe al objeto mismo del proceso, esto es, si las

disposiciones reglamentarias emitidas por el CONASSIF, y en las cuales se fija

una comisión por retiro anticipado en los fondos de inversión de largo plazo,

presentan vicios que afecten su validez. El Tribunal consideró que el artículo

61 impugnado versa sobre el mismo supuesto fáctico regulado en el numeral 68 de

la LRMV, el cual, en lo que interesa, dispone: “las sociedades

administradoras podrán cobrar a los inversionistas una comisión de entrada y

salida del fondo, fijada en función de los fondos aportados o retirado.”

Arriba a dicha conclusión al constatar que en ambos supuestos, el hecho

condicionante del cobro de la comisión es el retiro, por parte del

inversionista, de sus participaciones del fondo, siendo que la norma legal no

hace distinción en cuanto al momento en que se dé la salida o al beneficiario

del cobro (sea el fondo o las SAFI´s). En ese tanto, estimó que la reforma

realizada a la normativa infralegal iba a contrapelo de los contenidos de la

ley, en la medida en que tornaba una facultad de los administradores del fondo

en una obligación y por ende, implicaba un quebranto del principio de legalidad

y de jerarquía normativa. Agregan los juzgadores de instancia, a mayor

abundamiento de razones, que se trata de una materia que escapa del ámbito

competencial del CONASSIF, en la medida en que no se refiere a la ordenación

del servicio y función que realiza, y las relaciones especiales que se dan en

la actividad financiera. Máxime que, según la resolución impugnada, el objeto

de la medida reglamentaria afecta aspectos propios de la libertad de

contratación, vulnerándose, así, un límite de la potestad reglamentaria. Sobre

este particular, el recurrente recrimina que el fundamento de la normativa en estudio

no es el precepto citado en la sentencia, sino que consiste en una medida

prudencial, adoptada en resguardo de los inversionistas, en el cumplimiento de

las competencias asignadas a la SUGEVAL, y en el ejercicio de la potestad

reglamentaria autónoma de la cual es titular. Es preciso ordenar los distintos

argumentos expuestos para una mayor claridad. Así, en primer término, coincide

esta Sala con el recurrente en cuanto a que el fundamento de la reforma operada

no se encuentra en el numeral 68 de la LRMV, sino en la función de supervisión

y regulación que ejercen los órganos fiscalizadores. Muestra de lo anterior es

que la comisión fijada vía reglamentaria en nada enerva la posibilidad de las

SAFI´s de realizar un cobro adicional que cubra los costos administrativos y

financieros en que puedan incurrir como consecuencia de la decisión del

inversionista de retirar en forma anticipada sus fondos. La finalidad de la

medida era constituir un mecanismo de protección para los inversionistas ante

la liquidación de participaciones del respectivo fondo en forma prematura. No

obstante lo anterior, no se da un supuesto de casación útil, por las razones

que de seguido se exponen.

Habiéndose determinado

que se trata de una regulación de orden prudencial, resulta fundamental

analizar si la solución adoptada infringe o no los límites propios del actuar

administrativo. En este sentido, el primer aspecto a definir es la naturaleza

jurídica de dicho cuerpo normativo a efectos de determinar el régimen jurídico

que le resulta aplicable. Descartando la posibilidad de que pueda ser

considerado como ejecutivo por razón del sujeto del cual emana, resta valorar

si se trata de uno autónomo de servicio, según alega el recurrente, o bien, uno

derivado de una habilitación legal específica. La primera opción debe

descartarse, toda vez que las disposiciones regulan aspectos propios del

funcionamiento del fondo de inversión y no el servicio (en sentido estricto o

en sentido amplio) que prestan los órganos del Banco Central de Costa Rica.

Siguiendo los parámetros constitucionales ya citados, no se aprecia relación

alguna entre la medida adoptada y la forma en la cual el órgano supervisor

desarrolla la fiscalización que le es encomendada, aún y cuando sea acorde con

la función que desarrolla  la SUGEVAL. Debe insistirse, mediante un

reglamento autónomo de servicio se puede normar la forma en que la

Administración presta el servicio y los parámetros bajo los cuales se debe

desenvolver su relación prestacional con el usuario, más no una actividad

privada, desarrollada por terceros, al margen de si converge un interés público

en su prestación. Así, de sostenerse que se trata de este tipo de reglamento,

la reforma en cuestión excedería su ámbito propio, lo que produciría, a su vez,

un quebranto del principio de legalidad, al suponer una extralimitación de los

contornos de la figura.  Cabe destacar en este punto que la calificación

que en casos similares ha realizado la Sala Constitucional en nada vincula a la

jurisdicción contencioso administrativa. Como ya lo ha indicado este órgano con

anterioridad, la vinculatoriedad de los precedentes emanados de la jurisdicción

constitucional se da, únicamente, respecto de la interpretación de los alcances

de los derechos fundamentales y las normas constitucionales, no así en cuanto a

aspectos de legalidad, como lo sería la categorización de los reglamentos, aún

y cuando se encuentren relacionados. Al no poder ser ubicado en ninguna de las

anteriores categorías, según lo ya explicado, es preciso determinar si, de

acuerdo a lo expuesto y a partir de las funciones específicas que le

corresponden al CONASSIF, se trata de un reglamento derivado, al existir una

habilitación expresa para regular la materia, específicamente, la imposición de

comisiones sobre los inversionistas. En ese tanto, y según se indicó, siendo

que el numeral 68 de la LRMV no es aplicable en la especie, se observa que esta

no se da, por lo que la actuación formal impugnada carece de la necesaria

cobertura legal. Dicho de otra manera, dentro de las múltiples habilitaciones

que al efecto dispuso el legislador a favor de los órganos de supervisión, no

le ha conferido una autorización específica para emitir preceptos normativos

fijando una comisión. Basta para comprobar ello una revisión del cardinal 171

de la LRMV, cuyos incisos se refieren a circunstancias distintas a la que sirve

de objeto a este proceso. De igual forma, el mismo recurrente reconoce que lo

dispuesto en el ordinal 68 de la LRMV no sirve de fundamento a lo acá debatido

e impugnado. Tampoco es dable sostener que esta se encuentra autorizada en

forma implícita en virtud de la existencia de una relación de sujeción

especial. Al margen de la posición que pueda tener esta Sala sobre la

aplicabilidad de esta figura en materia de fiscalización financiera, y además

de lo ya indicado en el considerando XI sobre la fricción entre esta y los

derechos y libertades de los particulares, la cual debe resolverse siempre a

favor de los segundos, lo cierto es que ella, de existir, lo sería únicamente entre

el supervisor y el fiscalizado, más nunca respecto del inversionista. Aún y

cuando los efectos de la normativa prudencial puedan tener un efecto reflejo en

estos últimos, máxime que a la SUGEVAL le corresponde su protección, lo cierto

es que no integran una relación jurídico administrativa de duración con los

órganos administrativos competentes. Esta se daría, a lo sumo, en el marco de

las potestades de fiscalización, a las cuales no se encuentran sometidos los

inversionistas. De esta forma, el vínculo entre supervisor e inversionista no

puede calificarse de especial. No sólo por no implicar una relación permanente,

sino además porque carece de la intensidad que caracteriza estas eventuales

relaciones especiales. Aunado a lo anterior, debe mencionarse que, como

consecuencia de la relación con los órganos administrativos que se analiza, no

surge ningún derecho o bien a favor del particular-inversionista, por lo que no

podría justificarse una limitación no autorizada, previamente, en el texto

legal, tal y como lo preceptúa el ordinal 14 de la LGAP. La reforma operada, al

imponer el pago de una comisión de salida, lo hace, como bien lo señala el

Tribunal en lo que denomina argumentos “a mayor abundamiento”, sobre la esfera

jurídica de los inversionistas que adquieren participaciones en los fondos de

inversión. Son estos quienes deben soportar la carga financiera creada a partir

de las disposiciones impugnadas, no las sociedades administradoras de fondos de

inversión, motivo por el cual, no es de recibo aducir que las disposiciones

impugnadas encuentran fundamento en esta figura. En este punto, el mismo

recurrente aclara con precisión que las SAFI´s actúan, únicamente, a manera de

retenedor de la comisión, lo que confirma que la obligación no se impone al fiscalizado.

Lo externado hasta este punto lleva a la conclusión de que la medida en

cuestión impone una carga a un particular, extraño a una eventual relación de

sujeción especial, sin la respectiva habilitación legal. Desde este punto, se

da un doble vicio. Por un lado, la extralimitación de la potestad reglamentaria

propia del CONASSIF, según lo ya explicado, y por el otro, el quebranto del

principio de reserva de ley, y en particular de lo dispuesto en el cardinal 124

de la LGAP, ya que vía infralegal se establece una carga con un contenido

similar a una sanción administrativa. Si bien esta Sala tiene claro que la

comisión que se discute no se da como una respuesta a un comportamiento

antijurídico, diferenciándose, entonces, de una medida represiva por parte del

Estado, no cabe duda que se trata de una exacción patrimonial obligatoria –no

convenida contractualmente- que debe soportar el inversionista que decide

retirarse en forma anticipada, lo que hace que se requiera de una disposición

de rango legal que así le faculte. Debe quedar claro que esta Cámara no

cuestiona ni la finalidad ni la conveniencia de una medida como la que se

analiza, sino la forma jurídica adoptada para conseguir el resultado que se

desea obtener, pudiendo recurrir a otras vías fijadas por el ordenamiento en

forma expresa. Sin embargo, la bondad de una decisión no puede ni debe

justificar una trasgresión al principio de legalidad y los requisitos exigidos

por el ordenamiento. Finalmente, en lo tocante a la demostración de la

incidencia negativa del retiro anticipado, debe aclararse que el Tribunal no

fundó la anulación decretada en este punto específico. Si bien fue un argumento

expuesto en la sentencia, queda claro para esta Sala que no constituyó un

elemento esencial dentro del razonamiento de los juzgadores, para quienes la

reforma cuestionada se encuentra viciada debido a una extralimitación del texto

legal. Desde esta perspectiva, los planteamientos realizados no tienen la

virtud de combatir el basamento del fallo. En virtud de las razones esgrimidas,

se impone el rechazo del reparo.

De conformidad con lo

expuesto, lo procedente es declarar sin lugar el presente recurso. De

conformidad con lo establecido en el numeral 150.3 del Código Procesal

Contencioso Administrativo, las costas del recurso corren por cuenta del

casacionista.