Resolución 15220-2016

1.-

Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:12 horas del 15 de

julio de 2016, el recurrente presenta recurso de amparo contra el BANCO NACIONAL

DE COSTA RICA. Indica que el 24 de febrero del 2016, el periódico La Nación

publicó la noticia del autonombramiento de los miembros de la Junta Directiva General

del Banco de Costa Rica en las directivas de las subsidiarias, con violación flagrante de

las normas vigentes. Posteriormente, en seguimiento de la noticia, ese mismo periódico

publicó como los directivos acomodaron las reuniones de las subsidiarias para tener

todas las sesiones en secuencia, para su mayor comodidad y la reacción del presidente

Luis Guillermo Solís, quien les pidió ratificar tan cuestionable proceder. Indica que

semanas más tarde, anunciada una investigación, los directivos renunciaron a los cargos

en las subsidiarias. Señala que ante dicha situación, la Procuraduría de la Ética investiga

el caso a partir de las publicaciones hechas por ese medio de comunicación. Manifiesta

que en las semanas y meses siguientes a esas primeras publicaciones, La Nación publicó

noticias -ninguna desvirtuada hasta la fecha según señala-, sobre las tímidas actuaciones

de los mismos directivos en relación con el caso de la empresa LATCO; además, con el

cobro planteado por el Ministerio de Hacienda por ¢48.000.000.000 de impuesto sobre

la renta durante la gestión del exgerente Fernando Naranjo Villalobos y las decisiones

tomadas por la junta directiva en ese caso. A su vez, el diferimiento de los costos de

crédito que distorsionó los resultados del banco y fundamentó el pago de bonificaciones

excesivas; las relaciones inconvenientes entre funcionarios del banco y algunos de sus

proveedores. Aunado a lo anterior; la discordia en la junta directiva por varios de estos

temas y las advertencias de la Reserva Federal de los Estados Unidos sobre la

vulnerabilidad del Banco Internacional de Costa Rica (propiedad del Banco Nacional y el

Banco de Costa Rica), así como del sistema financiero en general, frente al lavado de

divisas. Aduce que por medio de la manipulación de su pauta publicitaria, el Banco

Nacional ha utilizado fondos públicos para intentar impedir el conocimiento ciudadano

de las irregularidades denunciadas por el periódico La Nación a lo largo de los últimos

cuatro meses, aproximadamente. Aclara que en el curso de las publicaciones, el gerente

Juan Carlos Corrales y los once altos ejecutivos que le responden, directamente, se

reunieron y, a sugerencia de los encargados de la publicidad del banco, decidieron

presionar a La Nación por medio de la reducción paulatina de la pauta publicitaria en las

páginas del diario, con el fin de incrementar la presión hasta el punto de tratar de obligar

a La Nación a callar. Para junio de este mismo año, la pauta prácticamente llegó a cero

(951.000 para ser exactos), aunque el banco, en el curso de ese mes y los anteriores,

mantuvo una agresiva campaña publicitaria en todos los demás medios. En entrevista

periodística celebrada vía telefónica con el gerente Juan Carlos Corrales, admitió haber

tomado la decisión de recortar la pauta de La Nación de forma paulatina a consecuencia

de las informaciones publicadas por el medio, la calificó como un error y dijo haber

dado la orden de rectificar. Relató como la decisión fue adoptada a sugerencia de los

encargados de publicidad, en presencia de representantes de Relaciones Institucionales

y, en general, los once ejecutivos que le responden directamente. La existencia de la

medida de presión contra el periodismo independiente, con disposición de los recursos

públicos que el banco debe destinar a una gestión eficaz y no a premiar a sus alabadores

o castigar a sus críticos fue confirmada, en entrevista aparte, con la señora Michelle

Mitchell Bernard, encargada de Relaciones Institucionales del banco, quien negó haber

participado de la decisión, pese a que según indica ejerce su cargo bajo supervisión

directa de la gerencia, pero dijo haber sido informada de la existencia de la medida.

Manifiesta que el 13 de mayo de 2016, el banco tomó la inusitada medida de publicar un

campo pagado en otros dos periódicos nacionales para responder a publicaciones de La

Nación, cuando lo normal es responder en el mismo medio, sea mediante campo pagado

o derecho de respuesta, para alcanzar a los lectores del periódico que publicó el

reportaje al cual se responde. Por lo expuesto, solicita se ordene al Banco Nacional cesar

sus prácticas de manipulación de la pauta publicitaria y asignarla de conformidad con los

criterios objetivos que gobiernan el mercado publicitario y las buenas prácticas de

inversión de los recursos públicos. Solicita que se declare con lugar el recurso, con las

consecuencias de ley.

Por resolución de Presidencia de las 13:54 horas del 19 de julio de 2016, se le

dio curso al presente amparo.

Por medio de escrito incorporado al Sistema Jurídico el 27 de julio de 2016,

Juan Carlos Corrales Salas, Gerente General del Banco Nacional de Costa Rica, informa

que, en este caso evidentemente no nos encontramos ante la vulneración de derechos

constitucionales como el derecho de petición. información y pronta respuesta, (artículo

27 de la Constitución), pues los reportajes han sido prolijos en referirse a las fuentes de

su información la mayoría proporcionada por directivos, personeros y otras instancias

del Banco. Considera que no se ha vulnerado un derecho fundamental particular, sino

que se está ante la solicitud de tutela de un derecho eminentemente económico particular

de un grupo periodístico y gráfico empresarial supuestamente fundamentado en intereses

difusos y colectivos, que el recurrente califica como "defender un derecho sagrado, no

de los medios de comunicación ni de los periodistas, sino de toda la ciudadanía..." para

"...buscar, investigan difundir y recibir informaciones, ideas y opiniones, individualmente

y en conjunto.. " así como el "...derecho a la correcta y proba administración de fondos

públicos..." lo cual no es cierto. Destaca que finalmente cualquier reproche no es sobre

eficiencia o la calidad en el gasto público -aspectos de evidente interés público-, pues lo

que se reclama en el fondo es que el gasto publicitario del Banco no fue realizado

particularmente en la empresa de la cual el recurrente es director, pero sí en otras

empresas competidoras. Alega que todo el dicho del recurrente se fundamenta en sus

propias publicaciones; siendo que ello no constituye propiamente prueba ante los

estrados judiciales. Asegura que el Banco Nacional no ha ejercido ninguna coacción

sobre dicho medio, pues de las mismas publicaciones aportadas por el recurrente se

observa que el medio periodístico ha escrito profusamente y difundido todo lo que ha

considerado conveniente y oportuno sobre el Banco Nacional de Costa Rica, sus

subsidiarias sus directivos, personeros y funcionarios, lo cual constituye una confesión,

que hace "prueba plenamente contra quien la hace" al tenor de lo dispuesto en el artículo

338 del Código Procesal Civil. Afirma que en ningún momento, se quitó del presupuesto

institucional el monto publicitario del periódico La Nación, ni del Grupo Nación. El

mejor ejemplo ha sido que el semanario El Financiero perteneciente al mismo grupo

empresarial, también ha realizado varias publicaciones sobre la situación del BICSA, sin

embargo, ellos las hicieron ejerciendo un periodismo objetivo, valorando técnica y

financieramente el tema tratado. Alega que si la intención hubiera sido que no se

publicara nada en relación con BICSA también se hubieran eliminado las pautas

publicitarias en el periódico el Financiero. El caso fue específico, pues no se le otorgó al

Banco Nacional un derecho de respuesta. Todo se hizo con la finalidad de generar un

impasse y poder conversar con ellos. Asegura que no tiene razón para enojarse con un

medio de prensa. Ahora bien, manifiesta en este hecho el recurrente que el Banco

manipuló la pauta publicitaria utilizando fondos públicos para intentar impedir que la

Nación publicara lo que califica de irregularidades e incluso se atreve a afirmar que el

Gerente y 11 altos ejecutivos que le responden, se reunieron para expresamente presionar

a La Nación mediante la reducción paulatina de la pauta publicitaria en las páginas de la

Nación con el objeto de aumentar la presión para callar a La Nación termina indicando el

recurrente que para el mes de junio la pauta prácticamente llegó a cero (951,000.00)

aunque el Banco en ese mes y los anteriores mantuvo una agresiva campaña publicitaria

en los demás medios. Sobre estos alegatos, en primer término indica que el recurrente no

aporta prueba alguna para sustentar tal manifestación la cual no se encuentra apegada a la

verdad, pues como se demuestra con prueba adjunta el Banco Nacional no ha dejado

pautar en el grupo Nación, pues de enero a julio se ha pautado en ese grupo la suma de

¢123.860.187.00. Menciona que es cierto que la inversión en pautas publicitarias se

redujo pero no por las razones que apunta el recurrente. El presupuesto de publicidad

contenido en el plan estratégico del Banco se analizó claramente con todas las áreas

correspondientes (Subgerencias y Direcciones). Sostiene que Patricia Jara encargada del

Área de Publicidad tenía que alinear ese presupuesto con el plan estratégico del Banco,

en consecuencia, para mejorar la eficiencia y la productividad del Banco se tomó la

decisión de disminuir en ¢500.000.000,00 el presupuesto de este año lo cual significó una

reducción del 10 % del presupuesto de publicidad respecto del año anterior. Se redujo el

10%, precisamente, pues buscan mayor eficiencia en el uso de fondos públicos y mayor

enfoque hacia los productos. Otra de las razones por las que el periódico La Nación ve

reducido el gasto publicitario del Banco es debido a que la publicación de los bienes

disponibles para la venta en la página web del Banco, lo cual ha sido de gran impacto en

los ingresos de La Nación. Añade que las dos páginas que se publicaban en La Nación

sobre la venta de bienes, cada semana, no les produjeron beneficios, pues muchas

personas tienen acceso a la página web del Banco, en donde han tenido mejores

resultados. Menciona que para efectos de tomar la decisión de dejar de pautar la venta de

bienes en la Nación limitando la publicidad a la página web del Banco, solicitó el

resultado de la venta efectiva en La Nación y fue cero, no se vendió ningún bien, en un

lapso efectivo. Además, toda la migración de la oferta gira en torno a los canales

electrónicos, etc. Aclara que las publicaciones de venta de bienes representaban casi el

30% de la inversión en diarios y en su mayoría, se hacían en el periódico La Nación. En

cuanto a la evolución de la mezcla de los medios de comunicación de la industria

publicitaria del país, debe indicarse que la televisión disminuyó 3%, la radio creció 7% y

el medio más afectado, durante los últimos cuatro años, han sido diarios escritos, el cual

tuvo una caída de 10%. El sector bancario representa en la industria publicitaria, en

promedio el 14% de la inversión total del país, sin embargo, en el 2016 ha representado

sólo el 6%. En relación con el comportamiento de la mezcla de medios del sector

bancario la televisión disminuyó 3% y diarios escritos el 10%. En cuanto a la evolución

del Banco Nacional, la inversión en televisión creció 1% con respecto al año anterior

dado que, en el primer semestre de este año, se realizó la campaña denominada Juntos

Somos Progreso. La inversión total en diarios disminuyó 5%. Desde el año pasado, el

Banco Nacional tomó la decisión de incorporar más la publicidad en exteriores (mupis,

publicidad en los buses y las vallas), por un asunto de alcance. Indica que desde el año

pasado el Banco ha migrado a la estrategia digital y, particularmente, lo ha hecho en la

página web de La Nación, es decir, se ha trasladado del papel impreso a lo digital.

Además, los segmentos de población a los cuales querían llegar los llamados millennials

y los centennials, jóvenes nacidos después de 1980, área de la población utiliza mucho el

celular, por lo que la publicidad dirigida a ellos debe enviarse a través de la red y no de

una revista o periódico impreso. Haciendo la sumatoria del total de pauta publicitaria en

el 2014 se facturó un monto de $623.000 en el 2015, $550.000 y en el 2016 $120.000

millones. La migración de la publicidad de venta de bienes fue anunciada al área

comercial del Grupo Nación desde el año pasado y dicho Grupo ha hecho propuestas

para la parte digital, la cual es mucho más barata. Desde el año 2013 La Nación tiene un

medio menos, debido a que el periódico Al Día cerró, adicionalmente en los periódicos

El Financiero y La Teja, en radio Bésame y en las revistas Perfil y Sabores el Banco ha

tenido una inversión sostenida. Además esta institución ha participado todos los años en

Expocasa que también pertenece al Grupo Nación. Por su parte, y en relación con los

hechos objeto de este recurso de amparo la Junta Directiva General del Banco Nacional

de Costa Rica acordó en la sesión 12.092, del 11 de julio del 2016 "Solicitar a la

Gerencia General que rinda explicación cierta y detallada a la Junta Directiva de todo

lo acontecido en este caso, en el entendido de que este órgano colegiado está obligado

a examinar su actuación y, eventualmente, a sentar las responsabilidad

administrativas que correspondan de conformidad con el marco legal". Destaca que

mediante el oficio GG-255-16 de fecha 15 de julio del 2016 esa Gerencia General

informó a la Junta Directiva lo siguiente: "En vista de que el tema era inmanejable y por

la clara desventaja que posee el Banco Nacional ante un medio de prensa, solicité el

23 de mayo una reunión con el señor Manuel Francisco Jiménez, Presidente de Grupo

Nación, cuyo propósito era únicamente uno, reafirmar la relación estrecha que ha

mantenido esta institución con una empresa como Grupo Nación, una relación cordial,

basada en el respeto y la objetividad, con la mejor intención de ponerme a su

disposición para evacuar dudas del quehacer del Banco. Pero luego de insistir en

algunas oportunidades, se nos informó que él no podría atenderme, argumentó que los

temas que corresponden a la parte editorial deben ser atendidos por el Jefe de esa

área. Esto fue lamentable, ya que consideré que esta sería la mejor forma de conocer

de primera fuente, sin interrumpir ni afectar la labor de los técnicos en el área de

comunicación o irrespetar la línea editorial, qué debíamos de corregir. Posteriormente

y sintiendo que lo mejor que podía hacer para la institución era conversar con

representantes de La Nación, insistí en una reunión, pero ahora, con don Armando

González Director Editor General de ese grupo, la cual se concretó el 29 de junio del

2016, tal como les mencioné en una sesión anterior fue una reunión cordial, donde

expresé con total transparencia y apegado a la honestidad la decisión que tomé con

respecto a disminuir la pauta publicitaria, indicándole que en las publicaciones de La

Nación no se consideraron las respuestas que brindó el Banco Nacional, quedando el

Banco sin oportunidad para mostrar su posición con respecto al tema que se exponía

en ese momento (BICSA) ante la opinión pública, que no es cierto que nos interesa

vender BICSA por el riesgo que representa en la estabilidad financiera, por el

contrario la entidad goza de excelentes resultados financieros y comerciales. Nuestro

sentir es que La Nación, publicaba notas sin que haya mediado el ejercicio de

verificación y/o aclaración previa con el Banco Nacional. Las consultas devienen

posterior a las publicaciones, como una reacción, lo cual impide dimensionar

apropiadamente los estudios o informes citados, poniendo en riesgo reputacional a la

institución, imagínense ustedes lo que puede asumir un cliente nuestro al leer Banco

Nacional evalúa vender BICSA por su alto riesgo. Vulnerabilidad del Banco

Internacional amenaza las finanzas del BN. En ningún momento, la decisión que tomé

sobre la pauta publicitaria tuvo la intención de que La Nación publicara únicamente

"bondades" del Banco Nacional ni mucho menos que se oculte información a la

ciudadanía, la intención en todo momento fue llamar la atención de La Nación, para

tratar de hacer conciencia en ellos y, se continuara validando la información con el

Banco, en otras palabras, respetar el derecho de respuesta que nos merecemos todos.

Apegado en todo momento al principio de probidad y ética, al cumplimiento de sus

obligaciones en resguardo de los intereses del Banco y considerando que las

publicaciones de La Nación lesionaban la integridad de la institución, tomé una

decisión, quizá apresurada, que a pesar de que la rectifiqué cuanto antes,

lamentablemente expuso al Banco al escarnio público de manera injusta, ya que

haciendo valer el derecho de respuesta fuimos censurados y juzgados nuevamente por

el medio de prensa. Hoy expongo ante ustedes, un resumen de los hechos acontecidos,

los cuales repito, jamás fueron silenciar a la prensa, como se indicó, sino garantizarle

al Banco su derecho a que se validara la información antes de que se publicara sobre

los temas que versaban las noticias en ese momento. Lamento sobremanera el

desenlace que tuvo, pero les aseguro que la única intención ha sido motivar a La

Nación a encontrar ese equilibrio necesario en la función que ellos realizan como

comunicadores de noticias que impactan al país, que con sus acciones pueden

provocar cambios realmente importantes y este no es la excepción, hablamos de

noticias que podrían causar impacto en el Sistema Financiero Nacional.”. El otro

punto importante de resaltar aquí y que quizá contribuyó a que La Nación pudiera sentir

como una medida de represión es que el Banco impulsó en el mes de marzo el sitio web

para la venta de bienes propiedad del Banco inaugurándose la página web, dando un

vuelco significativo hacia el campo digital, de manera que la inversión en impresos por

este tema se suspende por completo para dar ese giro comercial, esa inversión

representó para La Nación en el año 2015 ¢150.121.925. No menos importante es, que

justo cuanto La Nación está publicando esta serie de noticias coincide con el lanzamiento

de la campaña de imagen "Juntos Somos Progreso”, de manera que es absolutamente

incongruente pautar una página promoviendo los servicios del Banco y/o invitando a la

unión, cuando de previo existe una campaña negativa alrededor en el mismo canal de

comunicación. Hacer publicaciones de este tipo podían malinterpretarse y verse como

una forma de responder a las noticias que publicaba La Nación cuando el objetivo era

muy diferente, se traduciría en una comunicación altamente disonante. Ahora bien, reitera

que el Banco Nacional continuó pautando en los otros medios publicitarios del Grupo

Nación, tal y como lo tenía establecido en el Plan Estratégico lo que respalda aún más

que el Banco no articulaba contra Grupo Nación, sino que solicitaba su derecho a

responder las dudas que ellos mismos tuvieran con respecto a las publicaciones que

estaban desarrollando. Asegura que el Banco Nacional intentó conversar con personeros

del medio de comunicación con la intención de aclarar muchos puntos objeto de

publicación que pudieran faltar a la verdad y a la objetividad de la que cualquier medio de

comunicación debe hacer gala y con mayor razón "La Nación, medio reconocido en el

país y líder en el mercado" según palabras textuales del propio recurrente, amén que La

Nación, publicaba notas sin que hubiera mediado el ejercicio de verificación y/o

aclaración previa con el Banco, lo cual también es un derecho que puede ejercerse ante

un medio de comunicación, vulnerando con ello la empresa de la cual el recurrente es su

director lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política° y 66, 67 y 68 de la Ley

de la Jurisdicción Constitucional.". Alega que el Banco Nacional no necesariamente tiene

la necesidad de pautar con el Grupo Nación o con algún otro periódico, pues existen

amplios medios digitales no impresos, propios y ajenos que le han dado vuelco

significativo a la forma en que las empresas - tanto públicas como privadas - hacen sus

negocios y publicitan sus bienes y servicios. Reitera que el Banco Nacional continuó

pautando en los otros medios publicitarios de Grupo Nación tal y como lo tenía

establecido en el Plan Estratégico de la Institución, con lo cual desde ya se observa que

no existe ningún tipo de vulneración a derecho individual o colectivo, y la temeridad no

solo de las afirmaciones periodísticas del periódico La Nación del cual el recurrente es

su director, sobre todo en el reportaje "Banco Nacional desató ofensiva para silenciar

a la prensa"- sino del fundamento de este recurso de amparo. Menciona que no es

cierto y falta a la verdad el recurrente cuando afirma que la grabación realizada de la

llamada telefónica que éste le hiciera fuera realizada con su "expreso consentimiento".

Al igual que algunas de las noticias publicadas por el diario La Nación, esta

manifestación del recurrente no está fielmente apegada a la verdad y de allí su necesidad

de tratar de lograr por los canales de comunicación idóneos que dicho periódico previo

a realizar sus publicaciones les permitieran exteriorizar la posición del Banco Nacional.

Sostiene que el Banco Nacional tenía la necesidad imperante de aclarar tales

publicaciones no a La Nación, sino a sus clientes, al Sistema Financiero Nacional e

Internacional (corresponsales) y a la ciudadanía en general cual era la verdad en torno a

Bicsa que se dispone realizar la publicación de un campo pagado en dos medios de

circulación nacional, indicando que el Banco Nacional no tiene necesidad de vender su

participación accionaria en la subsidiaria y que además la entidad acumula excelentes

resultados financieros y comerciales. Ambos campos pagados fueron publicados el 13

de mayo en La República y en el Diario Extra. Agrega que el Banco Nacional respecto a

todas las demás noticias publicadas por la Nación y cuyo recuento con bastante detalle

realiza el recurrente, no pagó campos pagados para responder a ese medio por las

publicaciones realizadas, dejando en manos de cada uno de los involucrados el ejercicio

de su derecho de respuesta en la forma que estimara más oportuna. No obstante

respecto a las noticias relacionadas con la situación financiera de BICSA y la solidez del

Banco Nacional para soportar su inversión en esa subsidiaria se vio obligado a salir a

revelar la verdad sobre las afirmaciones de la Nación no sólo por la negativa del

periódico del cual el recurrente es director a publicar las aclaraciones brindadas por el

Banco, sino para tratar de evitar una corrida de inversionistas de dicho Banco, lo cual al

final sucedió y que publicara el periódico la Nación en su edición del sábado 9 de julio

del 2016 bajo los titulares: "BCR y BN salvaron a Bicsa con $112 millones de

emergencia" "Dinero se inyectó por falla de liquidez". Como informó el mismo periódico

la Nación los inversionistas retiraron en un período de días $110 millones por retiros de

dinero, cancelación de líneas de crédito interbancarias y la no renovación de inversiones

de clientes de Bicsa. Según lo indica el propio periodista dichas salidas tuvieron como

detonante las publicaciones de la Nación sobre dicha entidad financiera. Considera que

un medio de comunicación que se autoproclama como un "medio reconocido en el país

y líder en el mercado" tiene una responsabilidad mayor de ejercer un periodismo objetivo

totalmente apegado a la verdad y no movido por la necesidad de vender más ejemplares.

Las noticias sobre Bicsa y la negativa del periódico La Nación a publicar las respuestas

del Banco Nacional a sus supuestas verdades tuvo consecuencia que los dos bancos

estatales tuvieran que destinar $112,000,000 (CIENTO DOCE MILLONES DE

DÓLARES) de fondos públicos propiedad de todos los costarricenses para

contrarrestar los efectos nefastos de verdades a medias y descontextualizadas que

crearon pánicos en un sector de los inversionistas de BICSA que creyeron que sus

inversiones estaban en peligro y debían protegerlas. Acusa que el periódico La Nación

de la cual el recurrente es director no asumirá la responsabilidad por sus manifestaciones

devolviéndole a todos los costarricenses los $112,000,000 (CIENTO DOCE

MILLONES DE DÓLARES) de fondos públicos que no podrán ser colocados por los

bancos estatales en créditos a la pequeña y mediana empresa, para el desarrollo de

infraestructura nacional o para solventar las necesidades de vivienda de la población

porque debieron ser destinados a calmar los nervios de asustados inversionistas que se

dejaron llevar por publicaciones descontextualizadas y alarmistas con el fin de vender

periódicos. Considera que en este caso no nos encontramos ante la vulneración de

derechos constitucionales como el derecho de petición, información y pronta respuesta

(artículo 27 de la Constitución) pues los reportajes han sido prolijos en referirse a las

fuentes de su información, la mayoría proporcionada por directivos, personeros y otras

instancias del Banco. Asimismo, no se ha vulnerado un derecho fundamental particular,

sino que estamos ante la solicitud de tutela de un derecho eminentemente económico

particular de un grupo periodístico y gráfico empresarial supuestamente fundamentado

en intereses difusos y colectivos que el recurrente califica como "defender un derecho

sagrado, no de los medios de comunicación ni de los periodistas, sino de toda la

ciudadanía..." para "...buscar, investigar, difundir y recibir informaciones, ideas y

opiniones, individualmente y en conjunto..." así como el "...derecho a la correcta y

proba administración de fondos públicos..." lo cual no es cierto. Solicita que se

desestime el recurso planteado.

Mediante resolución de las 16:48 horas del 29 de agosto de 2016, esta Sala

como prueba para mejor resolver solicitó al Presidente de la Asamblea Legislativa, que

aportara copia de las actas de la Comisión de Control de Ingreso y Gasto Público, en

donde se haya transcrito la discusión y análisis sobre el tema del Periódico La Nación y

la supuesta restricción de la pauta publicitaria por parte del Banco Nacional de Costa

Rica.

Por medio de escrito presentado a las 10:03 horas del 6 de setiembre de 2016,

Antonio Álvarez Desanti, Presidente de la Asamblea Legislativa se apersona ante esta

Sala, con la finalidad de cumplir con lo solicitado en resolución de las 16:48 horas del 29

de agosto de 2016.

6.-

Mediante escrito aportado a las 13:30 horas del 13 de octubre de 2016, el

recurrente Armando Manuel González Rodico, se apersona ante esta Sala, con la

finalidad de manifestar que el Banco Nacional y su agencia de publicidad, una de las más

serias, conocen los estudios de IPSOS y también su función. IPSOS es uno de los dos

únicos estudios en el país y junto con IBOPE, cuyos resultados son similares, es

indispensable para guiar cualquier gestión publicitaria. Saben, también, que esa empresa

mide a todos los medios y que en la segunda ola del 2014. Sostiene que aunque las

verdaderas razones del banco se traslucen en sus contradicciones y en declaraciones

bajo juramento rendidas por el gerente, así como en sus confesiones a la prensa, el

informe presentado bajo juramento a la Sala Constitucional insiste en construir un

laberinto de datos y supuestos cambios en la estrategia publicitaria, todos aptos para

confundir. Para disimular el dramático recorte de la pauta a La Nación. Intenta

confundirla con los datos generales del Grupo Nación, que incluyen la radio Bésame, El

Financiero, La Teja, revistas y Radio 40 Principales. Con el mismo objeto, ofrece datos

de inversión publicitaria en La Nación que incluyen la pauta previa a la imposición del

"castigo". En febrero, por ejemplo, dice haber pautado ¢34.066.13S, pero en ese mes

todavía el gerente no había impuesto el "castigo" porque nada se había publicado. Las

primeras informaciones datan de finales de ese mes. Luego, habla de su estrategia digital,

pero confiesa que es apenas un 10% del presupuesto. También menciona las

publicaciones de ventas de bienes, que representaban un 30% de su inversión

publicitaria, de la cual "la mayoría" se invertía en La Nación. En general, dice el informe,

la inversión publicitaria en diarios disminuyó un 18%. Considera que todo ese guiso de

razones y cifras aisladas, confusas, incompletas, no comparables entre sí y solo aptas

para despistar se estrella contra tres realidades irrefutables: "A- La confesión de los

verdaderos motivos del recorte publicitario, en la entrevista concedida a La Nación y

bajo juramento en la Asamblea Legislativa, así como en algunos pasajes del informe a

la Sala Constitucional; B- La inversión publicitaria paulatinamente descendiente en

La Nación a partir de marzo del 2016, dado que la primera publicación crítica del

banco apareció a finales de febrero. Según el cuadro de lo pagado a Grupo Nación

que consta en el informe del gerente, la pauta de marzo, en relación con la de febrero,

ya había caído, no en un 18%, que es la cifra de disminución general de la inversión

en diarios según el banco, sino en un 59,18%. En abril, ya había caído en un 79,6%.

En mayo, la pauta fue un 88,86% menos que en febrero. Es interesante ver cómo la

presión paulatina, de mes a mes, consistió en eliminar alrededor de la mitad de la

pauta en relación con el mes anterior. Para junio, la publicidad prácticamente había

desaparecido y el cuadro proporcionado por el banco ni siquiera registra el monto. C-

Mientras eso ocurría, el banco siguió pautando en otros medios impresos que, según

los datos completos de IPSOS y no el curioso informe de la proveeduría del Poder

Judicial, tienen menor alcance, amén de no estar dirigidos a los segmentos de la

población que alcanza La Nación, lo cual también está estudiado. El banco omite una

comparación mensual de la inversión en otros medios, pero los datos de IBOPE

aportados con la presentación del recurso de amparo demuestran la constancia de la

pauta del Banco Nacional en los demás medios impresos y la drástica v paulatina

disminución en La Nación, coincidiendo con las publicaciones sobre irregularidades

en el banco. ¿Adónde quedan la estrategia digital, la reducción del presupuesto, el

portal electrónico de venta de bienes y las demás razones y cifras del informe del

gerente? ¿Por qué esos factores afectan a La Nación tanto más que a otros medios?".

Estima que la verdad la ha dicho una y otra vez el gerente accionado, mezclada con

esfuerzos suyos y del banco para revestir de legitimidad técnica la ilícita presión ejercida

contra La Nación en represalia por informaciones veraces sobre temas de interés

público. Esa actitud no sorprendería a la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos cuyo informe sobre publicidad oficial y libertad de expresión advierte: "los

mecanismos de censura indirecta suelen esconderse detrás del aparente ejercicio

legitimo de facultades estatales, muchas de las cuales se ejercen por los funcionarios

en forma discrecional". Señala que en el caso del banco, los esfuerzos llegaron al

extremo de que la gerente de publicidad, bajo juramento, aseguró a los diputados que la

agencia de publicidad contratada por el banco fue la que recomendó quitarle la

publicidad a La Nación debido al tono de las publicaciones sobre el banco, como si eso

conviniera la arbitrariedad en un hecho lícito, pero la agencia se apresuró a desmentirla

públicamente y dijo que jamás atentaría de esa forma contra la libertad de expresión.

Bajo juramento, doña Patricia Jara Porras declaró: "... fue una recomendación de la

agencia, que el Banco adopta o no adopta y, definítivamente, cuando se ve un tema

sistemático de diez meses, la recomendación técnica es contraerse; contraerse porque

es colocar el dinero donde no se debe colocar en este momento". Por otro lado, agrega

que ante insistentes preguntas del diputado Otto Guevara, se vio en la necesidad de

precisar: "Sí, Garnier lo recomienda en una reunión de estatus.. ". La verdad es que el

recurso a ese y los demás criterios "técnicos" expuestos ante los diputados y la Sala

Constitucional nada tienen que ver con la decisión de recortar la pauta. Lo admite el

gerente cuando confiesa las verdaderas razones y, también, lo desmiente explícitamente

en reiteradas oportunidades cuando descarta una relación entre los supuestos criterios

técnicos y la suspensión de la pauta. Ante los diputados, declaró: '"Lo que Patricia dijo

anteriormente, es que la agencia de publicidad, posteriormente, es más, bueno, que lo

diga ella, ella nunca llegó a decirme: "mire, dice Garnier que le corte la... No, eso no

sucedió en lo más minimo y yo lo dije desde el principio, ante una pregunta que hizo

don Otto y después don Otto hizo otra, que le contestó Patricia".

"La decisión mía no

está basada en esa parte, y cuando esto se está discutiendo en la Junta Directiva,

incluso, una directora me dijo: "mire, ¿por qué usted mejor no dijo que era un asunto

técnico, y no dijo que usted había tomado una decisión?", yo no puedo mentir, yo dije:

"el asunto puede ser técnico pero yo tomé una decisión basado en la protección de la

institución". Ante otras preguntas, afirmó: "Usted hizo dos preguntas. La primera me la

hizo a mi de que si yo había tenido alguna comunicación con la agencia de publicidad

para tomar la decisión. Le dije que no. Después, nos preguntó si la agencia había hecho

alguna recomendación. Patricia se la contestó, diciendo que la agencia de publicidad, a

su criterio -que no utilicé yo en ningún momento- seguramente dijo y hasta puso el

ejemplo de los carros que para criterio de la agencia, si esta publicación como tal es

disonante o el contenido publicitario no está equilibrado respecto de esto, para la agencia

de publicidad, debería de no pautarse ahí, aspecto que nosotros no aplicamos ni lo

hemos aplicado, ni lo vamos a aplicar, para que no nos asuste a los medios." El gerente

también declaró: "Lo de la facturación de La Nación, les puedo decir que el Banco,

como les decía anteriormente, esas cuatro, cinco o seis semanas en que dejamos de

pautar, no es tan representativo en términos generales. Hoy al mes de junio, por ejemplo,

La Nación tiene una pauta que si la tomáramos y la multiplicamos por dos, por el año

más las cosas que se han hecho, prácticamente se asimila la pauta publicitaria del año

pasado." ¿Y qué pasó con la migración digital, la disminución de los presupuestos y el

resto de las razones "técnicas"? ¿Por qué se reestableció la pauta? En suma, no hubo

criterio técnico, si lo hubiera habido, habría sido posterior a la decisión y, en cualquier

caso, el gerente no lo tomó en cuenta ni lo habría hecho. Cuando el banco intentó lo

mismo ante los diputados, el legislador Redondo expresó: "Resulta que la disminución

que se da de febrero a mayo es de un 87%, si mal no me equivoco, una disminución de

un 87% y en junio de un 89% -corrijo-, de febrero a mayo ustedes bajan la pauta en

un 89% y en junio y julio la lleva a cero, todavía a niveles mucho mayores. Eso, con

respeto digo; pero no calza en las estimaciones que hace doña Patricia." "En ese

sentido, la hipótesis que usted plantea que la línea va por optar por medios digitales y

de otra naturaleza y disminuir en la prensa escrita, no tiene cabida porque ahi si hay

una desproporción.". Añade que el informe del gerente hace una deliberada confusión

entre La Nación y el Grupo Nación para sostener que a otros medios pertenecientes al

segundo, como el semanario El Financiero, no les recortaron la pauta aunque "también

ha realizado varias publicaciones sobre la situación de BICSA; sin embargo, ellos las

hicieron ejerciendo un periodismo objetivo, valorando técnica y financieramente el

tema tratado. Si la intención hubiera sido que no se publicara nada en relación con

BICSA, también se hubieran eliminado las pautas publicitarias en el periódico El

Financiero.". Informa el gerente que "la inversión en pautas publicitarias se redujo

pero no por las razones que apunta el recurrente.". Bajo juramento, en la Comisión de

Ingreso y Gasto Público de la Asamblea Legislativa, declaró: "Yo no recibí ninguna

recomendación técnica. La decisión mía se dio, ya lo he dicho, porque los contenidos

de las publicaciones no eran equilibrados..." "Publicamos en dos diarios de circulación

nacional también, estas mismas respuestas, exactamente y lógicamente el sábado 14 de

mayo en La Nación,nos dedica otra vez ahí un editorial diciendo que nos va a publicar

gratis estas preguntas que no las publicaron en su momento cuando les dijimos, para que

vean que no tenemos que pagarles y bueno, la verdad es que con base en eso, el lunes

siguiente, 16, yo llamé a doña Patricia, que es nuestra directora de la parte publicitaria, y

le dije: "mire, hágame una pausa a la pauta de La Nación porque yo voy a ir a hablar con

ellos. Y esto fue lo que pasó, así con toda la transparencia y la sinceridad el caso...".

"Con don Armando tuve una reunión, le expliqué la situación, él me explicó la otra

situación, me dijo que iba a sacar un reportaje, a los días me llamó por teléfono, me hizo

varias preguntas, que quién había tomado la decisión, que si la gente de publicidad, que

si Michell, que si el comité tal. Yo le dije: "Don Armando, le vuelvo a repetir lo que le

dije en su oficina, la decisión fue mía, yo soy el jerarca administrativo del Banco y las

decisiones las tomo yo.". Me pudo haber dicho varia gente algunas cosas; pero la

decisión la tomé yo y fue una decisión de hacer una pausa a la pauta para ir a

conversar con ellos.". "El día que terminé de conversar con don Armando fui a la oficina

-y aquí está doña Patricia que no me deja decir lo contrario- y le dije a Patricia:

"Retirémosle otra vez". (En esta última cita textual parece haber un error, sea de

transcripción o un lapsus del gerente. La lógica indicaría que después de Ia

conversación, quiso decir "pautémosle otra vez". En cualquiera de los dos casos, queda

en evidencia el carácter ligero, arbitrario, desprovisto de todo criterio técnico y

alineamiento con las prácticas del mercado de las decisiones relacionadas con la

suspensión de la pauta en La Nación, la disposición de fondos públicos y el servicio a

los intereses institucionales). Sostiene que la grabación de la entrevista entregada a esta

Sala Constitucional, es igualmente elocuente, tanto como las declaraciones de Michelle

Mitchell, encargada de relaciones institucionales, que también constan en el legajo de

pruebas. La señora Mitchell reivindicó la "nobleza" de la rectificación del banco, cuyo

gerente ahora informa a los magistrados la existencia de una serie de supuestas razones

técnicas para recortar la pauta de La Nación. ¿Habiendo tantas buenas razones

"técnicas" y financieras como las expuestas en el informe del gerente, incluido un

memorando de la proveeduría del Poder Judicial, por qué se ejerció la "nobleza" de

rectificar? ¿Por qué, contradictoriamente, en el informe del gerente aparece también la

frase: "...en resguardo de los intereses del Banco y considerando que las publicaciones

lesionaban la integridad de la institución, tomé una decisión, quizá apresurada, que a

pesar de que la rectifiqué cuanto antes expuso al Banco al escarnio público...". Ante

los diputados, el gerente hizo otros actos de constricción: "...cuando yo hablo con el

director de La Nación, en la conversación que tuvimos, le mencioné que seguramente

mi error fue hacer la pauta y no venir primero a hablar. Ahí hubo un problema de

tiempo porque el presidente de la Junta Directiva duró veintidós días, un mes para

darme la cita". Yo reconocí, tal vez, ese error de que, ténganlo por seguro que sì vuelve

a pasar algo asi, agotaré otras vías". También dice el informe ante la Sala que "lo

actuado siempre estuvo en la defensa legitima de la imagen de la organización". Si ese era

el objetivo, ¿a qué viene la jerigonza "técnica", financiera y presupuestaria que consta en

el informe? Pero a tenor del propio informe había otro objetivo: "..garantizarle al Banco

su derecho a que se validara la información antes de que se publicara...". Es decir, el

banco se cree con derecho a validar las informaciones periodísticas antes de su

publicación y al medio que irrespete ese "derecho" lo castiga para que aprenda, como

haría todo buen censor. La queja, reiterada más adelante en el informe, es que las

publicaciones "no fueron contrastadas por el Banco para verificar su exactitud...". Una

vez más, se omitió la revisión previa del banco. Por otra parte, el gerente admitió que las

informaciones de La Nación son hechos ciertos, como se verá en el siguiente punto.

¿Qué había que "validar"?. Ahora, el gerente informa que la señora Mitchell, durante

muchos años encargada de hablar por el banco a la prensa, "no tiene la virtud de

comprometer o no con su dicho a la institución". Eso solo lo pueden hacer "los

gerentes, subgerentes y cualquier otra persona con poder..." No importa. El propio

gerente se ha referido en varias oportunidades a su "error", su "actuación precipitada",

su "rectificación" y otras admisiones de culpa, arrepentimiento y enmienda. Es curioso

enterarse ahora, por primera vez y gracias a un informe rendido ante la Sala, que los

portavoces del banco en realidad no lo son. Entre la multiplicidad de intenciones que el

banco le atribuye al castigo, hay una más, contradictoriamente descrita como "única";...

pero les aseguro que la única intención ha sido motivar a La Nación a encontrar ese

equilibrio necesario en la función que ellos realizan como comunicadores...". Según el

recurrido, todo se motivó por "...por nuestro bien, para motivarnos a ser mejores, para

que aprendamos a decir la verdad con equilibrio". Considera que demasiada verdad

puede ser peligrosa, especialmente para una gran institución financiera muy mal

manejada. Añade que el gerente informa que "La Nación publicó noticias -ninguna

supuestamente desvirtuada hasta la fecha-..."; sin embargo, el "supuestamente" llama la

atención en boca de quien confesó bajo juramento, en varias oportunidades, ante la

Comisión de Ingreso y Gasto Público, en presencia de la prensa y frente a los

cuestionamientos de los diputados, que las publicaciones "son hechos ciertos, no vamos

a decir que no, obtenidos en diferentes fuentes". También llama la atención que una

persona a quien le consta la veracidad de las informaciones no lo haya dicho cuando la

Sala Constitucional le pidió informar, también bajo juramento y, por el contrario dijera,

amén del "supuestamente", que "el Banco Nacional intentó conversar con personeros del

medio de comunicación con la intención de aclarar muchos puntos objeto de publicación

que pudieran faltar a la verdad y a la objetividad...". Lo más extraordinario es que el

mismo gerente que afirma bajo juramento la verdad de lo publicado y reconoce que

procede de "diferentes fuentes", dice en el informe: "Nuestro sentir es que La Nación

publicaba notas sin que haya mediado el ejercicio de verificación y/o aclaración previa

con el banco". En otro punto del informe habla de "la negativa del periódico La Nación a

publicar respuestas del Banco Nacional a sus supuestas verdades". En la Sala

Constitucional, bajo juramento, el gerente pone en duda la veracidad de lo informado. En

el Congreso, también bajo juramento, dice que todo es verdad. Las siguientes son citas

textuales de las actas legislativas: " ..han existido una serie de publicaciones por parte

de La Nación, las cuales son publicaciones de hechos ciertos; en ningún momento

vamos a decir que no son ciertos, totalmente obtenidos de diferentes fuentes.. u "..el

grafiquito que está ahí, bueno, son las noticias de febrero y marzo, se siguió con el

tema de Latco, además de eso, salió cuando ios directores se nombraron en las juntas

directivas, igual, una serie de publicaciones que se dieron, igual, cienas como tal, ahi

lo que publicó el diario es totalmente corredo..". En la misma comparecencia, Marietta

Herrera, asesora legal del banco, expresó: "De los dos estudios que nosotros hicimos, en

relación con este tema, pudimos determinar y así se lo hicimos ver a la Genencia: mire

todas las noticias que ha sacado el periódico La Nación, están relacionadas con temas

que son de interés público, al fin de cuentas, el obrar de una junta directiva, el obrar

de un directivo, el cómo se aplican los fondos públicos o cómo se utilizan son temas de

interés público.". Asegura que La Nación jamás irrrespetó el derecho de respuesta, pues

reitera que en este caso el banco pretendía ejercer censura previa. Detalla que ante los

diputados, el gerente recurrido reconoce haber recurrido, con precipitación y error, a las

vías de hecho -cancelar la pauta-para defender el supuesto derecho de respuesta: "Yo

reconocí, tal vez, ese error de que, ténganlo por seguro que si vuelve a pasar algo así,

agotaré otras vias. No sé quién, alguno de ustedes conversaba de que por qué no se

acudía a la vía judicial. ¿Voy a ir a poner un recurso a la Sala Cuarta para decirles

que me den un derecho de respuesta? Estuviéramos en el proceso de admisión,

todavia.". Pese a lo expresado, el derecho de respuesta se le habría publicado de

inmediato, sin recurrir a la Sala, como se le publicaron al banco todas las demás

respuestas efectivamente solicitadas. El gerente nunca solicitó el derecho de respuesta,

salvo que por tal se entienda exigir a un redactor la integra publicación de sus objeciones

a la noticia redactada por otro, y, para colmo, la respuesta se publicó sin que el banco la

pidiera, eso si, con una contestación que dejó en claro la verdad. Alega que los

argumentos del gerente carecen de sustento jurídico, y faltan al deber de probidad. De

sus manifestaciones se denota con total claridad la restricción arbitraria a la pauta

publicitaria. Solicita que se declare con lugar el recurso.

En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada

Hernández López; y,

Objeto del recurso.-

El recurrente indica que en razón de una serie de

noticias emitidas a partir del 24 de febrero del 2016, sobre varios temas relacionados con

el Banco recurrido, entre estos: actuaciones de los mismos directivos en relación con el

caso de la empresa LATCO; el cobro planteado por el Ministerio de Hacienda por

¢48.000.000.000 de impuesto sobre la renta durante la gestión del exgerente Fernando

Naranjo Villalobos; la discordia en la junta directiva por varios de estos temas, así como

las advertencias de la Reserva Federal de los Estados Unidos sobre la vulnerabilidad del

Banco Internacional de Costa Rica (propiedad del Banco Nacional y el Banco de Costa

Rica), frente al lavado de divisas, el banco recurrido incurrió en actos de presión

indebida, al mediode comunicación que representa, por medio de la manipulación de su

pauta publicitaria, utilizando fondos públicos para intentar impedir el conocimiento

ciudadano de las irregularidades denunciadas por el periódico La Nación. Señala que en

el curso de las publicaciones, el Gerente Juan Carlos Corrales y los once altos ejecutivos

que le responden, directamente, se reunieron y, a sugerencia de los encargados de la

publicidad del banco, decidieron presionar a La Nación por medio de la reducción

paulatina de la pauta publicitaria en las páginas del diario, con el fin de incrementar la

presión hasta el punto de tratar de obligar a La Nación a callar, lo cual fue aceptado por

el gerente recurrido en entrevista telefónica. Debido a lo expuesto, solicita que esta Sala

le ordene al Banco Nacional cesar sus prácticas de manipulación de la pauta publicitaria

y asignarla de conformidad con los criterios objetivos que gobiernan el mercado

publicitario y las buenas prácticas de inversión de los recursos públicos.

II.-

De importancia para la decisión de este asunto, se estiman

como debidamente demostrados los siguientes hechos:

a) El recurrente Armando González Rodicio es el Director del Diario La Nación y

acude a esta Sala en su representación (hecho no controvertido);

b) El 24 de febrero del 2016, el periódico La Nación publicó una noticia

relacionada con el autonombramiento de los miembros de la Junta Directiva General del

Banco de Costa Rica en las directivas de las subsidiarias (ver documentación aportada

por el recurrente e informe del recurrido);

c) En el mes de marzo, abril y mayo de 2016, el Diario La Nación publicó noticias,

sobre las actuaciones de los mismos directivos en relación con el caso de la empresa

LATCO; además, sobre el cobro planteado por el Ministerio de Hacienda por

¢48.000.000.000 de impuesto sobre la renta durante la gestión del exgerente Fernando

Naranjo Villalobos y las decisiones tomadas por la junta directiva en ese caso, entre otras

notas periodísticas (ver documentación e informe del recurrido);

d) El 13 de mayo de 2016, el Banco Nacional de Costa Rica, tomó la medida de

publicar un campo pagado en otros dos periódicos nacionales para responder a

publicaciones de La Nación (ver documentación e informe del recurrido);

e) En el primer semestre del año 2016, el Banco Nacional de Costa Rica dispuso la

reducción paulatina de la pauta publicitaria en las páginas del Diario La Nación. De los

$732.402,54 dólares estadounidenses invertidos en el 2014 y los $696.373,73 dólares

estadounidenses invertidos en el año 2015, en el período citado del año 2016 se pasó a

una pauta publicitaria de $123.347,47 dólares estadounidenses (ver documentación e

informe rendido bajo juramento);

f) En entrevista periodística celebrada vía telefónica con el gerente Juan Carlos

Corrales, dicho funcionario admitió ante el Director del Diario La Nación haber tomado

la decisión de recortar la pauta a dicho medio periodístico de forma paulatina a

consecuencia de las informaciones publicadas por el medio, lo cual calificó como un

error y dijo haber dado la orden de rectificar el mismo día de la entrevista. A su vez,

relató que la decisión fue adoptada a sugerencia de los encargados de publicidad, en

presencia de representantes de Relaciones Institucionales y, en general, los once

ejecutivos que le responden directamente. Concretamente señaló que la suspensión de la

pauta se dio del 12 o 15 de mayo, hasta finales de junio: "Si señora. En esas semanas se

suspendió la pauta básicamente fue a partir del 12 o 15 de mayo y hasta finales de junio)

(ver documento aportado en Expediente Legislativo 20.066, en especial folio 276.

Apertura de un expediente para investigar las denuncias planteadas por aparentes medios

de comunicación nacional por el condicionamiento de pauta publicitaria y audio aportado

por el Diario La Nación de entrevista entre el Gerente del Banco y el Director de ese

diario del 29 de junio de este año);

g) La Junta Directiva General del Banco Nacional de Costa Rica acordó en la sesión

12.092, del 11 de julio del 2016, solicitar a la Gerencia General que rindiera una

explicación cierta y detallada a la Junta Directiva de todo lo acontecido en este caso, en

el entendido de que ese órgano colegiado estaba obligado a examinar su actuación y,

eventualmente, a sentar las responsabilidad administrativas que correspondan de

conformidad con el marco legal (ver documentación e informe rendido bajo juramento);

h) Mediante el oficio GG-255-16 de fecha 15 de julio del 2016, el Gerente General

accionado informó a la Junta Directiva que en vista de que el tema era inmanejable y por

la clara desventaja que posee el Banco Nacional ante un medio de prensa, solicitó el 23

de mayo una reunión con el señor Manuel Francisco Jiménez, Presidente de Grupo

Nación, cuyo propósito era únicamente uno, reafirmar la relación estrecha que ha

mantenido esta institución con una empresa como Grupo Nación, pero luego de insistir

en algunas oportunidades, se nos informó que él no podría atenderme, argumentó que

los temas que corresponden a la parte editorial deben ser atendidos por el Jefe de esa

área -Armando González, Director Editor General de ese grupo-, con quien la reunión se

concretó el 29 de junio del 2016, y ante quien manifestó que había tomado la decisión de

disminuir la pauta publicitaria, pues en las publicaciones de La Nación no se

consideraron las respuestas que brindó el Banco Nacional, quedando el Banco sin

oportunidad para mostrar su posición con respecto al tema que se exponía en ese

momento (BICSA) ante la opinión pública –derecho de respuesta- (ver documentación e

informe rendido bajo juramento);

i) En el oficio GG-255-16 de fecha 15 de julio de 2016, el Gerente General

accionado informó que la decisión que tomó sobre la pauta publicitaria tuvo la intención,

en todo momento, de llamar la atención de La Nación, para tratar de hacer conciencia en

ellos y, se continuara validando la información con el Banco, en otras palabras,

respetarles el derecho de respuesta (ver documentación e informe rendido bajo

juramento);

j) En fecha 18 de julio de 2016 el Gerente recurrido expone ante la Junta Directiva

las razones que justificaron que se hiciera “un impasse” en la publicidad que se pautaba

en la Nación y que esa decisión significó que en junio y julio fuera de cero colones. (Ver

expediente legislativo número 20.066 p. 270, 275 y 276)

k) El día 18 de julio de 2016, la Junta Directiva del Banco Nacional, acordó

imponer una sanción verbal al Gerente General de dicha entidad en razón de los

cuestionamientos por reducción ilegitima de la pauta publicitaria al Diario La Nación (ver

Expediente Legislativo 20.066. Apertura de un expediente para investigar las denuncias

planteadas por aparentes medios de comunicación nacional por el condicionamiento de

la pauta publicitaria).

l) Durante su comparecencia ante la Comisión Legislativa que investigó el caso de la

reducción de la pauta publicitaria el gerente recurrido reiteró nuevamente que había

tomado y ejecutado la decisión de suspender la pauta publicitaria al periódico la Nación

con el fin de poder conversar con ellos y lograr una reacción para un mejor equilibro de

las informaciones sobre el Banco. Allí mismo agregó que lo hizo por la necesidad de

contar con mecanismo ágil para lograr que la versión del Banco sobre los hechos fuera

publicada.(Ver expediente legislativo 20.066 páginas 342, 356, 385-386; audio de

entrevista entre el Gerente del Banco Nacional y el Director del Diario La Nación,

aportado por este último)

Hechos no probados.

a).- Que el Gerente General del Banco Nacional de Costa Rica haya gestionado el

mecanismo formal de rectificación y respuesta, dispuesto en los artículos 66 a 70 de la

Ley de la Jurisdicción Constitucional ante el Diario La Nación, o algún otro medio de

prensa del Grupo Nación ante las disconformidades por las noticias publicadas por el

Diario La Nación en relación con el Banco Nacional y BICSA. (ver documentación e

informe rendido bajo juramento).

b).- Que la agencia de publicidad contratada por el Banco, recomendara retirar la

publicidad al diario La Nación. ( documentación aportada al expediente; Expediente

Legislativo 20.066 y copia de correo electrónico de Rodrigo Garnier a Natasha

Cambronero del 2016-08-25)

c).- Que la disminución en la pauta publicitaria del Banco Nacional en el Diario La

Nación durante el primer semestre de este año, se deba, en su totalidad,

a criterios

objetivos de mercado (audio de entrevista entre el Gerente del Banco Nacional y el

Director de la Nación; expediente Legislativo 20,066, en particular folios 264, 270, 276,

383 e informe del recurrido)

Análisis de los elementos probatorios en este caso.-

En vista de que el

recurrido cuestiona formalmente la validez de algunos de los elementos de prueba

presentados por el recurrente y además presenta una versión de los hechos que

contradice la planteada en el escrito de interposición, la Sala procede a exponer las

razones que la han llevado a construir el elenco de hechos probados descrito en el

considerando anterior.- En cuanto al primer tema, alega el recurrido que los reportajes

presentados por el recurrente son originados por la propia empresa que representa por lo

que no podrían tenerse como prueba de los hechos que en ellos se menciona; pero un

pronunciamiento de la Sala sobre el punto resulta innecesario pues, para decidir sobre

este amparo se requiere únicamente determinar la efectiva publicación de los citados

reportajes en el Periódico la Nación en las fechas indicadas.- Tal existencia aflora

claramente de los documentos aportados por el recurrente, y además ha sido reconocida

por el recurrido en su informe.- En cuanto al segundo punto, si bien existe consenso en

ambas partes sobre la existencia de una disminución en la pauta publicitaria del Banco en

el Periódico la Nación, existe discrepancia respecto de los motivos que justifican tal

disminución, así como sobre la magnitud de dicha disminución.- Sobre estos temas, la

Sala observa que el recurrido realizó -primero ante la Junta Directiva, luego ante la

Comisión Legislativa y finalmente ante esta Sala- una amplia y fundada exposición sobre

las razones técnicas que pretenden explicar la discutida disminución en la publicidad;

pero tal esfuerzo ha quedado desvirtuado por el propio interesado en cada una de las

tres ocasiones.- En efecto, en el acta de la sesión de Junta Directiva del Banco Nacional

del 18 de julio de 2016, se recogen las siguientes expresiones del recurrido:

“…

Fue muy cordial la reunión que tuve con don Armando González. El me expuso todo,

como tenía que ser. Ese mismo día, inmediatamente activé la pauta de la Nación.

Tuvimos un impasse de uno o dos meses, principalmente porque el Presidente del Grupo

Nación no me atendió en los 22 días que estuve tratando de comunicarme con él…”

(p.264 Expediente Legislativo 20.066)

“…

el caso fue específico. No nos dieron un derecho de respuesta. Todo lo hicimos con

la finalidad de generar un impasse y poder conversar con ellos. Me parece que en esta

posición es lo que debe hacerse.” (p.270 Expediente Legislativo 20.066)

“…

Creo que pequé de inocente y honrado. Desde el principio, y así lo comenté

claramente a esta Junta Directiva, mi única intención fue la de hacer un impasse para

hablar con ese periódico. Lamentablemente el Presidente tardó varias semanas para

responder que no me podía atender, pero si no hubiese sido así, quizá no se hubiera

reducido esa pauta publicitaria.” (p.270 Expediente 20.066)

“ …

La Directora Herrera Durán

dijo:

“Por lo menos desde mi comprensión en esos dos párrafos parece que estamos

pretendiendo aplicar censura previa. Por otra parte, en la página seis, en el cuadro

sobre los pagos al Grupo Nación en junio y julio la cifra es cero”

El señor Corrales Salas

indicó: “Sí señora. En esas semanas se suspendió la pauta.

Básicamente fue a partir del 12 o 15 de mayor hasta finales de junio” (p. 276

Expediente Legislativo 20066)

“El señor Corrales Salas explicó: “Si se trata de utilizar la publicidad para que un medio

no publique nada del Banco, reiterado que lo habría hecho desde octubre. Esto es un

caso específico y puntual.- Se trata de un derecho de respuesta que la Nación nos negó.

Cuando hablé con don Armando aclaramos la situación. Es más, ese mismo día giré

instrucciones a doña Patricia que dejara sin el efecto el retiro de la pauta” (p.276

Expediente Legislativo 20066)

Esta versión de los hechos es reiterada por el recurrido en su comparecencia ante la

Comisión Legislativa el día 25 de agosto de 2016 cuando le correspondió declarar ante

los Diputados sobre los hechos que dan base a este amparo:

“ …

y bueno, la verdad es que con base en eso, el lunes siguiente 16, yo llamé a Doña

Patricia que es nuestra Directora de la parte publicitaria y le dije: “mire, hágame una

pausa a la pauta de la Nación porque yo voy a ir a hablar con ellos”(p.342 del

expediente Legislativo 20.066)

“

lo de la facturación de la Nación, les puedo decir que el Banco, como les decía

anteriormente, esas cuatro cinco o seis semanas en que dejamos de pautar no es tan

representativo en términos generales…” (p.264 Expediente Legislativo 20.066)

“Yo reconocía, tal vez, ese error de que, ténganlo por seguro que si vuelve a pasar algo

así, agotaré otras vías. No se quién, alguno de Ustedes, conversaba de que porqué no

acudía a la vía judicial. ¿Voy a ir a poner un recurso a la Sala Cuarta para decirles que me

den un derecho de respuesta? Estuviéramos en el proceso de admisión todavía.” (p. 383

Expediente Legislativo 20.066)

Lo anterior se reitera en el informe que presentó ante la Sala con ocasión de este

proceso. Sirven como muestra suficiente, por una parte, la cita que se hace de la

respuesta escrita que el Gerente recurrido envió a la Junta Directiva bajo oficio número

GG-255-16 del 15 de julio de 2016 donde explica:

“…

fue una reunión cordial…[se refiere a la reunión con el recurrente Armando González

Director de la Nación ocurrida el 29 de junio de 2016]…, donde expresé con total

transparencia y apegado a la honestidad la decisión que tomé con respecto a disminuir la

pauta publicitaria indicándole que en las publicaciones de la Nación no se consideraron

las respuestas que brindó el Banco Nacional, quedando el Banco sin oportunidad para

mostrar su posición con respecto al tema que se exponía en ese momento (BICSA)…”

(Ver informe del recurido)

Por otra parte el propio texto del informe a la Sala se señala:

“

Si la intención hubiera sido que no se publicara nada en relación con BICSA, también

se hubieran eliminado las pautas publicitarias en el periódico el Financiero. El caso fue

específico. No se le otorgó al Banco Nacional un derecho de respuesta.- Todos se hizo

con la finalidad de generar un impasse y poder conversar con ellos.- Me parece que en

esta posición es lo que debe hacerse.- No tengo porqué enojarme con un medio de

prensa” (Ver informe del recurrido)

En conclusión, sobre este tema debe tenerse por demostrado que aún cuando

pudieran existir razones técnicas u objetivas que apuntaban a una disminución de las

pautas publicitarias del Banco al Periódico La Nación, lo cierto es que estas razones no

fueron tomadas en cuenta para disponer, como en efecto se hizo, una pausa en la

publicidad contratada a dicho medio de comunicación, apartir de la publicación de las

primeras noticias a finales de febrero, y en particular, durante los meses de junio y julio,

las cuales queda acreditado se dieron con el fin de "lograr un cambio en la actitud" del

Periódico La Nación, respecto de la manera en que se venían abordando los temas

relacionados con el Banco Nacional desde hacía varios meses.- En síntesis, se logra

acreditar en el caso, como se dirá, que se ha producido una censura indirecta de parte de

un funcionario público a un medio de comunicación, como reacción a su línea editorial,

con el único propósito de "motivar" un cambio, es decir, manipular al medio para

acercarlo a sus propósitos, ya fuera conseguir una cita con uno de los dueños del medio,

o un mayor espacio sobre la versión del Banco frente a los cuestionamientos hechos.

Todo lo cual sin duda, resulta lesivo del artículo 13.1 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos y 28 y 29 de la Constitución Política.

Parámetros de constitucionalidad aplicables.

Sin la intención de agotar el

tema, la revisión del marco jurídico aplicable debe comenzar destacando la protección

que goza la libertad de expresión en nuestro medio. Sin perjuicio de otros instrumentos

que la tutelan, la Constitución Política garantiza la libertad de expresión y pensamiento en

los artículos 28 y 29, mientras que la Convención Americana sobre Derechos Humanos

lo hace en el artículo 13:

“

ARTÍCULO

Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación

de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.

Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no

perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.

No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política por

clérigos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de

creencias religiosas.

ARTÍCULO

Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por

escrito, y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que

cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca.”

“

Artículo

Libertad de Pensamiento y de Expresión

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este

derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de

toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma

impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a

previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente

fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral

públicas.

No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos,

tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de

frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de

información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la

comunicación y la circulación de ideas y opiniones. (…)” (el destacado no es del

original)

La libertad de expresión es un pilar fundamental del Estado democrático, ya que permite

la circulación de ideas e información –aun aquellas de oposición al gobierno de turno-, la

formación de la opinión pública, la transparencia, la fiscalización y denuncia de las

acciones del gobierno, entre otras. No en vano señala Bobbio que la democracia es el

ejercicio de poder en público.

Ahora bien, a los efectos de resolver el sub examine

, tratándose de funcionarios

públicos, y en particular aquellos de alta jerarquía, el umbral de la libertad de expresión y

el deber de tolerancia a la crítica aumentan. Esto es así porque un elemento fundamental

del sistema democrático, que lo distingue de las dictaduras, consiste en la amplia libertad

de que gozan tanto la ciudadanía en general como la prensa en particular, con respecto

de exteriorizar sus críticas y cuestionar la idoneidad (técnica o moral) de los funcionarios

públicos y sus decisiones, sin temor a censura ni represalias, lo que evidentemente no

obsta que la persona que se sienta afectada, acuda al derecho de rectificación o a otras

vías judiciales ordinarias en defensa de su imagen y buen nombre. En el caso concreto

de los funcionarios públicos, se encuentran más expuestos al escrutinio público, toda

vez que el ejercicio de sus funciones trasciende el ámbito privado y, por su impacto en el

desarrollo y acontecer político y nacional, se incorpora a la esfera pública, esto es tiene

consecuencias de interés para la ciudadanía en general. Asimismo, el control ciudadano

sobre la Administración Pública y el deber de rendición de cuentas de los funcionarios

públicos (artículo 11 de la Constitución Política), solo pueden darse en un sistema

democrático de amplia libertad de expresión e información. Esa es la relevancia de la

dimensión social del derecho de información, íntimamente ligado al de expresión. En tal

sentido, precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se expresó en el

caso Tristán Donoso:

“

115. Por último, respecto del derecho a la honra, la Corte recuerda que las

expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un

cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de

sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate

democrático. La Corte ha señalado que en una sociedad democrática los funcionarios

públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público. Este diferente

umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un

escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para

insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no se asienta en la calidad del

sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza.(…)

122. Como ya se ha indicado, el derecho internacional establece que el umbral

de protección al honor de un funcionario público debe permitir el más amplio control

ciudadano sobre el ejercicio de sus funciones (supra párr. 115). Esta protección al

honor de manera diferenciada se explica porque el funcionario público se expone

voluntariamente al escrutinio de la sociedad, lo que lo lleva a un mayor riesgo de

sufrir afectaciones a su honor, así como también por la posibilidad, asociada a su

condición, de tener una mayor influencia social y facilidad de acceso a los medios de

comunicación para dar explicaciones o responder sobre hechos que los involucren.”

De igual forma, en el caso Ricardo Canese, la Corte indicó:

“

El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión

pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la

responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe

existir un mayor margen de tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas

en el curso de los debates políticos o sobre cuestiones de interés público.

El Tribunal ha establecido que es lógico y apropiado que las expresiones

concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una

naturaleza pública deben gozar, en los términos del artículo 13.2 de la Convención,

de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público,

el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente

democrático.(…)”

En la misma línea de pensamiento, la Corte Europea de Derechos Humanos

sostuvo que "la libertad de prensa proporciona a la opinión pública uno de los

mejores medios para conocer y juzgar las ideas y actitudes de los dirigentes políticos.

En términos más generales, la libertad de las controversias políticas pertenece al

corazón mismo del concepto de sociedad democrática" (caso "Lingens vs. Austria",

sentencia del 8 de julio de 1986, serie A N° 103, párr. 42).

Retomando el análisis normativo, resalta el hecho de que ambos textos jurídicos, la

Constitución Política y la Convención Americana, estatuyeron el sistema de límites, o

bien, de control ulterior de la libertad de expresión. De este modo, por un lado, se

proscribió la censura, y, por el otro, se instauró el régimen de responsabilidad ulterior,

toda vez que el ejercicio de la libertad de expresión no exime de asumir las

consecuencias derivadas de su mal uso, verbigracia cuando se cometen delitos de

injurias, calumnias y difamación. Así, el punto medio entre el derecho a la libertad de

expresión y la protección del honor se da mediante el sistema de responsabilidad ulterior.

En el caso Tristán Donoso, la Corte Interamericana manifestó:

“

110. Sin embargo, la libertad de expresión no es un derecho absoluto. El

artículo 13.2 de la Convención, que prohíbe la censura previa, también prevé la

posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este

derecho. Estas restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar, más

allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y

convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.

111. Por su parte, el artículo 11 de la Convención establece que toda persona

tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Esto implica

límites a las injerencias de los particulares y del Estado. Por ello, es legítimo que quien

se considere afectado en su honor recurra a los medios judiciales que el Estado

disponga para su protección.” (Lo destacado no corresponde al original).

La jurisprudencia constitucional. El tema de la libertad de expresión

evidentemente ha sido abarcado ampliamente por la Sala en otras ocasiones. En la

resolución Nº 2006-5977 de las 15:16 horas del 3 de mayo de 2006, en la que se hace un

desarrollo de su contenido y alcances y su condición de derecho preferetente

en cuanto

el derecho sea ejercido para cumplir con su función legítima en la democracia.

La Sala ha

reconocido que es tan importante esta libertad, que efectivamente goza de especiales

protecciones en aras de su correcto ejercicio, como la libertad de conciencia, la libertad

de prensa y la protección de la fuente, la no censura previa para mencionar algunas, todo

en aras de que ejerza la función social que está llamada a cumplir dentro del marco

democrático. En el caso de la libertad de prensa, tiene una dimensión social evidente,

que es precisamente el derecho de las personas a recibir una información, adecuada y

oportuna (no manipulada). En lo que interesa se dijo:

“

La libertad de expresión como requisito indispensable de la democracia.

La libertad de expresión sin duda alguna es una de las condiciones -aunque no la

única-, para que funcione la democracia. Esta libertad es la que permite la creación

de la opinión pública, esencial para darle contenido a varios principios del Estado

constitucional, como lo son por ejemplo el derecho a la información, el derecho de

petición o los derechos en materia de participación política; la existencia de una

opinión pública libre y consolidada también es una condición para el funcionamiento

de la democracia representativa. La posibilidad de que todas las personas participen

en las discusiones públicas constituye el presupuesto necesario para la construcción de

una dinámica social de intercambio de conocimientos ideas e información, que

permita la generación de consensos y la toma de decisiones entre los componentes de

los diversos grupos sociales, pero que también constituya un cauce para la expresión

de los disensos, que en la democracia son tan necesarios como los acuerdos. Por su

parte, el intercambio de opiniones e informaciones que se origina con la discusión

pública contribuye a formar la opinión personal, ambas conforman la opinión

pública, que acaba manifestándose por medio de los canales de la democracia

representativa. Como lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional español,

quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra,

reducidas a formas huecas las instituciones representativas y absolutamente falseado el

principio de legitimidad democrática... que es la base de toda nuestra ordenación

jurídico-política (Sentencia 6/1981), si no existieran unas libertades capaces de

permitir ese intercambio, que… presupone el derecho de los ciudadanos a contar con

una amplia y adecuada información respecto de los hechos, que les permita formar

sus convicciones y participar en la discusión relativa a los asuntos públicos (Sentencia

159/1986).

IX-. Contenido de la libertad de expresión. La libertad de información podría

decirse que tiene varias facetas, según lo ha reconocido la doctrina nacional (de las

cuales las tres primeras se relacionan con lo que aquí se discute): a) la libertad de

imprenta en sentido amplio, que cubre cualquier tipo de publicación, b) la libertad de

información por medios no escritos, c) el derecho de

rectificación o respuesta. La

libertad de prensa engloba de manera genérica todos los tipos de impresos, impresión,

edición, circulación de periódicos, folletos, revistas y publicaciones de toda clase. Es

por su naturaleza vehículo natural de la libertad de expresión de los ciudadanos. Se

traduce en el derecho para los administrados de buscar y difundir las informaciones y

las ideas a un número indeterminado de personas sobre hechos que por su

naturaleza son de interés de la generalidad por considerarse noticiosos. Por su

naturaleza, está sujeta a las mismas limitaciones que la libertad de expresión. Tiene

como funciones en la democracia: informar (hechos, acontecimientos noticiosos),

integrar la opinión (estimulando la integración social) y controlar el poder político, en

cuanto es permanente guardián de la honestidad y correcto manejo de los asuntos

públicos. Dado su vínculo simbiótico con la ideología democrática, un sin fin de

instrumentos internacionales y prácticamente todas las Constituciones del mundo libre,

desde la Declaración Francesa de 1789 (art.11) la han reconocido. Nuestra

Constitución Política por su parte, la tutela por medio de diversas normas: (...)

La libertad de expresión tiene como consecuencia la prohibición de toda forma de

censura, en un doble sentido: no se puede censurar a los interlocutores, por una parte;

y no se puede, en general, tampoco censurar en forma previa los contenidos posibles

de la discusión: en principio, en una democracia, todos los temas son discutibles. La

no censurabilidad de los sujetos tienen un carácter prácticamente universal, como lo

establece nuestra Constitución, nadie puede ser privado de la libertad de hablar y

expresarse como mejor le parezca; la no censurabilidad de los contenidos, si bien no se

da en forma previa, encuentra algunas limitaciones, sin embargo, éstas deben ser tales

que la libertad siga teniendo sentido o no sea vaciada de su contenido, básicamente,

como toda libertad, debe ejercerse con responsabilidad, en fin para perseguir fines

legítimos dentro del sistema.

X.-. Los límites a la libertad de expresión y libertad de prensa. Para determinar

cuáles expresiones se pueden limitar y en qué medida, es importante tomar en cuenta

que no todas las expresiones pueden tener el mismo valor ni gozar, en consecuencia,

de la misma protección constitucional. Así por ejemplo, incluso la jurisprudencia

internacional, vgr. el Tribunal Constitucional español, ha señalado que carecen de

protección constitucional, los insultos o los juicios de valor formalmente injuriosos e

innecesarios para la expresión de una idea, pensamiento u opinión. En otro peldaño

se encuentran las opiniones, es decir, los juicios de valor personales que no sean

formalmente injuriosos e innecesarios para lo que se quiere expresar, aunque

contengan lo que se conoce como "opiniones inquietantes o hirientes"; estas opiniones

sí estaría protegidas constitucionalmente por la libertad de expresión y podría tener

como contenido incluso la ironía, la sátira y la burla. En otro escalón estaría la

información, entendiendo por tal la narración veraz de hechos, que estaría protegida

como regla general, a menos que vulnere otros derechos fundamentales o bienes

constitucionalmente protegidos (por ejemplo, el honor, la intimidad, el orden y

tranquilidad de la nación, los derechos de los niños y adolescentes). En otro nivel

estaría la noticia, entendiendo por tal la narración veraz de hechos que tienen

relevancia pública, ya sea por los hechos en sí mismos, o por las personas que

intervienen en ellos; las noticias contribuyen de manera destacada a la creación de la

opinión pública libre. En el último escalón se encontrarían las falsedades, los rumores

o insidias que se esconden detrás de una narración neutral de hechos y que en

realidad carecen por completo de veracidad. Sobre el tema de la veracidad, la

Comisión de Derechos Humanos ha señalado (Declaración de Principios sobre

Libertad de Expresión, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos en su 108 período ordinario de sesiones en octubre de 2000) que se

considera censura previa cualquier condicionamiento previo, a aspectos tales como

veracidad, oportunidad o imparcialidad de la información, pero a criterio de este

Tribunal, debe entenderse que está referido a la posibilidad de utilizar dichos

argumentos como justificantes de una censura previa de la información, no para

impedir el derecho a una tutela judicial efectiva frente a las injurias o daños que

hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales, como lo establece el

artículo 41 de nuestra Constitución al señalar:

“

Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o

daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe

hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las

leyes.”

Se reconoce que el ejercicio de la libertad de prensa, entendida como parte del

derecho a informar y por lo tanto una forma de libertad de expresión, debe ejercerse

dentro de principios éticos elementales, pues “la libertad de prensa no es sinónimo de

derecho a injuriar”. Esto porque existe otro derecho fundamental que justifica que el

sistema jurídico provea un equilibrio que será determinado siempre con análisis del

caso concreto. No quiere esto decir que en todos los casos el honor de las personas

debe prevalecer, o que son derechos del mismo rango. Son más bien libertades que se

relacionan entre sí dentro del sistema de libertad que soporta nuestra institucionalidad

democrática. Es reconocido que la libertad de expresión en su más amplio sentido, es

tan fundamental que representa el fundamento de todo el orden político, es decir, no es

una libertad más, de ahí que haya surgido -principalmente por influencia

norteamericana-, la doctrina de la "posición preferente" del derecho a la información

en materia de control de constitucionalidad, entendida como aquella que afirma que

cuando el derecho a informar libremente entra en conflicto con otros derechos, aunque

sean derechos fundamentales, tiende a superponerse a ellos, posición que explica el

porqué aspectos del derecho a la intimidad y al honor de las personas públicas deban

ceder ante el interés de la información. El Tribunal Constitucional español se ha

referido a la posición preferente de la libertad de expresión frente a otros derechos

fundamentales en los siguientes términos:

Dada su función institucional, cuando se produzca una colisión de la libertad de

información con el derecho a la intimidad y al honor aquélla goza, en general, de una

posición preferente y las restricciones que de dicho conflicto puedan derivarse a la

libertad de información deben interpretarse de tal modo que el contenido fundamental

del derecho a la información no resulte, dada su jerarquía institucional,

desnaturalizado ni incorrectamente relativizado (sentencias 106/1986 y 159/1986).

Sin embargo es evidente que la posición preferente existe en cuanto el derecho sea

ejercido para cumplir con su función legítima en la democracia y por ende como parte

esencial del mismo, no para permitir falsedades, rumores o insidias que se esconden

detrás del ejercicio de un derecho fundamental con la excusa como se indicó, de una

supuesta narración neutral de hechos carentes por completo de veracidad, que causan

violaciones a libertades también esenciales desde el punto de vista del sistema de

libertad, como lo son el honor de las personas y el derecho a ser informados en forma

adecuada y oportuna. Es tan importante esta libertad, que efectivamente goza de

especiales protecciones en aras de su correcto ejercicio, como la libertad de conciencia,

la protección de la fuente, la no censura previa para mencionar algunas, todo en aras

de que ejerza la función social que está llamada a cumplir dentro del marco

democrático. En ese sentido lleva razón el recurrente cuanto señala que la libertad de

prensa, contrario al derecho al honor, tiene además de su dimensión de protección

individual, una dimensión social. Se olvida sin embargo que la otra cara de la

libertad de prensa, también con una dimensión social evidente, es precisamente el

derecho de las personas a recibir una información, adecuada y oportuna (no

manipulada), con lo cual se excluye la posibilidad de ejercer esta libertad en forma

contraria a fines legítimos del sistema o que, a su vez, lesione intereses igualmente

legítimos del mismo. En ese sentido la posición preferente vale en tanto y en cuanto no

se utilice como mecanismo para violar otros fines relevantes del sistema, porque para

eso no fue concebida. De lo contrario se estaría autorizando una manipulación o

desinformación de las personas o de las masas, objetivo tan contrario para la

democracia, como la censura misma. En ese sentido, cuando se habla de que el

derecho a transmitir información respecto de hechos o personas de relevancia con

preeminencia sobre el derecho a la intimidad y al honor, en caso de colisión, resulta

obligado concluir que en esa confrontación de derechos, el de la libertad de

información, como regla general, debe prevalecer siempre que la información

transmitida sea veraz, y esté referida a asuntos públicos que son de interés general por

las materias a que se refieren, por las personas que en ellas intervienen,

contribuyendo, en consecuencia, a la formación de la opinión pública en forma

legítima. En este caso el contenido del derecho de libre información alcanza su

máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita,

proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información

(sentencia STC 107/1988). Cabe aclarar que jurídicamente no es posible exigir que

todo lo que se publique sea verdadero o exacto, pues como lo ha señalado el Tribunal

Constitucional español, de imponerse la verdad como condición para el

reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio

(STC 28/96), pero tampoco puede amparar al periodista que ha actuado con

menosprecio de la verdad o falsedad de lo comunicado. Lo que sí protege es la

información rectamente obtenida y difundida “aunque resulte inexacta, con tal de que

se haya observado el deber de comprobar su veracidad mediante las oportunas

averiguaciones propias de un profesional diligente”. (STC 178\93). Igualmente

protege, el reportaje neutral, entendido como “aquellos casos en que un medio de

comunicación se limita a dar cuenta de declaraciones de terceros, aun y cuando

resulten ser contrarias a los derechos de honor, intimidad personal y familiar y la

propia imagen, (STC 22|93), siempre que medie la buena fe, es decir que no se haya

enterado el responsable de la difusión de su inexactitud o falta de veracidad, porque a

partir de ese momento, de no corregirse se estaría actuando de mala fe, en afectación

de otras garantías relevantes para el sistema de libertad. Existen además otros límites

que se imponen incluso a nivel convencional como límites para la coherencia y

supervivencia del sistema democrático; la Convención Americana de Derechos

Humanos de 1969 (conocida como Pacto de San José) establece en su artículo 13 que

la ley deberá prohibir:

“

toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial

o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal

similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive

los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.

También para proteger la moral de la infancia y la adolescencia el mismo artículo

señala:

“

Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por ley a censura previa, con el

exclusivo objeto de reglar el acceso a ellos para la protección de la moral de la

infancia y la adolescencia…”

o, el que contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo

20 –

en el mismo sentido-, al señalar que:

“

toda propaganda a favor de la guerra estará prohibida en la ley”

Con respecto al contenido de este apartado 1, el Comité de Derechos Civiles y

Políticos de la ONU ha sostenido que dicha prohibición "abarca toda forma de

propaganda que amenace con un acto de agresión o de quebrantamiento de la paz

contrario a la Carta de las Naciones Unidas” o que pueda llevar a tal acto.

Otras restricciones que pueden citarse, en este caso reguladas por nuestra propia

Constitución son, los secretos de estado y la propaganda clerical (artículos 27 y 28).

Naturalmente que como límite al ejercicio de este derecho, tambi

én figura el interés

público, en el sentido de que la información además de

verdadera –

en el sentido

analizado supra- sea además necesaria en función del interés público.

A nivel legal pueden citarse

–entre otras- la protección de la identidad de las

víctimas menores de edad en los delitos sexuales o de los acusados, también en razón

de su edad. En todos estos casos el derecho a informar, cede frente a otros valores, sin

que se estime que se ejerce una censura previa o una censura en general a esta

libertad.

La responsabilidad social de los medios de comunicación como detentadores

de poder frente al ciudadano. La lucha por la defensa de los derechos fundamentales

de los habitantes, tradicionalmente surge contra el poder político, no obstante,

posteriormente evoluciona para proteger a la persona de otros sujetos particulares que

tienen una relación de poder con respecto al ciudadano, en aquellos casos que

lesionen algún derecho fundamental. Hay que tener claro que en las democracias, los

medios de comunicación no tienen un papel simplemente pasivo en el tema de la

libertad de expresión; no se limitan a ser víctimas de los atentados contra tan

importante libertad. Tienen por el contrario una gran responsabilidad y poder al ser

los vehículos naturales para que las libertades comunicativas (expresión, imprenta,

información, etcétera) sean una realidad, que puedan servir al desarrollo de los

procesos democráticos formando una ciudadanía bien informada, que conozca sus

derechos y sus obligaciones, que tenga las herramientas necesarias para poder elegir

bien a sus gobernantes. La responsabilidad social de los medios y el lugar de la

libertad de expresión en el desarrollo democrático es lo que justifica que el estatuto

jurídico de los medios y de los profesionales que en ellos trabajan sea distinto al del

resto de las personas. Pero ese estatus, como se indicó no es invocable frente a fines

ilegítimos, que incluyen el atentar contra libertades fundamentales de mala fe o con

negligencia evidente. A tenor de estas razones y fundamentos, es que cabe concluir que

el Estado, y concretamente el legislador, tiene derecho y el deber de proteger a los

individuos, frente al uso ilegítimo de este derecho, el cual, mal utilizado, es tan dañino

para la democracia como la censura misma, no sólo porque su ejercicio de mala fe,

puede lesionar el honor de la persona afectada, sino el de la sociedad entera de recibir

información adecuada capaz de ayudarla a conformar la opinión pública en forma

transparente. El peligro que representa un mal uso de este derecho para la democracia

es tan grave como su no ejercicio, y ese mal uso no está determinado sólo por la

negligencia evidente o mala fe que afecte otras libertades, sino también frente a otros

factores, como la posibilidad que la falta de un pluralismo mediático afecte la

capacidad de la prensa de generar una opinión pública libre e informada.

Naturalmente que la exigencia de ese pluralismo, no se reduce a una vertiente

puramente cuantitativa, sino que también conlleva algún factor cualitativo que se

concreta en la "presencia de diversidad de opiniones y de fuentes de información

”. Sin

duda alguna que por su rol en la democracia, su posibilidad de difusión,

los medios de

comunicación están en una relación de poder con respecto al ciudadano y a la

sociedad, y aunque su existencia es fundamental para fines legítimos y esenciales de la

democracia, tienen el potencial, como cualquier poder, de desviarse ocasionalmente,

frente a actuaciones individuales, en cuyo caso el Estado tiene la obligación de

establecer las previsiones necesarias para la protección del sistema y del individuo.

Evidentemente que como se indicó, la protección del Estado no puede darse como lo

ha señalado la Corte de Derechos Humanos, con el derecho a censurar previamente

las informaciones, lo cual será a todas luces inconstitucional (art. 28), sino que se

refiere a su control a posteriori, en el caso que haya existido intención de infligir daño

o actuado con pleno conocimiento de que se estaban difundiendo noticias falsas o se

condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las

mismas y con ella resultó afectado el honor y reputación de alguna persona. La Sala

comparte la opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (opinión

consultiva 5/85) en el sentido de que:

... No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada

verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado

a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor. Como tampoco

sería admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se

constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para

intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista.

De igual forma reconoce la jurisprudencia sentada en el caso New York Times vs.

Sullivan de 1964 en la que se señala que la protección que la Constitución ofrece a la

libertad de expresión no depende de la verdad, popularidad o utilidad social de las

ideas y creencias manifestadas, y reconoce que un cierto grado de abuso es

inseparable del uso adecuado de esa libertad, a partir de la cual el gobierno y los

tribunales deben permitir que se desarrolle un debate "desinhibido, robusto y abierto",

lo que puede incluir expresiones cáusticas, vehementes y a veces ataques severos

desagradables hacia el gobierno y los funcionarios públicos. Los enunciados erróneos

son inevitables en un debate libre, y deben ser protegidos para dejar a la libertad de

expresión aire para que pueda respirar y sobrevivir. Las normas deben impedir que un

funcionario público pueda demandar a un medio de comunicación o a un particular

por daños causados por una difamación falsa relativa a su comportamiento oficial, a

menos que se pruebe con claridad convincente que la expresión se hizo con malicia

real, es decir, con conocimiento de que era falsa o con indiferente desconsideración de

si era o no falsa. Esta salvedad que se hace es indispensable frente a la obligación del

Estado de proteger la reputación y honra de las personas y más aún, dentro de la

obligación que tiene de velar porque el mal uso o desvío de esta libertad no se utilice

para violar fines igualmente esenciales del sistema democrático, entre los que se

incluye el sistema de derechos fundamentales. Es reconocida en doctrina la

interdependencia que existe entre los derechos fundamentales y su valor sistémico, en

ese sentido, la protección de una libertad en demérito de otras por falta de una visión

hermenéutica tiene un efecto negativo sobre todo el sistema de libertad (ver sentencia

2771-03 de esta Sala)”

Conviene profundizar en este tema de la censura previa, a fin de dar solución

al caso examinado, siguiendo la línea ya establecida en la sentencia 2015-1782. Al

respecto, el inciso tercero del artículo 13 de la Convención Americana señala con

claridad:

“

No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos,

tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de

frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de

información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación

y la circulación de ideas y opiniones.”

En este sentido, la censura puede ser directa –por ejemplo, la prohibición directa de

cierta publicación- o indirecta (también denominada soft censorship, censura sutil,

velada) -por ejemplo, la utilización de diversos medios para intimidar y de ese modo

evitar una publicación-. La Convención prevé una lista no taxativa de casos de censura

por medios indirectos (controles de papel, de frecuencias, etc.) y concluye con la regla

general, que sería “…o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la

comunicación y la circulación de ideas y opiniones.” Valga mencionar el caso

Ivcher

Bronstein a manera de ejemplo, en el cual la Corte Interamericana estimó que una

resolución para dejar sin efecto legal el título de nacionalidad del señor Ivcher Bronstein

–entre otros hechos- constituía un medio indirecto de restringir su libertad de expresión.

También, dentro del derecho comparado, resulta de interés el fallo "Editorial Río Negro

contra Provincia de Neuquén" (5/09/07), en el que la Corte Suprema de Justicia de la

Nación (Argentina) dispuso, a raíz de que el Poder Ejecutivo de la Provincia del

Neuquén privó temporalmente de publicidad oficial a dicho medio sin demostrar la

razonabilidad de tal medida, y además se pronunció en contra de la violación indirecta de

la libertad de prensa por medios económicos: "La primera opción para un Estado es

dar o no publicidad, y esa decisión permanece dentro del ámbito de la

discrecionalidad estatal. Si decide darla, debe hacerlo cumpliendo dos criterios

constitucionales: 1) no puede manipular la publicidad, dándola y retirándola a

algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad

como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión. Por ello, tiene a su

disposición muchos criterios distributivos, pero cualquiera sea el que utilice deben

mantener siempre una pauta mínima general para evitar desnaturalizaciones."

Ahora bien, es de suma importancia para el caso concreto indicar que la

publicidad provee un soporte financiero fundamental en el actual esquema de

funcionamiento de los medios de comunicación colectiva, pues permite la publicación o

difusión de su contenido y a la postre, el sustento económico de las personas que

trabajan en dicho medio. Es evidente que si se limita el ingreso económico de un medio

de comunicación (en este caso escrito), también se llega a perjudicarlo o –inclusive-

eliminarlo, todo en detrimento tanto de la libertad de expresión como de la de

información. La situación descrita resulta incluso más grave cuando se trata medios de

comunicación pequeños, como periódicos locales o pequeñas estaciones de radio, cuya

estabilidad financiera puede llegar a depender en gran medida de la publicidad estatal. En

el caso Tristán Donoso, la Corte Interamericana se pronunció en cuanto a las amenazas

económicas a la libertad de expresión:

“

129. Finalmente, si bien la sanción penal de días-multa no aparece como

excesiva, la condena penal impuesta como forma de responsabilidad ulterior

establecida en el presente caso es innecesaria. Adicionalmente, los hechos bajo el

examen del Tribunal evidencian que el temor a la sanción civil, ante la pretensión del

ex Procurador de una reparación civil sumamente elevada, puede ser a todas luces tan

o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresión que una

sanción penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la vida personal y

familiar de quien denuncia a un funcionario público, con el resultado evidente y

disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros potenciales críticos

de la actuación de un servidor público”.

Debe, sin embargo, hacerse una precisión para adaptar lo dicho a las

particularidades de este caso. El Gerente del Banco recurrido expone que resultaría

incorrecto que la Sala venga a señalar la manera en que debe conducirse un aspecto vital

para el negocio comercial que opera el Banco, cual es la publicidad, y en este punto le

asiste la razón. La Sala entiende que debe tomarse en cuenta la condición jurídica del

Banco Nacional de Costa Rica, dentro del entramado administrativo estatal, pues se trata

de una institución con autonomía constitucionalmente reconocida y a la cual se ha

encargado de llevar a cabo una actividad incuestionablemente comercial y, además de

ello, en régimen de competencia con entidades privadas. En esa dinámica, la publicidad

comercial que puedan realizar las empresas estatales responde y debe responder

claramente a decisiones y valoraciones técnicas y objetivas y sobre tales aspectos no

cabe la injerencia de un órgano de protección de Derechos Fundamentales como esta

Sala.- No es allí donde se origina el conflicto constitucional y de Derechos Humanos que

aquí se analiza, como lo demuestra la posición general expresada en el informe del año

2012 de Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos titulado “Principios sobre la regulación de la publicidad oficial

y libertad de expresión”. En dicho documento se deja bien establecida la necesidad de

que las distintas instituciones estatales cuenten con planes técnica y objetivamente

diseñados para sus finalidades de comunicación y ello se repite en expediente legislativo

de la investigación, donde las Diputadas y Diputados y el propio recurrente dejan

afirmado que la particular condición de las empresas públicas debe tenerse en cuenta y

respetarse las decisiones técnicas y objetivas sobre publicidad. Al respecto, de manera

precisa señala el propio recurrente que:

“el criterio para distribuir la pauta publicitaria debe ser criterios de mercado, deben

ser planes de medios diseñados por profesionales en la materia y se debe invertir el

dinero que haga falta para cumplir ese plan de medios, de manera que lo que la empresa

estatal que compite en el mercado quiere comunicar, sea eficientemente comunicado.”

(p. 18-36 del Expediente Legislativo 20066)

El problema en este caso surge más bien cuando las empresas públicas se separan

de ese cauce para gestionar su pauta publicitaria de acuerdo con finalidades ajenas a

razones objetivas y técnicas, e incompatibles con marco constitucional de derechos

fundamentales.- Es en ese punto donde la participación de esta Sala adquiere plena

justificación y ello es lo que se busca confirmar o descartar a través de este recurso de

amparo.

IX- El caso concreto.-

El amparado manifiesta que el recurrido ha hecho uso de

sus influencias y funciones como Gerente General del Banco Nacional de Costa Rica

para intentar presionar al Diario La Nación a modificar publicaciones y reportajes

efectuados; afirma que esa presión se concretó en la reducción paulatina de la pauta

publicitaria y en su virtual reducción a cero en los últimos meses. De los hechos

probados y del considerando sobre análisis de prueba, la Sala tiene por demostradas,

tanto la realidad de la reducción de la pauta del Banco Nacional al Periódico la Nación,

a

partir de la publicación hecha a finales de febrero, y en particular durante los meses de

junio y julio, como las razones que motivaron la misma.- En este último sentido, según se

indicó supra, son suficientemente claras las declaraciones del propio funcionario

recurrido, emitidas ante los diversos órganos que inquieron sobre su actuación.- En

todas ellas el funcionario expresó la existencia de una disconformidad con la forma en

que el medio de comunicación reportó durante los meses de febrero, marzo, abril y

mayo de 2016, sobre temas referentes a la entidad bancaria accionada en relación con el

caso de la empresa LATCO; actuaciones de la Junta Directiva del banco, así como la

participación del BNCR, en el caso BICSA. Según narra el recurrente y confirma el

Gerente recurrido, la insatisfacción alcanzó su cima con este último caso, al entenderse

que el periódico estaba dejando de lado las respuestas del Banco y omitiendo

información importante, todo lo cual podría redundar (como efecto ocurrió) en fuertes

erogaciones económicas del Banco para mantener niveles mínimos de confianza en su

situación. Es por dicho caso y sus supuestas graves consecuencias para el Banco, que el

Gerente recurrido dispuso publicar, el 13 de mayo de 2016, un campo pagado en otros

dos medios escritos nacionales, a fin de responder a las citadas publicaciones de La

Nación y dar a conocer lo que en su criterio era la situación real en torno al caso BICSA.

Con esto último la situación derivó para peor, sumando al conflicto, enconados

editoriales del medio de comunicación y respuestas del Banco en el mismo tono. Es en

este punto que el Gerente decidió “tener una conversación” con los personeros del

medio de comunicación, a raíz de lo cual, dispuso, concomitantemente y mientras tanto,

una pausa que denominó "impasse" en la pauta publicitaria al periódico la Nación; esa

pausa concluye, (según sus propias palabras) luego de que es atendido por el Director

del medio de comunicación. Estos hechos narrados se repiten con consistencia tanto en

el escrito del recurrente como en todas las versiones que brindó el propio recurrido ante

la Junta Directiva del Banco, ante la Comisión Legislativa que investigó el caso y ante la

Sala en el informe rendido y sobre todo consta claramente en el audio aportado por el

recurrente.- Dicho lo anterior, la valoración de tales hechos, frente al marco

constitucional de la libertad de expresión y el derecho a la información, por parte de este

Tribunal no puede ser positiva para el recurrido. Resulta constitucionalmente reprochable

que el Gerente General de un Banco púbico, es decir, un funcionario público, haya

emitido una orden de retiro de una pauta publicitaria a un determinado diario escrito, sin

un fundamento objetivo y técnico válido, sino en razón de su disconformidad, con la

forma en que se elaboraban las noticias y reportajes emitidos respecto de las actividades

y situación de la entidad bancaria que representa. El Tribunal entiende que lo anterior

constituye una censura indirecta, una forma clara de intentar influir en los contenidos

informativos del medio de comunicación, y además envía un mensaje intimidante al resto

de medios que fomenta un ambiente hostíl a las libertades de expresión e información

esenciales en un sistema democrático. Lo anterior, en tanto proviene de un servidor

público, resulta totalmente inadmisible frente al necesario respeto y apego a lo que una

Diputada apropiadamente definió como “la lógica democrática” a cuya realización deben

contribuir las instancias, incluyendo por supuesto las empresas públicas.- (p. 383 del

Expendiente Legislativo 20.066) Ella impone la plasmación más amplia posible de la

libertad de expresión y el derecho a la información, sin que esto signifique la renuncia a

emplear los medios jurídicamente establecidos para combatir las noticias u opiniones que

puedan afectar injustamente la labor de las instituciones.

En efecto, si a juicio del recurrido, el medio de comunicación debía darle el

debido derecho de respuesta en los momentos en que solicitó reunirse con los

representantes de la empresa en razón de la relevancia de lo publicado, podía y puede

presentar las acciones judiciales que considere pertinentes, con el fin de que se determine

la eventual afectación de su honor, o de perjuicio a la entidad bancaria que representa y la

posible responsabilidad de aquellos que hayan excedido los límites de la libertad de

expresión. Además, tenía la opción recogida en el ordenamiento jurídico de acudir al

proceso de rectificación o respuesta, en favor de las personas que se vean afectadas por

informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio (artículos 14 de la

Convención Americana y 66 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). No

obstante, el recurrido optó primero por la publicación de notas aclaratorias en campos

pagados a otros medios de comunicación escrito y no lo hizo así con el Diario La

Nación. Con ello dejó de lado el mecanismo formal de rectificación y respuesta ante el

Diario La Nación, o algún otro medio de prensa del Grupo Nación, y lo hizo de manera

absolutamente deliberada, según lo expresa ante la Comisión que “…(…) alguno de

Ustedes, conversaba de que porqué no acudía a la vía judicial. ¿Voy a ir a poner un

recurso a la Sala Cuarta para decirles que me den un derecho de respuesta?

Estuviéramos en el proceso de admisión todavía.” (p. 383 Expediente Legislativo

20.066). Se trata de desafortunadas consideraciones, no solo porque no responden a la

verdadera realidad del proceso de rectificación y respuesta, -el cual contrario a lo que

afirma, tiene un proceso de admisión muy expedito-, sino porque con ellas se pretende

además justificar la realización de vías de hecho o actos de presión por encima de las

vías del derecho, para lograr una modificación en contenido de los reportajes del

periódico.- Sobre este tema, cabe recalcar, tal y como se mencionó, que tales intentos de

censura, directa o indirecta, no encuentran cabida en nuestro medio, ni en el estado

constitucional de derecho.

Conclusión.-Así las cosas, esta Sala comprueba un acto de censura indirecta

ejecutado por un servidor estatal, con el fin de limitar la libertad de información que

debe disfrutar el medio de comunicación amparado, mediante una disminución de la

pauta publicitaria, sin razones técnicas u objetivas y más bien con la clara intención de

incidir en el contenido informativo del medio de prensa en relación con sus reportajes

referentes al Banco Nacional de Costa Rica y sus subsidiarias.

En el caso se comprueba lo que claramente la doctrina ha denominado censura

indirecta, una forma de acoso ilegítimo de un medio de comunicación de parte de un

ente público, que no sólo lesiona la libertad de expresión según se dijo líneas atrás,

sino el derecho de los ciudadanos de contar con mecanismos de información veraz en

la democracia. Es una forma perversa y antidemocrática de utilizar el poder del Estado

para dirigir la opinión, según un sistema de “premio o castigo“, a quienes ejercen la

libertad de prensa y libre expresión garantizada constitucional y convencionalmente.

Sobre este tema la Comisión de Derechos Humanos y la doctrina más autorizada han

sido enfáticas en señalar que “no se puede restringir el derecho de expresión tampoco

por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares

de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos

usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a

impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.

Los mecanismos de censura directa o “indirecta” están claramente prohibidos por el

artículo 13.3 de la Convención Americana fueron objeto de atención por parte de

distintos órganos del sistema interamericano. Interpretando el artículo 13.3 citado, la

Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión aprobada por la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “CIDH”), establece en su principio

5 que “[l]a censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier

expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de

comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la

ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la

imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo

informativo, violan el derecho a la libertad de expresión”. Y en su principio 13 indica

que “la utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la

concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de

publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y

televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar, o premiar y privilegiar a

los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas

informativas, atentan contra la libertad de expresión y deben estar expresamente

prohibidos por la ley”.

Por su parte la Corte Interamericana ha señalado que “todo acto del poder

público que implique una restricción al derecho de buscar, recibir y difundir

informaciones e ideas, en mayor medida o por medios distintos de los autorizados por

la misma Convención, son ilegítimos.

Es reconocido ampliamente en la doctrina, que la censura indirecta normalmente

se ocultan detrás de acciones aparentemente legítimas que, sin embargo, son

adelantadas con el propósito de condicionar el ejercicio de la libertad de expresión de

los individuos. Cuando eso sucede, se configura una violación del artículo 13.3 de la

Convención. Como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en

adelante, la “Corte Interamericana” o “Corte”), resulta violatorio de la libertad de

expresión”.

(Corte I.D.H. La Colegiación obligatoria de periodistas

(Arts. 13 y 29

Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del

13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5, párr. 55.)

Estos mecanismos de restricción fueron también objeto de análisis por parte de

la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, que en su Informe

Anual 2003 llamó la atención sobre estas “obstrucciones oscuras, impuestas

silenciosamente [que] no dan lugar a investigaciones ni merecen una censura

generalizada”. La cuestión también fue abordada por esta oficina en sus Informes de

2008 y 2009.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana por su parte, ha condenado en

distintas ocasiones la adopción de medidas estatales que constituyen medios indirectos

de restricción de la libertad de expresión. Así, por ejemplo, ha condenado la exigencia

de la colegiatura obligatoria de periodistas, el uso arbitrario de las facultades de

regulación del Estado cuando éste ha sido utilizado para iniciar acciones intimidatorias

contra las directivas de un medio de comunicación, o para revocar la nacionalidad del

director de un medio como consecuencia de la línea editorial de los programas que

transmite (Caso Ivcher Bronstein vs Perú).

Los relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OEA y la OSCE

también han abordado el tema de las restricciones indirectas a la libertad de expresión

por parte de las autoridades. Por ejemplo, en su Declaración Conjunta de 2002

afirmaron que, “los gobiernos y los órganos públicos nunca deben abusar de su

custodia de las finanzas públicas para tratar de influir en el contenido de la información

de los medios de prensa; el anuncio de publicidad debe basarse en razones de

mercado”.

El uso arbitrario de la publicidad oficial fue uno de los primeros mecanismos

de censura indirecta abordados por el sistema interamericano. En efecto, la Relatoría

Especial para la Libertad de Expresión en su Informe Anual 2003 dedicó un capítulo

especial a estudiar el fenómeno y concluyó que “la obstrucción indirecta a través de la

publicidad estatal actúa como un fuerte disuasivo de la libertad de expresión” (CIDH

Informe Anual OEA/Ser. L/VI.118. Doc 70, diciembre 2003). Según indicó en ese

momento la Relatoría Especial:

“este tema merece especial atención en las Américas, donde la

concentración de los medios de comunicación ha fomentado, históricamente, el

abuso de poder por parte de los gobernantes en la La distribución arbitraria de

publicidad oficial, como otros mecanismos de censura indirecta, opera sobre

distintos tipos de necesidades que los medios de comunicación tienen para

funcionar e intereses que pueden afectarlos. Es una forma de presión que actúa

como premio o castigo que tiene por objeto condicionar la línea editorial de un

medio según la voluntad de quien ejerce la presión. Según se dijo, los

mecanismos de censura indirecta suelen esconderse detrás del aparente ejercicio

legítimo de facultades estatales, muchas de las cuales se ejercen por los

funcionarios en forma discrecional. En el caso de la distribución de la publicidad

oficial, se configura un caso de censura indirecta cuando la misma es realizada

con fines discriminatorios de acuerdo a la posición editorial del medio incluido o

excluido en ese reparto y con el objeto de condicionar su posición editorial o

línea informativa.

Para determinar cuando hubo o no violación a la libertad de

expresión con motivo del ejercicio de esas facultades, es necesario analizar el

contexto. Eso es precisamente lo que ha quedado demostrado en este amparo, que el

retiro de la publicidad durante el primer semestre del año 2016, pero en particular de

los meses posteriores a las publicaciones de finales de febrero, se dio en un contexto

de confrontación con el medio, donde se logra comprobar que la estrategia no

obedeció a criterios objetivos, sino que se dio, en palabras del propio gerente, con el

fin de “motivar” al diario a cambiar su línea editorial y enfoque noticioso, en vez de

utilizar los mecanismos legales, existentes como el derecho de rectificación y respuesta

si se estimaba que se trataba de informaciones inexactas o agraviantes.

En los casos Baruch Ivcher Bronstein Vs. Perú. Sentencia de 6 de febrero de

2001. Serie C No. 74, párr. 154. En sentido similar, conf. Corte I.D.H, “Caso Perozo

y otros Vs. Venezuela”. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, la Corte

Interamericana, ha sostenido que “[al] evaluar una supuesta restricción o limitación a la

libertad de expresión, el Tribunal no debe sujetarse únicamente al estudio del acto en

cuestión, sino que debe igualmente examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso

en su totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto en los que éstos se

presentaron”.

Siguiendo el mismo razonamiento, sostuvo que “la enunciación de

medios restrictivos que hace el artículo 13.3 no es taxativa ni impide considerar

'cualesquiera otros medios' o vías indirectas derivados de nuevas tecnologías (…).

Para que se configure una violación al artículo 13.3 de la Convención es necesario que

la vía o el medio restrinjan efectivamente, aunque sea en forma indirecta, la

comunicación y la circulación de ideas y opiniones”(OC-5/85 y caso Ríos y otros

contra Venezuela). por su parte, la Relatoría para la libertad de expresión ha venido

denunciando que este tipo de censuras indirectas se dan con frecuencia y ello se debe

a la ausencia de normas legales que regulen la distribución de la pauta publicitaria y

reduzcan la discrecionalidad de los funcionarios públicos. En el mismo sentido, fue

señalada por la Corte Suprema de Justicia de Argentina en el caso Editorial Río Negro

S.A. c. Provincia de Neuquén, en el cual el tribunal indicó que la Provincia de

Neuquén había violado la libertad de expresión de un diario al eliminar la publicidad

oficial que allí tenía contratada como consecuencia de una cobertura crítica. La Corte

Suprema señaló que la Provincia de Neuquén debería establecer un marco legal

adecuado que limite la discrecionalidad de los funcionarios públicos e impida ese tipo

de arbitrariedades.

Asimismo, la Corte Suprema de Chile resolvió un reclamo presentado por

la Revista Punto Final contra la distribución de publicidad oficial realizada por

algunos ministerios. Allí, el tribunal consideró que el orden jurídico chileno otorga a

los funcionarios “un amplio margen de discrecionalidad” y recomendó que la inversión

de publicidad estatal se haga “bajo criterios transparentes y no discriminatorios”( caso

9148/09). También se han dado casos en países como Estados Unidos (El Día Vs.

Rossello, la Corte Federal de Apelaciones del Primer Circuito), en el que se estableció

que el retiro de publicidad oficial por parte de la administración del gobernador de

Puerto Rico, Pedro Rossello al diario El Día, como consecuencia de críticas que el

periódico había hecho al gobernador, constituía una clara violación del derecho a la

libertad de expresión garantizado por la Primera Enmienda a la Constitución de los

Estados Unidos. En ese sentido, la Corte de Apelaciones entendió que “usar fondos

del gobierno para castigar el discurso político de miembros de la prensa y buscar

coaccionar [a los medios de comunicación para que emitan] expresiones favorables al

gobierno es contrario a la Primera Enmienda”. Además, la Corte entendió que “el

derecho claramente establecido prohíbe al gobierno condicionar la revocación de

beneficios [en este caso, la publicidad del Estado] sobre una base que infringe

intereses constitucionalmente protegidos (Corte de Apelaciones del Primer Circuito,

Puerto Rico, caso El Día vs. Rossello, decisión del 25 de enero de 1999, 165 F.3d

106, pág. 110).

Queda claro de lo expuesto y de los informes de la Relatoría de Libertad de

Expresión que el Estado tiene derecho a establecer y modificar su pauta publicitaria, pero

que debe hacerlo por medio de criterios objetivos y transparentes, establecidos en forma

planificada que aseguren que no se utiliza el poder del Estado o sus fondos, para

discriminar, manipular o censurar directa o indirectamente la libertad de expresión y de

prensa garantizados convencional y constituiconalmente. Por las razones expuestas, se

declara con lugar el recurso en contra del Banco Nacional de Costa Rica, con los efectos

que se dirán en la parte dispositiva.