Resolución 01749-2020

Que mediante sentencia número 23-2020, de las once horas del diez de enero de dos mil veinte, el Tribunal Penal, Primer Circuito Judicial de San José, resolvió: "

Sobre la audiencia oral celebrada: Este Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, a las 9:00 horas del 24 de setiembre de 2020, por medio de enlace virtual a través de la aplicación “Microsoft Teams” se constituyó e integró por las juezas Laura Gabriela Murillo Mora y Rosa María Acón Ng, y el juez Edwin Esteban Jiménez González, a efecto de realizar la audiencia oral solicitada en el trámite de la fase de alzada. La videoconferencia se llevó a cabo haciéndose conexión con el licenciado José Miguel Villalobos Umaña, en representación de Nombre02; el licenciado Juan Carlos Román Jacobo, en su condición de defensor del encartado Nombre01; y el licenciado Carlos Manuel Serrano Castro como representante de la demandada civil. Asimismo, se hizo presente la señora Nombre03, como directora de la Sociedad Periodística Extra Limitada.   De esta forma, todas las partes plantearon sus argumentos orales respecto de los intereses procesales que representan en esta sumaria y las actuaciones realizadas en la audiencia oral quedaron registradas digitalmente, y se valoran para el dictado de la presente resolución.          Recurso de apelación presentado por el abogado José Miguel Villalobos Umaña en representación de la querellante y actora civil, Nombre02.

Como primer motivo, se refiere a los vicios de errónea fundamentación que llevaron a la declaratoria de prescripción de la querella por la supuesta atipicidad de la modalidad agravada en el delito que se querelló. Señala que según la juzgadora, en la publicación realizada por el querellado no se revela la vida sexual de la querellante, porque la imagen fue tomada saliendo de un baño en la ducha de una habitación de un hotel y ello no tiene connotación sexual. Además, interpretó de una forma restrictiva el concepto de la forma verbal "revelar", excluyendo el sentido de exhibir, que se utiliza en la querella.  Reclama que el querellado hizo referencia a un supuesto acto sexual de la querellante como antecedente o consecuencia de la fotografía, lo que evidencia la intención de revelar la vida sexual de ella mediante esa imagen. A su juicio, "[...] es claro que un desnudo exhibido contra la voluntad de una mujer y además sin propósitos artísticos ni médicos, tiene una evidente connotación sexual en la sociedad occidental, que pretende acudir al morbo del lector y consumidor de la noticia aún en su modalidad digital o impresa y estimo que así debe entenderse la frase 'revelar la vida sexual', pues se refiere a una imagen y no a un texto que descubre lo tapado, como parece entenderlo la sentencia" (cfr. folio 178). Con lugar el reclamo. La sentencia contiene una error en su fundamentación y vulnera las reglas de la sana crítica. Existe una errónea calificación legal y un error al haber declarado prescrita la acción penal.   El cuadro fáctico tenido por demostrado establece que la conducta querellada se adecuó al tipo simple del artículo 196 bis del Código Penal, que señala: "Violación de datos personales. Será sancionado con pena de prisión de uno a tres años quien en beneficio propio o de un tercero, con peligro o daño para la intimidad o privacidad y sin la autorización del titular de los datos, se apodere, modifique, interfiera, acceda, copie, transmita, publique, difunda, recopile, inutilice, intercepte, retenga, venda, compre, desvíe para un fin distinto para el que fueron recolectados o dé un tratamiento no autorizado a las imágenes o datos de una persona física o jurídica almacenados en sistemas o redes informáticas o telemáticas, o en contenedores electrónicos, ópticos o magnéticos". Sin embargo, se descartó la agravante que contiene en el segundo párrafo, específicamente en el inciso c), que dispone que la pena será de dos a cuatro años de prisión cuando las conductas descritas en esta norma afecten datos que revelen la preferencia o la vida sexual de una persona, por lo que declaró prescrita la acción penal y absolvió de toda pena y responsabilidad al querellado. Las razones que el tribunal brinda para afirmar que la conducta acusada configuraba el tipo penal simple del delito de violación de datos, más no así la agravante referida, fueron las siguientes: "Con ello es más que evidente que sí se configura el delito en su modalidad simple, con independencia de que la fotografía original de Nombre02 fuera alterada con la colocación de estrellas de color rojo en sus pezones y glúteos, porque el delito básico no exige que se trate siquiera de la desnudez propiamente dicha, mucho menos completa, sino que se dañe la intimidad o privacidad, cuestión que se produjo con la difusión sin su consentimiento y al ser una fotografía privada aun cuando, como lo indicara Nombre04, las estrellas se colocaran a modo de censura, lo que más bien, al decir de la querellante, es lo que más llamaba la atención específicamente hacia esas partes de su cuerpo, por el color de dicha estrella, a modo de publicidad subliminal. Ello lleva a adelantar que no se tiene por demostrada la existencia de la agravante pretendida por la parte querellante pues, aunque se trató de imputar a Nombre01 el hecho agravado por el inciso c) del párrafo segundo del artículo 196 bis del Código Penal que, en lo que interesa, aumenta los rangos punitivos cuando “las conductas afecten datos que revelen (…) la preferencia o la vida sexual de una persona”en criterio de este tribunal, tal cosa no quedó acreditada de la prueba evacuada.  Nótese que el verbo típico elegido por el legislador es “revelar”, que significa según la Real Academia Española: “1. tr. Descubrir o manifestar lo ignorado o secreto. U. t. c. prnl. 2. tr. Proporcionar indicios o certidumbre de algo”, ello supone, a nivel delictivo, que, entonces, lo que se publique, transmita o difunda, sea la vida sexual secreta, ignorada o certera de la ofendida, que, como ya se verá, no es tal en el particular. No obstante, en la querella se lee, a partir del hecho sexto, el intento por describir la agravante y lo que refiere es que la fotografía allí imputada tiene un contenido sexual que “expone” a Nombre02, pero nunca alude expresamente a la “vida sexual” de esta, sino a una connotación sexual de la imagen, que son cosas diferentes. A mayor abundamiento, la palabra “exponer” es definida por la Real Academia Española como: “1. tr. Presentar algo para que sea visto. U. t. c. intr. 2. tr. Manifestar o dar a conocer algo. Me expuso su opinión política" y, aunque por su segunda acepción podría determinarse que son sinónimos, como lo adujo el abogado querellante, la precisión, taxatividad y literalidad de la tipicidad son fundamentales en el resguardo del principio de legalidad que, a su vez, impactan en el ya invocado con anterioridad principio de correlación entre acusación y sentencia. Y es que aun pensando que ese detalle pudiera obviarse o tenerse por menor y subsanado, la única imagen descrita en la querella no deja ver nada relacionado con la vida ni las preferencias sexuales de Nombre02. Lo  que pone de manifiesto, real y objetivamente, es el cuerpo desnudo de la querellante reflejado en un espejo y, de acuerdo con ella misma, luego de una ducha y secándose con una toalla, lo que descarta cualquier connotación referente a su vida sexual; esto por más que Nombre01 y el diario hayan querido darle un tinte sexual al describir que quizá la imagen fuera antes o después de un acto íntimo y que la querellante considere que las estrellas rojas colocadas le dan un carácter pornográfico para atraer la mirada de las personas destinatarias a sus genitales. Debe distinguirse entre las apreciaciones e interpretaciones subjetivas de las partes sobre el mensaje que, a criterio de cada cual, da la fotografía querellada y lo que, desde una mirada imparcial, esta muestra y, ya se dijo, lo es solo la desnudez de Nombre02 tras un baño como, de forma honesta, sincera y transparente lo reconoció la ofendida. Todo el anterior análisis resulta fundamental para el tema de la prescripción de la acción penal que fue planteado como tesis defensiva porque, de la demostración o no de la agravante, dependía la fijación del plazo para el cómputo de dicha prescripción, pues no basta con que en una querella se diga que el delito es calificado para que así se dé por sentado. Debe el tribunal estarse a los hechos probados y no probados apuntados en virtud de los cuales se determina que el hecho típico que se configuró fue el de la figura simple y no agravada" (cfr. folios 162 frente y vuelto. La transcripción es literal. El resaltado es suplido). El a quo incurre en varios errores para arribar a su conclusión, los cuales pueden dividirse así: (i) Sobre la falta de correlación entre acusación y sentencia: A su juicio, el querellante no acusó la agravante en el hecho sexto, sin embargo, luego de dar lectura a la querella, puede observar esta cámara que la apreciación de la juzgadora no es correcta. La querella, expresamente indica en ese hecho sexto: "Esa conducta de apoderamiento, acceso, publicación y difusión que realizó el querellado Nombre01 de las imágenes en las que aparezco desnuda tienen un contenido evidentemente sexual y con ese propósito lo efectuó aquel. No se trató de fotos que reflejan la desnudez con propósitos artísticos, científicos o médicos, sino que se trataba de imágenes propias de mi ámbito de intimidad sexual, que fueron accesadas, publicadas y difundidas por el querellado para exponer mi vida sexual ante el público" (ver hecho sexto de la querella, a folio 2). Claramente se desprende que la querella acusa que las imágenes (propias del ámbito de intimidad sexual) fueron difundidas para exponer la vida sexual de la querellante en público. No obstante, para la jueza no fue suficiente que en la querella se utilizara la palabra "exponer" la vida sexual de la querellante, verbo que ella misma, en su sentencia, define a partir del Diccionario de la Real Academia Española como "presentar algo para que sea visto" o bien, "manifestar o dar a conocer algo", sin que se logre entender por qué razón considera que con ese vocablo se vulnera, "la precisión, taxatividad y literalidad de la tipicidad".   Lo que se desprende de tal razonamiento es que la juzgadora pareciera dejar de lado no solo la riqueza del idioma español, sino el hecho de que los verbos que contienen los tipos penales pueden perfectamente referirse a una misma conducta, sin que se vulnere el principio de correlación entre acusación y sentencia, o bien, se cause indefensión. Además, el método gramatical -al que acude la juzgadora para dar sustento a la lectura que hace de la norma- es apenas uno de los posibles para interpretar el alcance de esta, pero no es el único método de interpretación y mucho menos lo es si, con ese recurso, se pretende vaciar de contenido la tutela normativa. De especial relevancia resulta aclarar que la jueza entiende que únicamente se querelló la publicación de la imagen que describe el hecho sexto, pero soslaya que en todo momento la querellante se refiere a una pluralidad de fotografías de las que aporta prueba y que se encuentran contenidas en una misma publicación, por lo que no puede limitar la acusación a solo una de estas fotos, como lo hizo en la sentencia. Nótese que en el hecho tercero de la querella se hace alusión a imágenes (en plural) que fueron tomadas en el ámbito de confianza y que son fotos al desnudo. En el hecho cuarto se alude a imágenes escogidas y publicadas (se infiere que son las que están en dicha publicación y que son las tres que se observan); en el hecho sexto se refiere a imágenes "accesadas, publicadas y difundidas", con lo que no queda duda de que no se refiere a una única fotografía, sino a esas tres que se observan en la publicación. Por último, en el hecho octavo, acusa que "la utilización de tres estrellas rojas para cubrir los pezones y parcialmente mi trasero no suprimen la violación de mis datos personales ni el carácter sexual de la nota. Simplemente le agregan el morbo usual para el público, lo que se evidencia de la sola apreciación de las imágenes en la nota" (cfr. folio 2). La descripción es muy precisa y es obvio que se alude a todas las imágenes contenidas en la publicación, por lo que no lleva razón la jueza al excluir dos de estas fotografías y partir de que únicamente se querelló la descrita en el hecho sexto. (ii) Sobre el alcance que se da en sentencia respecto al contenido y al concepto de vida sexual de las personas. La conclusión que expone el tribunal al respecto, es tajante: "[...] la única imagen descrita en la querella no deja ver nada relacionado con la vida ni con las preferencias sexuales de Nombre05. [...] desde una mirada imparcial, esta muestra y, ya se dijo, lo es solo la desnudez de Nombre06. tras un baño como, de forma honesta, sincera y transparente lo reconoció la ofendida" (cfr. folio 162 vuelto). La fotografía a la que se alude es la que describe la querella en el hecho segundo, en el cual, la ofendida se encuentra "[...] desnuda de la cintura hacia arriba en la parte frontal y completamente desnuda en la parte trasera, presuntamente reflejada en un espejo, en la cual se identifica perfectamente su rostro y se cubre con estrellas rojas los pezones y el trasero de mi cliente" (cfr. folio 2).  Nótese que la jueza no solo omite referirse a las dos restantes fotografías (yerro que ya se analizó), sino que deslinda y separa la desnudez del cuerpo de la querellante (capturada -con su consentimiento- en una fotografía por su pareja), de lo que es su vida sexual. Al leer la sentencia, pareciera que el tribunal circunscribe lo que es vida sexual a definiciones restringidas como resulta ser la genitalidad, las relaciones o los actos sexuales, pues para la jueza, la imagen antes descrita, representa "simplemente" el cuerpo desnudo de la ofendida reflejado en un espejo, luego de una ducha y se muestra secándose con una toalla, "lo que descarta cualquier connotación referente a su vida sexual" (cfr. folio 162 vuelto).  Para tomar posición sobre el tema, conviene referirse al concepto "vida sexual", para lo cual, resulta ineludible referirse a la sexualidad. Durante la década de los años setenta, el historiador y filósofo francés, Nombre07, con quien las teorías de la sexualidad dieron un giro enorme, desarrolló ampliamente el concepto de la sexualidad en la historia de la humanidad y ubicó tres tiempos dentro de su esquema histórico: la Antigüedad griega y romana, en la que la sexualidad era libre y se expresaba sin dificultades. Luego, el cristianismo impuso, por primera vez en la historia de Occidente, una gran prohibición sobre la sexualidad, negando el placer y de la misma forma el sexo (silencio de la sexualidad, fundado, esencialmente, en prohibiciones morales) y, un tercer período que surge a partir del siglo XVI, en el que la burguesía "[...] retomó por su cuenta el ascetismo cristiano, el rechazo cristiano a la sexualidad -para aplicarlo de forma más severa todavía y con medios más rigurosos- prolongándolo hasta el siglo XIX, momento en el que, con Nombre08, se comienza a destapar el velo" (Nombre07. Sexualidad y poder. Ediciones Folio S.A. Cataluña, 2007, p. 16 y 17). Ya para inicios del siglo XX, el padre del psicoanálisis, Nombre08 había popularizado la idea de que el sexo tenía, como principal objetivo, el placer, en contra de la interpretación generalizada de que el sexo era patológico, a menos que fuera por fines reproductivos. Ya para el año 1976, cuando Nombre07 publicó el primer tomo de su libro "Historia de la Sexualidad", sostenía incluso que "la sociedad moderna ha intentado reducir la sexualidad a la de la pareja, pareja heterosexual y, en lo posible, legítima" (Nombre07. Historia de la sexualidad. Tomo I La voluntad del saber. Siglo XXI Editores, 2002, p. 59).  La idea fundamental  de Nombre07 gira en torno a que la sexualidad "[...] no es una simple realidad natural que las distintas sociedades y épocas históricas reprimen cada una a su manera sino que es, ella misma, el resultado de un complejo proceso de construcción social" (Nombre09. Dialéctica de la sexualidad. Ediciones Cátedra, Madrid, 1992, p. 5). Más recientemente, la filósofa estadounidense Nombre10 (aunque más desde un enfoque de género), fuertemente influenciada por Nombre11 y Nombre12, afirma que la sexualidad y el sexo son -como el género- construcciones culturales y sociales (teoría performativa del sexo y la sexualidad). Todas estas ideas que surgieron con aportes del psicoanálisis, la sexología y el feminismo, se ha ido acoplando a las políticas públicas como parte de la salud y el bienestar ciudadano, que dejan claro que la sexualidad es un término muy amplio y que se experimenta también a través de gran variedad de prácticas dirigidas al disfrute pleno y siempre respetuoso de esa libertad sexual, tal y como lo define la Organización Mundial de la Salud: "[...] la sexualidad es un aspecto central del ser humano que está presente a lo largo de su vida. Abarca el sexo, las identidades y los roles de género, la orientación sexual, el erotismo, el placer, la intimidad y la reproducción. Se siente y se expresa a través de pensamientos, fantasías, deseos, creencias, actitudes, valores, comportamientos, prácticas, roles y relaciones. Si bien la sexualidad puede incluir todas estas dimensiones, no todas ellas se experimentan o expresan siempre. La sexualidad está influida por la interacción de factores biológicos, psicológicos, sociales, económicos, políticos, culturales, éticos, legales, históricos, religiosos y espirituales" (Organización Mundial de la Salud.  La salud sexual y su relación con la salud reproductiva: un enfoque operativo Documento de internet: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/274656/Identificacion01-spa.pdf). La Organización Panamericana de la Salud (OPS) la define, de la siguiente forma: “El término “sexualidad” se refiere a una dimensión fundamental del hecho de ser un ser humano: Basada en el sexo, incluye al género, las identidades de sexo y género, la orientación sexual, el erotismo, la vinculación afectiva y el amor, y la reproducción. Se experimenta o se expresa en forma de pensamientos, fantasías, deseos, creencias, actitudes, valores, actividades, prácticas, roles y relaciones. La sexualidad es el resultado de la interacción de factores biológicos, psicológicos, socioeconómicos, culturales, éticos y religiosos o espirituales. Si bien la sexualidad puede abarcar todos estos aspectos, no es necesario que se experimenten ni se expresen todos. Sin embargo, en resumen, la sexualidad se experiencia y se expresa en todo lo que somos, sentimos, pensamos y hacemos” (Promoción salud sexual de la Recomendaciones para la acción. Actas de una Reunión de Consulta convocada por: Organización Panamericana de la Salud (OPS) Organización Mundial de la Salud (OMS).  Guatemala, 2000, p.

Documento de internet: https://www.paho.org/hq/dmdocuments/2009/promocion_salud_sexual.pdf).  En nuestro país, el Ministerio de Salud, como ente rector de la salud física, mental y social de los habitantes, ha seguido la misma línea, en la que se refiere a la sexualidad como "[...] una expresión más de la vida del ser humano, y es claro que no empieza ni termina con la genitalidad o las relaciones sexuales y la reproducción ya que pone en el centro de la reflexión,derechos humanos fundamentales como el derecho a la afectividad; el derecho a mantener relaciones de justicia y respeto con otras personas y consigo misma/o; el derecho a relaciones de equidad e igualdad entre las mujeres y hombres; el derecho a información diversa, clara, veraz y oportuna que facilite la toma de decisiones; el derecho a una vida y una sexualidad libre de toda forma de coerción, manipulación o chantaje. Es decir el derecho a vivir libre de la explotación sexual sobre todo para las niñas, niños y adolescentes;  el derecho al placer; el derecho a la intimidad y el derecho a la dignidad" (Ministerio de Salud. Marco conceptual y normativo de la política de la sexualidad, San José Costa Rica, 2011. p.4. Documento de internet: https://www.ministeriodesalud.go.cr/index.php/biblioteca-de-archivos/sobre-el-ministerio/politcas-y-planes-en-salud/politicas-en-salud/1038-politica-nacional-de-sexualidad-2010-2021-parte-i/file). En otras palabras, la vida sexual es la forma en que el ser humano decide vivir y experimentar ese aspecto fundamental en su existencia que es el sexo, y que no es más que un hecho fisiológico que resulta ser parte de su naturaleza humana. También, vale agregar, la tutela de la privacidad en cuanto a la sexualidad de las personas, también se encuentra en los Principios de Yogyakarta (Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género), recomendaciones realizadas por la Comisión Internacional de Juristas y el Servicio Internacional para los Derechos Humanos, que, aunque pensados para la tutela, sobre todo de las poblaciones sexualmente diversas, establecen un derecho al disfrute universal de los derechos humanos, y partiendo de que todas las orientaciones sexuales e identidades de género con derechos humanos, y señala que "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Los seres humanos de todas las orientaciones sexuales e identidades de género tienen derecho al pleno disfrute de todos los derechos humanos".  Tales derechos se encuentran cubiertos por el principio denominado derecho a la privacidad, según el cual "Todas las personas, con independencia de su orientación sexual o identidad de género, tienen derecho a gozar de su privacidad, sin injerencias arbitrarias o ilegales, inclusive en cuanto a su familia, su domicilio o su correspondencia, así como derecho a la protección contra ataques ilegales a su honra o a su reputación. El derecho a la privacidad normalmente incluye la opción en cuanto a revelar o no información relacionada con la propia orientación sexual o identidad de género, como también las decisiones y elecciones relativas al propio cuerpo y a las relaciones sexuales o de otra índole consensuadas con otras personas".  (Documento de internet:   http://yogyakartaprinciples.org/principles-sp/overview/). Es necesario hacer esta breve explicación, pues, a partir de estos conceptos, resulta más claro comprender por qué razón la sentencia incurrió en un grave error al estimar que una fotografía en la que se muestra el cuerpo desnudo de una persona, misma que fue tomada en el ámbito de intimidad de una pareja, como parte de un juego (eso refirió la ofendida en juicio), no puede ser considerada como parte de una vida sexual. Parece que el a quo entiende por vida sexual de una persona, únicamente las relaciones sexuales, sin entender que la sexualidad abarca también todo un erotismo a partir de juegos, de prácticas y fantasías que constituyen, conforman y construyen, inexorablemente, la vida sexual de un ser humano. Además, es un hecho demostrado, que las fotografías fueron tomadas por la pareja de la querellante, en un ámbito claramente relacionado con su vida sexual y las prácticas que los hacen sentirse bien, elementos que fueron marginados del análisis de la juzgadora, que pretende reconducir la discusión al principio de legalidad, olvidándose de darle un contenido e interpretación razonable y conforme a los usos y costumbres sociales, a la realidad de las relaciones y la vida sexual de las personas en pleno siglo veintiuno. Una fotografía capturada bajo esas circunstancias, expone, revela, da a conocer, pone de manifiesto, sin lugar a dudas, parte de la vida sexual de la querellante, de una forma que lesiona el bien jurídico protegido por la norma en su tipo agravado, algo que la juzgadora no desarrolló y, por el contrario, parece haber dejado vacío de contenido. (iii) Sobre la interpretación del verbo "revelar" dentro del tipo penal querellado. Otro error en el que incurre el a quo, es echar mano de la interpretación gramatical que hace del verbo revelar contenido en el tipo penal, con lo que restringe de manera casi total, el ámbito de aplicación de la norma. Así, la sentencia apelada parte de que lo que se publique, transmita o difunda debe ser de la "vida sexual secreta, ignorada o certera de la ofendida". Obsérvese que esta afirmación que se plasma en el fallo contempla tres supuestos: (a) una vida sexual secreta; (b) una vida sexual ignorada; y (c) una vida sexual certera. Su interpretación es confusa y no permite descender al ámbito real de protección de la norma, especialmente porque, como ya se analizó, la sentencia no tiene un concepto claro acerca de lo que resulta ser la  "vida sexual" de las personas, ya que parte de un criterio restringido de la sexualidad, reducido a las relaciones sexuales. Ahora bien, ¿qué quiere decir la juzgadora con una vida sexual secreta o ignorada? ¿Será acaso un romance con alguna otra persona que no es la pareja oficial? ¿Será la vida sexual de alguna persona cubierta por el celibato? ¿Una relación incestuosa?  Y por vida sexual certera, ¿será que alude a la de cualquier persona adulta sexualmente activa, pero bajo el concepto reduccionista que critica Nombre07 como el de la sexualidad de la pareja (heterosexual, por supuesto) y, en lo posible, legítima (o sea, la vida sexual que no es secreta ni ignorada, según el razonamiento de la juzgadora)? Como puede observarse, la interpretación que realiza la sentencia es incorrecta, no sólo porque agrega adjetivos que la norma no menciona, ni mucho menos exige para su tipicidad, pues el tipo penal únicamente se refiere a "vida sexual", y no a que esta tenga que ser "secreta, ignorada o certera", para ser objeto de tutela. Su análisis está lleno de subjetividades y se encuentra alejado del concepto actual de sexualidad, lo que se dio a partir de una incorrecta valoración de la prueba y una errónea fundamentación  ya que es a partir de esas ideas represivas de la sexualidad, que la jueza concluyó que el tipo penal contenido en el artículo 196 bis, inciso c), supone "a nivel delictivo, que, entonces, lo único que se publique, transmita o difunda, sea la vida sexual secreta, ignorada o certera"  de una persona (cfr. folio 162 vuelto), o bien, que la fotografía no se refería a la vida sexual de la querellante, lo que -se reitera-  resulta ser erróneo. Por lo expuesto, se declara con lugar el motivo y se anula la sentencia por cuanto la acción penal no se encuentra prescrita,  ya que el plazo de que cuatro años que se fija como pena máxima para el tipo penal agravado en cuestión, no había transcurrido, por lo que un nuevo tribunal deberá realizar el juicio de reenvío que en este acto se ordena, ya que el cuadro fáctico tenido por demostrado lo es con base en la modalidad simple, lo que implica que éste no puede permanecer incólume y debe anularse la totalidad de la sentencia.

Como segundo motivo alega falta de fundamentación en cuanto al monto otorgado en la acción civil resarcitoria, pues la jueza consideró que la pretensión era desproporcionada, ya que no se probó que la querellante perdiera negocios o trabajos por la publicación de su imagen desnuda "[...] lo que no tiene relación alguna con la demanda civil que es exclusivamente por daños (sic) moral, por lo que no se entiende la afirmación de la Jueza que carece entonces totalmente de sentido. Adicionalmente, valora la Jueza para rebajar la pretensión que mi representada tiene muchos seguidores en sus redes sociales, lo que representa que es querida y apreciada, posiblemente para indicar con ellos que la conducta de los demandados civiles no le afectó moralmente. Ello representa un claro error de fundamentación en la sentencia [...]" (cfr. folio 179).  Agrega que la jueza acudió a argumentos pueriles como el hecho de que ya antes la imagen desnuda de la querellante había salido parcialmente desnuda en una película más de diez años antes que en esas fotografías, lo cual es irrelevante, pues no sólo no son las mismas imágenes, sino que ella voluntariamente decidió participar en la película.   En virtud de lo resuelto en el Considerando anterior, se anula la sentencia en cuando a los extremos civiles. Si bien es cierto esta cámara de apelación tiene claro que el deber de indemnizar no depende de la existencia de un delito o del resultado de la acción penal, y que entonces, la prescripción de la acción penal no incide sobre la declaratoria de responsabilidad civil, en este caso, la plataforma fáctica sobre la cual se asienta la responsabilidad civil obedeció a una incorrecta calificación jurídica. Tal yerro provocó que el dimensionamiento de los sustentos de la responsabilidad civil se hiciera sobre bases fácticas distintas, por lo que debe anularse también el nexo causal que permite sustentar el daño ocasionado a la víctima, y en cuanto a la acción civil, también debe declararse la nulidad de la sentencia y ordenándose el reenvío de la causa para una nueva sustanciación.             Recurso de apelación presentado por el querellado Nombre01, mediante escrito que autentica y patrocina profesionalmente el abogado Juan Carlos Román Jacobo.

Como primer motivo de apelación, alega que cuando la fiscalía indagó por la querella, los hechos ya se encontraban prescritos, igual, cuando le dio traslado a la acción civil resarcitoria. Indica que los hechos ocurrieron el 7 de marzo de 2015, y que no es sino hasta el 15 de marzo de 2018 (indagatoria), en el que ocurre el primer acto interruptor, tal y como lo resolvió el tribunal, y la acción civil fue trasladada hasta el 17 de abril de 2018, cuando ya la acción había prescrito. Sin lugar el reclamo. Tal y como se analizó al momento de revolver el primer motivo de apelación presentado por la querellante, la acción penal no había prescrito, por cuanto los cálculos que realizó la juzgadora, lo fueron con relación al tipo penal base y la conducta acusada es en su modalidad agravada (con pena de dos a cuatro años de prisión), de manera que la acción penal no prescribía sino hasta el 7 de marzo de 2019, siendo que el primer acto interruptor lo fue el 15 de marzo de 2018, de manera que no le asiste razón al recurrente. Vale agregar que desde la presentación de la querella, a la indagatoria el cómputo del plazo es completo (o sea, cuatro años), y es hasta que se da ese acto interruptor que el plazo se reduce a la mitad.

Como segundo motivo, se reclama falta de fundamentación por cuanto el tribunal tuvo por acreditados tres temas esenciales para la condena civil, "[...] el primero de ellos es la ausencia de interés público en la publicación de la noticia que formule (sic) como periodista, el segundo de ellos, la inexistencia probatoria de que la fotografía querellada por la ofendida, hubiese sido viral (publicada por otros) de previo a la publicación mía en el Diario Extra, finalmente como tercer aspecto, el tribunal basó su condena civil en la determinación del supuesto beneficio patrimonial antijurídico como demandado civil, con la elaboración material de la noticia" (cfr. folio 182). Sostiene que la jueza le dio credibilidad al testimonio de  Nombre04, pero no con respecto al punto específico de la viralización previa de la fotografía, lo cual es contradictorio e incide en la creación del daño civil, ya que el dato había sido ya revelado. Agrega que el interés público en su noticia es "[...] decirle a la población que una influencer, un personaje público como Nombre13 sufrió un robo de su información, y que sus fotos circulan en las redes, las fotos que utilicé las tome (sic) de las redes, y las acompañe (sic) de un texto de noticia veraz, se trato (sic) de una información cierta, en la que NO NO NO participe (sic) como ladrón de la información, simplemente hice un relato foto-periodístico de los hechos, que ya eran conocidos y publicados inclusos (sic) por otro medio de prensa" (cfr. folio 183).  Añade que el tribunal segregó la imagen del título del texto escrito de la noticia, obviando que el reportaje debe leerse y entenderse de forma integral y que, hacerlo diferente, es sesgar la prueba.  En virtud de lo ya resuelto, se omite pronunciamiento en cuanto a este extremo.  Nótese que la errónea calificación jurídica la prueba que se ha detectado por parte de esta cámara (considerando segundo), hace necesaria la anulación total de la sentencia con el fin de lograr una adecuada plataforma sobre la cual se determinen las responsabilidades del caso, en el supuesto de que así llegase a demostrarse.            Recurso de apelación presentado por el licenciado Carlos Manuel Serrano Castro en su condición de apoderado especial judicial de la Sociedad Periodística Extra Limitada y de Nombre01.

Como primer reclamo alega error en la fundamentación jurídica, pues estima que todos los derechos tienen límites y que es deber del juzgador ponderarlos, determinar cuáles son, y aplicarlos al caso en concreto. Inicia su análisis con el caso Nombre14 y Nombre15 vs Argentina, en donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) analizó un caso similar en el que existía conflicto entre los derechos a la imagen, a la intimidad y a la vida privada, con el derecho a la libertad de expresión de dos periodistas. Considera que no se aplicó el principio de máxima divulgación y la actividad medular de los periodistas que, como en este caso, es una persona seria y responsable que, conforme a ese principio "buscó, recibió y difundió" información acerca de un tema de interés público, en el que se vio involucrado un personaje público y en el que publicó una imagen que no muestra la intimidad de esa persona.  Agrega que existió un error en el análisis integral de la noticia, lo que provocó que la sentencia descontextualizara las imágenes y el título del resto de su contenido, declarando de manera equivocada que la información no es de interés público, cuando lo cierto es que se quiso informar que la ofendida había sido víctima de un delito informático. Señala que existió un error en cuanto al resguardo de la vida privada, porque "[...] no es lo mismo el caso y el contenido del derecho de una persona que suele mostrar públicamente su cuerpo en bikini o en ropa íntima o en toples (sic) o que ha mostrado su torso desnudo públicamente en el cine, con el de otra persona que no lo suele hacer" (cfr. folio 204).  A juicio de quien recurre, la sentencia se limitó a declarar la existencia de una violación al derecho a la intimidad y a la vida privada porque muestra a la actora civil desnuda, sin mayor análisis sobre las circunstancias especiales antes dichas que se conjugan en este caso. Aduce que la circulación de las fotos en lugares públicos, demuestra que la intimidad de la ofendida "[...] dejó de ser reservada; dejó de ser secreta porque se convirtió en un aspecto de su vida que pasó al dominio público" (cfr. folio 208).  Estima el recurrente que la imagen que se utilizó en la noticia no muestra las partes íntimas de la ofendida, porque fueron tapadas con estrellas rojas para no dañar su intimidad. Reitera que los hechos noticiados son de interés público y no muestran a la ofendida desnuda, no muestran su intimidad, ni son morbosas. Considera que sí era necesario publicar las fotografías que ya eran de dominio público, para respaldar o dar credibilidad a la información brindada. Menciona que existió una falta de aplicación de la doctrina de la posición preferente, misma que la sentencia dijo que no se aplicaba en Costa Rica, cuando lo cierto es que sí lo es (ver folio 228). Solicita que se anule la condena en cuanto obliga a los demandados civiles a pagarle a la actora de manera solidaria la suma de diez millones de colones por daño moral y dos millones de costas, sin necesidad de reenvío, pues la conducta del comunicador social y de la empresa codemandada civil constituye el ejercicio del derecho a la libertad de prensa y, por lo tanto, no puede generar responsabilidad. Con respecto a las costas, considera que la actora civil no ha actuado de buena fe, porque sabía que el origen del daño fue previa a la difusión de sus imágenes; además, llegó al proceso a mentir y a inventar hechos y dijo que la noticia reveló su vida sexual, para tratar de agravar una conducta que sabía prescrita. Como segundo motivo alega ausencia de dolo específico y, como tercer reclamo, alega error  de motivación en la estimación del daño.  Por innecesario, en virtud de lo decidido en el Considerando II del presente pronunciamiento, se omite resolver la impugnación presentada por el licenciado Carlos Manuel Serrano Castro en su condición de apoderado especial judicial de la Sociedad Periodística Extra Limitada y de Nombre01.