Resolución 00289-2009

Con base en los hechos

que expuso y disposiciones legales que citó, el actor estableció proceso de

conocimiento, a fin de que en sentencia se declare: “1)

…absolutamente nula e ineficaz la resolución número 1099-2007, de las

quince horas del cinco de octubre de dos mil siete, dictada por la Dirección

Nacional  Notariado, dentro de expediente número 05-000560-624-NO,

que me fue notificada (sic) las once cincuenta y ocho (sic) horas

del ocho de enero del dos mil ocho, por ser ilegal.

Que se declaren

absolutamente nulas e ineficaces las directrices 02-2004 y 03-2004 dictadas

por la Dirección Nacional de Notariado durante todo el lapso de tiempo (sic)

en que estuvieron vigentes, por ser ilegales.

Que se declaren

absolutamente nulos e ineficaces los “LINEAMIENTOS PARA EL EJERCICIO Y

CONTROL DEL SERVICIO NOTARIAL”dictados (sic) por la Dirección

Nacional de Notariado y publicados en el Boletín Judicial número 99 del 24 de

mayo del 2007, por ser ilegales, por estar por encima de la ley.

Que

se condene al Estado al pago de los daños y perjuicios. Los motivos que los

originan, en que consisten y su estimación prudencial, los concreto así: DAÑOS:

Reclamo el daño moral ya que desde el momento en que se me notificó:el día

VEINTIOCHO DE JUNIO DEL DOS MIL SEIS, la resolución de la Dirección

Nacional de Notariado dictada a las quince horas cincuenta minutos del trece de

diciembre del dos mil cinco, en la que entre otros extremos se me concedió el

plazo de ocho días para rendir informe sobre los hechos denunciados (ilegalmente)

por el Juzgado Notarial, hasta el día de hoy, se se me ha causado

perturbación emocional, quebranto  psíquico, temor y otros. Ese

daño moral no lo estimo por razón de su naturaleza, por lo que en cuanto al

requisito de “su estimación prudencial”,esinestimable (sic).

PERJUICIOS. (sic) Son los intereses legales de conformidad con el

artículo 1163 del Código Civil, sobre todas las sumas de dinero que en

definitiva se me concedan; intereses que rigen a partir del día: VEINTIOCHO

DE JUNIO DEL DOS MIL SEIS, en que se me notifcó la resolución de las QUINCE

HORAS CINCUENTA MINUTOS DEL TRECE DE DICIEMBRE DEL DOS MIL CINCO ya

mencionada y hasta su efectivo pago, de conformidad con los principios de la

Indexación (sic) que establece la Sala PrimeraCivil (sic). 5)Que

(sic) se condene al Estado al pago de ambas costas, tanto del proceso de

las medidas cautelares como también de la presentedemanda (sic).”

2.-

El

Estado contestó negativamente y opuso las excepciones de falta de derecho.

La demandada renunció

expresamente a la audiencia de conciliación.

Para efectuar la

audiencia preliminar se señalaron las 9 horas del 9 de mayo de 2008,

oportunidad en que hicieron uso de la palabra el actor Eduardo López Arroyo y

la representante estatal Elizabeth Li Quirós.

5.-

El Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección

Tercera, integrado por los Jueces Rose Mary Chambers Rivas, Hubert Fernández

Argüello e Iris Rocío Rojas Morales, en sentencia número 348-2008 de las 16

horas del 30 de mayo de 2008, resolvió: “Se acoge la defensa de falta de

derecho y, en consecuencia, se declara sin lugar la demanda en todos sus

extremos. Son ambas costas a cargo de la parte actora.-”

6.-

El actor formula recurso de casación indicando expresamente las razones en que

se apoya para  refutar la tesis del Tribunal.

7.-

En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de

ley.

Redacta el Magistrado González Camacho

El licenciado López

Arroyo presentó, dentro del proceso 05-000455-627-NO, seguido ante el Juzgado

Notarial, cuatro certificaciones notariales sin el número de consecutivo que

exigen las disposiciones emitidas por la Dirección Nacional de Notariado. El

Juzgado puso en conocimiento de dicho órgano la situación, el cual, mediante resolución

de las 15 horas del 5 de octubre del 2007, sancionó con una suspensión por ocho

días. Interpone proceso de conocimiento ante el Tribunal Procesal Contencioso

Administrativo en el que solicita se declare nulo e ineficaz el acto

administrativo que adoptó la Dirección Nacional de Notariado, y en forma

concomitante, las directrices 02- 2004 y 03-2004, así como los Lineamientos

para el Ejercicio y Control del Servicio Notarial, junto con la reparación de

los daños y perjuicios causados por la medida y se condene en costas a la

contraparte. El representante del Estado contestó en forma negativa la demanda

y alega la excepción de falta de derecho. El Tribunal acogió la defensa

planteada y declaró sin lugar la demanda.

El recurrente, al

amparo de lo que establece el numeral 145 del Código Procesal Contencioso

Administrativo, ofrece prueba documental en esta instancia, la cual consta a

folios 415 y 416 por lo que, previo a ingresar al análisis por el fondo del

presente asunto, es preciso pronunciarse sobre su admisibilidad. De conformidad

con lo dispuesto en el ordinal citado, la parte puede ofrecer aquella prueba “que

jure no haber conocido con anterioridad, sobre hechos nuevos y posteriores a la

sentencia recurrida.” Como se desprende del documento aportado, dichas

circunstancias no se cumplen, toda vez que se trata de una copia de la

resolución del Tribunal Primero Civil, notificada el 31 de mayo del 2006, y que

se encuentra rotulada a nombre del licenciado López Arroyo, actor en el

presente proceso; esto implica que dicha prueba se encontraba a disposición del

accionante desde el momento en que interpuso el proceso. A mayor abundamiento,

debe considerarse que la pretensión del proceso es la anulación de la sanción

impuesta por la Dirección Nacional de Notariado, mientras que la certificación

ofrecida no mantiene relación con la procedencia o no de esta. En atención a lo

anterior, procede el rechazo de la prueba ofrecida.

En cuanto a los

agravios expuestos en el recurso, acusa errónea aplicación del canon 34

constitucional, de los artículos 139, 143 inciso b) y 163, párrafo segundo, del

Código Notarial, así como del 290 y 291 del Código Procesal Civil. En el

desarrollo del recurso, agrupa diversos reproches jurídicos, los cuales versan

sobre temas no relacionados entre sí, por lo que se hace necesario

identificarlos, separarlos y analizarlos en forma independiente, como lo impone

la correcta técnica casacional, toda vez que no se trata de un recurso de

apelación. Como fundamento de su primer reclamo, aduce que a las

directrices con base en las cuales fue sancionado, sea la 02-2004 y la 03-2004

se le dio efecto retroactivo, toda vez que fueron derogadas por los

Lineamientos para el Ejercicio y Control del Servicio Notarial. Asimismo,

asevera que la conducta que se le reprocha no causó ningún daño patrimonial a

las partes involucradas ni a la fe pública, toda vez que no se consignaron

hechos falsos.

En relación con este

extremo, debe apuntarse que las normas 139 párrafo tercero y 143, ambas del Código

Notarial, tipifican como conducta sancionable con suspensión el no acatar los

lineamientos, directrices o exigencias que la Dirección Nacional de Notariado,

en el ejercicio de su potestad reglamentaria, imponga a los Notarios Públicos.

El tipo sancionatorio en comentario se estructura a partir de la relación entre

una norma primaria y otra secundaria, que se complementan, mutuamente, para

definir los distintos elementos de la infracción administrativa. La primera

corresponde al numeral 143 inciso b) del Código Notarial, el cual establece los

elementos generales de la infracción y que, para efectos de la completitud de

la tipicidad de la conducta, remite a la segunda para que esta complemente los

supuestos de hecho que configuran la sanción, que en el caso concreto

corresponde a las directrices 002-2004 y 003-2004, las cuales establecen el

deber de incluir en las certificaciones un número de  consecutivo. En este

punto, cabe aclararle al recurrente que, si bien califica el vicio como

retroactividad, esta se da cuando los efectos de una norma se aplican a una

situación de hecho acaecida antes de su entrada en vigencia. La situación que

se recrimina, esto es, que al momento en que se sancionó la norma se encontraba

derogada, implica una prolongación de los efectos hacia el futuro, constituye,

técnicamente, ultractividad. De acuerdo con la tipificación recién descrita, lo

determinante es determinar si la conducta sancionada se encontraba vigente al

momento en que se emitieron las certificaciones sin el correspondiente número

de consecutivo. En este sentido, las directrices fueron emitidas en los meses

de agosto y octubre de 2004 respectivamente, y fueron derogadas por el artículo

123 de los Lineamientos Generales para la Prestación y Control del Ejercicio y Servicio

Notarial, el cual entró en vigencia el 20 de julio del 2005, es decir, dos

meses después de la conducta sancionada. De lo anterior se colige que, a la

fecha en que se confeccionaron las certificaciones de marras, el deber de

incluir el consecutivo estaba vigente, por lo que la omisión en que incurrió el

notario implica el quebranto de uno de los deberes notariales que deben ser

observados por quienes ejercen dicha munnera pública, y por ende, da lugar a

que se despliegue la potestad sancionadora de la Dirección Nacional de

Notariado.  Lo anterior implica que no se da la retroactividad alegada y

menos la aplicación de una normativa derogada como acusa el recurrente. En este

sentido, es importante indicar que si bien las directrices citadas fueron derogadas,

la obligación de incluir el consecutivo en las certificaciones notariales se

mantuvo como parte de la normativa sectorial. En este sentido, el numeral 48 de

los Lineamientos Generales para la Prestación y Control del Ejercicio y

Servicio Notarial (los cuales derogaron las directrices a que se ha hecho

referencia), indicaba: “Asimismo, deberán llevar un registro de las

mismas en el cual consignarán además del número de certificación

correspondiente, el nombre del solicitante y el número del pliego de papel

notarial de seguridad que utilizó para plasmar el texto referido, salvo en el

caso que se halle en la propia copia, según excepción establecida sobre el uso

de papel de seguridad, sin perjuicio de las copias que debe incorporar al

archivo de referencia cuando certifica documentos privados.” (la negrita es

suplida). Este cuerpo normativo fue derogado mediante los Lineamientos para el

Ejercicio y Control del Servicio Notarial, vigente en la actualidad, y cuyo

precepto 73 dispone: “El notario deberá asignar un consecutivo a toda

certificación que expida. Además deberá llevar un registro con el

número de certificación, nombre del solicitante y el número del pliego de papel

de seguridad que utilizó, salvo si certifica en la copia misma, sin perjuicio

de las copias que se deben incorporar al archivo de referencia.” (la

negrita es suplida). En virtud de lo anterior, no podría aplicarse la situación

más favorable, toda vez que la tipificación de la conducta no ha variado. Por

lo expuesto, debe rechazarse el presente cargo.

El argumento esbozado

por el recurrente en el sentido de que no se causó ningún daño patrimonial a

las partes involucradas o a la fe pública debe ser rechazado. Además de la

tipificación de la conducta, la cual, como se indicó para el caso concreto se

encuentra en los ordinales 143 del Código Notarial, el numeral 139 ibídem, en

su párrafo tercero, establece las características que deben concurrir en la

conducta del notario para que sean reprochables, y por ende, merecedoras de

sanción administrativa. Estas son a saber, que se perjudique a las partes, a

terceros o a la fe pública, o bien, el incumplimiento de requisitos,

condiciones o deberes propios del ejercicio del notariado. Se trata de

condiciones cuya existencia se debe demostrar, necesariamente, en el

procedimiento sancionatorio como parte del debido proceso. Ahora bien, estas se

caracterizan por ser distintas e independientes, de forma tal que, para efectos

de determinar la existencia de una falta  grave, no se requiere la concurrencia

de ambas, sino basta la presencia de tan sólo de una de ellas, como bien lo

afirma el Tribunal; lo anterior se confirma con la simple lectura del canon 139

del Código de rito, cuya redacción utiliza la locución disyuntiva “así como”

para desligar ambos calificativos. En el caso particular, la conducta que se

sanciona se ubica dentro del segundo supuesto, es decir, un incumplimiento de

los deberes notariales. Según lo expuesto, y según la propia redacción de la

norma citada, al darse el supuesto tipificado en la norma, y respecto del cual

el ordenamiento establece un grado de reprochabilidad (lo cual es claro al

considerar que el mismo da lugar a una falta grave), el resultado no resulta

determinante para la imposición de la sanción. Por lo expuesto, el cargo debe

ser rechazado.

En el segundo

agravio del recurrente endilga la inaplicación de los artículos 163 párrafo

segundo del Código Notarial, en tanto establece que el Código Procesal Civil se

aplica en forma supletoria, así como los preceptos 290 y 291 de dicho cuerpo

normativo, alegando que el Juzgado Notarial debió otorgarle un plazo para la

corrección de las certificaciones, como lo permite el cardinal 75 del Código

Notarial, y no denunciarle ante  la Dirección Nacional de Notariado, lo

que estima carente de fundamento jurídico.

No lleva razón el

recurrente cuando afirma que era una obligación del Juzgado Notarial prevenirle

que corrigiera las certificaciones.  El canon 150 del Código Notarial le

otorga a las distintas oficinas públicas legitimación para denunciar, ante el

órgano competente, cualquier conducta que habilite el ejercicio de la potestad

sancionatoria, facultad que surge, ipso iure, desde el momento en que se

percaten del incumplimiento en concreto. En el caso del Juzgado Notarial, el

presentar esta denuncia no implica el ejercicio de sus competencias

jurisdiccionales, sino por el contrario, de una función típicamente

administrativa. Desde esta óptica, el acto bajo análisis constituye la

actuación de una potestad conferida por el ordenamiento jurídico, la cual no

puede ser considerada como contraria al principio de legalidad salvo que, en el

caso concreto, exista un vicio que conlleve a la nulidad de la conducta, como

hubiera sucedido si lo denunciado no corresponde con lo acontecido, por cuanto

existiría una disociación entre el cuadro fáctico y los motivos del acto. De

los argumentos esbozados en el recurso se puede desprender el alegato de que el

ejercicio de dicha potestad se encuentra supeditado a que la oficina pública

correspondiente, en forma previa, ponga en conocimiento de la parte dicha

situación para que la corrija. Sobre este particular, es preciso señalar, junto

con el Tribunal, que no existe norma que establezca dicho proceder, por lo que,

desde el momento en que se constató el incumplimiento por parte del notario, el

Juzgado se encontraba facultado para la presentación de la denuncia. La

aplicación supletoria del Código Procesal Civil a que se refiere el cardinal

163  citado se da ante la ausencia, en el Código Notarial, de regulación

específica sobre determinados actos procesales que se deban realizar como parte

de un proceso jurisdiccional que se tramite, en lo que interesa, ante el

Juzgado o Tribunal Notarial. La comunicación ante la Dirección Nacional de

Notariado, como ya se adelantó, no constituye una etapa propia del proceso

disciplinario seguido ante el Juzgado Notarial, y por ende la referencia no

resulta atinente a esta controversia. Aunado a lo anterior, las normas que se

citan como quebrantadas no mantienen relación con los argumentos esgrimidos por

el recurrente. En todo caso, obsérvese que las disposiciones citadas del Código

Procesal Civil se refieren a que la parte corrija formalidades de la demanda en

un proceso ordinario, supuesto que dista del caso en estudio, el cual se

refiere a la denuncia de un incumplimiento de un deber notarial.

Con base en lo

indicado en los considerandos precedentes, debe rechazarse el recurso,

imponiéndose al promovente el pago de ambas costas costas, de conformidad con lo

dispuesto en el numeral 150 del Código Procesal Contencioso Administrativo.