Resolución 01368-2012

Con base en los hechos que expuso y

disposiciones legales que citó, la parte actora estableció proceso de

conocimiento de trámite preferente, a fin de que en sentencia se declare: “

(…) con lugar la presente demanda en todos sus extremos, y se excluya a la

empresa adjudicatoria TAC e Imágenes Médicas San Antonio S.A., POR NO

CUMPLIR CON LOS REQUISITOS ESENCIALES DE NO CONTAR CON EL PERSONAL ENTRENADO Y

CAPACITADO PARA REALIZAR ULTRASONIDOS MÚSCULO ESQUELÉTICO Y POR CARECER DE UN

PERMISO DE FUNCIONAMIENTO PARA BRINDAR ESTE SERVICIO, y se declare como

adjudicatoria del RENGLÓN 2 del concurso No. DSS-Contratación 2009-015 (E09098)

a mi representada SERVICIOS DE ULTRASONIDO Y RADIOLOGÍA ALFER S.A. EN TANTO

CUMPLE CON TODOS Y CADA UNO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL PLIEGO DE

CONDICIONES.

Que se establezca en sentencia la nulidad absoluta

del acto de adjudicación No. SEOP-01062-2009, y sus actos conexos y

confirmatorios, mediante el cual se adjudicó a la empresa TAC e Imágenes

Médicas San Antonio el renglón 2 de la contratación de Servicios de Ultrasonido

en el Área Metropolitana, por contar este acto vicios en su motivo y contenido

y de legalidad, por lo que deba adjudicársele a mi representada en renglón 2 de

la citada contratación, ya que es la ÚNICA EMPRESA QUE CUMPLE CON LOS

REQUISITOS TÉCNICOS Y JURÍDICOS SOLICITADOS POR EL INS EN EL PLIEGO DE

CONDICIONES.  3.- (…) al demandado al pago de los daños y perjuicios

perpetrados, los cuales son originados por la ilegítima actuación

del Instituto Nacional de Seguros, y de la empresa TAC e Imágenes Médicas San

Antonio S.A.. Esos daños y perjuicios consisten en la utilidad

esperada por la empresa Servicios de Ultrasonido y Radiología ALFER LTDA

actora, al resultar adjudicataria de la contratación de Servicios de

Ultrasonido en el Área Metropolitana. Los daños y perjuicios se estiman

prudencialmente en a suma de ¢40.000.000.oo, sin perjuicio que en la etapa de

Ejecución de Sentencia, se establezca un monto definitivo, con ayuda pericial,

más los intereses correspondientes hasta el efectivo pago.  4.- (…)

condene a los demandados al pago de las costas procesales y personales de este

proceso."

La representación del INS contestó conforme a folios 476

a 506 bis e interpuso la excepción de falta de

derecho.  La sociedad codemandada, por su parte, contestó acorde a su escrito de folios 507 al 529 y opuso las excepciones

de falta de: legitimación, de interés actual y de derecho.

La audiencia preliminar se efectuó a

las 8 horas 20 minutos del 9 de agosto de 2010, oportunidad en que las partes

hicieron uso de la palabra.

El Tribunal Contencioso Administrativo y

Civil de Hacienda, Sección Sexta, integrada por los jueces Otto González

Vílchez, Marianella Álvarez Molina y José Roberto Garita Navarro; en sentencia

n.° 3184-2010 de las 7 horas 55 minutos del 27 de agosto de 2010, resolvió: “Se

rechazan las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva y de interés

actual. Se rechaza la excepción de falta de derecho, en cuanto a la nulidad del

acto de adjudicación por ser nulo al haberse adjudicado a una empresa que

incumplió el requisito cartelario de presentar el permiso sanitario de

funcionamiento. Se admite la excepción de falta de derecho en cuanto a la

pretensión de la parte actora de anular el acto de adjudicación bajo el

argumento de que la empresa demandada incumplió con la presentación de un

médico radiólogo que llenara las exigencias del cartel. Se admite la excepción

de falta de derecho en cuanto a la pretensión de la accionante de que se le

declare como adjudicataria del renglón 2 de la Contratación Exceptuada

DSS-CONTRATACION-2009-015 (E09098) “Servicios para la realización de

ultrasonidos en el Área Metropolitana”. Se declara parcialmente con lugar la

demanda presentada por Servicios de Ultrasonido y Radiología Alfer S.R.L contra

el Instituto Nacional de Seguros y TAC e Imágenes Médicas San Antonio S.A, de

la siguiente manera:

Se ordena anular el acto de adjudicación número

SEOP-01062-2009, y sus actos conexos y confirmatorios, mediante el cual se

adjudicó a la empresa TAC e Imágenes Médicas San Antonio S.A, el renglón 2 de

la Contratación Exceptuada DSS-CONTRATACION-2009-015 (E09098) “Servicios para

la realización de ultrasonidos en el Área Metropolitana” promovida por el

Instituto Nacional de Seguros, por haber incumplido la empresa TAC e Imágenes

Médicas San Antonio S.A con la presentación del permiso sanitario de

funcionamiento. La nulidad del acto de adjudicación número SEOP-01062-2009,

únicamente es procedente respecto al Renglón N° 2 Ultrasonido Músculo –

esquelético, quedando vigente dicho acto respecto a la adjudicación

realizada en el Renglón N° 1 Ultrasonidos convencionales y Renglón N° 3

Ultrasonido Doppler Venoso- arterial.

Se rechaza la demanda

en cuanto a la pretensión de la empresa actora de anular el acto de

adjudicación bajo el argumento de que la empresa adjudicataria incumplió con la

Cláusula a) de las Condiciones Generales Técnicas para el oferente, Aparte III,

Capítulo I del cartel, debido a que el médico radiólogo propuesto por la

empresa adjudicataria, si ostenta la idoneidad técnica exigida por el pliego de

condiciones.

Se rechaza la demanda en cuanto a la pretensión de

la actora de que se le declare como adjudicataria del renglón 2 de la

Contratación Exceptuada DSS-CONTRATACION-2009-015 (E09098) “Servicios para la

realización de ultrasonidos en el Área Metropolitana”.

Se ordena

mantener la medida cautelar adoptada mediante resolución número 1172-2010 de

las dieciséis horas con quince minutos del veintiocho de marzo del dos mil

diez, la cual fuera confirmada por la resolución número 196-2010 dictada por el

Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda a

las ocho horas con dieciséis minutos del diez de mayo de dos mil diez, hasta la

firmeza de esta sentencia.

Se condena a los demandados Instituto Nacional de

Seguros y a la empresa TAC e Imágenes Médicas San Antonio S.A, al pago de las

costas procesales y personales de este proceso.”

Todas

las partes formulan  recursos de casación indicando expresamente las

razones en que se apoyan para refutar la tesis del Tribunal.

En

los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley.

Redacta la magistrada Escoto Fernández

Servicios de

Ultrasonido y Radiología Alfer S.R.L. (en lo que sigue Alfer), demandó al

Instituto Nacional de Seguros (en adelante INS) y a Tac Imágenes Médicas San

Antonio S.A. (en lo subsecuente Tac e Imágenes Médicas). Manifestó, el día 6 de

octubre de 2009, el Departamento de Servicios de Operación del INS, cursó

invitación a posibles oferentes, para la contratación exceptuada

DSS-Contratación 2009-015 (E09098), Servicios para la Realización de

Ultrasonidos en el Área Metropolitana” (en lo sucesivo Contratación

2009-015).  Apuntó, el INS aclaró que debía adjuntarse a la oferta, copia

del permiso sanitario de funcionamiento emitido a nombre del oferente y/o local

propuesto para el servicio. Agregó, el 15 de octubre de 2009 se presentaron

varias ofertas, indicándose a folio 511 del expediente, que la suya cumplía con

todos los aspectos formales del pliego. Expresó, conforme a oficios remitidos

por los doctores Randall Buján y Julio César Jaén Hernández, especialistas en

radiología, se acreditó que el área de ultrasonidos músculo- esqueléticos

requiere capacitación adicional. Afirmó, mediante oficio no. SEOP-016062-2009,

del 16 de noviembre de 2009, fueron excluidas dos ofertas, indicándose que las

demás, incluida la suya, cumplían con el cartel. Refirió, el 27 de noviembre de

ese año, mediante oficio SEOP-00173-2009, el INS comunicó la adjudicación a Tac

e imágenes Médicas de los renglones 1, 2 y 3, acuerdo que apeló. Aseveró, el 4

de enero de 2010, solicitó a la Dra. Roxana García, Directora General de Salud,

indicar si los certificados aportados por la adjudicataria permiten prestar

servicios de ultrasonido. Destacó, en respuesta de ese mismo, oficio

DGASS-DB-001-2010, los doctores Benítez y Sánchez Moreira, informaron a la Dra.

García González, que a fin de habilitar servicios como el ultrasonido, el

interesado debía formalizar una solicitud en ese sentido. Dijo, el 25 de enero

de 2010, por oficio G-00502-2010, la subgerencia del INS  rechazó el

recurso de apelación, indicando que se adjuntaba la resolución G-05821-2009, la

cual no aparece en el expediente administrativo. Enunció, en ese expediente

constan dos versiones del oficio G-00477-2010 del 25 de enero de 2010; una que

declara sin lugar el recurso, y otra denominada “posible resolución del recurso”,

de la cual se extraen los supuestos motivos del INS para ese rechazo. Precisó,

en oficio DGS-0141-10 del 28 de enero de 2010, la Dra. García González

respondió su consulta, indicando que el permiso de funcionamiento

RCS-CMU-742-2009, le habilita para realizar exámenes de ultrasonido. Por

resolución no. 1172-2010 el Tribunal otorgó medida cautelar, que suspendió los

efectos del acto de adjudicación. En sentencia solicita: a) se excluya a la

adjudicataria por no contar con personal calificado para realizar ultrasonidos

músculo esqueléticos y carecer de permiso de funcionamiento; b) se le declare

adjudicataria del renglón 2 de la Contratación 2009-015; c) se anule la

adjudicación no. SEOP-01062-2009, actos conexos y confirmatorios; d) se condene

al demandado al pago de daños y perjuicios y ambas costas. Los demandados

contestaron en forma negativa. Opusieron las excepciones de falta de derecho,

de legitimación ad causam en su doble modalidad y de interés actual. El

Tribunal rechazó las excepciones de falta de legitimación en su doble modalidad

e interés actual; así como la de derecho en cuanto a la pretensión de nulidad

del acto de adjudicación por falta del permiso sanitario de funcionamiento,

admitiéndola respecto a la de falta de presentación de un médico radiólogo y

solicitud de declarar adjudicataria del renglón dos a la accionante. Declaró

parcialmente con lugar la demanda. Anuló el acto de adjudicación del renglón

dos del cartel. Mantuvo la adjudicación de los renglones uno y tres. Rechazó la

demanda en lo atinente a la pretensión de nulidad por falta de idoneidad

técnica del médico, y solicitud de declaratoria de la actora como adjudicataria

del renglón dos. Ordenó mantener la medida cautelar adoptada hasta la firmeza

del fallo. Condenó a los codemandados al pago de ambas costas. Inconformes las

partes, acuden a casación.

Recurso de la parte actora

La

casacionista plantea dos reproches. En el primero, alega, el

Tribunal incurre en error de hecho, al indicar en la sentencia que bastaba al

oferente proponer un profesional que contara con título de médico y cirujano y

especialista en radiología, debidamente incorporado, y certificación del

Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica (en adelante CMCCR), indicando que

no se encontraba inhabilitado para ejercer la profesión. De lo anterior,

argumenta, los jueces interpretaron que la adjudicataria sí cumplió con el

requerimiento de idoneidad técnica del médico radiólogo propuesto. Explica,

según lo dispone el  cartel en su cláusula a), aparte III, el oferente

debe proponer “un médico especialista entrenado para la realización de los

exámenes requeridos”, debiendo aportar un currículum, a efecto de valorar

su capacitación, lo cual se incumplió. Enfatiza, el Tribunal apreció

indebidamente la certificación emitida por el fiscal General del CMCCR, en la

cual indicó que todo profesional que ostente el título en Radiología e Imágenes

Médicas, “está autorizado para realizar ultrasonidos de tejidos blandos,

actividad para la cual y bajo su propia responsabilidad debe estar capacitado.”

Añade, con base en esa certificación, el Tribunal tuvo por probado, que un

médico radiólogo puede hacer ultrasonidos de cualquier tipo, criterio que

considera equivocado, por cuanto, opina, de aquella se desprende, que la

capacitación es un aspecto adicional al mero hecho de ser radiólogo. Lo

anterior, aduce, quebranta el precepto 82.4 del Código Procesal Contencioso

Administrativo (en lo subsiguiente CPCA), en cuanto obliga a apreciar la prueba

conforme a las reglas de la sana crítica,  porque en su sentir, no se

demostró que el profesional ofrecido estuviere capacitado y entrenado para

realizar exámenes de ultrasonido músculo-esquelético. En el segundo,

reclama, el Tribunal rechazó su pretensión para que se le declare adjudicataria

del renglón dos de la Contratación 2009-015. Dice, para ello argumentó, que no

puede sustituir los criterios y procedimientos de contratación de la

Administración Pública activa. Lo anterior, asevera, hace al Tribunal incurrir

en violación directa de ley por falta de aplicación de los preceptos 4 de la

Ley de Contratación Administrativa (en adelante LCA), 2 y 83 del RLCA, 3 y 9

del Reglamento de Contrataciones Exceptuadas (en lo subsecuente RCEPINS), 9 de

la Ley del Instituto Nacional de Seguros, 2, 8, 19 del Manual de Aplicación del

Reglamento para Contrataciones Exceptuadas de los Procedimientos Ordinarios de

Contratación Administrativa (en adelante Manual de Aplicación del RCEPINS),

42.2.c y 122.c del CPCA. Manifiesta, al no aplicar las normas, el Tribunal no

repara en que la naturaleza de la contratación administrativa, es la de un acto

de colaboración con el ente estatal, destinado a a satisfacer fines públicos, a

través de la selección de la oferta más conveniente. Agrega, el canon 4 de la

LCA, establece que el proceso debe regirse por los principios de eficacia y

eficiencia, a los cuales también atienden la Constitución Política, y las demás

normas citadas. Refiere, al no contar la oferta de la codemandada con la

idoneidad exigida por el pliego de condiciones, se violenta el principio de

eficiencia. Adiciona, sus pretensiones se ajustan a los cardinales 42.2.c y

122.c del CPCA, que permiten declarar la disconformidad de la conducta

administrativa con el ordenamiento jurídico y su anulación o adaptación en su

caso. No obstante, arguye, el Tribunal sostuvo erróneamente su imposibilidad

para sustituir a la Administración Pública en cuanto a sus criterios y

procedimientos de contratación. Concluye, habiéndose demostrado en el

proceso, que su representada es la única que cumple con todos los

requerimientos del cartel, procede declararla como adjudicataria del renglón

dos del referido proceso de contratación.

En el primer

agravio, aduce la casacionista, el Tribunal incurre en error al interpretar que

bastaba a la adjudicataria el ofrecimiento de un profesional que contara con

título de médico-cirujano y especialista en radiología, debidamente

incorporado, sobre el cual no pesara inhabilitación. También alega la

apreciación indebida del documento emitido por el fiscal General del CMCCR, en

cuanto a que cualquier profesional con título en Radiología e Imágenes Médicas,

puede realizar ultrasonidos. Considera equivocado lo anterior, por cuanto,

debió asimismo acreditarse la capacitación del profesional en el campo de

interés. Para el Tribunal, la finalidad del cartel es clara en cuanto lo que se

desea es contratar los servicios de ultrasonidos convencionales, en músculo

esquelético y Doppler Venoso-Arterial, es decir en tres clases de ultrasonidos

en general. Agregan los jueces, eso significa que los médicos a contratar

tenían que cumplir únicamente la condición de realizar ultrasonidos en general

y no de una sola clase como alegó la actora. Refieren los juzgadores, en cuanto

a la experiencia del profesional propuesto, el cartel califica la experiencia

del médico radiólogo, a partir de la incorporación como especialista en

radiología ante el CMCCR, sin entrar a valorar los títulos académicos. Así,

establece el Tribunal, el cartel solicitó como aspecto base de admisibilidad,

que el médico que realizara los servicios de ultrasonidos, tenía que contar con

los siguientes requisitos: a) Título como médico y cirujano incorporado al

CMCCR; b) Título de Especialista en Radiología, incorporado al CMCCR en esa

especialidad; c) Certificación del CMCCR referente a la habilitación para

ejercer la profesión. Refirió, el cartel exigió los requisitos indicados como

parte de la etapa de admisibilidad de ofertas, mientras que la experiencia del

médico radiólogo, debía ser analizada en la etapa posterior de calificación.

Por ello, aseguran los jueces, no deben confundirse requisitos académicos con

experiencia profesional, puesto que el cartel no exigía especialidad o título

académico adicional. Agregan, lo solicitado corresponde con la realidad

académica y de servicios en materia de ultrasonidos, en vista de la

certificación emitida por el Dr. Marino Ramírez Carranza, Fiscal General del

CMCCR del 10 de mayo del 2010, en la cual se indicó que cualquier médico

radiólogo puede hacer ultrasonidos de cualquier tipo. Además, aduce el

Tribunal, el documento es claro al indicar que no existen subespecialidades de

la radiología e imágenes médicas, por lo que no es dable requerir un título

académico adicional para realizar ultrasonidos músculo-esqueléticos.

Manifiestan los jueces, de tal forma, TAC e Imágenes Médicas San Antonio S.A,

cumplió ese requisito cartelario, toda vez que ofreció al Dr. José Manuel

Solera González, quien cuenta con el título académico de Médico y Cirujano,

inscrito en el CMCCR y el de Especialista en Radiología e Imágenes Médicas,

también inscrito ante el CMCCR desde agosto de 1991, sin que se encuentre

inhabilitado. Al respecto observa esta Sala, el interés del INS, radicaba en

contratar ultrasonidos en general. Esto se obtiene  del punto I del

cartel, “Descripción del Requerimiento”, en el cual se refiere a que

contratará: “Renglón Nº 1 Ultrasonidos convencionales (...) Renglón Nº 2

Ultrasonido Músculo - esquelético (...) Renglón Nº 3 Ultrasonido Doppler Venoso

- arterial (...)”. De lo anterior se desprende, los oferentes debían

incluir en su oferta un médico especialista, capaz de realizar ultrasonidos en

general y no de una sola clase como argumenta Alfer. La actora alega, que en su

punto III, “Condiciones Generales Técnicas para el Oferente”, el cartel

requiere que el médico especialista en radiología, esté debidamente capacitado

y entrenado para la realización de los “examenes requeridos”. A pesar de

que en su recurso enfatiza dicha frase, dando a entender que los diagnósticos

por ultrasonido a realizar, revisten particularidades o complejidad que exceden

los conocimientos de un especialista en radiología, considera esta Cámara, no

lleva razón el recurrente, pues es claro, conforme al cartel que la experiencia

del médico radiólogo, no constituye un elemento de admisibilidad de la oferta,

sino uno propio de la etapa de calificación. En efecto, para la admisión el

cartel hizo un requerimiento expreso a fin de que se tratara de un médico

cirujano, con especialidad en radiología e imágenes médicas, debidamente

colegiado, sobre quien no pesara ninguna inhabilitación. (Punto III del Cartel.

Condiciones Generales Técnicas para el Oferente). Además, del oficio remitido

por la Fiscalía del CMCCR, se desprende, que cualquier especialista en

radiología se encuentra capacitado para realizar ultrasonidos de tejidos

blandos, sin que existan subespecialidades en esa materia (folio 847 del

expediente judicial). Dicho requisito, estima este órgano decisor, fue

cabalmente cumplido por la empresa adjudicataria, conforme se indica en el

hecho tenido por demostrado número ocho de la sentencia, sin que fuera

desvirtuado por la recurrente. De ahí que tampoco sea de recibo la tesis de la

casacionista, en cuanto la apreciación indebida de la certificación emitida por

el Fiscal General del CMCCR. Por lo anterior, procede el rechazo del

agravio.

En el segundo reparo, endilga, conforme a los

cardinales  42.2.c y 122.c del CPCA, el Tribunal puede declarar la

disconformidad de la conducta administrativa con el ordenamiento jurídico y

anularla o adaptarla. No obstante, rechazó su pretensión para que se le declare

adjudicataria del renglón dos de la Contratación 2009-015, con base en la tesis

de que no puede sustituir los criterios y procedimientos de contratación de la

Administración Pública activa. Al respecto el Tribunal indicó, pese a que se ha

tenido por probado que la empresa actora cumplió los requisitos formales de la

oferta, no resulta posible para ese cuerpo de juzgadores aceptar la pretensión

de la demandante en cuanto a que se le declare adjudicataria del renglón 2 del

cartel dicho. Lo anterior, expresaron, porque ese órgano jurisdiccional no

puede sustituir a la Administración Pública Activa, “…en cuanto a sus

criterios y procedimientos de contratación”. Agregaron, conforme a los

artículos 86, 87, 88, 89 y 90 del RLCA, solo la Administración Pública

contratante puede emitir el acto final de adjudicación. Al respecto, esta Sala

ha estimado, que la adjudicación constituye el acto administrativo unilateral,

por el cual, la Administración pone fin al curso del procedimiento, al

seleccionar uno de los oferentes elegibles para que asuma la ejecución del

contrato administrativo correspondiente. Se entiende, que elige la oferta más

conveniente a los intereses públicos, a falta de la cual podrá incluso declarar

desierto o infructuoso el concurso. De lo anterior, el acto final solo surge a

la vida jurídica, una vez concluidos los procesos valorativos, de estudio y

calificación de las ofertas, como expresión de voluntad dirigida a determinar

la más ventajosa de aquellas. (Sentencia no.1180- 2011 de las 9 horas 35

minutos del 22 de setiembre de 2011). De lo expuesto se extrae, que el dictado

del acto final le corresponde exclusivamente a la Administración contratante,

la cual puede no solo escoger la más adecuada de las ofertas presentadas, sino

a su vez, declarar desierto o infructuoso el concurso, cuando a su juicio,

estime que ninguno de los oferentes satisface las expectativas del proceso. En

efecto, en la adjudicación, aunque el margen de discrecionalidad se reduce

tangencialmente, como sucede en la especie, siempre se mantiene un margen de

discrecionalidad residual, circunstancia que impide al juez adjudicar

directamente. Es un acto unilateral de voluntad, producto de un proceso

valorativo, al cual se arriba una vez concluidas las etapas de estudio y

calificación y análisis comparativo. Es claro que ha sido dispuesto legalmente

de esta manera por el Tribunal, a efecto de que aquellos funcionarios o

unidades usuarias del ente, que han seguido de cerca la tramitación del

procedimiento, emitan un criterio calificado a la hora de definir la oferta mas

conveniente. La sustitución de la conducta administrativa, específicamente en

cuanto al acto final de adjudicación, implicaría una ruptura de ese complejo

proceso administrativo, por el cual la Administración ha arribado a su decisión

final. Por esta razón, estima esta Cámara, no es de recibo la tesis de la

casacionista en cuanto solicita sustituir la conducta administrativa, ordenando

la adjudicación a su favor del Renglón dos del cartel, por cuanto ello

implicaría una sustitución de los funcionarios u órganos que han mantenido la

competencia para adjudicar, y cuyo cargo estuvo el proceso valorativo, en

desmedro del proceso en sí, razón por la cual, el reclamo debe rechazarse.

Recurso de Tac Imágenes Médicas por razones procesales

En el único

agravio de esta especie, la recurrente alega violado el numeral 60 inciso 6)

del CPCA, que establece el plazo máximo para dictar sentencia. Dice, por

resolución de la Sección Sexta del Tribunal, de las 7 horas 30 minutos del 10

de febrero de 2010, se aceptó dar a este asunto trámite preferente.  La

audiencia, refiere, fue celebrada el 9 de agosto de 2010, en esta el asunto fue

declarado de puro derecho, continuándose con la etapa de conclusiones. Reclama,

si bien el Tribunal declaró el caso como de trámite complejo, la norma no

señala excepciones para el dictado de la sentencia, por lo que el fallo,

agrega, al haberse notificado el 30 de agosto de 2010, quebrantó el precepto 60

inciso 6) citado.

Es criterio

de esta Cámara, que tratándose de asuntos de puro derecho, el plazo para la

emisión de la resolución final es ordenatorio y no perentorio, por las razones

que de seguido se exponen. Importa hacer una diferenciación entre la emisión de

la sentencia transcurrido el juicio oral, donde, por demás está decirlo, se

reciben pruebas documentales y declaraciones testificales, periciales, entre

otras y el dictado del fallo con posterioridad a la conclusión de la audiencia

preliminar en procesos declarados de puro derecho. La diferencia radica en que,

el juicio oral y público se fundamenta en el principio de oralidad, el cual

lleva inmerso tres representativos sub principios, a saber, el de inmediatez,

concentración y el de publicidad. Para el análisis de lo que interesa, se hará

mención a los dos primeros. El de inmediación, se ha entendido como aquel que

exige el contacto directo y personal del órgano judicial con las partes,

terceros y con todo el material del proceso, es decir, exige la presencia

personal e ininterrumpida de quienes han de emitir el fallo, tanto para

escuchar las alegaciones de las partes, como la recepción de la prueba. A ese

conocimiento directo del material reproducido, le sigue la deliberación

inmediata y la consecuente  sentencia, garantizando y haciendo efectiva la

identidad física de los juzgadores que atendieron esa etapa y resuelven el

asunto. El principio de concentración muy relacionado con el anterior, propugna

que las actuaciones deben concentrarse dentro de una o pocas audiencias,

evitando así poner en riesgo las impresiones objetivas que recogió en la

audiencia y cumplir en la especie con el principio de inmediatez probatoria.

Este principio es de gran importancia y connotación en el sistema oral no solo

por la eficacia del resultado, sino también, por la garantía de la celeridad en

los procedimientos. Ambos sub principios tienen un fin común, evitar que por el

transcurso del tiempo, se pierda la convicción obtenida. Razón que justifica

como perentorio, el plazo de 15 días para el dictado de la sentencia cuando

viene precedido del juicio oral y público. Distinto es el caso en procesos de

puro derecho, donde a falta de prueba que evacuar, no hay etapa de juicio, y en

consecuencia, no resultan aplicables las reglas de la oralidad, siendo en estos

casos ordenatorio el plazo previsto para el dictado de la resolución. Es claro

entonces que, en los asuntos calificados de puro derecho, los principios

procesales del sistema oral (inmediatez y concentración), no sufren menoscabo

alguno cuando terminada la audiencia preliminar, la emisión de la sentencia se

difiere para otro momento. Según se explicó supra, en estos casos, donde no se

ha recibido prueba en la audiencia preliminar, no existe la necesidad de

garantizar que los juzgadores preserven en su memoria el recuerdo de lo

sucedido. Por ende, no se produce la violación alegada. Al contrario, sí se

estaría resolviendo en contra del principio de celeridad que informa el proceso

contencioso administrativo, si se retrotrajera el asunto por la violación

acusada, ante las consecuencias que ello tendría en cuanto al tiempo que

tardaría en resolverse de nuevo. Con base en lo expuesto, estima este

órgano decisor, no se produce la invalidez alegada ante la superación del

tiempo establecido para el dictado de la sentencia, cuando se trate, según se

expuso, de un asunto declarado de puro derecho.

Sobre el plazo

para el dictado de la sentencia y la nulidad alegada, a mayor abundamiento de

razones, esta Sala estima, conforme al numeral 98 del CPCA inciso 2), en

asuntos de puro derecho, antes de la terminación de la audiencia preliminar, el

juez tramitador dará a las partes oportunidad para que formulen las conclusiones,

acto seguido, remitirá el expediente al Tribunal para que dicte la sentencia.

El ordinal 111 incisos 1) y 2) ibídem, establece que una vez finalizada la

audiencia “el Tribunal deliberará inmediatamente y procederá a dictar

sentencia. En casos complejos, la sentencia deberá notificarse en el plazo

máximo de los quince días hábiles siguientes a la terminación del juicio oral y

público”. El mismo canon determina además, que vencido dicho plazo con

incumplimiento de lo recién transcrito y previsto en la norma 111, lo actuado y

resuelto será nulo, por lo que el juicio oral y público deberá repetirse ante

otro tribunal, que será el encargado de emitir la sentencia, sin perjuicio de

las responsabilidades correspondientes; lo anterior, salvo en el caso de los

actos o las actuaciones probatorias irreproductibles, que mantendrán su validez

en la nueva audiencia convocada. Al respecto, este órgano decisor, en el voto

1430-S1-2011 de las 9 horas 05 minutos del 21 de noviembre de 2011, indicó: “…III.-

El CPCA dispuso en su artículo 221 el dictado de un reglamento de

organización interna de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a cargo de

la Corte Suprema de Justicia, con base en sus potestades reglamentarias, que

tienen fundamento constitucional y se encuentran también autorizadas en los

ordinales 48 y 59, inciso 7), de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6 y 103 de

la Ley General de la Administración Pública. Compete por ende, a la Corte,

reglamentar el contenido de aquel cuerpo legal para la adecuada implementación

y plena eficacia del nuevo régimen contencioso administrativo, lo que ha hecho

mediante el “Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda”, aprobado por Corte Plena, en sesión

no. 02-08, celebrada el 21 de enero de 2008, artículo

En esta

normativa se dispone lo siguiente: “Artículo

Del plazo para

dictar sentencia…4) En los asuntos de puro derecho o aquellos en los

que no haya prueba por evacuar, la sentencia deberá dictarse en el plazo máximo

de los quince días hábiles siguientes a la remisión del expediente por parte

del Juez Tramitador” . Este precepto, no atenta contra el CPCA, porque

respeta la regulación contenida en este. En primer lugar, el CPCA no establece

para asuntos de puro derecho (numeral 98.2), un plazo para dictar sentencia, lo

cual elimina toda posibilidad de infracción al principio de jerarquía de las

normas. Segundo, el artículo 69 ibidem, se refiere un supuesto distinto, tanto

es así, que el Reglamento lo norma en un inciso aparte: “2) En

los casos en los cuales las partes acuerden prescindir de la celebración de las

audiencias, la sentencia se dictará dentro de los cinco días hábiles siguientes

al de la notificación a todas las partes, del auto que acoge la gestión

(artículo 69.2 del CPCA)”. Esto implica que no cabe vía analogía, la

aplicación del plazo contemplado en el ordinal 69.2 del CPCA a los asuntos

declarados como de puro derecho en la audiencia preliminar. Se constituye así

como norma especial para los asuntos de puro derecho o en los que no haya

prueba que evacuar, frente a la regla general (que tampoco infringe) contenida

en el canon 111 del Código de referencia, en el que si bien es cierto se

establecen también los quince días, se regulan con pautas diversas (propias,

razonables y correspondientes con la oralidad y las audiencias que le

precedieron). No hay duda alguna, entonces, que el plazo estipulado en el

ordinal 82.4) del Reglamento es el aplicable a los asuntos declarados de puro derecho,

tiempo conforme al cual resolvió el Tribunal y, en consecuencia, deberá

desestimarse el agravio. Manifiesta adicionalmente el casacionista, que en la

eventualidad de que se tenga por aplicable el Reglamento, se observa, en todo

caso, que el Tribunal no comunicó la sentencia dentro de los 15 días hábiles

que señala el numeral respectivo. Sin embargo, no reseña los elementos fácticos

en que basa su afirmación, situación que torna en informal el cargo. En todo

caso, en las normas de referencia, se especifica con claridad, que los 15 días

están previstos para el dictado o emisión de la sentencia, lo que no incluye su

notificación, pues para tal efecto (comunicación del fallo a las partes), rige

lo dispuesto en el artículo 2 in fine de la Ley de Notificaciones. A mayor

abundamiento de razones, como en reiteradas ocasiones ha dicho esta Sala, la

nulidad, como sanción o como consecuencia lógica de la inobservancia de formas

del procedimiento, no se aplica siempre en forma irrestricta. Deben tomarse en

cuenta principios, que la doctrina expone y las legislaciones incluyen en sus

códigos procesales. Es en la práctica donde estos principios toman importancia,

tendientes siempre a evitar “nulidad por la nulidad misma”. Es decir,

únicamente cuando no haya posibilidad de enmendar un defecto, porque provoque

indefensión imposible de subsanar, es admisible decretar la anulación de actos

procesales o resoluciones. En nuestro medio no existe, entonces, la nulidad por

la nulidad misma, y debe evitársele en tanto no sea necesario orientar el curso

de los procedimientos o evitar una indefensión. Es claro que, en los asuntos

calificados como de puro derecho, los principios procesales del sistema oral

(inmediatez y concentración, principalmente), no sufren menoscabo alguno cuando

terminada la audiencia preliminar, el dictado de la sentencia se difiere para

otro momento. En estos casos, no habiéndose evacuado prueba, no existe la

necesidad de garantizar que el juez de la audiencia preserve en su memoria el

recuerdo de lo sucedido. En la especie no se ha producido indefensión a las

partes con el dictado de la sentencia impugnada y de decretarse la nulidad

peticionada, nulidad por la nulidad, sí se estaría resolviendo en contra del

principio de celeridad que informa el proceso contencioso administrativo por

las consecuencias que ello tendría en cuanto al tiempo que tardaría el asunto

en resolverse de nuevo…” Conforme al precedente citado, estima esta Cámara,

según consta a folio 851 vuelto del expediente, este asunto fue remitido para

el dictado de la sentencia respectiva, el 10 de agosto de 2010, por  lo

que el plazo vencía el 31 de agosto siguiente. El fallo se emitió el 27 de

agosto de 2010, motivo por el cual, el Tribunal cumplió con lo dispuesto en el

ordinal 82 del Reglamento del CPCA. En lo concerniente a la notificación,

aunque el Tribunal declaró el presente asunto de trámite complejo, no se

quebranta presupuesto alguno, por cuanto la notificación del acto tuvo lugar

los días 30 y 31 de agosto de ese año. Adicionalmente, esta Sala ha indicado

(resolución no. 1000-S1-2010 de las 9 horas 35 minutos del 26 de agosto de

2010), el plazo para dictar sentencia es ordenatorio y no perentorio. De forma

tal, en casos de procesos de puro derecho, los principios elementales del

sistema oral (inmediatez y concentración) no sufren menoscabo alguno cuando

terminada la audiencia preliminar, el dictado de la sentencia se difiere para

otro momento. Al no haberse recibido prueba en la audiencia preliminar, no

existe necesidad de garantizar que los juzgadores preserven en su memoria el

recuerdo de lo sucedido, por ende no se produce la violación alegada. Por las

razones esgrimidas, el agravio deberá ser rechazado.

Recurso de Tac Imágenes Médicas por razones sustantivas

La

casacionista plantea cuatro agravios por el fondo. En el primer cargo

recrimina violación indirecta por error de derecho en la apreciación de la

prueba. En concreto, estima mal apreciados los siguientes documentos: a) El

certificado de habilitación no. DSSUH-18-2006, donde se le autoriza a prestar

servicios médicos en el área de radiología (TAC) y uso de medios de contraste

yodado; y b) El permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud, no.

RCS-CMU-742-2009, otorgado a Alfer, para brindar consulta médica en general o

por especialidades. Dice, la sentencia sostiene que el documento citado

expresamente indica que es un permiso sanitario de funcionamiento, lo que se

echa de menos en el aportado por la adjudicataria.  Aduce, lo anterior es

incorrecto, puesto que el permiso presentado por Alfer no autoriza ni incluye

la realización de servicios de ultrasonido. Lo anterior, considera, quebranta

el precepto 330 del CPC, que obliga a apreciar correctamente la prueba

presentada. Agrega, el Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de

Funcionamiento del Ministerio de Salud (en lo subsiguiente RGOPFMS), establece

que la “Habilitación”, es un permiso que se otorga a las dependencias de salud

y afines. De tal forma, resulta incorrecto lo afirmado por el Tribunal en

cuanto a que nunca presentó un permiso de esa especie. Adicionalmente, expresa,

al momento de la apertura de ofertas, Alfer no presentó el permiso requerido

según el RGOPFMS, sino que tuvo que ampliarlo, sin que se indique que autoriza

los estudios por ultrasonido. Enfatiza, el RGOPFMS, en su numerales 5 y 6,

establece tres categorías de riesgo sanitario y ambiental, a las cuales impone

diversos requisitos. Explica, conforme al Anexo 3 de dicha normativa, se

catalogan en el grupo A, con el código A002 (riesgo leve), los establecimientos

con “servicios de atención médica general o por especialidades”, permiso

que presentó Alfer. Por su parte, ubica en el grupo B, (riesgo moderado) con el

código B018, los establecimientos “de atención con servicios de diagnóstico

por ultrasonido” (que era el exigido por el cartel). De lo anterior,

concluye, no puede tenerse que la empresa Alfer contara al momento de apertura

de las ofertas, con el permiso de funcionamiento debido, por lo que existía

igualdad de condiciones entre la actora y su representada en cuanto a ese

requisito. En el segundo motivo recrimina la no aplicación del mandato

90 de la LCA, según el cual, si el contrato cuya adjudicación se impugna ha

sido ejecutado, o se encuentra en curso de ejecución, la sentencia favorable al

accionante, solo puede reconocer el pago de daños y perjuicios. Manifiesta, la

orden de inicio es un acto que se dicta superada la fase de perfección y

formalización contractual, por cuyo medio se dispone  la ejecución integra

del contrato. Añade, mediante oficio CS-00638-2010 del 25 de febrero de 2010,

el INS notificó la orden de inicio respectiva. De esta manera, estima, el

contrato se encontraba ya en proceso de ejecución, por lo que, conforme al

numeral 90 de la LCA, solo procedía reconocer daños y perjuicios. Esgrime, la

sentencia por su parte anula el acto de adjudicación, no obstante, debía versar

únicamente sobre el reconocimiento de daños y perjuicios. Agrega, aunque el

cardinal 2 del CPCA, dispone que la jurisdicción contencioso administrativa,

conocerá los actos preparatorios con efecto propio, así como la adjudicación,

interpretación, efectos y extinción, lo cierto del caso es que el canon 90 de

la LCA no ha sido derogado, ni puede entenderse de tal forma por la

promulgación del precepto 2 del CPCA. Resolver de esa manera, asegura, atenta

contra el principio constitucional de seguridad jurídica. Como tercera

censura, reclama la no aplicación del ordinal 9 de la Ley del INS, así como los

artículos 3 y 4 del RCEPINS, ordinales 1, 2, 30 del Manual de Aplicación del

RCEPINS. Dice, de la lectura integral de los cánones transcritos, resulta claro

que en materia de contrataciones exceptuadas del INS, existe normativa

específica, por lo que, en ciertos casos no resulta aplicable la LCA. No

obstante, arguye, las valoraciones del Tribunal fueron hechas con fundamento en

normativa no aplicable al presente procedimiento, dejando de emplear la debida.

En efecto, acusa, los jueces sientan las bases de su sentencia en el RLCA, que

no tenían relación con el caso. En su cuarto reproche alega la sentencia

combatida le condenó en costas, no obstante, opina, fue traída a este proceso

en una especie de litis consorcio pasivo necesario, por haber derivado derechos

e intereses legítimos de la conducta administrativa objeto del proceso. De tal

forma, alega, se vió obligada a tomar parte en el proceso, sin que haya tenido

“el dominio del hecho”, ni influencia en la determinación de los

adjudicatarios. Además, concluye, litigó de buena fe, por lo que no cabe en su

contra la condenatoria en costas.

En su primer cargo, Tac Imágenes Médicas recrimina, el permiso presentado

por Alfer no autoriza el diagnóstico a través de ultrasonido; adicionalmente,

la “habilitación” que aportó es en efecto un permiso de funcionamiento, de ahí

que resulte, en su criterio, incorrecta la afirmación de los jueces en cuanto a

que nunca la presentó. Explica, el Anexo 3 del RGOPFMS, ubica a los servicios

de atención médica general o por especialidades, en una categoría de riesgo

diversa a la de los establecimientos de atención con servicios de diagnóstico

por ultrasonido, que era el exigido por el cartel. De lo anterior, dice, no

puede tenerse por demostrado, que la empresa Alfer contara al momento de apertura

de las ofertas, con el permiso de funcionamiento debido. El Tribunal estimó, la

adjudicataria incumplió el Aparte III del cartel, capítulo I, inciso h)

referente al permiso sanitario de funcionamiento, puesto que solo cuenta con

permisos de habilitación para rayos X, Tomografía Axial computarizada y

servicios de Radiología (TAC) Hi Speed Dual 5114671, sin que aportara un

permiso sanitario de funcionamiento para ultrasonidos. En opinión de los

enjuiciadores, al momento de presentar su oferta, debía la parte interesada

contar con ese permiso y encontrarse realizando ultrasonidos a pacientes en un

establecimiento abierto al público. Aducen además, la autorización de

funcionamiento no. 007-2006, presentada por la adjudicataria solo permite el

uso de equipo que conlleve la emisión de radiaciones, por lo que, en tanto

estas no son producidas por los equipos de ultrasonido, es claro que no

incluyen tal tipo de diagnóstico. Dicen, tal posición se ve reforzada por la

resolución DGS-UGR-CR-007-2006-D, del 20 de febrero de 2006, la cual, si bien

dio origen a la Autorización de Funcionamiento número 007-2006, limitó el uso

de esos equipos al indicar: “(...) no se podrá utilizar otros equipos en

humanos que no se encuentren incluidos en la presente resolución." Aseveran

los juzgadores, el mismo razonamiento aplica respecto del certificado de

habilitación no. D.S.S.-U.H-18-2006, que aporta la adjudicataria, en el cual se

autorizan "Servicios Médicos en el Área de Radiología (T.A.C) uso de

Medios de Contraste Yodados", toda vez que tampoco incluye los

ultrasonidos. Además, enfatizan, conforme al oficio número DGASS-DB-001-2010

del 4 de enero del 2010, de la Dirección de Garantía al Acceso a los Servicios

de Salud, dirigido a la Doctora Rossanna García González, Directora General de

Salud del Ministerio de Salud, se indicó que “…dichos permisos fueron

otorgados únicamente para las actividades especificadas en los documentos, y

que, para ampliar la habilitación a otros servicios como el “ultrasonido”, el

interesado debe… solicitar la inclusión respectiva”. Por ello, agregan, las

autorizaciones presentadas por la adjudicataria, no corresponden a las de un

permiso sanitario de funcionamiento que habilite a la demandada a brindar los

servicios de ultrasonido. Por el contrario, en cuanto al documento aportado por

Alfer, externa la sentencia impugnada, sí se autoriza la realización de

servicios de ultrasonido, toda vez que permite la consulta médica general y por

especialidades, y es claro que la radiología es una especialidad médica, por lo

que están incluidos los ultrasonidos. Dice el fallo, que tal conclusión está

reforzada por lo dicho en el oficio número GGS-0141-10 del 28 de enero del

2010, suscrito por la Directora General de Salud del Ministerio de Salud, en el

cual se refiere: …” que efectivamente el Permiso Sanitario de Funcionamiento

Nº RCS-CMU-742-2009, extendido a ULTRASONIDO SAN JOSÉ y vigente hasta el 01 de

setiembre del año 2014, habilita a la Clínica Ultrasonido San José para operar

y realizar exámenes de ultrasonido." Observa esta Sala, en lo medular,

el agravio pretende sustentar la existencia de errores en la valoración

probatoria, al estimar el Tribunal, que la habilitación aportada por la

adjudicataria, no es un permiso de funcionamiento, mientras que el que adjunta

Alfer, sí se ajusta a las reglas del cartel y a la normativa vigente. En esa

línea, a efecto de dilucidar el cargo, procede analizar las características de

los documentos que a ese fin fueron aportados. El permiso de funcionamiento que

presentara la oferta de Alfer, no. RCS-CMU-742-2009, del 2 de setiembre de

2009, (folio 143, expediente administrativo) autorizó a dicha empresa para

realizar la actividad de un: “Establecimiento con servicios de consulta

médica en general o por especialidades”. Dicha autorización se encuentra

catalogada conforme al Anexo 3 del RGOPFMS, dentro del Grupo de Riesgo A, con

el código A002, indicando que se trata de: “Establecimientos con servicios

de atención médica general o por especialidades, que cuentan con servicios auxiliares

de diagnóstico y tratamiento, así como servicios de emergencias, cirugía

ambulatoria y cirugía menor”. El citado Reglamento incluye a su vez, dentro

del Grupo de Riesgo B, con el código B015, un acápite específico para “establecimientos

de atención con servicios de diagnóstico por ultrasonido”. De lo anterior,

es claro que el permiso que adjuntó Alfer a su oferta, no incluía, ninguna

mención que le autorizara para prestar servicios de diagnóstico por

ultrasonido. Ahora bien, en cuanto al oficio DGS- 0141-10, del 28 de enero de

2010, por el cual la Dra. García Gómez, Directora General de Salud, en atención

a consulta cursada el 23 de enero de ese año, indica que el permiso presentado

por Alfer, no. RCS-CMU-742-2009, habilita para operar y realizar exámenes de

ultrasonido, debe hacerse notar, que dicha nota no fue emitida sino hasta el 28

de enero de 2010, fecha de presentación de la demanda de este asunto. Es decir,

no existía al momento de presentarse las ofertas. Si bien expresa que el

permiso habilitaba la realización de ultrasonidos, no es dable interpretar,

como lo hace el Tribunal, que al 15 de octubre de 2009, cuando se presentaron

las ofertas, que el permiso de funcionamiento aportado por Alfer, si incluía el

diagnóstico por ultrasonido, puesto que, claramente, esa información no se

desprende de la letra del permiso otorgado, ni tampoco de la reglamentación que

informa la materia. Es solo de lo referido por el oficio DGS- 0141-10, del 28

de enero de 2010, que el permiso de Alfer, puede entenderse aclarado, o

ampliado, mas eso no obligaba a los funcionarios del INS a una interpretación

diferente, en tanto esa información no podía deducirse del documento presentado

con la oferta. Dicho lo anterior, resta ahora establecer si el certificado de

habilitación no. DSS-UH-18-2006 del 30 de agosto de 2006, constituye o no un

permiso sanitario de funcionamiento. Al respecto, conforme a lo reglamentado,

dicha especie de habilitación se ubica en el código A 006, “Establecimientos

con servicios de diagnóstico por imágenes que utilizan medios de contraste

endovenoso”. Asimismo, conforme al cardinal 2 inciso 29), del RGOPFMS, se

define el término “habilitación”, el cual se comprende de la siguiente manera:

“…permiso de funcionamiento otorgado por el Ministerio a los

establecimientos de salud y afines, públicos, privados y mixtos…”, o lo que

es lo mismo, se trata de un permiso de funcionamiento. Adicionalmente, en el

inciso 39, del canon citado, dicho Reglamento puntualiza como Permiso Sanitario

de Funcionamiento o Permiso de Funcionamiento al: …”certificado que

emite el Ministerio de Salud autorizando el funcionamiento de un

establecimiento con actividad agrícola, comercial, industrial o de servicios,

en una ubicación determinada. Para efectos de establecimientos de salud y

afines, el certificado de habilitación es sustituido por el certificado de

permiso sanitario de funcionamiento”. Se advierte, dicha norma fue

reformada mediante Decreto Ejecutivo no. 35145 del 23 de enero de 2009, el cual

incluyó la frase final del inciso, en cuanto a que el certificado de

habilitación sería sustituido por el permiso sanitario de funcionamiento. De lo

anterior se extrae, que ambos, el de habilitación y el permiso sanitario de

funcionamiento, constituyen autorizaciones de la misma naturaleza para la

operación de un establecimiento de salud, por lo que no vienen al caso las

manifestaciones hechas por el Tribunal, en sentido contrario. Queda claro en

consecuencia, que con anterioridad a la emisión del Decreto 35145 recién

citado, algunos de los actuales permisos sanitarios de funcionamiento eran

denominados “habilitaciones”, por lo que, en criterio de este órgano

decisor y conforme a la normativa de referencia, el certificado de habilitación

no. DSS-UH-18-2006, del 30 de agosto de 2006, aportado con la oferta por la

adjudicataria, equivale, para todos los efectos, a un permiso de funcionamiento

propiamente tal. De lo dicho, igualmente resulta, que la autorización

presentada por Alfer no autoriza el diagnóstico por ultrasonido, por lo que no

puede tenerse por demostrado, que la empresa Alfer contara al momento de

apertura de las ofertas, con el permiso de funcionamiento debido. Asimismo, que

la “habilitación”  aportada por Tac e Imágenes Médicas, es en efecto un

permiso de funcionamiento, conforme a los términos del RGOPFMS, por lo que

lleva razón la recurrente en cuanto a la existencia de un error de derecho en

la apreciación de la prueba. A pesar de lo anterior, el agravio resulta inútil,

toda vez que, independientemente del error que se apunta, el permiso sanitario

de funcionamiento presentado por la adjudicataria, no incluyó la labor de

diagnóstico por ultrasonido, razón por la cual, los argumentos esbozados en el

cargo no alcanzan a quebrar el fallo, pues no podía adjudicarse el renglón dos

del cartel ante la ausencia de un permiso que expresamente autorizara la

realización de esa clase de diagnósticos.

En el segundo

motivo, recrimina la no aplicación del canon 90 de la LCA, según el cual, si el

contrato cuya adjudicación se impugna ha sido ejecutada, o se encuentra en

curso de ejecución, la sentencia favorable al accionante, solo puede reconocer

el pago de daños y perjuicios. El Tribunal no hizo referencia a este tema

específico, lo cual se entiende, partiendo del hecho de que no fue alegado por

las partes dentro del proceso. De esa suerte, por no haber sido discutida en su

oportunidad procesal, la violación ahora argumentada en cuanto al quebranto del

precepto 90 de la LCA y ante la imposibilidad de incluir como objeto del

recurso de casación, cuestiones que no hayan sido oportunamente propuestas ni

debatidas, se impone el rechazo del motivo argüido, según lo dispone el canon

608 del CPC. Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento de razones,

considera este órgano decisor, por escrito del 19 de marzo de 2010, la

demandante solicitó medida cautelar “inaudita altera parte”, a efecto de

que se ordenara la suspensión de todos los actos derivados de la adjudicación

no. SEOP-01062-2009, así como los conexos y confirmatorios, mediante los cuales

se adjudicó a la empresa TAC e Imágenes Médicas el reglón 2 de la contratación

de servicios de ultrasonido en el Área Metropolitana. El Tribunal, por

resolución número 1172-2010 dictada a las 16 horas 15 minutos del 25 de marzo

de 2010, admitió la medida cautelar, ordenándose la suspensión del acto de

referencia, así como de sus actos conexos, entiéndase, cualquier otro acto

posterior relativo a la ejecución del contrato. De tal forma, fue suspendida la

entrada en ejecución del contrato de interés, hasta tanto fuese resuelto el

proceso principal. Dicha resolución fue confirmada en el fallo no. 196-2010

dictado por el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo y Civil

de Hacienda a las 8 horas 17 minutos del 10 de mayo de 2010. De lo anterior,

resulta, no llevar razón la casacionista. Evidentemente, al ordenarse la

suspensión del oficio no. SEOP-01062-2009 y demás actos conexos, que hizo

recaer la adjudicación del renglón 2 del contrato dicho en la empresa TAC e

Imágenes Médicas, no se está ante el supuesto referido en el numeral 90 de la

LCA, a saber, que la adjudicación impugnada ha sido ya ejecutada, o se

encuentre en curso de ejecución. En la especie, por virtud de la medida

cautelar aprobada, el acto de referencia no surtió efectos, lo que hace que el

agravio resulte inútil, en tanto ha sido planteado respecto de un supuesto de

interpretación fáctica, que no obedece a la realidad.

Como tercera

censura, reclama, la materia de contrataciones exceptuadas del INS, está regida

por normativa específica, de ahí que en ciertos casos no resulte aplicable la

LCA. Recrimina, al negar el Tribunal al INS la posibilidad de subsanar el

permiso de funcionamiento, con base en normas del RLCA, dejó de aplicar los

preceptos 3 y 4 del RCEPINS, los artículos 1, 2, 30 del Manual de Aplicación

del RCEPINS, y el ordinal 9 de la Ley del INS no.

La casacionista cuestiona

la posición del Tribunal por la cual discrepó del oficio no. G-00477-2010 del

25 de enero del 2010, cuando el INS rechazó el recurso de apelación presentado

por la actora y confirmó la adjudicación original recaída, condicionando el

inicio del servicio a que se presentara la ampliación del permiso existente. El

Tribunal disiente del criterio del INS en cuanto autorizó subsanar el permiso

sanitario de funcionamiento una vez adjudicada la contratación como acto previo

a la orden de inicio. Aquel órgano decisor, estimó, existen aspectos de las

ofertas que no son subsanables, y precisamente, uno de éstos es el permiso

sanitario de funcionamiento solicitado en el cartel, por cuanto en su criterio,

constituye un elemento esencial de la oferta, sin el cual el adjudicatario no

podría prestar el servicio contratado, finalidad primordial de la contratación.

Agregaron los jueces de instancia, al permitir el INS que se subsane un

requisito insubsanable, confiere una ventaja indebida a la empresa

adjudicataria, violando con ello los principios de libre concurrencia y de

igualdad. Sin embargo, observa esta Cámara, el mandato 9 de la Ley del INS no. 12,

reformada por la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, no. 8653 del 22 de

julio de 2008, permite a ese Instituto excluir ciertas contrataciones de los

procedimientos ordinarios de concurso establecidos en la LCA, entre las cuales,

conforme al inciso d) del canon citado, se encuentra el supuesto del caso de

examen. El precepto 3 del RCEPINS, sujeta la aplicación de dicho Reglamento a

los principios generales que regulan la actividad de contratación pública.

Adicionalmente, el ordinal 4 de ese cuerpo reglamentario, obliga a dicho

Instituto, a emitir un manual de aplicación de procedimientos de contratación

exceptuada, el cual, en sus artículos 1 y 2, limita su empleo a la materia

regulada en el Reglamento de cita. En cuanto al precepto 30 de dicho manual, cuya

violación se alega, tal norma preceptúa, que el trámite de las ofertas debe

realizarse conforme a las Secciones I, II, del capítulo IV del RLCA,

excepcionando de ello los documentos a aportar y sus subsanaciones, los cuales

deben ajustarse al RCEPINS, al  manual y a lo dispuesto en el cartel. En

esa misma línea, conforme al numeral 31 del manual de cita, resultan

subsanables: “…aquellos elementos que disponga la unidad usuaria, con la

debida justificación para ello”. De lo expuesto se desprende con claridad,

que los ordinales 30 y 31 del manual, permiten al Instituto asegurador,

subsanar los documentos aportados, bastando para ello, la debida justificación

por parte de la unidad usuaria. Al respecto, estima este órgano decisor, la

inaplicabilidad de la normativa de marras no ha sido alegada en el presente

proceso. Adicionalmente, la “justificación” a la que constriñe el manual

citado, amén de otros documentos, puede efectivamente desprenderse del

oficio G-00477-2010 del 25 de enero de 2010, suscrito por el Subgerente del

INS. Dicho documento no solo rechaza el recurso de apelación presentado por la

accionante en contra del acto de adjudicación, sino que, además, partiendo de

que ambos oferentes se encontraban en igualdad de condiciones respecto al

permiso sanitario de funcionamiento, recomienda adjudicar el cartel a TAC e

Imágenes Médicas, previniéndole ampliar el permiso presentado. En efecto, la

resolución de marras requirió al adjudicatario, que de previo al inicio del

servicio debería aportar el permiso sanitario acorde al objeto de la

contratación. (folios 766 a 789 del  expediente administrativo). De

consiguiente, conforme a la normativa cuyo quebranto por falta de aplicación se

reclama en el agravio, es claro que la unidad usuaria del INS se encontraba

autorizada para solicitar la subsanación de la oferta mejor calificada.

Asimismo, se reitera, la inaplicabilidad de tal regulación no ha sido alegada

en el presente proceso, de ahí que lleve razón la parte recurrente, lo que obliga

a acoger el cargo.

Aunque en su

cuarto reproche, la casacionista alega que la  sentencia combatida le

condenó en costas, no obstante haber sido traída a este proceso en forma

obligatoria y a pesar de haber litigado de buena fe, dada la forma cómo se

resuelven los anteriores agravios, se omite hacer referencia al cargo en

cuestión.

Recurso del Instituto Nacional de Seguros

En su único

reparo, la recurrente alega violación indirecta por error de derecho en la

apreciación de la prueba. En concreto, plantea alegatos similares a los

recriminados por la codemandada TAC e Imágenes Médicas, a saber, que varios

documentos fueron mal apreciados: el certificado de habilitación, el permiso de

funcionamiento y el oficio DGASS-DB-130-2010 del Ministerio de Salud. Respecto

a tales reproches, se le remite a lo resuelto en el

IX.

Igualmente, en cuanto al alegato relativo a la posibilidad de subsanar el

permiso sanitario de funcionamiento, deberá estarse a lo dispuesto en el

Como único elemento adicional, expresa, según se explicó en el

oficio DGASS-DB-130-2010, no existe en el país normativa específica para el

funcionamiento de centros de diagnóstico por ultrasonido, por lo que, para

prestarlos, basta con que se cumplan las condiciones físico-sanitarias en

general. Agrega, por su inocuidad, los servicios de ultrasonido se pueden

realizar en cualquier sitio, con condiciones mínimas de funcionamiento, ya que

no generan radiaciones perjudiciales.

Sobre el

cargo planteado, nota ésta Cámara, el oficio DGASS-DB-130-2010 del 6 de agosto

de 2010, emitido por la Dirección de Garantía de Acceso a Servicios de Salud,

del Ministerio de Salud, (folio 844 del expediente judicial) en su párrafo

tercero, literalmente establece: “…En la actualidad, no existe

reglamentación específica para esta actividad (ultrasonidos), por lo que los

establecimientos, deben cumplir con lo que se indica en la Ley General de

Salud, el Reglamento General para el otorgamiento de permisos de funcionamiento

del Ministerio de Salud. (sic) Decreto Ejecutivo N° 34728-S y la Norma

de habilitación para consultorios médicos y especialistas médico quirúrgicas,

Decreto Ejecutivo N° 30699-S.” De lo anterior, no es dable interpretar como

lo hace la recurrente, que para la prestación de servicios de diagnóstico por

ultrasonido, basta con que se cumplan las condiciones físico-sanitarias en

general. Si bien la propia nota establece que no existe reglamentación

específica, a su vez indica, que los establecimientos deben cumplir con la Ley

General de Salud, con el RGOPFMS, y la norma de habilitación para consultorios

médicos y especialidades médico quirúrgicas. Por esa razón, cabe interpretar

válidamente, que aún en tal supuesto, los establecimientos interesados en

brindar servicios de ultrasonido, deben gestionar el permiso respectivo ante

las autoridades de salud. Como no hay elementos en la nota en cuestión que

permitan concluir la posibilidad de prestar esos servicios sin recurrir al

permiso sanitario correspondiente, el reclamo no es de recibo, y en

consecuencia ha de rechazarse.

En mérito de lo

expuesto, se deberá acoger el recurso de la codemandada TAC Imágenes Médicas.

Por consiguiente se casará la sentencia. Fallando por el fondo, se acoge la

excepción de falta de derecho, se declarará sin lugar la demanda. Se anulará la

sentencia del Tribunal. Son las costas a cargo de la perdidosa.