Resolución 00055-2022

En fecha 20 de julio de 2020, la actora interpone proceso de conocimiento en contra del Estado, formulando las siguientes pretensiones: " 1 y

Que se declare con lugar la presente demanda declarando la responsabilidad del Estado por el daño moral subjetivo causado al menor [Nombre 005], consecuentemente sea responsable de indemnizarlo por los daños ocasionados los que estimo prudencialmente en la suma de ¢25.000.000 (veinticinco millones de colones).

Que sobre la suma concedida en sentencia, se deben cancelar los intereses legales desde la fecha de firmeza del fallo y hasta la fecha del efectivo pago.

Que el monto concedido en sentencia sea debidamente indexado a la fecha de recibo de la misma.

Que la entidad demandada debe cancelar el importe de las costas personales y procesales causadas". (Ver demanda en imágenes 2 a 16 y audiencia preliminar en imágenes 363 a 367 del expediente digital judicial).-

Otorgado el traslado de ley, el Estado se opone a la acción, solicitando se declare prescrito el derecho a una indemnización, que la actora no se encuentra legitimada para presentar la demanda, que existe una falta de derecho y se condene a la actora al pago de las costas del presente proceso y los intereses derivados de las mismas hasta su efectivo pago. (Ver imágenes 29 a 58 del expediente digital judicial).-

En el proceso intervino como coadyuvante el Patronato Nacional de la Infancia. (Ver imágenes 24 a 26 del expediente digital judicial).-

La audiencia preliminar fue celebrada el día 11 de marzo de 2021, con la presencia de los representantes de todas las partes, se ajustaron las pretensiones, los hechos controvertidos y se admitió prueba a evacuar en juicio. (Audiencia preliminar y minuta en imágenes 363 a 367 del expediente digital judicial).-

El juicio oral y público, fue celebrado en forma virtual mixta el día 10 de mayo de 2022, con la participación de todas las partes. En dicha audiencia se exponen los alegatos de apertura, se recibe la prueba testimonial admitida en la audiencia preliminar y por último se rinden conclusiones. (Registro de la audiencia en expediente digital judicial).-

Se dicta esta sentencia dentro del plazo de ley, por unanimidad y previa deliberación de los integrantes del Tribunal, sin que se observen causales capaces de invalidar lo actuado.-

Redacta la Juez Miranda Alvarado, con el voto afirmativo de los juzgadores Bolaños Salazar y Mejías Rodríguez.-

SOBRE LA PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER : Tanto la parte actora como la demandada solicitaron se recibiera prueba para mejor resolver, sobre ambas solicitudes se concedieron las audiencias correspondientes por escrito antes del juicio, las partes se refirieron a las mismas y se les señaló en juicio que ambas solicitudes se resolverían en el fondo del asunto, previa deliberación del asunto sobre su pertinencia. En el caso de la parte demandada, en fecha 5 de agosto de 2021, solicita se admita como prueba para mejor resolver, unas fotografías que le hizo llegar el señor [Nombre 004], testigo de juicio y padre del menor [Nombre 005], donde indica le consta el conocimiento de las imágenes donde aparecen su hijo. Indica que el testigo es común y que de esa prueba la representación estatal no tenía conocimiento por lo que pide se admitan como prueba para mejor resolver. Indica que con ello pretende demostrar que el padre conocía de la campaña contra el fumado y existió consentimiento para su uso. Ahora, la parte actora al contestar la audiencia otorgada ante la prueba para mejor resolver, solicitó se rechazaran las fotografías, señalando que el testigo [Nombre 004] tiene medidas de protección interpuestas por la actora y tienen origen en un proceso de cuota alimentaria, lo cual les resta objetividad a las manifestaciones del testigo. Menciona que son condiciones que se dieron con posterioridad a la audiencia preliminar y que presenta entonces como prueba de descargo, copias de conversaciones del señor [Nombre 004] con la señora [Nombre 001] en la red WhatsApp; copia de la portada de una medida de protección por parte de la actora contra el testigo y copia de la resolución del Juzgado de Pensiones donde se fija una cuota alimentaria provisional a favor del menor y donde figura como obligado el padre. Decisión de la Cámara: Recordemos, en primer término, que la prueba para mejor resolver es prueba del Tribunal; conforme lo establece el artículo 50.2 del Código Procesal Civil, a la prueba aportada por las partes en fecha posterior a la audiencia preliminar, es valorada como prueba para mejor resolver y que solo aquella prueba que el Tribunal considere útil y pertinente para la resolución del proceso es la que se admitirá. Una vez revisada ambas pruebas, la prueba ofrecida por la representación estatal se considera que aporta elementos probatorios para la resolución del asunto que nos ocupa, las fotografías presentadas son complementarias a la declaración del padre del menor y son útiles como prueba documental a considerar por parte de estos juzgadores, por lo que se admite en su totalidad. Diferente ocurre con la prueba aportada por la parte actora, la cual se decide rechazar en tanto la misma, no es una información útil o relacionada a este proceso, sino que básicamente lo que busca es que el Tribunal descarte al testigo [Nombre 004], quien originalmente fue ofrecido por la actora, señalando el actual conflicto entre el testigo mencionado con la madre del menor y el menor mismo. Los documentos presentados no aportan un elemento probatorio nuevo o directo para la resolución de esta litis, son a lo sumo, aspectos a tomar en consideración para la valoración de la prueba testimonial de marras, en consecuencia no se consideran como prueba necesaria por este Tribunal.-

DE LOS HECHOS PROBADOS.- De importancia para la resolución de este asunto, se tiene como debidamente acreditado lo siguiente:

En el año 2014, el Programa Control del Tabaco del Ministerio de Salud, a través de la doctora Nydia Amador Brenes, inicia acciones tendientes a realizar una campaña antitabaco, para lo cual se promueve la Licitación abreviada No. 2014LA-000016-63102 " Control Tabaco y sus efectos nocivos para la salud. Contratación de elaboración de calcomanías y rotulación de vehículos de Tabaco ", siendo que se dice, por las autoridades del Ministerio de Salud, que la misma tenía que tener una actitud "positiva". (Ver imágenes 63 a 70 y 86 a 95 del expediente digital judicial y testimonio de José Villalobos);

La campaña consistiría en la rotulación de los costados y frente de 103 vehículos del Ministerio de Salud con fotografías de niños, niñas y frases antitabaco. (Ver imagen 70 del expediente digital judicial);

Para realizar las fotografías de la campaña, se decide contactar por correo electrónico a la Directora del CEN-CINAI de Desamparados, quien manifiesta su anuencia a colaborar con la campaña del Ministerio de Salud, para lo cual se informa a los padres de familia de los niños y niñas con el fin de que autoricen la toma de fotografías. En ese correo de fecha 23 de setiembre de 2014, dirigido a la señora Susana Hernández, Directora del centro, se indica lo siguiente: "(...) Primero que todo, quería agradecerle por su siempre anuencia en colaborar con asuntos de comunicación de CEN-CINAI. Me había indicado la maestra que muy amablemente nos colaboró con las fotos de los niños, Helga, que ella tenía los permisos por escrito en hojas con lapicero de los padres, para la campaña de la Ley Antitabaco en vehículos. Ella misma nos indicó que con gusto podrían conseguirlos con la hoja que te adjunto en este formato (como habíamos hecho hace un par de años (...) ". (Ver imagen 100 del expediente digital judicial y testimonios de José Villalobos y Susana Hernández);

Las fotografías se toman en el CEN-CINAI de Desamparados y la maestra encargada de los niños y niñas, Helga Vásquez, escoge sólo los que contaban con el permiso escrito de sus padres. (Testimonios de José Villalobos, Helga Vásquez y Susana Hernández, en expediente digital judicial);

Los permisos para el uso de la imagen de los menores cuyas fotografías se usaron en la campaña, se firmaron en dos formatos diferentes, uno a lapicero y que se guardó en el CEN-CINAI de Desamparados y en un formato que al efecto dispuso el Ministerio de Salud. Los originales de los permisos con el formato del Ministerio de Salud fueron retirados por el funcionario José Villalobos González, quien los entregó en la oficina de la encargada del programa, la doctora Amador, quien confirmó su entrega. (Ver correos de entrega de permisos en imagen 84 del expediente digital judicial y testimonios de José Villalobos, Susana Hernández y Helga Vásquez y formato de permiso en imágenes 96 a 98 del expediente digital judicial);

La imagen del menor [Nombre 005], fue escogida para la campaña antitabaco. (Hecho no controvertido);

A finalizar la contratación abreviada, los vehículos del Ministerio de Salud, empiezan a circular desde el año 2015, con la campaña antitabaco. (Ver imagen 63 del expediente digital judicial);

En el año 2019, la señora [Nombre 001] , remite al Ministerio de Salud, un correo con fecha 14 de marzo de 2019, en la cual se indica: "Buenos días Esteban, según lo conversado vía telefónica, alrededor del 2015 circula por medio de los vehículos Hilux propaganda de la ley 9028, en la misma se aprecia con claridad 2 niños jugando, uno de esos niños es mi hijo de nombre [Nombre 005] quien para el 2015 salió del Cen Cinai (sic) de Desamparados, lo que no me queda muy claro es el momento de la autorización para dicha publicidad y debido a que el (sic) es aún menor de edad me gustaría obtener toda la información y la documentación respectiva. Esto lo hago con la finalidad de cercionarme que existe la autorización de mi parte o de parte del padre del menor, a quien copio este correo". (Ver imagen 72 del expediente digital judicial);

A partir de dicha solicitud, por correo y mediante oficios, el doctor Esteban Solís trasladó la misma a diferentes dependencias y departamentos del Ministerio de Salud, intentando localizar la información. (Ver imágenes 73 a 83, 112 a 133 del expediente digital judicial);

Por oficio DN-CEN-CINAI-JVG-001-2019, de fecha 25 de marzo de 2019, el señor José F. Villalobos González, encargado de Comunicación de la Dirección Nacional de CEN-CINAI, informa al señor Esteban Solís referente al consentimiento de los padres, lo siguiente: "(...) me permito dar respuesta y dar a conocer los hechos que acontecieron con la publicidad de fotografías de niños en los vehículos del Ministerio de Salud con propaganda de la Ley 9028 del Tabaco en el año 2014.

Para esa fecha yo me encontraba laborando en la Dirección Nacional de CEN CINAI donde recibí por parte de la Directora de dicha Dirección señora María Gabriela Castro Páez colaborar con el Programa de Control del Tabaco a cargo de la Dra. Nidia Amador Brenes.

Se me encomienda por parte de la Dra. Amador Brenes colaborar en coordinación con el señor Marco Castro Ataya (sic), quien era en ese entonces el que coordinaba la parte publicitaria del Programa de Control del Tabaco, la rotulación de los vehículos adquiridos con presupuesto de dicho Programa.

Una de las recomendaciones por parte de la Dra. Nidia Amador era que en la rotulación de los vehículos se tomara en cuenta fotografías donde vinieran niños, por lo que nos solicitó que fueran niños que asistieran a un establecimiento de CEN CINAI.

Atendiendo solicitud de la Encargada del Programa de Control del Tabaco nos apersonamos el señor Marco Castro Araya al Cen (sic) CINAI de Desamparados de San José, previa coordinación con la encargada del establecimiento, en ese entonces la señora Susana Hernández.

Es así que el día 23 de setiembre 2014 le hago llegar vía correo electrónico (el cual adjunto) a la señora Susana Hernández formato de permiso por parte de los padres de los niños que saldrían en dichas fotos, donde autorizaban su anuencia en publicar la imagen en los vehículos del Ministerio de Salud.

En se mismo correo le indico a la señora Hernández que la señora Helga, de apellidos que desconozco, maestra en ese entonces de los niños en mención, fue la coordinó con cada uno de los padres de dichos niños, donde inclusive ya ella tenía los permisos de los padres escritos en una hoja realizada a lapicero, por ello del envió del formato oficial para que los padres firmaran y ratificaran su anuencia.

Con correo electrónico de fecha 29 de setiembre 2014 (el cual adjunto), se envía al señor Rigoberto Segura funcionario de ese entonces del programa Control del Tabaco y con copia a la Dra. Nidia Amador y a la señora Gabriel Castro los diseños aprobados por la señora Ministra de Salud Dra María Elena López Núnez.

Ese mismo día la Dra. Amador por la misma vía felicita a las personas que colaboramos e indica que ya se puede terminar la solicitud de contratación ante la Proveeduría del Ministerio de Salud y menciona que se requieren los permisos de los padres, el cual este servidor le manifiesta que la encargada del CEN CINAI de Desamparados le comunicó que estarían para ese mismo día.

Por su parte el señor Ronny Muñoz Salazar Director Jurídico del Ministerio de Salud hace referencia a lo positivo de dicha publicación.

Por otra parte el día 30 de setiembre 2014, la Directora General de Salud Dra. Priscila Herrera recomienda tomar en cuenta para dicha rotulación otros diseños el cual adjunta, es así que el señor Marco Castro ese mismo día le da respuesta al correo de la Dra. Herrera indicando que se puede realizar un diseño que abarque todo el vehículo.

Cumpliendo con la solicitud de la Dra. Nidia Amador le comuniqué que el día 7 de octubre 2014 (el cual adjunto) le entregué en forma personal a su secretaria señora Yancy Ruiz los permisos originales firmados por los padres de los niños fotografiados, donde en reciprocidad la Dra. Amador me contesta con la palabra "Gracias". (...)". (Ver imágenes 101 a 104 del expediente digital judicial);

Ante una recomendación de la otrora directora de la oficina de Control de Tabaco, la Dra. Amador, ya pensionada, se consulta por parte del doctor Solís, a la Proveeduría Institucional y el Archivo Central del Ministerio de Salud, la ubicación de los permisos, sin embargo, su ubicación presente se desconoce. (Ver imágenes 112 a 114, 119 a 121 y 128 del expediente digital judicial);

Por correo de fecha 8 de abril de 2019, la señora [Nombre 001] le indica al doctor Esteban Solís que no había obtenido aún una respuesta concreta a su solicitud del 14 de marzo, y que su interés era corroborar los datos de algún contrato existente o como se autorizó dicha publicidad y que copiaba al padre del menor para que estuviera informado. El día 9 de abril de 2019, el doctor Esteban Solís informa a la señora [Nombre 001] y al señor [Nombre 004], que la semana anterior habían recibido información del CEN-CINAI relacionada con la publicidad en la que aparecía su hijo y la estaban corroborando. (Ver imágenes 106 a 108 y 157 del expediente digital judicial);

El fecha 29 de mayo de 2019, mediante oficio MS-DPEEAS-PCT-120-2019, la Dirección de Planificación Estratégica y Evaluación de las Acciones en Salud, Programa de Control de Tabaco, plantea a la Dirección Jurídica, una recomendación relacionada con una consulta realizada por los padres del menor [Nombre 005] y el uso de su imagen en la propaganda de los vehículos Hilux adquiridos con fondos del Subprograma del Programa de Control de Tabaco, y la problemática en torno al extravío de la autorización física o electrónica de los padres del menor para el uso de su imagen, atribuyéndolo sobre todo a que dicho programa fue reubicado en 4 unidades diferentes desde el año 2015, lo cual ha dificultado la búsqueda de información. (Ver imágenes 134 a 140 y 234 a 240 del expediente digital judicial);

El 26 de abril de 2019, el padre del menor, el señor [Nombre 004] consulta por correo al doctor Esteban Solís, si ya tenían la respuesta como se había señalado unos días antes. El señor Solís, le responde al señor Contreras por correo de fecha 12 de junio de 2019, que se había trasladado su solicitud a la Dirección Jurídica con el fin de que se elaborara la respuesta correspondiente. Asimismo, le señala que sería la Directora de Planificación Estratégica quien a partir de ese momento evacuaría cualquier consulta sobre el tema. (Ver imagen 158 del expediente digital judicial);

Por oficio MS-DAJ-UAL-JM-1207-2019 del 17 de junio de 2019, la  Dirección Jurídica del Ministerio de Salud, responde a la Directora de Planificación Estratégica y Evaluaciones de las Acciones en Salud, respecto de la consulta realizada que, si bien se desprende de lo trasladado que los documentos de autorización no aparecen, los intervinientes en el asunto, alegan que sí existieron dichas autorizaciones y que más bien la institución fue recelosa en cuanto a suscribir las cesiones para evita cualquier inconveniente como el que se está presentando. A partir de ello recomiendan que, se busquen los documentos de autorización de uso de imagen, en el expediente de la licitación o en el archivo central institucional. También recomiendan solicitar una declaración jurada a los funcionarios intervinientes en cuanto al consentimiento de los padres de familias o encargados para fotografiar a los menores y disponer posteriormente de dicho material en los vehículos institucionales del programa de Control de Tabaco. (Ver imágenes 160 a 166 del expediente digital judicial);

En el año 2019, se analizó por parte de los funcionarios encargados en el Ministerio de Salud del programa, el cambio de rotulación de los vehículos del Ministerio de Salud adquiridos con la ley 9028, sugiriendo sustituir la rotulación con frases de información sobre temas de control de tabaco. (Ver imágenes 184 a 194 del expediente digital judicial);

Por correo de fecha 21 de julio de 2020, la señora [Nombre 001] , solicita a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud, copia de la documentación del oficio DPEEAS-PCT-120-2019. Siendo que la Dirección Jurídica el día 23 de julio de 2020, le indica que debe solicitar dicha información en la Dirección Estratégica. (Ver imágenes 197 a 202 del expediente digital judicial);

En el juicio oral y público se recibió la declaración de la señora María Rosario Abarca Herrera, quien indica que es tía abuela de [Nombre 005]. Ante preguntas de la parte actora señala: Se le consulta sobre la cercanía de la relación de ella con Kricia y el hijo [Nombre 005]. Señala que es más que su sobrina es como su hija, viven casi pegados toda la familia y que es como la hermana de su hija. Se visitan como 3 a 4 días a la semana, y los fines de semana aunque sea un café se toman, los hijos de ella la ven como la tía, casi como la abuela. Que ella los ha cuidado y de ellos y que ella con Steven ha tenido una buena relación que es el padre de [Nombre 005] . Que ellos son parte de su vida. Se le pide que relate la personalidad de [Nombre 005] y señala que es un chico muy callado, extrovertido, lindo, que sale, juega, anda en bicicleta, pasa mucho en la casa, ahora está en sétimo año, muy tranquilo, lo ha visto llorar pocas veces, es callado no es como loquillo, es obediente, sabe del amor de él hacia ella y la familia en general, que le hace mucho caso a la mamá y a la tía, le da explicaciones, la relación con ellos es estrecha. Se le pregunta qué conoce de esta situación y menciona que, un día su exesposo llegó, él trabaja mucho en la calle porque tiene una empresa de aires acondicionados pequeña, y le dijo que había visto a [Nombre 005] en un carro del Ministerio de Salud, y como él no se había enterado de anda, yo le dije: "seguro se te pareció". Que eso fue como dos meses antes de que entrara a trabajar en febrero de 2019, a una venta de carros en San Sebastián y en esa época vio el carro, el niño estaba como sentado y en algo del tabaco y le contó a Kricia y ella dijo que no tenía conocimiento y le preguntó sobre la foto y ella le dijo que no la había autorizado y después de eso Kricia empezó a preguntar, le dijo que había hecho un proceso y ella se desentendió de esto. Señala que vio la foto en un pick up blanco grande, y que era del Ministerio de Salud. Que la primera vez no vio las placas, pero tenía que ver con el Ministerio de Salud y ella iba mucho por el Paseo Colón al San Juan de Dios y lo vio, en Desamparados también, ahí lo volvió a ver. Que lo que vio es que era algo del tabaco, para el no fumado, no puede decir exactamente las palabras. Que ella no le preguntó si había dado permiso para la foto, pero su sobrina se sorprendió porque ella no lo había autorizado y ni ella tenía esa foto. Se le pregunta si la foto era de conocimiento de la familia y dice que no, para nada. Que ella señala que no tiene fotos de [Nombre 005], no le gusta tener fotos ni de sus nietas, ella tomo una foto del vehículo y su sobrina le dijo que quien habría tomado esa foto, no sabía dónde la habían tomado. Se le consulta si a raíz de la foto su sobrino nieto le ha expresado que conocía las fotos, si alguien le explicó de esas fotos, e indica que a los días y como las noticias acá no duran más de "tres días" y en ese dime y direte, y en la foto se ve que el chiquito estaba pequeño, la mamá le preguntó al chiquito en un café y él no se acordaba, e indicó que seguro por eso los compañeritos de la escuela lo molestaban mucho, eran chiquitos, pequeñitos, cinco o seis años, pero en la escuela cuando empezaron a ver ese carro, lo empezaron a molestar, se reían de él, le hacían bullying, que por qué andaba con el cigarro. Después no se volvió a hablar del tema. A ella no le consta que su sobrina hiciera trámites para detener esa campaña en el Ministerio de Salud. Se le consulta si en el seno de la familia se habló sobre el permiso e indica que, Kricia fue a averiguar en el kínder porque a esa edad [Nombre 005] estaba en el kínder y ella fue a ver si ella o el papá lo había autorizado y nadie le dio razón de eso. Que si eso ha afectado a [Nombre 005] en la escuela y señala que cuando le hacían bullying y fue mucho, porque fue un tiempo en que uno se topaba los carros muy seguido, [Nombre 005] lloraba, que le daba vergüenza ir a la escuela, que él es muy vergonzoso, que no le gusta molestar, es de un perfil muy bajo y más eso que anda en la calle. Se le pregunta si eso fue antes o después de que supieron sobre la publicidad y dice que fue después de que ella llegó con la noticia como en febrero de 2019. Que eso fue en marzo y abril de 2019. Ante preguntas del Estado menciona: Se le consulta en qué trabaja y señala que actualmente no trabaja, que ella trabajaba en Ticocar y con la pandemia la despidieron. Que ella vio el vehículo en San Sebastián y dos veces en Paseo Colón, que las tres veces fueron en el año 2019, y no está segura si lo vio en Desamparados. Se le consulta que cuando [Nombre 005] dijo reconocer la existencia de esos carros, y que fue cuando ella les dijo, y cuando le hicieron el bullying unos meses después. Que antes de eso no dijo conocerla, que fue en ese año que lo vio muchas veces. No sabe si [Nombre 005] ha visto o no la publicidad. Que fueron los compañeros los que le hicieron el bullying, estaba como en quinto grado. Consulta el abogado del Pani sobre la edad del menor. Señala que tiene 12 años, 13 años en agosto cumple. Se le consulta, si [Nombre 005] tuvo algún cambio en su conducta posterior a lo de la publicidad. Que a él le dio mucha vergüenza y en el cambio de escuela al colegio, le pregunta a la mamá si le van a volver a hacer bullying si vuelve a aparecer eso en los carros, un chiquito con vergüenza. (Testimonio en grabación de juicio oral y público);

En el juicio oral y público se recibió el testimonio del señor [Nombre 004], quien indica es el padre del menor. Ante preguntas del Estado menciona que, conoce lo que conoce del asunto y que [Nombre 005] estuvo en una campaña de publicidad del antitabaco por varios años, más de 5 o 6 años. Añade que la familia estaba enterada y que él cada vez que se topaba el vehículo se tomaba fotos de los carros con la imagen. Que era toda la familia de Kricia y la de él, los vecinos y amigos, que Kricia no le mostró molestia, sino que era más bien un agrado, un orgullo. Se le pregunta si [Nombre 005] conocía esa situación y señala que sí, que desde que él empezó a salir en las publicaciones y que él les enseñaba las fotos que él se tomó, que él trabaja en Grupo Q y él se topó ahí un vehículo y se tomó una foto y él se las enseñó, que vio vehículos en Liberia, en Zapote, en Paseo Colón, [Nombre 005] tenía 6 años y ahora va para 13 años en agosto. Se le consulta, si [Nombre 005] le manifestó que no estaba de acuerdo en aparecer o si sufría bullying y señala que no. Que a [Nombre 005] no le importaba aparecer en lo vehículos. La parte actora señala no tener preguntas. El Pani señala no tener preguntas. Ante Preguntas del Tribunal menciona que, sobre su relación con [Nombre 005], actualmente no se llevan muy bien de unos 9 a 10 meses para acá, antes de eso se trataban con normalidad, en el 2019 él tenía una relación con ellos. No vivía con ellos, pero los veía todas las semanas, los fines de semana. Se le consulta desde cuándo la familia tenía el conocimiento de la publicidad e indica que desde hace unos 7 u 8 años. Se le pregunta sobre dónde se tomó las fotos y quién la autorizó. Señala que cree fue en la misma institución en el CEN-CINAI donde estudiaba [Nombre 005] , que fueron varios niños los que escogieron, les tomaron varias fotos a los niños y escogieron a dos o tres. Ellos sí sabían que les estaban tomando fotos. Se le consulta cómo se enteraron de esas fotos e indica que les dieron información de que iban a llegar a funcionarios del Ministerio de Salud, con una campaña antitabaco de ese Ministerio, que había juegos y dentro de los documentos que firmaron, en ese mismo tiempo cree que los llevaron a la Pozuelo y alguno de esos documentos que se firmaba era de la campaña. No recuerda si firmó ese documento o no. Había tres personas autorizadas a firmar, pero sí les informaron que las fotos eran para una campaña. Se le pide señalar si recuerda que algunas de las tres personas autorizadas quien firmó, y señala que tuvo que ser o Kricia, la persona que lo cuidaba o él. Se le consulta si alguna de las personas que firmaba se opuso al uso de esas fotos y señala que no. (Testimonio en la grabación de la audiencia de juicio);

En el juicio oral y público se recibió la declaración de la señora Helga Vásquez Lizano, funcionaria del CEN-CINAI, maestra del menor en el momento del evento. Ante preguntas del Estado señala lo que hacía ella para la fecha de los hechos, e indica que ella era maestra en el CEN-CINAI, aunque se llamaba técnico de salud en esa época, y explica las funciones que realizaba en el CEN-CINAI. Se le consulta sobre la campaña antitabaco con los niños CEN-CINAI, Señala que la gente del Ministerio de Salud se comunicó con la jefe de ella Susana, que ellos iban a tomar fotos en el CEN-CINAI para una campaña con carros del Ministerio y que necesitaban tener los permisos que manejaban a mano. Que ellos tenían una hoja con un permiso en general para que se pudiera usar la foto del niño para actividades en general o para tomar fotos para efectos del Ministerio, se recogían en las reuniones de padres o en la entrada o en la salida de los niños. Cree que, para esta situación específica, se había cambiado el formato, esos se tenían en un folder, la que manejaba la entrada era la que los iba recogiendo y sino la que hacía la salida era la que terminaba de recoger las firmas de los que faltaban. Ella recuerda haber revisado el folder de los permisos firmados y los niños que estaban en ese momento, que era la tarde que llegaron a tomar las fotos, cree recordar que eran cuatro niños, la compañera se fue con los niños que no tenían permiso y ella se quedó en su aula para que tomaran las fotos. Ella verificó que todos los niños que se quedaran fueran los que tenían los permisos firmados. Se le consulta que si alguno de ellos no tenía permiso de sus padres y dice que no. Que ella recuerda haber revisado si tenían el permiso de los niños. Se le consulta si ella recibió alguna queja o un problema con una madre por esas fotos que se tomaron. Señala que era un permiso general por si tenían una actividad y se le tomaba una foto, necesitaba saber si el hijo o hija podía estar en la foto, pero no recuerda ningún problema con eso ni con los que se tomaron la foto. Se le pregunta hasta cuando trabajo en el CEN-CINAI y señala que hasta enero del 2017 y en febrero empezó en el MEP. Se le pregunta si hubo un trámite especial para esta campaña y señala que si se llenó un permiso especial diferente al de ellos y se les explicó a los padres que era para una campaña antitabaco, que se iban a tomar fotos y que necesitaban ese permiso para las fotos. Se pregunta si recordaba dónde se guardaban esos permisos y recuerda que mientras que estuvo ahí, que esos permisos se guardaban en un archivero, al fondo en un folder corriente de manila y que decía permisos. A ellas les decía que esos documentos se debían guardar cinco años en ese momento. Que los expedientes y los permisos se guardaban cinco años por si en la escuela necesitan algún dato. ¿Y qué pasaba después de los 5 años? Que las cajas se guardaban y se iban deteriorando y después de 5 años se podían ya reciclar. Que se sacaban las fotos y se las ofrecían a los padres por si las querían. No recuerda si ella se los dio directamente a los padres de [Nombre 005] el permiso para que lo firmaran, pero sí recuerda tener el permiso firmado por los padres. Ante preguntas de la parte actora: Se le pide amplíe sobre los permisos generales. Señala que en la reunión al principio de las clases se les pedía firmaran esos permisos generales para el derecho de imagen, para tomar fotos para las actividades. No recuerda que un padre dijera que no, porque era para las funciones del CEN-CINAI. Si alguno no estaba de acuerdo se tapaba la cara del menor. Se le consulta si ese permiso era para cualquier uso y señala que era para fines educativos para respaldar el trabajo con los niños. Cuando se tomaron las fotos ya no era el permiso general sino era un permiso específico para ser utilizado en esa campaña por el Ministerio de Salud. Señala que los permisos se mantenían en la Dirección. Se le consulta si constató la firma, si era del papá o de la mamá, señala que no, que lo que se revisaba era si tenía la firma y que solo necesitaban la firma de un progenitor. El Pani no tiene consultas. El Tribunal consulta si recuerda si el permiso era un solo documento o se firmaba en varias copias y señala no recordarlo. (Testimonio en grabación de juicio oral y público en el expediente digital);

En el juicio oral y público se recibió el testimonio de la señora Susana Hernández Mena, es psicóloga, funcionaria del CEN-CINAI desde 1999, trabajó 17 años en el de Desamparados y actualmente en el de Aserrí. Ante preguntas del Estado, señala que para el momento de los hechos ocupaba el puesto de directora del CEN-CINAI de Desamparados y señala cuáles eran sus funciones con la enseñanza educativa, el apoyo, coordinación del personal, los comités, ingresos, básicamente esos. Se le pide que cuente lo que sabe sobre la campaña antitabaco. Señala que, en el año 2009, salió una hojita con el cuidado de la imagen y les explicaron que, si un niño o niña iba a ser fotografiado, esa hojita era el permiso de los padres, y ella entonces le explicó al personal que tenía que tener el cuidado de que si iban a publicar imágenes tenían que tener el permiso para usar esas imágenes, que las hojas tuvieran la firma de las personas encargadas de los niños. Que ella les bajo la información, se las compartió para que ellas comprendieran esos lineamientos, con el señor José Villalobos coordinaron varias cositas y siempre con lo de los permisos de la imagen, él llegaba a entrevistar gente, del comité y organizar cosas de ese tipo. Se le consulta sobre las fotografías de la campaña antitabaco y menciona que eso fue hace muchos años, que lo que tiene claro es lo de los permisos, que ellos tenían ese cuidado. Que ella les entregaba el machote a las maestras y les delegaba cada vez que entraba un niño que esa hoja tenía que tener esas firmas, ella las manejaba en la primera gaveta del archivo en un folder, ahí tenía todos los permisos y de repente cuando se necesitaba algo la prensa se recurría a las hojitas que ya estaban completas, las maestras cuando estaban recibiendo a los niños, como ellas tenían más contacto directo con los padres, aprovechaban y les tomaban el dato, o en una reunión aprovechaban para explicarle a las familias. Se le consulta si recuerda si esas hojas fueron las mismas que se utilizaron para la toma de fotografía y señala que no recuerda. Se le pregunta si algún padre de familia le manifestó si se había tomado una fotografía de sus hijos y ella les había señalado a las maestras que si algún padre manifestaba que no quería que se les tomara fotos a sus hijos, tenía que avisarlo a todas las maestras porque se trabajaba con horarios. Que primero se revisaba el folder con los permisos para escoger los niños de las actividades y tomar las fotos. Se iba al folder y estaban las fórmulas completas y se tomaban de ahí para revisar y ella les decía que si alguien no estaba de acuerdo le dijeran. Que ella manejó ese personal por muchos años y ellas ya sabían la dinámica. Que ella trabajó hasta agosto del 2016. Se le pregunta cuánto tiempo se mantenían esos documentos en su oficina y ella señalaba que siempre estaban ahí. Se le consulta si los documentos se desechaban y señala que en esa época se les indicaba que se debían guardar 5 años las cosas y que ella cada principio de año guardaba documentos en cajas y los rotulaba. Señala que cuando ella se fue para Aserrí, llegó una persona nueva, inclusive nueva para el CEN-CINAI y cada persona guarda las cosas a su manera pero que ella las organizaba así. La parte actora señala no tener preguntas. Ante preguntas del representante del Pani, aclara nuevamente que su cargo hasta agosto del 2016 era de directora del CEN-CINAI, y que ese puesto ahora se denomina de encargada de establecimiento. Y se le pregunta si recuerda que en qué año se realizó esa campaña y la misma responde que tuvo que ser como en el año 2014 o 2015 por ahí. (Ver testimonio en grabación del juicio oral y público en expediente digital);

En el juicio oral y público se recibió la declaración del señor José Villalobos González, indica que trabaja en la Dirección Nacional del CEN-CINAI, funcionario desde hace 13 años, y fue el encargado de la oficina de prensa del Ministro de Salud, de esos 13 años, 2 fueron en el Ministerio de Salud. Ante preguntas del Estado explica cuál era el puesto que tenía en el año 2014, que era el encargado de prensa del CEN-CINAI, señala que son las mismas funciones que ahora, básicamente, consultas de medios, mercadeo, inauguraciones de CEN-CINAI y todo lo que tenga que ver contactos protocolarios, giras y todo lo que tenga que ver con la institución. Se le pide explique lo que sucedió y señala que lo recuerda muy bien que, en el mes de setiembre de 2014, trabajando como encargado de comunicación de la Dirección Nacional del CEN-CINAI, se le comunica por parte de Gabriela Castro Pez, que era la Directora del CEN-CINAI, que por parte de la señora del Nidia Calderón, Directora General de la Oficina de Control de Tabaco, quería hacer una campaña de Control de Tabaco y que se lo encargaba, y empiezan a trabajar en ello. Hicieron una comisión de trabajo con diferentes funcionarios, estaban el publicista de la oficina de Control, el señor Ronny Muñoz que era el Director Jurídico del Ministerio y otras personas. Se les indicó que la Doctora Amador, quería hacer una campaña que no tuvieran el mismo tinte negativo que lo que siempre se hacía y se pidió una campaña positiva con niños sonrientes y se empieza a hacer un boceto de la campaña. Se revisa la posibilidad de que sea con niños para ese positivismo y se empieza a coordinar con la directora Susana Hernández del CEN-CINAI, y se envía un consentimiento informado porque siempre han tenido ese cuidado y él hizo el vínculo con ella y porque ahí antes se habían realizado otros actos y se coordinó con la niña Helga y ellos, iba con el video creativo de la campaña, llegan en setiembre al CEN-CINAI y a él lo acompañó Marco Araya y la niña Helga les dijo en primera instancia que esos eran los niños que los padres les habían dado oralmente permiso y le enseñó también un folder y con los permisos en lapicero y él le indicó que ya había enviado el formato del permiso y que los iba a necesitar, que hicieron entonces la campaña y que después a esa campaña sumaron otros funcionarios incluyendo a la viceministra, porque se vio la misma como un interés institucional y señala que hubo un correo de Rigoberto que llevaba la parte presupuestaria y les indica que ya estaba la plata y pidió los bocetos y que los trabajaron Marco Castro y él ya tenían el visto bueno de la Viceministra de Salud y de la Dirección Jurídica y en esa reunión de la comisión la Dra. Amador le pidió los permisos en formato. Señala que todo eso fue en setiembre de 2014. Que él fue al en CEN-CINAI a recoger los permisos en el formato de ellos y como era algo urgente porque sino no alcanzaba para la contratación, él se fue urgente por los permisos, los recogió en el CEN-CINAI, los permisos originales y él se fue donde la Dra. Nidia Amador que era la encargada, él fue al Ministerio de Salud y la secretaria Yancy Ruiz le indicó que no estaba y él se los dejó a la secretaria y él apenas llegó a la oficina, que queda a los cien metros del Ministerio, le mando un correo a la doctora diciéndole que le acababa de entregar los permisos a la secretaria y como 40 minutos después le respondió dándole las gracias y ellos siguieron con la contratación, e inclusive el Director Jurídico que era parte de la contratación tuvo que haber visto los permisos, porque le dio el visto bueno. Se le pregunta porque escogieron el CEN-CINAI de Desamparados y señala que ahí también se había celebrado otros actos como la Semana Nacional de la Salud y ahí eran muy afines y afables. Recuerda que era más de un permiso, eran cuatro permisos, los revisó y estaban totalmente firmados. Menciona que quien escogió a los niños que participaron en la campaña fue Helga porque eran los que ya tenían el permiso de los padres y los que habían firmado en lapicero el permiso. Se pide que concrete cuándo salió la campaña en los autos y señala que a principios del 2015. Se le consulta si hubo un reclamo por el uso de los permisos y señala que hasta el año 2019, que se le consultó pasados 5 años después. Durante todo ese período nunca. Se le pregunta si los vehículos del Ministerio circularon con esa campaña y señala que sí. Se le pide explique lo de los permisos en lapicero y los otros en un machote. Señala que esa diferencia es importante porque cuando se consulta a Susana y se llega al CEN-CINAI, habían hablado con los padres, ya Helga había seleccionado a los niños que tenían la anuencia de los padres y se les había pedido que llenaran una hoja a mano con el permiso y se les dijo que después se iba a llenar otro formal. Y que cuando ya se supo que la campaña sí se iba a dar se pidió el formal. Se le pide aclarar si eran dos permisos y señala que sí, eran dos y que el permiso que se le pidió entregar fue el oficial, menciona que él vio los otros permisos y que estaban todos firmados. Que él se aseguró que todos los niños que se fueran a fotografiar tuvieran el permiso. Ante preguntas de la parte actora: Le consulta si esos permisos que entregó a Yancy Ruiz, quedaron en custodia del Ministerio de Salud y señala que sí, en la oficina del Control de Tabaco. Se le consulta si conoce si estos permisos están en la oficina de Control de Tabaco. Menciona que lo desconoce. Se le pregunta si conoce si esos permisos existen actualmente y señala que no. Se le pregunta si sabe cuál es la persona física que tenía que custodiar los permisos e indica que desconoce la persona como tal, porque él lo entregó al Programa Nacional de Control de Tabaco. Se le consulta si sabe si en el CEN-CINAI se quedó alguna copia del permiso, y señala que lo desconoce. Ante preguntas del Pani manifiesta: Que no recuerda el nombre de los niños que se les tomó las fotografías, que pasaron muchos años. (Declaración en grabación de la audiencia oral y pública en el expediente digital).-

SOBRE LOS HECHOS NO PROBADOS: De interés es mencionar, que no se acreditaron por las partes los siguientes hechos de interés:

Que el vehículo del Ministerio de Salud que aparece en la noticia del 07 de julio de 2020, de Noticias Repretel, en el marco de una información sobre la entrega de alimentos en cuarterías en medio de la Pandemia por Covid, correspondiera a ese día o se utilizó la imagen sólo con fines informativos.

La no existencia de los permisos de consentimiento de uso de imagen del menor en la campaña antitabaco.

Que la madre o su familia no tuvieran conocimiento del uso de la imagen del menor en una campaña antitabaco antes del año 2019.

Que se haya solicitado ante el Ministerio de Salud el cese del uso de la imagen del menor en la campaña antitabaco.

El "bullying" que se indica recibió el menor por parte de sus compañeros de escuela.

El daño moral subjetivo que se reclama sufrió el menor a raíz de su imagen en los vehículos del Ministerio de Salud. (los autos).-

SOBRE EL ARGUMENTO DE LA ACTORA : El representante de la parte actora en resumen menciona que, a inicios del año 2019, la madre del menor [Nombre 015] mientras caminaba hacia su trabajo, observó una camioneta tipo Hilux del Ministerio de Salud con una publicidad que indica "Quiero una vida libre de humo de tabaco", con una fotografía de su hijo en la puerta delantera del copiloto, lo cual le generó desconcierto, porque la foto era antigua y desconoce donde tomaron la fotografía y con qué permiso o autorización, pues ella nunca autorizó que su hilo fuera imagen en una campaña publicitaria. Menciona que días después su hijo [Nombre 005], le comentó que en la escuela sus compañeros le hacían bullying y toda clase de burlas porque lo habían visto en varios vehículos del Ministerio de Salud. Añade que por esa situación llamó al Ministerio de Salud y fue remitida al Departamento encargado de la campaña, la Dirección del programa de Control de Tabaco para solicitar que fuera retirada la publicidad con la imagen de su hijo, indicándosele que planteara su inconformidad por correo electrónico y ella así lo hizo. Menciona que la única respuesta que obtuvo fue que se le indicó que el trámite se pasaría a otro departamento. Manifiesta que nunca se le dio una respuesta oficial de si pensaban retirar o no la publicidad y las razones que legitimaban su uso. Plantea que por varios meses no vio la publicidad, pero que las burlas hacia su hijo continuaron por parte de sus compañeros. Agrega que el día 07 de Julio del 2020, al encontrarse viendo la edición nocturna de Noticias Repretel, en una nota sobre entrega de alimentos en cuarterías, observó de fondo una camioneta del Ministerio de Salud con la publicidad de su hijo, buscó la nota en internet y corroboró que efectivamente era la misma publicidad que había reportado el año anterior. Manifiesta que algunos de los compañeros de su hijo vieron la transmisión le escribieron y nuevamente se generó una ola de bullying al respecto. Señala que todo eso constituye un acto grave contra la imagen y la dignidad de su hijo, ya que ella nunca autorizó el uso de la imagen de su hijo y porque si bien entiende la necesidad de generar conciencia sobre la importancia de no fumar, no es adecuado ni moralmente correcto que sea la imagen de un menor lo que se relacione con dicha campaña, más si ya ella había planteado su inconformidad al departamento correspondiente y fue ignorada su voluntad y decisión de madre. Indica que esta situación ha causado severos daños emocionales al menor [Nombre 005] , pues representó toda una sorpresa y un shock emocional darse cuenta de que era parte de una campaña publicitaria de una institución pública y además, ha cargado por mucho tiempo, con el peso de las burlas, chistes, bromas de sus amigos y compañeros que como es de esperarse le molesta mucho, lo hacen sentirse cansado, triste, sin ganas de socializar con sus compañeritos. A partir de esto plantea que hay un daño moral causado, en la esfera moral y personal del menor [Nombre 005], por la utilización de su imagen sin consentimiento previo, toda vez que, el ver su fotografía de un día para otro en varios vehículos del Ministerio de Salud y recibir mensajes de sus compañeros, tuvo y sigue teniendo un impacto muy grande en su desarrollo emocional, pues se encuentra en un estado de estrés y alerta por ser objeto de burlas de sus compañeros. Como manifestaciones de ese daño moral subjetivo reclama que sus condiciones de vida normales se han afectado al causarle situaciones de angustia, frustración, zozobra, ansiedad, falta de sueño, pérdida de apetito, inseguridad, pánico, depresión, lo que afecta significativamente el adecuado desarrollo emocional y social del menor [Nombre 015] A. Reclama que hay instrumentos internacionales de protección a la imagen del menor, como, la Declaración Universal de los Derechos del Niño, cita una norma de la misma, y plantea que es obligación del Estado el dictar políticas públicas tendientes a la tutela de los menores de edad, pues éstos no solo son uno de los sectores más vulnerables, sino que, además, se constituyen en las personas que al crecer, se convertirán en la de la base que se nutrirá la sociedad, de ahí que deba procurarse que las niñas y niños no se vean expuestos a situaciones que puedan llegar a afectar su desarrollo físico y emocional. Finalmente cita una sentencia de este Tribunal -del cual no menciona la Sección- en la que se hace referencia al principio del Interés Superior del Menor.-

SOBRE LOS ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA Y LA PARTE COADYUVANTE : En resumen, indica la representación del Estado como primer punto, la prescripción de la responsabilidad del Estado. Señala que, en su criterio, en este caso ha prescrito la responsabilidad del Estado, pues ha pasado el plazo para pretender una indemnización. Señala que los padres del menor dieron su consentimiento en el 2014, para que éste participara en la campaña y el consentimiento lo otorgaron en forma escrita a mano, y posteriormente en octubre de ese mismo año lo ratificaron en el machote otorgado al efecto. Por ello señala que, para el momento de la notificación de la demanda al Estado, el 14 de agosto del 2020, el derecho había prescrito. Agrega que, para demostrar la evidente prescripción en este caso, tómese en consideración que consta en el expediente administrativo que la parte actora reconoce que conocía la existencia de la publicidad en los vehículos del Ministerio de Salud desde el 2015 y así lo señala el correo electrónico que doña Kricia remite al Ministerio de Salud para obtener información sobre la autorización que aduce no entregó. Añade que, de ese correo, se desprende que el conocimiento de los hechos data del 2015, por lo que, al momento de la notificación de la presente demanda al Estado, el 14 de agosto del 2020, el derecho había prescrito en forma evidente y manifiesta. Como segundo punto reclama la falta de legitimación activa, indicando que conforme el artículo 10 del CPCA, es posible interponer una demanda cuando se ostente un derecho subjetivo o un interés legítimo, y en este caso, la parte no ha demostrado ser el titular de los derechos subjetivos o intereses legítimos, por lo que no ostenta la legitimación para interponer la presente demanda. En un tercer punto, plantea la falta de derecho, mencionando que, la parte actora solicita el resarcimiento del daño moral subjetivo que aduce sufre el menor [Nombre 005], por la utilización de una imagen suya en una campaña antitabaco realizada por el Ministerio de Salud, en el marco del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, aprobado por Ley 8655, así como la Ley General de Control del Tabaco y sus efectos nocivos en la salud, ley 9028. Indica que, la parte actora no lleva razón en su petición, en primer término, porque existe suficiente prueba de que los padres del menor que aparece en la fotografía de la campaña dieron su aprobación para la utilización de dichas fotografías en dos oportunidades, y, en segundo lugar, porque la utilización en este asunto se enmarca dentro de las excepciones que la ley permite para este tipo de casos. En primer alegato señala que en el correo enviado por el señor José Villalobos González del Departamento de Prensa del CEN-CINAI, se indica claramente que la maestra de los menores, Helga, tenía los permisos por escrito en hojas con lapicero de los padres. Por solicitud del señor José Villalobos González, los permisos fueron ajustados a un modelo que manejaba el CEN-CINAI para este tipo de casos, por lo que en ese mismo correo se adjunta una hoja con el formato requerido para los permisos. Agrega que en el correo de fecha 7 de octubre del 2014, el señor José Villalobos González le informa a la señora Nidia Amador, responsable del programa de control de tabaco, que los permisos de los padres fueron dejados en la oficina de la señora Amador en forma personal por el señor Villalobos. De lo expuesto, extrae que, los permisos fueron efectivamente recolectados por el Ministerio de Salud, antes de que se procediera con la toma de las fotografías a los menores y la inclusión de las campañas antitabaco. Por ello, no es cierto que los padres del menor que aparece en las campañas publicitarias no dieran su consentimiento ni estuvieran enterados de lo que ocurría, toda vez que otorgaron el permiso en al menos dos oportunidades. Por otra parte y en lo que se refiere al segundo alegato, menciona que, debe considerarse que, contrario a lo señalado por los padres, las campañas no sólo no violentan los derechos del menor, sino que se encuentran en las excepciones establecidas en la legislación al tratarse de asuntos de interés público. Tampoco constituyen un uso inapropiado de las mismas, pues es común en la práctica internacional que se utilicen imágenes incluso más fuertes para generar conciencia contra el consumo de tabaco. Conviene recordar que Costa Rica suscribió el Convenio Marco de la Organización Mundial para la Salud para el Control de Tabaco, en adelante Convenio Marco, instrumento que señala que constituye un interés internacional que los países signatarios adopten medidas administrativas, legales y de otra índole, a efectos de lograr evitar que las personas se expongan al humo del cigarrillo, y en especial, los menores de edad. Cita los artículos 3, 4, 7, 8 y 12 del Convenio. Indica que, a partir de dichas normas, se desprende que, el Estado está obligado a desarrollar medidas relacionadas con los precios de los cigarrillos para procurar reducir el consumo del cigarrillo y la exposición al humo del cigarro. Estas medidas deben estar orientadas a buscar informar y educar a la población sobre los efectos nocivos del humo del tabaco. Añade que la Sala Constitucional advirtió en la resolución No. 2008-10859 de las 16:32 horas del 1 de julio del 2008, que el Convenio Marco de la OMS, exige una actuación del Estado para cumplir los fines allí propuestos, eso en la consulta de constitucionalidad del proyecto de Ley General de Control de Tabaco y sus efectos nocivos en la salud, emitida en el marco de las obligaciones asumidas por el Estado. Añade que, como desarrollo de las obligaciones establecidas en el Convenio Marco de la OMS, el país promulgó la Ley General de Control del Tabaco y sus efectos nocivos en la salud, que esta ley regula las medidas que el Estado implementará para instrumentalizar el Convenio Marco para el Control del Tabaco (CMCT) de la Organización Mundial de la Salud (OMS), Ley N.º 8655, de 17 de julio de 2008, con el objeto de controlar el consumo de tabaco y reducir su prevalencia, así como la exposición al humo de este. Señala que, conforme las normas citadas, las políticas y programas destinados a desincentivar el consumo de tabaco y la exposición al humo, pueden realizarse entre otras maneras, a través de pictogramas (art. 4 inciso i de la Ley de Tabaco) y dichos programas son declarados por la Ley como de interés público, es decir, que existe un interés público en difundir las imágenes que persuadan a las personas de consumir productos de tabaco. Plantea que esto es lo que sucede en el caso concreto, que como lo indica el informe DN-CEN-CINAI-JVG-001-2019 del 25 de marzo del 2019, dentro del Programa de Control de Tabaco, se propone la rotulación de los vehículos que utiliza dicho programa, con pictogramas que incluyeran niños para persuadir a las personas en el uso del tabaco. Nótese que el enfoque que se da es más persuasivo a partir de una imagen positiva, pues se muestra el derecho de los niños a un ambiente libre de humo. Cabe señalar que, lejos de ser una actividad extraña o como lo llama la parte actora “no es adecuado ni moralmente correcto que sea la imagen de un menor la que se relacione con dicha campaña”, la utilización de menores de edad para generar una campaña de impacto en la sociedad, es aceptado por la comunidad internacional, y cita como ejemplo la campaña realizada por la Organización Mundial para la Salud OMS en conjunto con la Organización Panamericana de la Salud OPS en el año 2020, que utiliza menores para persuadir tanto a esa población infantil y juvenil como a sus padres y demás adultos, sobre los efectos perjudiciales del consumo de tabaco. Agrega que en dichas imágenes se presentan a los menores envueltos en humo, es decir, son imágenes mucho más fuertes que las que se realizaron por parte del Ministerio de Salud y que sólo muestran a los menores sonriendo. Añade que en Chile se han utilizado imágenes similares a las empleadas por la OMS para desarrollar este tipo de campañas. Indica que, la inclusión de pictogramas como medios de persuasión resulta efectiva en el control del tabaco, tal y como lo ha advertido la Organización Mundial para la Salud. Agrega que, la Conferencia de las Partes del Convenio Marco de la OMS, ha emitido una serie de directrices que permiten explicar la forma en que deben aplicarse los diferentes artículos del Convenio Marco, y en particular interesa, las Directrices emitidas para la aplicación de los artículos 11 y 12, que indican que, las advertencias sanitarias y otros mensajes apropiados bien diseñados forman parte de una variedad de medidas eficaces para comunicar los riesgos sanitarios y reducir el consumo de tabaco, que las advertencias más grandes acompañadas de imágenes llamarán más la atención, comunicarán mejor los riesgos sanitarios, provocarán una mayor respuesta emocional y motivarán más a los consumidores de tabaco a disminuir y abandonar dicho consumo. Las advertencias cuyas imágenes sean más grandes también tenderán a seguir siendo eficaces con el transcurso del tiempo y resultan particularmente eficaces para comunicar los efectos sanitarios a poblaciones con escaso nivel de alfabetización, así como a niños y jóvenes. Que otras formas de aumentar la eficacia consisten en ubicar dichas advertencias y mensajes en las superficies principales expuestas y en la parte superior de esas superficies principales; utilizar varios colores y no sólo blanco y negro; exigir la aparición simultánea de múltiples advertencias sanitarias y otros mensajes apropiados, y revisar periódicamente esas advertencias y mensajes. Que las advertencias y mensajes deberían abordar diferentes cuestiones relacionadas con el consumo de tabaco, además de los efectos sanitarios nocivos y los efectos a la exposición al humo de tabaco, por ejemplo: − consejos sobre el abandono del tabaco; − la naturaleza adictiva del tabaco; − resultados económicos y sociales adversos; y − las repercusiones del consumo de tabaco en los seres queridos (por ejemplo, enfermedad prematura del padre a causa del tabaco o muerte de un ser querido debido a la exposición al humo de tabaco). Que las Partes también deberían considerar la inclusión de contenidos innovadores en otros mensajes apropiados, y transmitir de manera eficaz las advertencias sanitarias y otros mensajes apropiados; el tono debería ser autoritario e informativo, pero no crítico. Se deberían presentar en un lenguaje sencillo, claro y conciso, y culturalmente apropiado. Menciona que la finalidad de dichas directrices es, prestar asistencia a las Partes en el cumplimiento de sus obligaciones dimanantes del artículo 12 y otros artículos conexos del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco y se proponen en ellas, medidas para potenciar la eficacia de los esfuerzos en materia de educación, comunicación y formación destinados a aumentar la concientización del público respecto de las cuestiones relativas al control del tabaco. Recalcan dichas directrices, que respecto a la información de toda la población, es fundamental que toda persona tenga conocimiento de información precisa y comprensible sobre las consecuencias sanitarias, socioeconómicas y ambientales adversas de la producción y el consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco, así como sobre los beneficios de abandonar el consumo de tabaco y llevar una vida sin tabaco, y de una amplia variedad de datos sobre la industria tabacalera, y que tenga acceso a esa información y esos datos. A partir de lo anterior, considera la representación estatal que, la utilización de las imágenes por parte del Ministerio de Salud responde a un interés público en generar conciencia sobre los efectos nocivos del tabaco, método que no solo ha sido demostrado como un mecanismo útil para cumplir el fin de prevención y protección, sino que además es avalado por los mecanismos internacionales suscritos por Costa Rica, en el marco de sus obligaciones derivadas del Convenio Marco de la OMS. De ello agrega que, el artículo 47 del Código Civil regula la utilización de las fotografías de las personas, y señala expresamente que es posible utilizar una fotografía cuando exista un interés público en ello. Que dispone ese artículo, en lo que interesa, lo siguiente: “ La fotografía o la imagen de una persona no puede ser publicada, reproducida, expuesta ni vendida en forma alguna si no es con su consentimiento, a menos que la reproducción esté justificada por la notoriedad de aquélla, la función pública que desempeñe , las necesidades de justicia o de policía, o cuando tal reproducción se relacione con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que tengan lugar en público . Las imágenes y fotografías con roles estereotipados que refuercen actitudes discriminantes hacia sectores sociales no pueden ser publicadas, reproducidas, expuestas ni vendidas en forma alguna". (negrita es suplida por la parte demandada). Añade que, en el caso de los menores de edad, dicha norma debe leerse en conjunto con el artículo 27 del Código de la Niñez y la Adolescencia, que dispone que no pueden utilizarse las imágenes o el nombre de un menor que esté involucrado en un proceso penal, sea como imputado u ofendido. Dispone el artículo 27: “ Derecho a la imagen. Prohíbase publicar, reproducir, exponer, vender o utilizar, en cualquier forma, imágenes o fotografías de personas menores de edad para ilustrar informaciones referentes a acciones u omisiones que se les atribuyan sean de carácter delictivo o de contravención o riñan con la moral o las buenas costumbres; asimismo, cuando de algún modo hayan participado o hayan sido testigos o víctimas de esos hechos, si se afecta su dignidad. Queda prohibida la publicación del nombre o cualquier dato personal que permita identificar a una persona menor de edad autora o víctima de un hecho delictivo, salvo autorización judicial fundada en razones de seguridad pública” . Indica que la Sala Constitucional ha establecido que, estos artículos deben ser leídos en su conjunto en el caso de los menores de edad y cita la resolución 12959-2007 de las 10:22 horas del 7 de setiembre del 2007. Reitera nuevamente que, existe el consentimiento de los padres del menor de edad, que es claro que estamos ante una excepción al uso de las imágenes, en razón del marcado interés público que tiene el establecer campañas de impacto para prevenir y disuadir en relación con el uso del tabaco. Que no existe una actuación irregular de parte del Estado en este caso. Y que tampoco existen los daños reclamados por la parte actora, específicamente el daño moral subjetivo, que se fundamenta en las supuestas burlas que le realizan los compañeros de clase al menor. Plantea que, no existe ninguna prueba sobre este aspecto, por lo que es imposible establecer que realmente se haya ocasionado y que la parte confunde un daño psicológico con un daño moral, pues la parte aduce que la utilización de la imagen le afecta significativamente el desarrollo emocional al menor, de lo cual de nuevo no existe prueba técnica que permita tener por establecida esta circunstancia, siendo que sólo se realizan conjeturas en relación al supuesto daño ocasionado, pero no se demuestra que en realidad el menor presente esta circunstancia. Agrega que, tampoco es posible afirmar que se le ha producido un daño por mirar su fotografía de un día para otro como se afirma en la demanda, porque como está demostrado, la parte actora conocía desde el año 2015, que la fotografía había sido utilizada en los vehículos, por lo que es imposible señalar que el supuesto daño se da por lo repentino de la utilización cuando en realidad tiene cinco años de circular en el vehículo. Además, pide considerar que la fotografía del menor es de 2014, cuando aún era niño, sin que sepamos si al día de hoy todavía mantiene la misma fisonomía. Por lo expuesto aplicando presunciones de hombre, no es posible establecer la existencia del daño en los términos indicados. Añade que, no encuentra esa representación una relación de causalidad entre la supuesta conducta ocurrida en el año 2014 y los daños que se aduce tener, que no se entiende como una fotografía vieja en una campaña publicitaria que exige respeto hacia el menor, pueda producir en el menor, zozobra, falta de sueño y problemas de desarrollo. Reitera que la utilización de fotografías de menores de edad en campañas antitabaco no es una situación extraña en el mundo y que un ejercicio racional lleva a concluir que la utilización de la imagen de los menores en campañas antitabaco, sobre todo cuando lo que exaltan es la necesidad del respeto hacia las poblaciones más vulnerables, no podría producir un daño en los términos indicados, ni mucho menos contradecir las investigaciones realizadas por la OMS en materia de comunicación y que se encuentran plasmadas en las directrices mencionadas anteriormente. Menciona asimismo, que los daños y perjuicios pedidos, señala que no existe un nexo de causalidad entre la conducta efectuada y los daños reclamados. Que se pide una suma desproporcionada de daño moral y sin una verdadera justificación se pretende que el Estado pague una suma que resulta sobre todo considerando que existen casos mucho más graves en los cuales se ha afectado la integridad física de los menores de edad, y las sumas otorgadas no han sido tan elevadas como la que aquí se pretende y prueba de ello cita una sentencia de la Sala Primera. Asimismo menciona la representante estatal, que es improcedente se reconozcan simultáneamente intereses e indexación como pretende la actora, que la Sala Primera ha advertido que tal petición implica pagar dos veces por el mismo concepto y cita las resoluciones 0378-F-S1-2018 de las 14:05 horas del 26 de abril del 2018, y la 334-F-S1-2019 de las 14:45 horas del 24 abril del 2019. Que por ello, la pretensión de que los montos se indexen en este tipo de obligación, resulta contraria a derecho. Reitera que considera que, las pretensiones de la parte accionante no encuentran sustento jurídico, por lo que la demanda debe ser declarada sin lugar, toda vez que no existe una actuación irregular del Estado, no se demostró la existencia de los daños ni la relación de causalidad entre los supuestos daños ocasionados y la conducta administrativa.-

En cuanto a la representación del Pani, el mismo en el escrito de contestación no esgrimió argumentos sobre la demanda, sino que se limitó a señalar su papel como coadyuvante al corresponder la representación a los padres del menor.-

SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO : Previo a entrar a conocer la excepción de prescripción, esta Cámara desea hacer las siguientes manifestaciones en torno al fondo de este asunto. La teoría del caso de la representación de la actora es que, en el año 2019, observó una camioneta tipo Hilux del Ministerio de Salud con una publicidad que indicaba: "Quiero una vida libre de humo de tabaco", con una fotografía de su hijo en la puerta delantera del copiloto, lo cual la desconcertó porque afirma ella nunca autorizó que su hijo fuera imagen en una campaña publicitaria. A lo anterior, menciona que días después su hijo [Nombre 005] le comentó que en la escuela sus compañeros le hacían bullying y toda clase de burlas porque lo habían visto en varios vehículos del Ministerio de Salud. Añade que, por esa situación, llamó al Ministerio de Salud y fue remitida al Departamento encargado de la campaña, la Dirección del programa de Control de Tabaco para solicitar que fuera retirada la publicidad con la imagen de su hijo, indicándosele que planteara su inconformidad por correo electrónico y ella así lo hizo. Menciona que la única respuesta que obtuvo fue que el trámite se pasaría a otro departamento, que nunca se le dio respuesta. Agrega que, el día 07 de Julio del 2020, al encontrarse viendo la edición nocturna de Noticias Repretel, en una nota sobre entrega de alimentos en cuarterías, observó de fondo una camioneta del Ministerio de Salud con la publicidad de su hijo, que buscó la nota en internet y corroboró que efectivamente era la misma publicidad que había reportado el año anterior, nuevamente, señala que algunos de los compañeros de su hijo vieron la transmisión y le escribieron y generándose una ola de bullying al respecto. A partir de ello, reclama un daño moral subjetivo sufrido por su hijo y que consiste en un acto grave contra la imagen y la dignidad de su hijo, que ella nunca autorizó el uso de su imagen y que, aunque entiende la necesidad de generar conciencia sobre la importancia de no fumar, no es adecuado ni moralmente correcto que sea la imagen de un menor lo que se relacione con dicha campaña, más si ya ella había planteado su inconformidad al departamento correspondiente y fue ignorada su voluntad. Manifiesta que esta situación le ha causado severos daños emocionales a su hijo, que fue para él una sorpresa ser parte de una campaña publicitaria de una institución pública y cargar por mucho tiempo, con el peso de las burlas, chistes, bromas de sus amigos y compañeros. Que eso lo hace sentirse cansado, triste, sin ganas de socializar con sus compañeritos, que esta situación ha tenido un impacto muy grande en su desarrollo emocional, pues se encuentra en un estado de estrés y alerta por ser objeto de burlas de sus compañeros y como manifestaciones de ese daño moral subjetivo plantea que el menor ha sufrido situaciones de angustia, frustración, zozobra, ansiedad, falta de sueño, pérdida de apetito, inseguridad, pánico y depresión. Menciona que hay instrumentos internacionales de protección a la imagen del menor, y es obligación del Estado el dictar políticas públicas tendientes a la tutela de los menores de edad, pues éstos no solo son uno de los sectores más vulnerables, sino que, además, se constituyen en las personas que al crecer, se convertirán en la de la base que se nutrirá la sociedad, de ahí que deba procurarse que las niñas y niños no se vean expuestos a situaciones que puedan llegar a afectar su desarrollo físico y emocional. Criterio del Tribunal: Revisados los argumentos de ambas partes a la luz del elenco de hechos probados y probados, esta Cámara de Juzgadores considera que la demanda no es procedente. Si bien de los autos se desprende que a la fecha no ha sido posible localizar el permiso o consentimiento que en su momento se hizo firmar a alguno de los padres del menor o a la tercera persona que se indicó en juicio también estaba autorizada para firmarlos, la prueba que corre en autos es suficiente para concluir que el permiso para el uso de la imagen del menor [Nombre 005] y los otros niños sí existió y que el Ministerio sí lo obtuvo. Nótese que es la falta de permiso lo que sustenta la presente demanda de daño moral subjetivo en tanto, es a partir de su supuesta ausencia que se reclama que no se autorizó el uso de la imagen del menor y que por ello corresponde como una causa-efecto reconocer en el menor los daños que se reclaman sufrió el mismo en su psiquis. Sin embargo, al tener por probado esta Cámara que los permisos sí existieron, ya que hay prueba testimonial que es concisa, coherente y precisa en cuanto a que se firmaron no uno, sino dos permisos, cae por su peso el reclamo planteado. Si bien es claro que ante la ausencia actual de los registros de los permisos, se puede atribuir responsabilidad al Ministerio de Salud, producto de una deficiente administración de sus documentos y archivos y a la reestructuración que parece sufrió dicha oficina de Control de Tabaco en varias ocasiones, lo cierto es que también lo tardío del actuar de la actora en su reclamo, ha permitido que dichos documentos, tantos años después de su generación,  no se ubiquen en dicho Ministerio y que en lo que corresponde al CEN-CINAI de Desamparados, por lo menos en cuanto a los permisos "a mano" ubicados en el mismo y que se guardaron hasta un máximo de cinco años, según lo indican las dos testigos exfuncionarias del mismo, a la fecha ya no existan. Sin embargo, las declaraciones vertidas bajo la advertencia del delito de falso testimonio y juramento no son la única prueba de la existencia del consentimiento y que la parte actora ha reclamado su ausencia como sustento medular de su demanda. Los correos aportados y el testimonio de José Villalobos ubican en el tiempo y espacio, no sólo la existencia de los permisos en el "formato" oficial, sino también la ubicación de los cuatro permisos al ser cuatro los niños seleccionados para la campaña, explicando como él los retira del CEN-CINAI y los traslada a la oficina de la entonces encargada de la oficina de Control de Tabaco, la doctora Nidia Amador Brenes, hoy pensionada, quien en respuesta a su correo de información de entrega confirma su recibo. Este cuadro fáctico en su globalidad, permite acreditar que no se trató de una actividad coyuntural, individual y aislada entre el demandado, el centro del menor y éste, sino que se enmarca dentro de una coordinación interinstitucional de conocimiento notorio no sólo a los responsables del menor, sino a toda la colectividad del CEN-CINAI de Desamparados, los cuales tuvieron igualdad de oportunidades de participar en la actividad, con conocimiento del objetivo de ésta, previamente comunicado a quienes ejercen la administración de intereses del menor, con un control y registro de la actividad que es narrada por los testigos de forma coherente, no siendo acreditable la supuesta ignorancia de la accionante en este aspecto. Así, se descarta un comportamiento anormal de la Administración en la realización de la actividad en sí de la toma de la imagen, que, como se señaló, fue enmarcado en una actividad colectiva donde finalmente no sólo el menor, sino tres menores más, fueron seleccionados para la campaña Antitabaco. Se reitera, la patología en el comportamiento administrativo se sitúa en la conservación final de la documentación respecto de la materialidad de los permisos, pero no se logra desvirtuar que éstos fuesen omisos o inexistentes cuando se obtuvieron las fotografías de la campaña, resultando que, lo que pretende la parte actora, es que se extraiga una presunción de ausencia ante la pérdida de la documentación, aunque se tenga elementos indiciarios a través de la prueba en autos que es abundante en cuanto a la forma, tiempo y lugar en que la actividad fue realizada, con narraciones tanto de personeros del CEN-CINAI como del Ministerio de Salud, correos electrónicos y, como se verá de seguido, del propio padre del menor. Resulta relevante la declaración del testigo [Nombre 004], padre del menor, quien a pesar de que la representación de la parte actora considera es un testigo cuya declaración no merece credibilidad por los conflictos actuales con su otrora pareja y que atribuye corresponden más a una venganza, lo cierto es que al valorar y escuchar la declaración del testigo esta Cámara le otorga credibilidad, en tanto el mismo fue coherente y espontáneo y no se desvió de lo que le fue preguntado, sin que se considere que el mismo declaró con el ánimo de perjudicar a la actora o a su hijo sino que, como era su obligación legal, decir la verdad de lo que conocía. Dicho testimonio se complementa con la prueba para mejor resolver aportada por la representación estatal, que demuestra el conocimiento previo del testigo sobre la campaña antes del año 2019, y del consentimiento tácito del uso de esas imágenes,  porque inclusive señala era motivo de orgullo que su hijo formara parte de esa campaña nacional para las familias involucradas, la suya y la de la acá actora. Las fotografías muestran diferentes momentos del padre del menor con varios vehículos del Ministerio de Salud, que según su testimonio, él se tomó fotografías con la imagen de su hijo en el marco de esa campaña, las imágenes muestran al padre del menor expresando alegría, en diferentes lugares del país y a los cuales tuvo acceso en parte por su trabajo en Grupo Q, con lo cual es lógico pensar que como parte de su orgullo, el testigo mostrara esas imágenes a su círculo íntimo que por lo menos para el año 2019, incluía a la acá actora y su hijo puesto que sus problemas parecen surgir a partir del año 2020, siendo que inclusive la testigo de la actora como tía abuela del menor y la actora, señaló que ella siempre se llevó bien con el testigo Steven, que es el padre del menor. Ahora, si bien, el testigo Steven no recuerda si él firmó el consentimiento para la campaña o fue la madre del menor o alguien más, sí reafirma que era de su conocimiento la misma y que en varias ocasiones se firmaron permisos por cualquiera de las tres personas autorizadas para retirar al menor del CEN-CINAI, y esto unido a lo ya manifestado, incluyendo de que, desde aquella actividad a la presentación de la demanda, nunca se recibió reclamo alguno de parte de los representantes de los intereses del menor en cuanto al uso de la imagen de su hijo, son elementos que hacen considerar a esta Cámara que el permiso sí existió aunque ahora este extraviado. A partir de esa conclusión, tenemos que, respecto de la actividad de obtención y uso de la imagen del menor [Nombre 005], no existe falta en el actuar del Ministerio si sus padres consistieron en dicha campaña y con ello no se violenta como consecuencia la imagen del menor en forma legal, insistiendo que, en este caso, no se hizo reclamo específico en las pretensiones, por una eventual responsabilidad en la conservación documental del demandado, escapando este aspecto del análisis de esta sentencia. Ahora, hay otro elemento que se debe mencionar brevemente, la campaña antitabaco a la luz de normativa nacional e internacional no violenta tampoco la dignidad de los menores y es parte de las obligaciones del Estado costarricense en la educación de las generaciones actuales y futuras, así, el Código de la Niñez y la Adolescencia, en sus artículos 24, 27 y 44 indica: " Artículo 24°- Derecho a la integridad. Las personas menores de edad tendrán derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Este derecho comprende la protección de su imagen, identidad, autonomía, pensamiento, dignidad y valores"; "Artículo 27°- Derecho a la imagen. Prohíbese publicar, reproducir, exponer, vender o utilizar, en cualquier forma, imágenes o fotografías de personas menores de edad para ilustrar informaciones referentes a acciones u omisiones que se les atribuyan sean de carácter delictivo o de contravención o riñan con la moral o las buenas costumbres; (...)"; "Artículo 44°- Competencias del Ministerio de Salud. El Ministerio de Salud velará porque se verifique el derecho al disfrute del más alto nivel de salud, el acceso a los servicios de prevención y tratamiento de las enfermedades, así como la rehabilitación de la salud de las personas menores de edad. Para esta finalidad, el Ministerio de Salud tendrá las siguientes competencias : a) Asegurar la atención integral de este grupo, procurando la participación activa de la familia y la comunidad. b) (...) c) (...) d) (...) e) (...) f) Adoptar las medidas que garanticen el desarrollo de las personas menores de edad en un medio ambiente sano. g) (...)  h) Promover, por los medios más adecuados, políticas preventivas permanentes contra el consumo de drogas y crear centros especializados para atender y tratar a las personas menores de edad adictas y a las que padezcan trastornos emocionales.". La General de Control del Tabaco y sus efectos nocivos para la Salud, Ley 9028, en sus artículos 1, 2, 20 y 21: "Artículo

Objeto. La presente ley es de orden público y su objeto es establecer las medidas necesarias para proteger la salud de las personas de las consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco. Esta ley regula las medidas que el Estado implementará para instrumentalizar el Convenio Marco para el Control del Tabaco (CMCT) de la Organización Mundial de la Salud (OMS), Ley N.º 8655, de 17 de julio de 2008, con el objeto de controlar el consumo de tabaco y reducir su prevalencia, así como la exposición al humo de este"; "Artículo

Objetivos Son objetivos de la presente ley: a) (...) b) (...) c) (...) d) Prevenir la iniciación en el tabaquismo, especialmente en la población de niños y adolescentes. e) Fomentar la promoción, la educación para la salud, así como la difusión del conocimiento a las generaciones presentes y futuras de los riesgos atribuibles al consumo de productos elaborados con tabaco y por la exposición al humo de tabaco . f) (...)"; "Artículo

Inclusión en planes educativos. Créase el Programa Nacional de Educación para la Prevención e Información sobre el Consumo del Tabaco y sus Derivados, a cargo del Ministerio de Salud y se declara de interés público "; "Artículo

Investigación, vigilancia e intercambio de información. El Ministerio de Salud coordinará con el Ministerio de Educación Pública y las demás entidades públicas vinculadas con la salud y la investigación, con el fin de elaborar y difundir información, programas educativos e investigaciones referidas a la prevención, el control y los efectos del tabaco.". Finalmente, la Convención de los Derechos del Niño, en su artículo 33 menciona: "Artículo

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas, incluso medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales, para proteger a los niños contra el uso ilícito de los estupefacientes y sustancias sicotrópicas enumeradas en los tratados internacionales pertinentes, y para impedir que se utilice a niños en la producción y el tráfico ilícitos de esas sustancias ". (la negrita es nuestra). De la anterior legislación se desprende que, si bien es cierto, uno de los derechos de los niños y niñas es el derecho a la integridad y como parte de ese derecho se desprende el derecho a la imagen, no existe una prohibición de publicación de la imagen o fotografías de las personas menores como tal, sino que se trata de una actividad que está reglada, encontrando limitaciones en cuanto a ilustrar acciones u omisiones que se les atribuyan de carácter delictivo, contravención o que riñan con la moral o las buenas costumbres. En el presente asunto no estamos ante esos escenarios, es obvio que no estamos frente a temas penales, ni la exposición del menor [Nombre 005] riñe con la moral o las buenas costumbres que es la apreciación subjetiva de la accionante, sino al contrario, la utilización de su imagen se enmarca dentro de las facultades del Ministerio de Salud otorgadas en el mismo Código de la Niñez y la Adolescencia, cuando señala que el Ministerio de Salud deberá velar y adoptar las medidas que garanticen el desarrollo de las personas menores de edad en un medio ambiente sano, así como promover por los medios más adecuados, políticas preventivas permanentes contra el consumo de drogas. Esto se complementa con lo dispuesto en la General de Control del Tabaco y sus efectos nocivos para la salud, ley por demás de orden público y que establece las medidas necesarias para proteger la salud de las personas de las consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco. Esto a través del cumplimiento de sus objetivos, entre los que se encuentra, el prevenir la iniciación en el tabaquismo, especialmente en la población de niños y adolescentes; el fomentar la promoción, la educación para la salud, así como la difusión del conocimiento a las generaciones presentes y futuras de los riesgos atribuibles al consumo de productos elaborados con tabaco y por la exposición al humo de tabaco. Para el cumplimiento de estos fines, el Ministerio debe coordinar un programa nacional de educación para la prevención e información sobre el Consumo del Tabaco y sus Derivados, programa que también es de interés público. Si la normativa nacional no fuera para suficiente para considerar que la campaña antitabaco en la que se utilizaron menores de edad, no atenta contra la moral o las buenas costumbres, la Convención de los Derechos del Niño, también dispone que, Costa Rica, como país parte de dicho instrumento internacional, debe adoptar todas las medidas apropiadas, legislativas, administrativas, sociales y educacionales, para proteger a los niños contra el uso ilícito de los estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Así, el uso de la imagen del menor [Nombre 005] en la campaña tantas veces señalada,  no violenta la normativa específica dirigida a la protección de la niñez, ni la legislación nacional relacionada con la niñez o la normativa internacional, al enmarcarse en los usos legales. En lo referente al daño moral subjetivo que se reclama, la única prueba del mismo son las manifestaciones de la tía abuela en cuanto a que el menor ha llorado por ser parte de la campaña antitabaco y supuestamente por ello sufrir el bullying de sus compañeros, sin embargo, a la luz de los hechos probados, y al estar autorizado el uso de su imagen, si esto provocó posteriormente el descontento del menor, ello no es atribuible al Estado. En este mismo punto, es necesario indicar, que no se demostró el supuesto bullying que se señala sufrió el menor [Nombre 005] , y que se narró en la demanda fue tanto presencial como aparentemente a través de las redes sociales, de eso no hay ninguna prueba, solo una referencia, que realiza la testigo que narra lo que le contaron, no porque lo presenció. Ahora, tampoco hay prueba de que la madre del menor haya tomado acciones ante las autoridades educativas o los padres de los menores por esa situación, lo cual no parece lógico ante la magnitud con que se narra el supuesto daño moral subjetivo, en todo caso, no existe prueba directa de que el supuesto acoso escolar haya sido producto de la campaña antitabaco y específicamente, en cuanto a la imagen del menor. En otro orden de ideas, no hay ninguna prueba de las manifestaciones que la actora describió como severos daños emocionales, y que describió le habían provocado cansancio, pérdida de ánimo para socializar con sus compañeritos, estrés y alerta por ser objeto de burlas de sus compañeros, angustia, frustración, zozobra, ansiedad, falta de sueño, pérdida de apetito, inseguridad, pánico y depresión, más allá de su propio dicho. Manifestaciones tan severas debieron como mínimo involucrar profesionales en medicina, psicología e incluso psiquiatría y nada de esto se demuestra en autos. La única prueba de malestar del menor es lo dicho por la tía abuela del mismo que tan solo describió que, [Nombre 005] lloraba, que le daba vergüenza ir a la escuela, que él es muy vergonzoso, que no le gusta molestar, es de un perfil muy bajo y más eso que anda en la calle, descripción muy lacónica que no encaja en la gravedad del discurso de la demanda. No puede asimismo dejar de señalar esta Cámara,  que no desconoce que uno de los principios que rige la protección de la niñez es el principio del interés superior del menor, pero este no puede legitimar la inobservancia de principios básicos del derecho como el de la carga de la prueba que exige a cualquiera que afirme un hecho, demostrarlo, aún al menos de prueba indiciaria, que permita derivar la existencia de un cuadro fáctico calificable como dañoso o ablativo del menor, lo que resulta de mayor peso, si consideramos que, al momento de interposición de la demanda, básicamente había pasado un lustro desde que comenzó a utilizarse la imagen, siendo un lapso temporal que, en caso de existir el resultado dañoso reclamado, hubiese generado elementos de convicción suficientes y no la simple afirmación de uno de sus progenitores, esto como para tener por cierto un daño moral que se atribuye a un menor pero no se demuestra, y en todo caso, por lo ya dicho, no se puede unir en relación de causalidad con una actuación irregular o ilegitima de la Administración. La excepción de prescripción es procedente. El artículo 198 señala un presupuesto diferente al asunto que nos ocupa. La parte demandada reclama que este proceso está prescrito porque ha pasado el plazo para pretender una indemnización, que los padres del menor dieron su consentimiento en el 2014, para que éste participara en la campaña y el consentimiento lo otorgaron en forma escrita a mano, y posteriormente en octubre de ese mismo año lo ratificaron en el machote otorgado al efecto. Menciona que por ello, para el momento de la notificación de la demanda al Estado, el 14 de agosto del 2020, el derecho había prescrito. Pide se tome en consideración que consta en el expediente administrativo que la parte actora reconoce que conocía la existencia de la publicidad en los vehículos del Ministerio de Salud desde el 2015 y así lo señala el correo electrónico que doña Kricia remite al Ministerio de Salud para obtener información sobre la autorización que aduce no entregó. Por su parte, el representante de la actora señala que la representación del Estado basa su dicho de la prescripción en el correo que envió la actora en la que menciona que desde el 2015 circula por medio los vehículos Hilux una propaganda de la Ley 9028 y que con ello se muestra el conocimiento de la mismas desde ese año. Señala que esto es falso, porque lo que el correo menciona es que desde el año 2015 circula un vehículo con esa propaganda, toda vez que la fotografía utilizada en los vehículos es cuando el momento tenía unos cinco años y la actora adujo que era de cuando estaba en el CEN-CINAI, pero que ella nunca afirmó conocer desde el año 2015 esa situación, ya que de haberse enterado desde ese momento habría planteado su disconformidad y que esta se da desde el año 2019, cuando realiza las gestiones administrativas. Por su parte el Pani aduce que conforme el artículo 198 de la Ley General de la Administración al menor no le corre plazo de prescripción hasta su mayoría de edad. Criterio del Tribunal : Considera esta Cámara que el presente asunto está prescrito. No solo existen contradicciones entre la versión con la que la parte actora narra los hechos de la demanda, con la versión que da su testigo, su tía abuela, quienes atribuyen a situaciones propias el primer conocimiento de la rotulación de los vehículos y la posterior noticia a la familia, al narrar cada una, que fue ella la que vio el vehículo y a raíz de eso decide la acá actora consultar al Ministerio de Salud, aunque ambas coinciden con que fue el año 2019 en que se enteraron, sin embargo, la prueba documental que consta en el expediente digital judicial, específicamente en el primer correo de la actora al Ministerio de Salud ella menciona que la campaña de los vehículos es del año 2015, siendo que el representante de la actora trató de explicar que eso ella lo dedujo por la imagen del menor que entonces podría tener unos cinco años y estaba en el CEN-CINAI. Esa explicación no es coherente con la redacción del correo, el cual evidencia un conocimiento de situaciones como la existencia de una campaña, cuál era el origen de la misma,  por cuanto hasta señala la ley, el año en que la campaña dio inició, el tipo de campaña que se realizó -que era de rotulación de vehículo del Ministerio-, e inclusive ubica el CEN-CINAI como punto de relación entre la campaña y las imágenes, es decir, no se considera que se trata de una simple deducción, si no un conocimiento más profundo sobre el tema, esto sería congruente con lo indicado por el testigo [Nombre 004] quien -como ya se indicó supra- señaló que el conocimiento de las fotografías y la utilización de su hijo en dicha campaña era de las dos familias desde antes del año 2019, desde el inició de la campaña en el año 2015. Ahora aparentemente, el cambio del consentimiento en el uso de la imagen por parte de la madre en el año 2019, se produjo según narra su tía abuela, en que el menor [Nombre 005] manifiesta su molestia por participar en dicha campaña y supuestas bromas de los compañeros de [Nombre 005] por la misma y a partir de ello es que la madre señala le llevó a pedir explicación sobre el permiso al Ministerio y -aunque lo señala en la demanda- a pedir a esa institución cesara el uso de dicha publicidad, lo cual no se evidencia ni en la prueba que ella aportó, ni en aquella que consta en el expediente administrativo aportado por la demandada. Entonces, si aplicamos el artículo 198 de la Ley General de la Administración Pública, es claro que, del año 2015, al momento en que se presenta la demanda en el año 2020, se supera el plazo cuatrienal establecido en dicha norma. Por otra parte, en cuanto a lo manifestado por la representación del Pani y la interpretación a la parte final del artículo 198 de la Ley General de la Administración Pública, tenemos que dicha norma señala:  "Artículo 198.- El derecho de reclamar la indemnización a la Administración prescribirá en cuatro años, contados a partir del hecho que motiva la responsabilidad. El derecho de reclamar la indemnización contra los servidores públicos prescribirá en cuatro años desde que se tenga conocimiento del hecho dañoso. En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, cuando se trate del derecho a reclamar daños y perjuicios ocasionados a personas menores de edad, el plazo de prescripción empezará a correr a partir de que la persona afectada haya cumplido la mayoría de edad.". Esta Cámara considera que el tercer supuesto que prevé la norma es la posibilidad de que un menor pueda al cumplir los 18 años accionar contra el Estado, pero se debe entender que esa posibilidad existe siempre y cuando, sus padres o representantes legales no hayan accionado en su nombre y no coexistan otras situaciones jurídicas consolidadas como serían el instituto de la cosa juzgada, el desistimiento, el allanamiento o conciliación, etc. En el presente asunto, la interpretación extensiva que hace el representante del Pani,  en cuanto a que al menor no le corre plazo de prescripción, se considera no es de recibo en el cuadro fáctico que nos ocupa, por cuanto para efectos de la responsabilidad administrativa, el plazo es de cuatro años desde que se tiene conocimiento de los hechos que motivan la responsabilidad, y sus padres tuvieron ese conocimiento desde el año 2014, con la toma de las fotografías y el inicio de la campaña en el año 2015 y no es sino hasta el año 2020, que uno de ellos acciona en su nombre como su representante legal, con lo cual se produjo la prescripción prevista, siendo que tampoco significa dicha norma, que por lo menos en este caso en el futuro, el menor tenga la posibilidad de demandar él nuevamente responsabilidad sobre las mismas actuaciones ya revisadas, que como se indicó supra, no se consideran disconformes con el ordenamiento jurídico.-

SOBRE LAS EXCEPCIONES INTERPUESTAS: El demandado también interpone las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación activa. A la luz de los autos la excepción de falta de legitimación activa se rechaza, por cuanto al revisar el poder especial judicial otorgado por la señora [Nombre 001] , es claro que en su redacción acciona en su condición personal pero también como madre del menor [Nombre 005], con ello,  sí ostenta el interés como representante legal del menor para interponer a su favor el presente proceso. Por último, en lo que respecta a la falta de derecho, la misma se acoge por lo ya indicado en el considerando anterior.

DE LA CONDENATORIA EN COSTAS: La parte demandada ha solicitado la condena al pago de ambas costas del proceso e intereses a cargo de la parte actora, sin embargo éstas no son procedentes, por cuanto de conformidad con el artículo 106 del Código de la Niñez y de la Adolescencia, las acciones judiciales que intente una persona menor de edad o su representante estarán exentas del pago de costas y especies fiscales de todo tipo.