Resolución 00019-2024

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO:  Se alza el notario [Nombre1]   contra la sentencia de fondo dictada por el Juzgado de primera instancia.  La impugnación es admisible a tenor de los artículos 157 del Código Notarial; 65.1, 65.2, 67.1 y 67.5 del Código Procesal Civil (9342).-

SÍNTESIS DEL CASO BAJO ESTUDIO:  ACCIÓN: Mediante denuncia que corre a folio 1, el licenciado Luis Fernando Alfaro Alpízar, en la calidad dicha manifiesta que el Notario Alonso Vargas Araya, mediante proceso administrativo número 75985 dio trámite de fiscalización ordinaria al encausado, encontrándose las siguientes irregularidades en el tomo 14 de su protocolo, se observó en las escrituras número 11 folios 08 frente y 08 vuelto del 5 de febrero del 2018; escritura 26 folios 22 frente a 23 vuelto de 10 de marzo del 2018; escritura 85 folios 81 frente y 81 vuelto de fecha 22 de agosto del 2018; escritura 88, folios 84 frente y vuelto del 30 de agosto del 2018; escritura 89 folios 85 frente de fecha 31 de agosto del 2018 y escritura 106 folios 98 frente y 98 vuelto de fecha 20 de octubre del 2018, las cuales indicaban “no se cobran honorarios”. Con fundamento en la relación de hechos expuesta se solicita determinar el grado de responsabilidad disciplinaria que le corresponde al encausado e imponer las sanciones que se estime conveniente.-  CONTESTACIÓN: - El Notario encausado manifiesta que como se indicó al funcionario de la DNN el día de la fiscalización, las escrituras número 11, 26, 85, 88, 89 y 106 fueron escrituras por las cuales no se percibió rubro alguno por concepto de honorarios, por tratarse de colegas y casos pro-bono para personas con escasos recursos que ameritaban trámites notariales. En virtud de lo anterior expuesto, el suscrito, amparado al artículo 167 del Código Notarial que establece que los notarios únicamente deben extender recibos por las sumas de dinero que reciba, y siendo que no recibí rubro alguno por concepto de honrarios, procedí con la leyenda “no se cobran honorarios” y no emití recibo, esto sumado al princpio tributario de la “realidad económica”. Dicho lo anterior, es menester señalar que el suscrito, posterior a la fiscalización, no he vuelto a incurrir en este errror y como se manifestó inicialmente, sumando al hecho de que no soy reincidente, solicito respetuosamente que en caso de continuar con al denuncia y considerar que soy sujeto de una sanción disciplinaria, se atenúe la misma a una reprensión o apercibimiento, esto conforme a lo establecido en el numeral 139 del Código Notarial. Solicita se declare sin lugar en todos sus extremos la denuncia planteada, si la denuncia se considera procedente se solicita se considere el apercibimiento o reprensión y no la suspensión y se resuelva sin especial condenatoria en costas (f. 11 al 19).- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:  Mediante sentencia N° 2022000410 de las once horas cero minutos del veintiséis de julio de dos mil veintidós, la jueza Dra. Ingrid Palacios Montero declara con lugar el proceso disciplinario notarial e impone al notario denunciado la corrección disciplinaria de CINCO meses de suspensión en el ejercicio de la función notarial.   IMPUGNACIÓN:  Inconforme con lo así resuelto, apeló el notario  Alonso Vargas Araya a través de su apoderada especial judicial ALEXA NARVÁEZ ARAUZ,  y admitida su impugnación, conoce ahora el Tribunal del asunto.-

III.-

Por ser congruente con los hechos investigados, se aprueban los  hechos probados por la a quo.

HECHOS NO PROBADOS:  Por ser congruente con los hechos investigados, se aprueban los hechos no probados por la a quo.

DE LOS AGRAVIOS Y LO QUE DEBE RESOLVERSE:  La licenciada ALEXA NARVÁEZ ARAUZ, APODERADA ESPECIAL JUDICIAL del Licenciado Alonso Vargas Araya fundamentó su apelación en lo siguiente:  “I. Nótese que en el apartado “V.- SOBRE EL FONDO” de la resolución recurrida, el juez hace referencia a las funciones del notario:

Función asesora o directiva,

Fase moderadora y

Función autenticadora; y además de los actos precartularios y poscartularios y manifiesta que la omisión de estos actos ponen en riesgo a los comparecientes; sin embargo, pese a que el Juzgador hace ver que el cobro de los honorarios cuenta como acto precartular, es menester aclarar que no nos encontramos ante un caso donde se haya faltado a ninguno de los deberes del notario ni a los actos precartulares o poscartulares, como erróneamente infiere el Juzgado Notarial, de manera que no se causó un daño a ninguna persona, no hubo afectación económica ni de ningún tipo, por el contrario, se actuó de buena fe y se dejó constancia de no haber cobrado honorarios por cuanto las actuaciones que se realizaron eran para colegas o casos pro bono, razón por la cual, por el principio de realidad tributaria debía consignar no se generó factura por este servicio y en consecuencia que no se percibieron honorarios. Nótese que incluso el mismo artículo que invoca el Juez, sea el 167 del Código Notarial, claramente indica que se debe extender recibo por todas las sumas de dinero “QUE SE RECIBAN”, es omisa en relación con el escenario donde no se perciben honorarios, como en el caso que nos ocupa.”  Este agravio no es de recibo por cuanto en este caso, lo sancionado es el incumplimiento de la obligación de cobrar honorarios, obligación que conlleva a emitir el recibo correspondiente.  Esta falta se demuestra por la leyenda que puso en la escritura indicando que no se cobraron.  El artículo 167 no es la causa de la sanción, referente al emitir recibos, sino que justamente lo es la constancia de no haber recibido del todo honorarios.  Ya que esto conlleva a una violación del artículo 144 inciso e) del Código Notarial, tal y como lo indica el a quo, cuando señala: “ el artículo 144 inciso e) del mismo cuerpo legal, amplia la gama de normativa que regula la función a "disposiciones legal o reglamentaria", por su parte el artículo 166 del Código de marras establece que "Los notarios públicos cobrarán honorarios según se establezca en el arancel respectivo...", por lo que en su condición de notario público en el ejercicio de la función pública que realiza el cartulario, éste se encuentra sometido a la regulación de nuestro ordenamiento jurídico para la realización de su actividad profesional, lo que implica necesariamente que debe actuar de conformidad con las reglas establecidas; lo que excluye su voluntariedad pues su ejercicio es normado.”

Indica la apelante:  “no existe una sola norma que indique específicamente que los notarios no pueden realizar trabajos sin cobrar honorarios. Si bien la norma establece un mínimo de honorarios y prohíbe excederse en el cobro, no indica que está prohibido no cobrar, razón por la cual, partiendo desde el derecho a la libertad, lo que no está prohibido expresamente por la ley, me es permitido. No lleva razón el juzgador al indicar que el numeral 62 del Arancel de Honorarios establezca una obligatoriedad de cobro de honorarios, toda vez que únicamente consigna el mínimo a cobrar, mas no indica específicamente la obligatoriedad de cobrar como erróneamente se indica en la resolución recurrida. [...] el Juzgado realiza una interpretación de la norma al indicar que al establecer el cobro de un mínimo se prohíbe no cobrar honorarios. […] Mucho menos se incurrió en una práctica de competencia desleal, ya que no se cobró menos de lo establecido en el arancel. Como se ha mencionado en forma reit nerada, los actos por los cuales no se cobró honorarios eran para colegas y casos pro bono, esto no genera ningún beneficio ni ganancia de ningún tipo para mi representado, tampoco se negociaron los honorarios, simplemente se trata de un acto de buena fe y altruista, cuya práctica no está prohibida en forma expresa. “  La apelante parece desconocer que la función pública del notariado está detalladamente regulada en nuestro ordenamiento.  Como función pública, la función notarial es una función reglada que busca asegurar, no sólo la competencia leal entro los profesionales sino el decoro del ejercicio profesional y el pago de los impuestos correspondientes.  Al respecto, el artículo 18 ibid, establece que: “Los notarios serán sancionados disciplinariamente, según este código, por el incumplimiento de la ley, sus reglamentos, las normas y los principios de la ética profesional, las disposiciones que dicten la Dirección Nacional de Notariado y cualquiera de sus órganos encargados de cumplir funciones relacionadas con la actividad notarial”. Esto es así, dado que la labor notarial implica el ejercicio de una función pública; que provee seguridad jurídica y constituye un medio para el desarrollo y cumplimiento pacífico del derecho (en tanto ordena razonablemente los intereses de las partes en el marco del ordenamiento), contribuyendo, de esta forma, no solo a brindar seguridad jurídica, sino también a la paz social (artículo 41 de la Constitución y así ha sido reconocido en el Voto de la Sala Constitucional que se citará). Se trata, entonces, de un servicio público, que bajo el sistema latino que nos rige, lo ejerce un profesional en derecho. Los honorarios que una persona notaria devenga como contraprestación al servicio que presta, están regulados, primero, por tratarse de un servicio público y en segundo lugar, a fin de mantener el decoro de la función, evitando con ello la competencia desleal, y protegiendo, de esa forma, también la imparcialidad y en este sentido, la Sala Constitucional, en el Voto [Telf1], de las catorce horas con treinta y cuatro minutos del ocho de agosto del dos mil uno, citando como precedente, el Voto de esa Sala, número 7657-99, advirtió: “IV.- Efectivamente, esta Sala Constitucional no coincide con el criterio externado por la Procuraduría General de la República, el Departamento Legal de la Comisión para promover la Competencia y el Poder Ejecutivo según el cual, la prestación de servicios profesionales es susceptible de recibir un tratamiento igual al de los restantes bienes y servicios que ofrece el mercado nacional. Por el contrario, este Tribunal considera que la prestación de servicios profesionales es un servicio público y ello se ha puesto de manifiesto en diversas sentencias emitidas por este Tribunal. En ese sentido, en sentencia número 789-94 de las quince horas y veintisiete minutos del ocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, se dispuso: "En nuestro Ordenamiento, de conformidad con la ley Orgánica de cada Colegio, la colegiatura es obligatoria a fin de ejercer la profesión respectiva; lo que significa que no basta con tener un título, sino que además es necesario formar parte de un Colegio, a fin de ejercer la profesión de conformidad con la legislación vigente. En este orden de ideas, el requisito en cuestión es consecuencia del poder fiscalizador que posee el Estado en aras del bien común, el cual podría ser ejercido en forma directa o bien, como en el caso de nuestro país, delegarlo en forma exclusiva en una organización no estatal -Colegio Profesional-, pues intereses superiores a los particulares de los administrados exigen que exista un control sobre la actividad que realiza un grupo determinado de profesionales por constituir su actividad un servicio público cumplido a través de sujetos particulares" (el subrayado no es del original). Por su parte, recientemente en sentencia número 4637-99 de las quince horas y cuarenta y dos minutos del dieciséis de junio de este año, se ha señalado sobre el tema, lo siguiente: "III.- Sobre el fondo. En la postura que toman tanto el accionante como la Procuraduría General de la República en este asunto, estima la Sala que media el error fundamental de considerar que la prestación de servicios profesionales es susceptible de recibir un tratamiento igual al de los restantes bienes y servicios que ofrece el mercado nacional. En el caso de estos últimos, es plenamente admisible –y necesario– que exista una amplia regulación que contribuya a corregir las deficiencias que un sistema puro de mercado incuestionablemente presenta en la práctica, a la vez que proteja a la parte tradicionalmente débil de la ecuación –el consumidor– para efectos de la libre, racional e informada escogencia de aquellos productos que mejor satisfagan sus necesidades y expectativas. La jurisprudencia de la Sala es reiterada e indudable sobre este particular. Pero tratándose de la actividad de los profesionales, aparece igualmente claro que no es posible someterla sin más a un estatuto idéntico en todas sus previsiones y controles, porque ello equivaldría sin duda a equipararla a una simple mercadería o servicio comercial, con violación no sólo de los preceptos constitucionales relativos al trabajo humano, sino también de elementales parámetros de dignidad y decoro.-”  De esta forma, el notario como funcionario público habilitado debe guardar el decoro cobrando los honorarios que corresponden a su alta función, como una parte de la regulación del servicio público que presta, y no cuenta con la libertad de cobrar o no honorarios a su gusto, sino que debe de apegarse a la normativa precisa que rige su función, normativa que regula el cobro de honorarios, ya que el servicio público no se ha organizado para que se dé gratuitamente. Cosa distinta es si el notario, como persona física, luego de cobrar los honorarios y emitir la factura correspondiente, como se le exige a su oficina, de su altruismo dona a una persona en una situación especial recursos para resolver los problemas, pero en este caso se trata de una donación, que no está regulada por la legislación notarial, en el tanto no implique competencia desleal u otro fin no autorizado.

Alega la apelante que en el derecho sancionador se requiere de una acción típica, antijurídica y culpable para poder sentar responsabilidades o acarrear consecuencias, además, la interpretación extensiva o analógica está prohibida, por cuanto se requiere una norma expresa que indique una sanción, sin embargo, en la sentencia impugnada se imponen sanciones mediante interpretación extensiva de la Ley, de manera que es evidente que se está aplicando una sanción injusta y contraria a derecho, por cuanto no se da la existencia de todos los presupuestos materiales para sancionar a mi representado por el no cobro de honorarios, iniciando por el hecho de la inexistencia de una norma expresa que consagre la prohibición de no cobrar honorarios. El compendio normativo existente y en el cual se basa el juzgado para justificar la sanción interpuesta en contra de mi representado no contempla esta prohibición, únicamente consagra, como se ha indicado reiteradamente, el deber de cobrar el mínimo establecido en el arancel en aras de ni incurrir en una práctica de competencia desleal, mas no indica nada en relación con el no cobro de honorarios.  Al respecto, si bien la garantía constitucional establece que a nadie se le puede imponer penas si no se ha demostrado su culpabildad y por una norma prevista anteriormente a su falta, el derecho disciplinario notarial y en general el derecho disciplinario administrativo presenta ciertas particularidades que lo diferencian del Derecho Penal, en el Derecho Penal la sanción implica la privación de la libertad, en el derecho notarial la sanción implica la suspensión de una habilitación, la cual se ha dado y tiene como condición que el notario tenga las facultades mentales, eticas y físicas para ejercer esa función pública, de forma que la sanción no afecta su ámbito personal de libertad, sino que suspente un privilegio que se le ha dado de ejercer la función notarial mediante la habilitación, a efecto de corregirlo y asegurar así que el cuerpo notarial del país actue de acuerdo con la normativa y principios éticos que se le exigen.  Al respecto, debe considerarse que las particularidades de la aplicación del principio de tipicidad en esta materia fueron resumidas por la Sala Constitucional en sentencia No. [Telf2] de las 13:22 hrs. del 27 de mayo de 2011, aplicando  lineamientos que reconocen la necesidad de una mayor flexibilidad, y se consideró que la aplicación de un principio como el de la tipicidad del delito solo resulta factible en el ámbito disciplinario, sólo si se hace con matices. El derecho penal, dada la gravedad de sus sanciones, debe excluir, por su generalidad, toda posibilidad de referencia a los llamados conceptos jurídicos indeterminados, o las cláusulas abiertas o indeterminadas; si la conducta no está plenamente definida no hay pena.  Por el contrario, en el derecho administrativo sancionador, a la Administración le está encomendada la salvaguardia de una generalidad de intereses así como la sanción de aquellas conductas que de alguna forma los perjudiquen. Por esa diversidad, resulta jurídicamente imposible elaborar una descripción exhaustiva y cerrada de todas y cada una de las conductas que podrían constituir una infracción. Se ha considerado que una labor tendente a tan irrealizable meta generaría, más bien, un severo daño al cabal cumplimiento de la labor protectora y fiscalizadora de la Administración, porque con seguridad dejaría por fuera muchas conductas contrarias a los intereses cuyo cuido le compete, es decir, la mayoría de ellas quedaría impune. Pero esta flexibilidad presenta un límite. Como señaló la Sala en el voto número 2000-08193, no cabe la simple habilitación legal, si esta carece de un contenido material propio que delimite los ilícitos administrativos y las correspondientes consecuencias sancionatorias. Como esta Cámara ha indicado anteriormente, la responsabilidad disciplinaria regulada en el artículo 18 del Código Notarial considera sanciones al notario por incumplimientos a la ley, sus reglamentos, las normas y principios de ética profesional, las disposiciones que dicte la Dirección Nacional del Notariado y cualquiera de sus órganos encargados de cumplir funciones relacionadas con la actividad notarial.  De esta forma el notario debe estar consciente que ejerce una función pública bajo la figura de notario habilitado, y como bien a indicado la a quo, debe estar siempre vigilante de ejercer su función con el mayor esmero y cuidado, cumpliendo las disposiciones que se han dictaminado para segurar el derecho y probidad de sus actuaciones.    De ahí que este agravio debe de ser rechazado, ya que contraría el espíritu del Código Notarial que busca asegurar a través del régimen disciplinario la observancia y el cumplimiento a cabalidad por parte de los notarios, de los deberes legales, reglamentarios y éticos que conllevan su alta investidura.

En este aparte, la apelante reitera lo dicho anteriormente en el sentido de que “mas no se indica en ninguna parte que el notario no pueda exonerar del cobro de honorarios, no existe una disposición expresa en ese sentido y es precisamente por esta razón que el Juzgado Notarial incurre en una sanción no solo contraria a derecho, sino excesiva y totalmente desproporcionada, fundamentada en el numeral 144 inciso e) del Código Notarial el cual contempla una suspensión hasta por 6 meses cuando se incumpla alguna disposición legal o reglamentaria que imponga deberes u obligaciones sobre el ejercicio notarial. Se reitera una vez más que la sentencia carece de asidero legal, por cuando no se incumplió con ninguna norma ni deber, ya que no existe una norma expresa que contemple esta prohibición. “  Este alegato debe por las mismas razones indicadas anteriormente rechazarse, por cuanto ha quedado claro que el notario en el ejercicio de su función debe cobrar los honorarios y emitir la factura correspondiente, y no puede organizarse de forma que a su antojo cobre o no cobre honorarios.  Debe emitirse de esa forma por cada acto notarial la factura correspondiente del cobro de honorarios y las mismas deben de estar debidamente archivadas, como parte de las obligaciones que tiene el notario público habilitado en el ejercicio de su función.  No obstante, si es de recibo el argumento en el sentido de que la sentencia es muy severa, toda vez que se trata de un tema que directamente no causa daño a la fe pública ni a las partes,  y se trata de un incumplimiento del orden en que debe funcionar la notaria.  Por eso esta Cámara resuelve modificar la sanción a un mes, aplicando la doctrina que esta Cámara ha desarrollado en el sentido de agrupar las faltas y considerarlas todas globalmente cuando se trata de la misma especie. Esto, en beneficio del notario denunciado, cuando en condiciones particulares, como la aquí analizada, se considere que con ello se logra el fin del procedimiento que es precisamente disciplinar al notario y asegurar que la sanción así reducida, será suficiente para su corrección.  En especial se toma en cuenta que el notario ha indicado expresamente que no va a volver a cometer este tipo de faltas.

Corolario de lo expuesto, se ha declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación y modificar la sentencia recurrida en lo que corresponde a la sanción de 5 años impuesta, para lo cual se impone la falta de un mes de conformidad con el inciso e) del artículo 144 del Código Notarial.  P O R    T A N T O:Se declara con lugar parcialmente el recurso interpuesto, se modifica la sanción a un mes.   Lic. Juan Federico Echandi Salas  M.Sc. Everardo Chaves Ortiz                         Dr. Pedro Daniel Suárez Baltodano *8C7JR6PYNYI61*8C7JR6PYNYI61JUAN [Nombre3]   - JUEZ/A DECISOR/A *OQYNNM9TS0M61*OQYNNM9TS0M61PEDRO [Nombre2]     - JUEZ/A DECISOR/A *WPEWBORLMIY61*WPEWBORLMIY61EVERARDO [Nombre4]  - JUEZ/A DECISOR/A