Resolución 00013-2014

Se conceptualiza Pago por concepto de Extrafunciones como un pago extraordinario para aquellos funcionarios que además de cumplir con sus labores diarias en el Teatro Nacional, deben realizar labores durante la noche, días libres, feriados y asuetos con el fin de garantizar una adecuada prestación de servicios a las personas que asisten a los diversos espectáculos y actos especiales que se programan en el Teatro Nacional de Costa Rica”. (El resaltado no es del original). En la medida de lo anteriormente dicho, antes de su derogatoria esta normativa suponía que la situación jurídica de quien se encuentre vinculado con el teatro al tenor de su nombramiento en un cargo específico, tenía el deber dada su situación jurídica en el marco de una relación de empleo público, de atender estas labores. Con independencia de que convocados al efecto o no, los actores hayan disfrutado de la remuneración correspondiente al laborar estas denominadas extrafunciones o en su lugar como trabajo extraordinario, lo cierto es que la relación jurídica que los unía entonces y en la actualidad con la Administración, es una y única, sin que resulte posible siquiera suponer, que en efecto, el ejercicio del cargo en que se encuentran nombrados, comprenda la realización de actividades como acomodadores y/o encargados de puerta en el Teatro. Obsérvese que la señora Irene Arce Umaña labora para el Teatro Nacional desde el año de mil novecientos noventa y dos como miscelánea; la señora Silvia Solano Herrera desde el año de mil novecientos noventa y ocho, como oficinista; el señor Toker Hernández Omedo desde el año dos mil, como Técnico en la especialidad de Recursos Humanos y la señora Mayra Gayle Montiel, desde el año dos mil dos, en el cargo de secretaria y el señor Marco Antonio Arce Aguilar, desde el año de mil novecientos noventa y cinco, en el cargo de conductor de vehículos automotores. De lo anterior, si bien el derecho al trabajo por un lado lo es tal y por otro es un deber frente al empleador, cuando se vincula un administrado con su patrono en una relación de la especie que nos ocupa, en este caso, de empleo público, no es menos correcto decir que no siendo posible asimilar las tareas de atención al público durante los espectáculos que se realizan en el teatro como acomodadores y/o encargados de puerta, a las de secretaria, oficinista, miscelánea, técnico en recursos humanos o conductor de vehículos automotores, ninguna privación al derecho y deber de ejercer el cargo, se encuentra siendo violentado en los actores con ocasión del

proceso de contratación administrativa cuestionado. Debiéndose tomar nota de que la representación del Teatro ha afirmado que este reglamento nunca fue aplicado por haberse determinado que no se encontró publicado con ajuste al ordenamiento jurídico, lo cierto es que fue publicado y puesto en vigencia como acto de alcance general que es, conforme el artículo 240 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública. El reglamento fue posteriormente derogado y sustituido en su integridad por el reglamento número once de fecha once de julio del dos mil once, identificado con la misma denominación, publicado en el Diario Oficial “La Gaceta” número 185 del veintisiete de septiembre del dos mil once. En su artículo 2, inciso a) definió extrafunción de la siguiente manera: “… plus salarial que perciben aquellos funcionarios del Teatro Nacional de Costa Rica, que además de cumplir con sus labores, de manera constante deben continuar realizando sus mismas funciones, una vez concluida su jornada ordinaria, en fines de semana, durante sus días de descanso y días feriados, con el fin de garantizar la realización de diversos espectáculos y actos especíales que programa el Teatro Nacional de Costa Rica, así como la adecuada prestación de servicios a las personas que asisten a ellos”. (El resaltado no es del original). La variación medular en relación con la reglamentación anterior, se encuentra comprendida en el hecho de que en aquella, más bien se decía expresamente que la extrafución debía proceder siempre que las labores a realizar para la atención de espectáculos, no fuese la misma que resulta propia del cargo de los funcionarios. En la actualidad y desde el dos mil once, sin que se encuentren los accionantes cuestionando la potestad reglamentaria ejercida por las autoridades del Teatro Nacional, se mutó el concepto de extrafunción, solamente siendo posible su reconocimiento en cabeza del funcionario que realice estas tareas, en tanto se trata de las mismas funciones del cargo que ejercen durante su jornada ordinaria, pero más allá de ésta, por lo que simplemente, conforme la normativa vigente que a nivel reglamentario informa el reconocimiento del plus, resulta jurídicamente inviable su reconocimiento en los actores, si del ejercicio de tareas como acomodadores y/o encargados de puerta se trata. Por otra parte, sería esta razón jurídica y no la emergencia del procedimiento de contratación administrativa, la causa eficiente que impide el reconocimiento del plus respecto del que equívocamente acusan los actores ostentar un derecho subjetivo. El plus denominado extrafunciones, con claridad tiene la estructura de un complemento salarial que no obstante, ello, no lleva relación alguna con el reconocimiento de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, a una situación relacionada con los resultados o desempeño de los funcionarios en el ejercicio de su cargo en razón de logro de objetivos o resultados, como sí y exclusivamente, a la realización misma del  trabajo realizado conforme el puesto que se ocupa, en función de la cantidad de trabajo efectivamente prestado. El plus no fue resultado de un acto identificable como contrato o convenio entre trabajadores y su patrono, sino resultado del requerimiento primero, por parte de la Administración conforme lo imponían las necesidades de programación de espectáculos, a la aquiescencia del funcionario para realizar esos trabajos, no siendo su obligación, y su realización efectiva, por lo que salvo pacto en contrario, no constituye una circunstancia consolidable. Se trata de un plus salarial cuyo pago procede, sólo si se dan las circunstancias que establece la normativa aplicable. Recuérdese que el Código de Trabajo al definir el concepto de contrato individual de trabajo en su artículo 18 dispone: “ Contrato individual de trabajo, sea cual fuere su denominación, es todo aquél en que una persona se obliga a prestar a otra sus servicios o a ejecutarle una obra, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada en ésta, y por una remuneración de cualquier clase o forma”. Son los servicios contratados y no otros, aquellos a los que se obliga un trabajador frente a su patrono. Sobre ese particular entonces, el Teatro y los actores deben atenerse al cargo bajo el que éstos últimos se encuentran nombrados y las funciones que le son propias. Para terminar, si de la realización efectiva de esas funciones se trata y su retribución a través de un plus salarial, mientras que las mismas son ajenas al cargo que ostentan los accionantes, existe jurisprudencia que ha determinado la no mediación de un derecho subjetivo en casos como el presente. Para muestra de ello podemos citar el fallo de la

Sala Constitucional de la Corte suprema de Justicia número 2011-7839 de las ocho horas y cincuenta minutos del diecisiete de junio del dos mil once, afirmó lo siguiente: “… sostenía este Tribunal que si la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Educación Pública comprobaba que la situación de la persona amparada no se ajustaba a la reglamentación vigente para cancelar específicamente el sobresueldo denominado “zona de menor desarrollo”, debía cumplir las exigencias formales y sustanciales establecidas por el ordenamiento jurídico, pues la anulación o revisión de oficio de los actos administrativos favorables o declaratorios de derechos para el administrado, constituye una excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado o del principio de intangibilidad de los actos propios, en los que la regla general es que la Administración Pública observe los requisitos formales y sustanciales establecidos en esos procedimientos, puesto que son una garantía para el administrado. La Sala con fundamento en lo anterior, estimaba el recurso por la violación al principio de intangibilidad de los actos propios, y ordenaba anular la supresión del sobresueldo reclamado por la parte amparada. (Ver la resolución número 2008-016415 de las 19: 14 horas del 30 de octubre de 2008, 2009-5507 de las 08:43 horas del 3 de abril de 2009 y, 2009-011379, entre otras). Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en el sentido de que la jurisprudencia y los precedentes de esta jurisdicción son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma, la Sala estima que es necesario, bajo una mejor ponderación, cambiar el criterio que se ha venido sosteniendo de conformidad con las consideraciones que a continuación se esbozan. (…) En forma reiterada, este Tribunal ha señalado que la discusión sobre la procedencia o no del pago de pluses salariales debe plantearse ante la vía de legalidad ordinaria, pues ello no implica violación a derecho fundamental alguno. Lo anterior, pues se trata de un plus salarial cuyo pago procede si se dan las circunstancias que establece la normativa aplicable. De modo que no se trata de un derecho subjetivo que no pueda ser suprimido por la Administración en caso de determinarse que no procede y, por ende, no debe seguir la Administración el procedimiento que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para la anulación de actos declarativos de derechos subjetivos, como lo reclama la parte recurrente. Así las cosas, si la administración recurrida determinó, luego de seguir el procedimiento correspondiente, que no procedía seguir pagando a la parte amparada determinado plus salarial y, por ello, procedió a su eliminación, lo actuado no viola el debido proceso ni el derecho de defensa. Cabe agregar que, si la parte accionante estima que tiene derecho al pago del incentivo respectivo, o que no se siguió el procedimiento que ella estimare correspondía para la supresión de ese pago, todo ello no son más que disconformidades de mera legalidad que debe reclamar ante la propia administración recurrida o, en su caso, en la vía jurisdiccional ordinaria (ver en igual sentido la sentencia número 2008-011975 de las 09:03 horas del 1° de agosto de 2008, 2007-003219 de las 11:21 horas del 9 de marzo de 2007, 2006-015700 de las 14:54 horas del 31 de octubre, 2006-013206 de las 15:19 horas del 7 de setiembre y 2006-001329 de las 09:37 horas del 10 de febrero, estas últimas del año 2006)”. Se debe agregar entonces, que conforme la teoría del caso de los accionantes, no se acusa que no se les esté reconocimiento el plus salarial, como sí, que las tareas ajenas a sus cargos, han sido trasladados a un tercero por la vía de la contratación administrativa, por lo que sumado a que efectivamente no existe un derecho subjetivo que suponga que deban ser ellos quienes realicen estas tareas de apoyo en los espectáculos del teatro, al hecho de que la administración simplemente ya no les convoque para realizarlas, en ningún nivel supone esto la inobservancia de un derecho o deber asociado a las obligaciones de la Administración cuando hace las veces de patrono, en una relación de empleo público. El vicio apuntado por los accionantes en este entendido no existe por lo que se insiste, no es de recibo el reproche […]4.- Sobre el vicio vinculado con una desviación de poder. En su demanda afirma la representación de quienes accionan que constituye vicio en el fin en el procedimiento de contratación administrativa de interés, con causa en que surgió no con el propósito de la consecución de un fin público, sino con otro, que identifica como el deseo de la Administración de flanquear el deber de reconocer a los funcionarios del Teatro el disfrute del plus salarial identificado como extrafunciones. Nada que se haya introducido al proceso a nivel probatorio da cuenta de tal afirmación, por lo que no resultando de recibo, se impone decir que el vicio apuntado no existe. Esta modalidad de contratación debe recordarse, no supone el traslado de la función ordinaria principal del Teatro Nacional en cabeza de un tercero, como lo sería a título de ilustración, que el Ministerio de seguridad Pública contratase a una empresa de seguridad privada para que ejerzan sus operarios los actos policiales que le encomienda la Ley General de Policía, esto conforme lo dispone el artículo 2, inciso a) de la Ley de contratación Administrativa, 128 de su reglamento. Se trata prescindiendo de la identidad de los agentes del proveedor, de actividades de apoyo para la atención al público en eventos, no así de la actividad ordinaria medular o principal de la Administración Pública accionada. Por otro lado, ningún vicio en el fin del acto que suponga que medie una conducta administrativa calificable como desviación de poder podría mediar, si del desconocimiento por esta vía se trata, de un derecho subjetivo que como se indicó en el aparte anterior, no existe. Por lo demás, el hecho de que resultado del objeto contractual de que se trate y su adjudicación, resulte más oneroso para la Administración, que cubrir el costo de remunerar a sus trabadores en las circunstancias dichas, en dada constituye por sí mismo un vicio que haya de generar la nulidad del procedimiento indicado. Lo cierto es que por esta vía, se eligió por la administración un mecanismo de entre otros posibles, por los que pretende solucionar un problema que aquejó por años en relación con su personal, al que tratándose de tareas permanentes y continuas como se ha podido determinar por este tribunal y en algún momento así lo advirtió al teatro la Contraloría General de la República, no pueden continuar siendo retribuidas a título de trabajo extraordinario -horas extras- ni extrafunciones conforme el ordenamiento jurídico.-5.- Sobre el acuse de ilegalidad del objeto del contrato en tanto traslada un servicio público a una empresa privada. El artículo 12 de la precitada Ley General de la Administración Pública determina los elementos que deben privar a los efectos de la creación de servicios públicos, para de forma no necesariamente expresa, mas sí implícita, indicar que la vía habrá de ser la de ley formal, con identificación en la norma del sujeto y el fin del servicio, de manera que sólo mediante una ley cuya autoría corresponda a la Asamblea Legislativa, se puede establecer un servicio público, definir cuál es la Administración a la que corresponde brindarlo, así como el fin y necesidad al que se dirige, los usuarios y/o beneficiarios del mismo. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado en fallos como su sentencia número 2009-007193, de las catorce horas y veinte minutos del cinco de mayo del dos mil nueve, respecto de los servicios públicos, que entre otros, se encuentran informados por una serie de principios de rango constitucional sobre todo en tratándose de servicios considerados esenciales, como lo son el de eficacia, eficiencia, simplicidad y celeridad de la organización y función administrativas, que deben de ser observados como condición insalvable por imposición del principio de legalidad. (Ver artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública, sin perjuicio de lo que al efecto regula la Ley Reguladora de los Servicios Públicos y la Ley de Contratación Administrativa). Lleva relevancia a los efectos del presente fallo, que los servicios públicos en esencia no son susceptibles de discontinuidad, sea, de interrupción injustificada en su prestación. Por otro lado se encuentra la regularidad, la adaptabilidad al cambio, la igualdad y universalidad en su prestación, y finalmente su obligatoriedad. Sobre esta última condición en la sentencia anunciada arriba, la Sala Constitucional afirmó: “Uno de los principios rectores del servicio público que no se encuentra enunciado en el artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública lo constituye el de su obligatoriedad, puesto que, de nada serviría afirmar que deben ser continuos, regulares, uniformes y generales si el sujeto prestador no tiene la obligación de prestarlo. La administración pública prestadora del servicio público no puede escoger su clientela o usuarios, debe brindárselo a cualquiera que se lo requiera”. (Otras sentencias de la Sala Constitucional lo son las número 2101-91, 1700-94, 1539-94). Pues bien, la actividad que despliega el Teatro Nacional en el marco de la realización de espectáculos artístico culturales, ya sea de su parte, como de parte de terceros a los que se les facilita a cambio del pago correspondiente la infraestructura del Teatro Nacional, sin lugar a duda alguna no es o constituye un servicio público, como sí una actividad económica a la que por su naturaleza, no son aplicables con el rigor que demanda el bloque de legalidad, principios como el de continuidad. Este tribunal se va a permitir hacer cita de una definición de servicio público que extrae del texto del Dictamen de la Procuraduría General de la República número C-190-96 del veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y seis, que dice: “Ahora bien, la anterior referencia iuspositiva no nos exime de hacer una adecuada conceptualización sobre la noción que interesa. Indiscutiblemente se ha reconocido a la doctrina francesa como la más autorizada sobre el tema; por lo cual nos permitimos arrancar con la siguiente cita de Nombre40044: "El servicio público es una actividad administrativa que tiene por objeto una prestación, que asegurar a los particulares. Con relación a los demás procedimientos de acción de Administración, el servicio público se caracteriza por el hecho que tiende a procurar una prestación a la población, es decir, que su finalidad es asegurar de forma positiva la satisfacción de una necesidad de la colectividad. El servicio público es un servicio prestado al público. La construcción y la conservación de las vías públicas, los cuidados a los enfermos en los hospitales públicos, los correos y telecomunicaciones, la enseñanza pública, las redes públicas de distribución de agua, gas y electricidad, los puertos y los aeródromos públicos, las bibliotecas públicas. He aquí algunos ejemplos de servicios públicos". ("El Derecho Administrativo Francés", Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, l977, p. 931)”. Con todo y ello, aún admitiendo que lo fuera, cosa que no se encuentra reconociendo este Tribunal, aunque es característica del servicio público que su titularidad en cuanto a la prestación del mismo, sea exclusiva de la Administración Pública no es extraño al ordenamiento jurídico la participación de sujetos de derecho privado no estatales en la prestación de esos servicios, si media la debida autorización, control y vigilancia. Para ilustrar lo anterior, el primer párrafo del artículo 74 de la Ley de Contratación Administrativa indica como sigue: “ Supuestos y régimen. / La administración podrá gestionar, indirectamente y por concesión, los servicios de su competencia que, por su contenido económico, sean susceptibles de explotación empresarial. Esta figura no podrá ser utilizada cuando la prestación del servicio implique el ejercicio de potestades de imperio o actos de autoridad”. De ello debe llamarse la atención en que existen actividades que no siendo servicios públicos, sí son de relevancia o de interés público, como lo pueden ser algunas actividades deportivas. En todo caso, no toda actividad privada de interés o utilidad pública, constituye servicio público en estricto sentido, como lo es la atención al público, que asiste a los espectáculos públicos que se realizan en el Teatro Nacional. En los términos indicados, no resulta correcta la afirmación que hacen los accionantes en tanto consideran que resulta en desajuste con el ordenamiento jurídico la transferencia entre otros, de servicios de apoyo para la atención de estos eventos en la línea en que así lo fue conforme los términos del cartel y contrato respectivo suscrito con la compañía Conectividad Laboral A.G Sociedad Anónima, por lo que el vicio apuntado no se logra acreditar.-6.- Sobre un posible conflicto de intereses residenciado en el hecho de que trabajadores del teatro, laboren al tiempo para uno de sus proveedores de servicios. La representación de los actores finalmente, propone que la posible nulidad del procedimiento de contratación de interés, habría de devenir de la circunstancia de que fruto del mismo, se vincula a los demandantes con una empresa privada, de modo que laborando tanto para el Teatro como para dicha empresa, se genera un conflictos, de intereses y una suerte de incompatibilidad por la naturaleza de ambas relaciones laborales. Es criterio de este Tribunal que el reproche no resulta de recibo por las siguientes razones. En un primer orden de ideas, este acuse nada tiene que ver ni con las disposiciones cartelarias, la oferta adjudicada ni el contrato suscrito al efecto entre el Teatro Nacional y Conectividad Laboral A.G. Sociedad Anónima. Observando estos documentos, se tiene que ya conforme el texto del cartel de la licitación abreviada identificada como la número 2011LA-000226-01100, “Contratación de Servicios Vía Outsourcing para Suplir los Servicios de personal vario para el Teatro Nacional de Costa Rica” o en su caso, del contrato que con ocasión de la adjudicación que de dicha contratación se efectuó a favor de Conectividad Laboral A.G. Sociedad Anónima, se haya hecho comprender disposición contractual alguna que suponga, que la empresa adjudicataria y en ese tanto proveedora de servicios a la Administración Pública contratante, deba o se encuentre facultada para contratar personal a fin de cumplir con sus obligaciones para con el teatro nacional, que se encuentre vinculado al mismo tiempo en relación de empleo con el propio Teatro. (Folios del 06 al 43 en relación con los que van del 98 al 100, todos del expediente administrativo). Siendo ello así, y como bien lo hizo saber la representación del Teatro durante este proceso, lo que sí ocurrió lo fue que ésta, teniendo en cuenta que durante largo tiempo algunos funcionarios habrían venido incrementando significativamente sus ingresos al realizar trabajo extraordinario durante la realización de eventos en el Teatro, dictó el documento de fecha veintitrés de junio del dos mil diez, memorando identificado con el número DG-562-2010, mediante el que antes de la adjudicación del contrato se informó a los funcionarios de la institución, que podrían en algún momento ser contratados por la empresa que resultase adjudicada, y en fecha veintiocho de noviembre del dos mil once, mediante el memorando identificado con el número TN-DG-515-2011, se le informó específicamente a los aquí actores, que si era su deseo, podrían vincularse con esa empresa al no mediar impedimento alguno. Con claridad se extrae de lo anterior, que no se acredita que funcionario alguno del Teatro Nacional de Costa Rica, haya sido obligado, ni implícitamente ni expresamente por autoridad alguna de dicha organización administrativa, a vincularse bajo cualquier título en relación jurídica con la compañía denominada conectividad Laboral A.G. Sociedad Anónima. (Ver los folios del 48 al 57, del 174 al 182, todos del expediente judicial y el resto de los autos). En consecuencia con lo anterior, si de una relación en vínculo con la empresa relacionada se trata, debe afirmarse que existe por liberalidad, decisión autónoma y voluntaria de los actores, aunque ciertamente, inducida por recomendación de la Dirección del Teatro Nacional. Lo dicho es relevante por cuanto es criterio de este Tribunal, que quien libremente ha generado una circunstancia que considera ilegal, no podría usarla para lograr el éxito de su acción en sede jurisdiccional. Lo contrario, supondría un ejercicio abusivo o antisocial del derecho de acción, que conforme los artículos 21 y 22 del Código Civil, no es algo que pueda patrocinar esta Autoridad Judicial. Con todo y lo dicho a este punto, resulta relevante indicar en adición, que la decisión de los actores en concurso con la empresa denominada Conectividad Laboral A.G. Sociedad Anónima de vincularse jurídicamente, mientras que los primeros sostienen una relación de empleo público con una Administración, de la que dicha empresa es proveedora de servicios, y más en las circunstancias como aquellas que se presentan en este caso, constituye un grosero conflicto de intereses y en ese tanto, una situación indeseable desde cualquier punto de vista y por demás, constituye una inobservancia del ordenamiento jurídico. Sobre el particular, no puede pasarse por alto, que la Contraloría General de la República publicó en el diario Oficial “La Gaceta” número 228 del veintidós de noviembre del dos mil cuatro, las “Directrices Generales sobre Principios y Enunciados Éticos a Observar por parte de los Jerarcas, Titulares Subordinados, Funcionarios de la Contraloría General De La República, Auditorías Internas y Servidores Públicos En General” número D-2-2004-CO. Sus disposiciones se dirigen al resguardo la hacienda pública frente a posibles actuaciones personales incorrectas de los funcionarios públicos en general, que puedan comprometer o poner en riesgo los fondos y recursos públicos. Algunas de estas disposiciones comprenden lo siguiente: “3. En todas las cuestiones relacionadas con su labor, los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben cuidar porque su independencia no se vea afectada por intereses personales o externos. Por ejemplo, la independencia podría verse afectada por las presiones o las influencias de personas internas o externas a la propia entidad para la que sirven; por los prejuicios de los jerarcas y demás funcionarios públicos acerca de las personas, la administración, los proyectos o los programas; por haber trabajado recientemente en la administración de la entidad a la cual sirven; o por relaciones personales o financieras que provoquen conflictos de lealtades o de intereses. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos están obligados a no intervenir en asuntos donde tengan algún interés personal o familiar, directa o indirectamente”. Además, “7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa”.  Por su parte, la Convención Interamericana contra la Corrupción, Ley de la República número 7670 del diecisiete de abril de mil novecientos noventa y siete, publicada en el Diario Oficial “La Gaceta” número 80 del veintiocho de abril de mil novecientos noventa y siete, en su artículo 3, dispone: “Medidas preventivas. / A los fines expuestos en el Artículo II de esta Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer:

Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. …” (El resaltado no es del original). Por su parte, en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Ley de la República número 8557 del veintinueve de noviembre del dos mil seis, publicada en el Diario Oficial “La Gaceta” número 242 del dieciocho de diciembre del dos mil seis, en su artículo 12, se dice así: “Sector privado. /

Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará medidas para prevenir la corrupción y mejorar las normas contables y de auditoría en el sector privado, así como, cuando proceda, prever sanciones civiles, administrativas o penales eficaces, proporcionadas y disuasivas en caso de incumplimiento de esas medidas. /

Las medidas que se adopten para alcanzar esos fines podrán consistir, entre otras cosas, en: (…) e) Prevenir los conflictos de intereses imponiendo restricciones apropiadas, durante un período razonable, a las actividades profesionales de ex funcionarios públicos o a la contratación de funcionarios públicos en el sector privado tras su renuncia o jubilación cuando esas actividades o esa contratación estén directamente relacionadas con las funciones desempeñadas o supervisadas por esos funcionarios públicos durante su permanencia en el cargo”. No parece necesario indicar, que aún y cuando ninguna norma refiriese a una circunstancia tal, como la de conflicto de intereses, es claro que el principio de probidad en el ejercicio de cargos públicos cubriría estos supuestos, y el de quienes accionan en esta oportunidad. En esta línea de ideas y teniéndose presente que entre proveedor de servicios y Administración Contratante el uno es contraparte del otro, existe conflicto en el sentido apuntado, cuando en los intereses en juego media contraposición (eventual al menos) entre los propios, los de la empresa y los institucionales. Se trata de situaciones en las que el juicio de la persona que en este caso, ocupa un cargo público, se puede ver influenciado por un interés secundario. En este caso, véase que los funcionarios tienen dos patronos a la vez, que se supone fiscalizan al tiempo sus labores, cuando éstas son desplegadas en la misma oficina o edificio, en el que uno de los patronos es contratante y propietario del lugar en el que el agente presta su labor, y el otro, prestatario de los servicios que le fueron contratados y que ejecuta a través del trabajo, de quien directa y materialmente lo realiza en su nombre, como agente de la empresa proveedora y al tiempo -pues la condición de funcionario público no se pierde al tratarse de una condición intuitu personae- como agente del Teatro Nacional. En lo que al ámbito de la contratación administrativa se refiere, el actuar de la Dirección del Teatro y su Consejo Directivo en este sentido, al promover la contratación de su personal por parte de la empresa proveedora, rompe sin perjuicio de lo anterior, con el más elemental principio de razonabilidad. Así, que una Administración contrate a una empresa para que le proporcione el personal de apoyo que requiere para la atención de una determinada necesidad y por otro lado, que sea la Misma Administración contratante la que se encargue de “gestar”, para proveer de ese personal a dicha empresa, no tiene ningún sentido lógico racional. Con todo, el contrato perfeccionado que fue analizado, no supone ninguna regla que legitime este actuar, correspondiendo entonces este tópico exclusivamente a la forma en la que ha venido operando su fase de ejecución. Por lo anterior, la circunstancia descrita no habla de un vicio en el procedimiento de contratación, adjudicación y/o el contrato mismo, como sí de un aspecto operativo correspondiente con la forma en que se encuentra siendo ejecutado, que debería de ser corregido. Dicho lo anterior en síntesis, si bien es cierto esta forma de proceder se encuentra en desajuste con el ordenamiento jurídico, no posee la potencia de producir la nulidad del procedimiento de contratación administrativa, ni podría usarse por aquel quien genera justamente esa circunstancia, para la protección de sus intereses, so pena de encontrar siendo amparado un uso abusivo del derecho de acción, todo lo cual soporta que este Tribunal considere que no es de recibo el reproche, como en afecto así lo declara […].”