Resolución 18809-2021

Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:40 horas del 25 de junio de 2021, la recurrente interpone recurso de amparo contra el Presidente Ejecutivo, la Gerente Médica y la Jefa del Área de Fábrica de Ropa, todos de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) y el Ministro de Salud y expresa que labora en el Área de Fábrica de Ropa de la CCSS, en el puesto de jefatura de Subárea de Producción, la cual tiene a cargo la gestión productiva de ropa hospitalaria; así como, la coordinación externa de contratos de confección. Indica que no atiende público directamente, por lo considera que no está dentro del rango de funcionarios que deben ser vacunados. Señala el 11 de junio de 2021, recibió por parte de su jefa, Licda. Yorleny Víquez Vargas, el oficio DFI-APR-1053-2021, de 18 de junio de 2021, con la indicación expresa de vacunarse, en el lapso de 5 días, posteriores al recibo de la nota, a vencer el 28 de junio de 2021. Acota que en ese oficio también se le indicó que podía adjuntar contraindicación médica acerca de los motivos de salud que le impiden la vacunación, para proceder al análisis y validación por parte de profesionales en la institución. También le hizo el recordatorio que, de persistir la negativa, podría ser objeto del establecimiento de responsabilidades de diversa índole, situación que considera coercitivo. Manifiesta que es consciente de que la vacunación es importante como parte de una asistencia sanitaria esencial para garantizar la protección de la salud de los ciudadanos. Sin embargo, el proceso que ha llevado la formulación, estudios y aplicación de la misma, ha sido maratónico, no ha sido ni amplio, ni riguroso, para garantizar la seguridad antes de generalizar su introducción en un programa de vacunación nacional. Detalla que solicitó información al médico de salud laboral, quien le indicó que lo único que podían hacer era convencerla de aplicarse la vacuna, pues era una directriz de la Institución, según lo establecido en la normativa interna, según circular GG-1156-2021 de 16 de abril de 2021, en la que se indicó en el Asunto, lo siguiente: "Aplicación del Decreto Ejecutivo no. 42889-S reforma al Decreto Ejecutivo no. 32722-S del 20 de mayo de 2005. Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación y establecimiento de la obligatoriedad de la vacuna del Covid-19". Argumenta que comúnmente, según lo establecido en la teoría relacionada con las vacunas, cada vacuna en desarrollo debe someterse a investigaciones y evaluaciones que permitan identificar antígenos que se deben utilizar para generar una respuesta inmunitaria, con el caso de la actual vacuna contra COVID, pero no se sabe con certeza, contra cuál de las variantes se está inmunizando, pues hay varias cepas en proceso. Acota que tiene entendido que no se ha realizado esta prueba en seres humanos, por lo que, en estas condiciones la población está en desventaja al no conocer los posibles resultados de esa fase preclínica. Señala que para tomar la decisión de vacunarse o no, deberá disponer de los resultados de los estudios clínicos realizados y saber contra cuál cepa se le estaría inmunizando, conocer qué elementos químicos estaría recibiendo en su cuerpo para determinar su posición de recibir o no la vacunación. Explica que necesitará también, conocer y disponer de información documentada de si la vacuna que se le aplicará, provoca respuesta humanitaria, cuál sería esta respuesta y cuáles consecuencias tendría. Detalla que la prueba en ensayos clínicos con seres humanos, tiene tres fases, por lo que, requiere conocer los resultados de estas faces, el seguimiento y registro de los exámenes de eficacia y seguridad para obtener las aprobaciones reglamentarias y normativas de salud pública respectivas, para la aplicación de la vacuna. Por último, solicita la recurrente que se le garantice el derecho individual a la libertad de su integridad personal, en ese caso, su integridad física, pues ha cumplido a cabalidad todos las directrices y órdenes emanadas en relación con el contrato de trabajo, cumpliendo fielmente, lo relacionado con horarios, actividades asignadas, obligaciones y deberes, con su patrono. Así como también, a la libertad de decisión, por cuanto en ningún país se ha implementado como obligatoria la vacunación, sino como voluntaria, partiendo de que no existe suficiente evidencia o información a nivel mundial, para asegurar que, a diferencia de otras vacunas, las que se aplican en Costa Rica, podrían tener efectos secundarios. Señala que el derecho a la aceptación de las dosis de vacunación debe ser una decisión voluntaria y no impuesta como sucede con la normativa y Ley de Vacunación, lo cual, en su caso y condición de persona declarada sana, debería valorarse, considerando, lo indicado en los artículos 20 y 21 de la Constitución Política. Por las razones expuestas, estima lesionados sus derechos fundamentales.

Mediante resolución de las 15:55 horas del 28 de junio de 2021, la Presidencia de la Sala dio curso a este amparo y se les solicitó informe al Presidente Ejecutivo, al Gerente Médico y al Jefe del Área de Fábrica de Ropa, todos de la CCSS y al Ministro de Salud, sobre los hechos alegados por la recurrente.

El 28 de junio de 2021, el Magistrado Paul Rueda Leal presentó solicitud de inhibitoria.

El 30 de junio de 2021, la Magistrada Nancy Hernández López presentó solicitud de inhibitoria.

Informa bajo juramento Daniel Salas Peraza, en su condición de Ministro de Salud (escrito presentado a las 09:53 horas del 01 de julio de 2021), que atiende el presente informe de ley con sustento en el oficio No. MS-CNVE-387-2021 (adjunto) del 19 de mayo del 2021, suscrito por el Doctor Roberto Arroba Tijerino, Coordinador de Inmunizaciones, Secretario Técnico de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, de la Dirección de Vigilancia de la Salud y el oficio No. MS-DRPIS-UR-638-05-2021 (adjunto) del 18 de mayo de 2021, suscrito por la Doctora Andrea Badilla Jiménez, Evaluadora de Medicamentos Biológicos de la Unidad de Registros de la Dirección de Regulación de Productos de Interés Sanitario, donde, en síntesis, se afirma lo siguiente: - Oficio No. MS-CNVE-387-2021 Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, de la Dirección de Vigilancia de la Salud: “Me gustaría indicar que la CNVE aprobó la obligatoriedad de la vacunación contra covid-19 a los funcionarios de la CCSS, MS, INS y Cruz Roja. La CNVE envió oficio al Sr. Ministro de Salud comunicando el acuerdo tomado en relación con la obligatoriedad, y posteriormente se publicó el Decreto Ejecutivo No. 42889-S firmado por el Sr. Presidente de la República y por el Sr. Ministro de Salud, que salió en La Gaceta del 11 de marzo del 2021. La Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología aprobó la obligatoriedad para aplicar la vacuna contra covid-19 en los funcionarios de las siguientes instituciones: Ministerio de Salud, Caja Costarricense de Seguro Social e Instituto Nacional de Seguros. La obligatoriedad de la vacunación será en función de la disponibilidad de las vacunas. La obligatoriedad está fundamentada en:

Que es personal que atiende directa o indirectamente pacientes covid-19 o personas de alto riesgo para enfermar y morir por este virus.

Tienen un riesgo laboral de enfermar de covid-19.

Someten a las personas que van a ser atendidas a un riesgo de enfermar por covid-19.

Al lograr vacunar a toda la población de estas instituciones, que no tienen contraindicaciones para la vacunación, se está incidiendo en la pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a esta misma situación.

Al vacunar al personal de salud se previene que los hospitales e instituciones de salud sean una fuente de contagio para la sociedad. La obligatoriedad incluye al personal de salud privado que esté en las mismas condiciones de riesgo que el personal del sector salud público. Se cuenta con todo el sustento legal para declarar la vacunación obligatoria en la población que labora en las instituciones antes mencionadas, como la Ley General de Salud y la Ley Nacional de Vacunación; además, hay criterio legal emanado por el Consejo de Salud Ocupacional y el Ministerio de Trabajo en relación con la obligatoriedad de vacunarse, pero que también aplica para otras vacunas que la CNVE considere necesarias. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra covid-19. Por otro lado, el 23 de febrero, en reunión extraordinaria VIII-2021, la CNVE aprobó la obligatoriedad de la vacunación para los funcionarios (voluntarios y permanentes) de la Cruz Roja, como parte del grupo

Finalmente, nos gustaría indicarle que el Decreto de obligatoriedad fue firmado el día 10 de marzo del año en curso, y que rige a partir del día de su publicación. Se envía copia de los oficios MS-CNVE-102-2021 y MS-CNVE-141-2021 que fueron enviados al Despacho Ministerial, así como el Decreto 42889 en relación con la obligatoriedad de la vacunación en trabajadores de la salud (…). En relación con las consultas estrictamente concernientes con la parte farmacéutica, este es un tema que corresponde a la Dirección de Regulación de Productos de Interés Sanitario del Ministerio de Salud”. - Oficio No. MS-DRPIS-UR-638-05-2021 Unidad de Registros de la Dirección de Regulación de Productos de Interés Sanitario: “DESARROLLO: Siendo la Dirección de Regulación de Productos de Interés Sanitario del Ministerio de Salud, como los responsables de garantizar la calidad, seguridad, eficacia e inocuidad de los productos de interés sanitario que afectan directamente la salud de las personas, nos referiremos a aquellos puntos de las medidas cautelares que se refieren a cuestiones de calidad, seguridad y eficacia de las vacunas contra COVID-19 que están utilizando en la campaña de vacunación de Costa Rica. Comentarios al punto que se refiere a la vacuna como tratamiento experimental. Cuando la Organización Mundial de la Salud (OMS), el pasado 11 de marzo del 2020, elevó la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia internacional dada la rapidez en la evolución de los hechos, provocó que, a escala nacional e internacional, las autoridades de salud adoptaran medidas inmediatas y eficaces para hacer frente a estas circunstancias extraordinarias de crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud, tanto por el muy elevado número de personas afectadas como por el extraordinario riesgo para su vida y sus derechos. Las diferentes autoridades reguladoras de los productos de interés sanitario de todo el mundo, implementaron los mecanismos nacionales existentes o empezaron a desarrollar mecanismos especiales para enfrentar este estado de emergencia mundial y permitir el acceso a pruebas de diagnóstico, dispositivos médicos y medicamentos para tratar la enfermedad contra COVID-19 que hayan demostrado un perfil de calidad, seguridad y eficacia apropiado para el uso humano. La FDA tiene para estos fines la figura de Autorización de Uso de Emergencia (EUA, por sus siglas en inglés), que como se describe en la página web de la FDA (disponible en: https://www.fda.gov/vaccines-bloodbiologics/vaccines/explicacion-de-la-autorizacion-de-uso-de-emergencia-paralas-vacunas), es un mecanismo para facilitar la disponibilidad y el uso de contramedidas médicas, incluidas las vacunas, durante las emergencias de salud pública, como la actual pandemia causada por el COVID-19. En virtud de una EUA, la FDA puede permitir el uso de productos médicos no aprobados, o los usos no aprobados de productos médicos aprobados en una emergencia para diagnosticar, tratar o prevenir enfermedades o afecciones graves o que pongan en peligro la vida, cuando se hayan cumplido ciertos criterios regulatorios, entre ellos que no existan alternativas adecuadas, aprobadas y disponibles. Teniendo en cuenta los aportes de la FDA, los fabricantes deciden si y cuándo presentar una solicitud de EUA a la FDA. Es una autoridad reguladora mundialmente respetada por sus estándares científicos de seguridad, eficacia, y calidad de las vacunas, proporciona asesoramiento científico y regulatorio a los fabricantes de vacunas y lleva a cabo una evaluación rigurosa de la información científica a lo largo de todas las fases de los estudios clínicos, que continua después de que una vacuna ha sido aprobada por la FDA o autorizada para su uso en casos de emergencia, es por esta razón considerada por la OMS como una Autoridad Reguladora Estricta (https://www.who.int/medicines/regulation/sras/en/). Y, así como la FDA en Estados Unidos es considerada una Autoridad Reguladora Estricta por la OMS, también lo es la agencia de la Unión Europea, la Agencia Europea de Medicamentos (EMA, por sus siglas en inglés), que desde el pasado 21 de Diciembre otorgó una autorización a la vacuna contra COVID-19 de Pfizer-BioNTech no bajo la figura de Autorización de Uso de Emergencia, en este caso EMA utilizó el proceso “rolling review” que es un mecanismo excepcional por el cual la autoridad evalúa los datos como les van llegando, y como la información es bastante completa y robusta para llegar a la conclusión sobre la calidad, seguridad y eficacia de la vacuna, se otorgó la autorización condicional. Como se explica en diferentes comunicados de la EMA y cito textual el siguiente comunicado de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS): “la autorización de comercialización condicional de EMA es un instrumento contemplado en la legislación europea que permite una autorización ante una necesidad médica no cubierta, en la medida en que el beneficio para la salud pública de su inmediata disponibilidad es superior a la incertidumbre derivada de la limitación de los datos disponibles. Este tipo de autorización no es específica para esta situación; se ha concedido fuera y dentro de la pandemia y requiere de más datos que una autorización para situaciones de emergencia como la que se concede en otras regiones regulatorias” (disponible https://www.aemps.gob.es/informa/notasinformativas/laaemps/2020-laaemps/laema-recibe-lasolicitud-de-autorizacion-condicional-de-las-vacunas-contra-lacovid-19-de-biontech-pfizer-ymoderna/. Una vez otorgada la autorización condicional pueden comercializarse en todos estados miembros de la Unión Europea como ocurre con todos los medicamentos autorizados; solo que en este caso las vacunas contra COVID-19 no se han podido comercializar a nivel de farmacias privadas, porque la producción de estas vacunas aún está comprometida para cumplir los acuerdos de comercialización que realizaron los laboratorios con los diferentes gobiernos para compañas de vacunación nacional. La vacuna contra COVID-19 de Pfizer-BioNTech también cuenta con la aprobación de las autoridades reguladoras de Canadá (Health Canada), de Australia (TGA) y de Japón (Ministry of Health, Labor and Welfare) que son consideradas Autoridades Reguladoras Estrictas por la OMS, en el caso de Japón es una aprobación formal. Por lo que, el hecho que FDA aun no haya otorgado una autorización de comercialización formal (se encuentra en proceso de “Fast Track” y puede recibir la aprobación muy pronto) no quiere decir que la vacuna no sea calidad, seguridad y eficacia, ya que esta información ha sido rigurosamente evaluada por las autoridades reguladoras estrictas, y ha obtenido aprobación de la gran mayoría de ellas. Es importante mencionar, que las vacunas contra COVID-19 autorizadas tanto por la FDA, EMA así como otras Autoridades Reguladoras Estrictas (incluyendo la vacuna COVID-19 de AstraZeneca), han sido autorizadas con base a los resultados de seguridad y eficacia disponibles hasta el momento de decisión de la autorización (estudios no clínicos, y estudios fase 1, 2, 3 y 4), pero estos estudios continúan realizándose para obtener datos de la duración de la protección mostrada a lo largo del tiempo y documentar la eficacia en poblaciones especiales (por ejemplo: niños, mujeres embarazadas) así como estudios clínicos para demostrar la efectivad contra las nuevas variantes identificadas del virus. Los resultados de estos estudios clínicos son los que el titular de la vacuna se compromete a presentar a aquellas autoridades sanitarias que le otorgaron una autorización condicional. Esta situación de aprobar vacunas o cualquier otro medicamento con la información disponible de seguridad y eficacia hasta el momento de la autorización y continuar con los estudios clínicos es una práctica común. Por ejemplo: cuando la EMA aprobó la vacuna Gardasil en el 2006, fue aprobada para “la prevención de displasia cervical de alto grado (CIN 2/3), carcinoma cervical, lesiones displásicas vulvares de alto grado (VIN 2/3) y verrugas genitales externas (condiloma acuminata) causalmente relacionadas con el virus del papiloma humano (VPH) tipos 6, 11, 16 y

La indicación se basa en la demostración de la eficacia de Gardasil en mujeres adultas de 16 a 26 años y en la demostración de la inmunogenicidad de Gardasil en niñas y adolescentes de 9 a 15 años. No se ha evaluado la eficacia protectora en varones” con datos de eficacia y seguridad hasta los 7 meses, y tenían programados seguimiento de los estudios clínicos desde 1.5 a 3 años. Al día de hoy Gardasil es una vacuna indicada a partir de los 9 años de edad (tanto en hombre como mujeres) para la prevención de lesiones genitales precancerosas (cervicales, vulvares y vaginales), lesiones anales precancerosas, cáncer cervical y cáncer anal relacionados causalmente con ciertos tipos oncogénicos del Virus del Papiloma Humano (VPH); y, verrugas genitales (condiloma acuminata) relacionadas causalmente con tipos específicos del VPH, y los estudios clínicos han seguido hasta por 14 años. La información anterior se puede verificar en el siguiente link: https://www.ema.europa.eu/en/medicines/human/EPAR/gardasil#productinfomation-section. Además, se quiere aclarar que, según las fases de desarrollo de una vacuna, los estudios fase 4 son los estudios que ocurren después de la aprobación de una vacuna en uno o varios países. Estos estudios tienen como objetivo evaluar cómo la vacuna funciona en el “mundo real”. En general son los estudios de efectividad y también siguen monitoreando los eventos adversos (OPS, 2020. Disponible en: https://www.paho.org/es/documentos/covid-19-fases-desarrollovacuna). Como se indica anteriormente corresponden a estudios clínicos posterior a la autorización de la vacuna, no es un requisito previo a la autorización. Lo que sí se ha solicitado a los fabricantes de estas vacunas es que sometieran al inicio de la autorización el protocolo para estos estudios fase 4, así como el Plan de Farmacovigilancia que deberá realizarse a la vacuna una vez que se empieza a comercializar en los diferentes países. La vacuna de Pfizer/BioNTech en este momento se encuentra corriendo múltiples estudios fase IV, los protocolos es estos estudios están disponibles en diferentes páginas web se consulta pública como Clinical Trials y EU Clinical Trials Register. A continuación, se ponen a su disposición algunos de los protocolos de estudios clínicos fase VI que se están llevando a cabo: National Cohort Study of Effectiveness and Safety of SARS-CoV-2/COVID-19 Vaccines (ENFORCE) (ENFORCE) (disponible en: https://www.clinicaltrials.gov/ct2/show/NCT04760132?term=vaccine%2C+pha se+4&cond=Covid19&draw=2), COVID-19: Sars-Cov2 vaccination in kidney transplant patient: a phase IV study of the immunogenicity and its determinants (disponible en: https://www.clinicaltrials.gov/ct2/show/NCT04780659?term=vaccine&cond=C ovid19&draw=2) y Immunological Responses After Vaccination for COVID-19 With the Messenger Ribonucleic Acid (mRNA) Vaccine Comirnaty in Immunosuppressed and Immunocompetent Individuals. An Open and Nonrandomized, Phase IV Multicenter Study (disponible en: https://www.clinicaltrials.gov/ct2/show/NCT04760132?term=vaccine%2C+phase+4&cond=Covid19&draw=2 y https://clinicaltrials.gov/ct2/show/NCT04775069. CONCLUSIÓN: Con todo lo anterior, queda respaldado que las vacunas contra COVID-19 es una vacuna de calidad segura y eficaz, autorizada por diferentes autoridades reguladoras estrictas con base en la información de calidad, y los resultados de estudios no clínicos y estudios fase 1, 2 y 3 disponibles a la fecha y continúan en desarrollo estudios fase 3 y fase 4”. Conclusiones: De conformidad con lo aquí expuesto, el Ministerio de Salud, a través de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología y de la Dirección de Regulación de Productos de Interés Sanitario, ha actuado oportuna, legal y administrativamente de forma diligente, todo bajo el marco del principio de legalidad, ya que precisamente la vacuna contra el COVID-19 constituye una herramienta de prevención de la propagación del virus a más personas y gracias a ella, entre otras acciones y medidas, evidentemente se ha ido logrando el objetivo de proteger la salud pública; por lo que con la aplicación de los decretos, medidas y lineamientos sanitarios, ante la pandemia por COVID-19, se trata de prevenir y disminuir el riesgo (principio precautorio) de contagio y muerte de personas, priorizando los que se encuentran en primera línea, con lo cual se trata de resguardar su derecho a la salud y la vida, así como el derecho de las demás personas. Así mismo, tal y como se dejar ver en el informe aquí rendido, queda en evidencia que la vacuna contra el COVID-19, la cual se está aplicando en nuestro país, es segura y eficaz para la inmunización activa, para prevenir el contagio por dicho virus. y que la misma ha recibido la aprobación de las principales autoridades reguladoras, por lo que queda claro que la misma no constituye un tratamiento experimental. Por lo anterior, considera que no se ha violentado derecho alguno a la aquí amparada, todo lo contario, se vela por la protección de su salud y de las personas que de una u otra manera tienen o tendrán contacto con ella. Además, que tal y como lo establecen la normativa ya señalada, instaura la obligatoriedad de las vacunaciones contra las enfermedades que la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, estime y apruebe como necesarias. Solicita declarar sin lugar el recurso.

Informan bajo juramento Román Macaya Hayes y Karla Solano Durán, respectivamente, en su condición de Presidente Ejecutivo y de Gerente Médica a.i., ambos de la CCSS (escrito presentado a las 23:07 horas del 05 de julio de 2021), en los siguientes términos:

PREÁMBULO. De previo a referirse a los hechos que sustentan el recurso de amparo incoado, deviene imperioso poner en conocimiento de la autoridad constitucional que la atención directa en materia que compete a esquema de vacunación, farmacoepidemiología y vigilancia epidemiológica no constituye una función sustantiva de la Presidencia Ejecutiva, toda vez que la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología es el ente rector en la materia, mientras que la Gerencia Médica institucional, por medio de la Dirección Desarrollo de Servicios de Salud se encarga de la vigilancia epidemiológica en la población, y las distintas Áreas de Salud que conforman la Red de Servicios prestan la colaboración para inocular a la población. Aclarado lo anterior se indica que, para el caso en concreto, se solicitó criterio técnico a la Dra. Xiomara Badilla Vargas, jefa de la Subárea de Vigilancia Epidemiológica, mismo que fue rendido por medio del oficio ASC-SAVE- 0474-2021; también se solicitó certificación a la Licda. Yorleny Víquez Vargas, jefa del Área Fábrica de Ropa; documentos que se adjuntan y a los que nos adherimos en su contenido técnico y fáctico.

INFORMACIÓN PREVIA. Siendo que en recursos de amparo similares al presente la Sala Constitucional ha solicitado aclarar cuál es el procedimiento que se sigue con funcionarios que no desean inocularse, o que tienen alguna contraindicación médica para recibir la vacuna en contra del COVID-19, y también se ha consultado si se ha ordenado la instrucción de algún procedimiento disciplinario en contra del funcionario recurrente, a continuación se aclararán de forma previa dichas cuestiones, con la finalidad de facilitar la resolución del Tribunal Constitucional: A) SOBRE LOS PROTOCOLOS QUE EXISTEN EN LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL PARA LA APLICACIÓN DE LA VACUNA: Se informa que la institución aplica el procedimiento regulado por el Decreto Ejecutivo No. 42889-S. Dicho protocolo se operativizó y comunicó a los funcionarios por medio de la circular GG-1156-2021, titulada: “APLICACIÓN DEL DECRETO EJECUTIVO No. 42889-S REFORMA AL DECRETO EJECUTIVO No. 32722-S DEL 20 DE MAYO DE 2005 “REGLAMENTO A LA LEY NACIONAL DE VACUNACIÓN” Y ESTABLECIMIENTO DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA DEL COVID-19”. En lo referente al protocolo para examinar los casos de pacientes o funcionarios que alegan contraindicaciones médicas para recibir la vacunación por el COVID-19, la circular en mención estipula que: “las personas trabajadoras deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19, según lo establecido en el Decreto No. 42889-S, para lo cual, las personas trabajadoras deberán presentar ante su jefatura dicha contraindicación”. (El destaco es propio). Por lo tanto, la circular que aplica el Decreto Ejecutivo No. 42889-S en la institución, estatuye que los funcionarios que presenten contraindicaciones médicas para vacunarse deben presentar el documento médico correspondiente ante su jefatura, momento en que serán excluidos de inocularse. Caso en concreto: Para efectos del caso en concreto, se solicitó a la Licda. Yorleny Víquez Vargas, Jefa del Área Fábrica de Ropa, certificar si la funcionaria [Nombre01 001], aquí recurrente, ha presentado alguna certificación, dictamen o documento por medio del cual se acredite que posee alguna contraindicación médica para recibir la vacuna. Ante la consulta, la jefe del Área de Ropa, certificó lo siguiente (documento adjunto como prueba): “CERTIFICO, que la funcionaria Ing. [Nombre 001], cédula de identidad No [CED01] , no ha presentado ante la suscrita, ningún Dictamen o Certificado Médico que acredite que ostenta alguna contraindicación médica para recibir la vacuna contra el COVID-19”. Por tanto, no existe evidencia médica de que la recurrente -al momento de interponer este recurso- presente alguna contraindicación médica que le impida inocularse; lo anterior sumado a que tampoco ha dado cumplimiento de la circular GG-1156-2021, por medio de la cual se preceptúa la obligación del funcionario de comunicar a su jefatura en caso de poseer alguna contraindicación. B) SOBRE LA APERTURA DE PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS: Conforme a la inteligencia anteriormente vertida, se informa también que al momento de contestarse este recurso no se ha ordenado la instrucción de ningún procedimiento disciplinario en contra de la recurrente, siendo que la jefe del Área Fábrica de Ropa certificó lo siguiente (adjunto como prueba): “CERTIFICO que no existe ningún Procedimiento Administrativo Disciplinario instruido contra dicha funcionaria en razón de su negativa en la aplicación de la vacuna contra COVID-19”. Así las cosas, tampoco se han tomado represalias en su contra por la negativa a inocularse, tal y como erróneamente señala en el escrito de interposición. Finalmente, a la recurrente incluso se le amplió el plazo para que le presentara algún dictamen o contraindicación médica a su jefatura, sin embargo, pese a que en dos ocasiones se le amplió el período otorgado, nunca presentó ningún documento; el informe de la jefatura consigna: “ante su negativa en la aplicación de dicha vacuna, se siguió con las instrucciones emitidas en el oficio GG-1156-2021 y mediante el oficio DPI-AFR-0880-2021 de fecha 10 de junio del 2021, se efectúo la prevención en cuanto la obligatoriedad en la aplicación de la vacuna contra COVID-19 o en caso de ostentar alguna contraindicación se le previno que debía presentar un Dictamen o Certificado Médico, una vez superado el plazo concedido para atender la prevención, por solicitud expresa de la funcionaria se le amplio el plazo concedido mediante el oficio DPI-AFR-1053-2021, sin embargo, una vez acaecido el plazo en fecha 28 de junio del 2021, la funcionaria no ha presentado ningún dictamen o certificado médico en donde se acredite que existe una contraindicación en la aplicación de la vacuna contra el COVID-19”.

SOBRE EL MARCO LEGAL APLICABLE. Como punto de partida, tal y como se ha venido informado a la Sala Constitucional, la CCSS no es el ente rector en materia de vacunación a nivel nacional; por lo tanto, no es la Caja quien define el esquema de vacunación, tampoco establece la población meta, los lineamientos técnicos y estratégicos, ni define la obligatoriedad o no de determinada vacuna. Dicha labor recae de forma exclusiva en la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, órgano de desconcentración máxima y personalidad jurídica instrumental creado por la Ley Nacional de Vacunación No. 8111, adscrito al Ministerio de Salud y presidido por el ministro de esa cartera. Conforme la legislación vigente, el numeral 6 de la Ley No,. 8111 estipula que la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología (CNVE) es el ente rector y director en materia de vacunación a nivel nacional; así las cosas, por reserva de ley la CNVE es el ente técnico encargado de definir la población meta en la que será aplicada cada vacuna, así como de definir los lineamientos específicos sobre determinados grupos poblacionales. Por lo tanto, la Caja únicamente presta su plataforma, lo cual incluye infraestructura, red de servicios y personal, para la aplicación de la vacuna en la población que es definida por la CNVE, sometida a los lineamientos establecidos por dicho ente, así como a la normativa vigente. Ahora bien, el eje temático del recurso radica en el hecho de que la recurrente estima que las vacunas inmunizantes en contra del COVID-19 corresponden a un medicamento “en fase de experimentación” y que no cuenta con el aval de entes regulatorios a nivel internacional, motivo por el cual considera que debería tener la posibilidad de dar su consentimiento para la aplicación del fármaco. A ese respecto, deviene imperioso señalar que no lleva razón el petente en sus manifestaciones, en virtud de que las vacunas aplicadas en el país no son medicamentos en fase de experimentación y sí cuentan con el aval de la FDA, EMA y otros organismos regulatorios internacionales.

SOBRE LA VACUNA: En informe solicitado, la Dra. Xiomara Badilla Vargas, Jefa de la Subárea de Vigilancia Epidemiológica institucional, ha expuesto lo siguiente con respecto a las valoraciones subjetivas que ha esbozado la emparada en contra de la vacuna: “La vacuna contra el covid-19 es una herramienta de prevención de la propagación del virus a más personas y gracias a ella entre otras medidas se ha ido logrando el objetivo de proteger la salud pública, que todas las medidas administrativas dictadas tienen como propósito gestionar el riesgo de contagio y evitar la muerte de personas, priorizando los que se encuentran en primera línea, que la vacuna que se está aplicando en el país es segura y eficaz para la inmunización activa para prevenir el contagio y que ha recibido la aprobación de las principales autoridades reguladora a nivel mundial y de las autoridades regulatorias nacionales, no se trata de un tratamiento experimental. Las vacunas que se están utilizando en el país han sido autorizada por autoridades reguladoras estrictas (según clasificación de la OMS) como la FDA y la EMA. evidenciándose que finalizaron su fase de investigación clínica III (seguridad y eficacia), esto quiere decir que es una vacuna, tal y como lo define la OMS y no un medicamento en experimentación ya que cuanta con autorización de agencias reguladoras estrictas como la FDA, para su uso en la población. Además y por último, no se debe de olvidar que la vacunación del personal de salud tiene como beneficios la protección de esas personas contra la enfermedad y evita el contagio de otras personas, que debido al contacto con pacientes y superficies el personal de salud tiene mayor riesgo de exposición que otras personas y más probabilidad de transmisión, que disminuye el ausentismo por incapacidad, que se incentiva la reactivación de los servicios de salud, que mantener la inmunidad a través de la vacunación es esencia en los programas de salud ocupacional. Por lo que la Caja Costarricense del Seguro Social como patrono tiene la obligación de cumplir con el decreto de obligatoriedad para que sus funcionarios cumplan con la vacunación pues se trata del resguardo de la salud pública y la prevención de la enfermedad de COVID-19 en la población”. Por lo tanto, el ente técnico en materia de seguridad epidemiológica a nivel institucional, ha señalado y enfatizado que la vacuna ha sido autorizada por entes reguladores estrictos (según clasificación de la OMS) como la FDA y la EMA, concluyendo en que el producto se trata de una vacuna, por cuanto finalizó su tercera etapa, denominada precisamente “experimentación clínica”. Al superar dicha etapa del proceso científico que se sigue para su aprobación y lanzamiento al mercado internacional -posterior a contar con el aval de la FDA-, se puede concluir con certeza que los inmunizantes aplicados por la institución, y aprobados por la CNVE, no son un medicamento en fase de experimentación. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional puede descartar, desde una óptica técnica y científica, que la recurrente vaya a ser utilizada para la aplicación de un bilógico en etapa de experimentación, por cuanto ese no es el escenario real y fehaciente.

SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA: La aplicación obligatoria de la vacuna contra el COVID-19 en los funcionarios de primera línea de respuesta, o personal de salud, fue definida por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, conforme a las potestades otorgadas por la Ley Nacional de Vacunación; conforme ese orden lógico, se reformó el Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo de 2005, denominado: “Reglamento a la Ley Nacional De Vacunación”, en aras de establecer la obligatoriedad de la vacuna del COVID-19 dentro del esquema nacional de vacunación. Así las cosas, el artículo 1 de dicho cuerpo normativo contempla las siguientes vacunas como parte del esquema público básico universal de Costa Rica: “Artículo 18.-La Lista Oficial de Vacunas incluidas en el esquema público básico universal de Costa Rica son las siguientes:

Antituberculosa (BCG).

Antipolio, oral y polio intramuscular.

Antidifteria.

Antipertussis, de células enteras y acelular.

Antitétanos.

Antihaemophilus influenzae B.

Antihepatitis B.

Antisarampión.

Antirubéola. Antipaperas.

Antivaricela.

Antineumococo, conjugada y de polisacáridos.

Rotavirus.

Papiloma Humano.

Covid-19. La Caja Costarricense de Seguro Social deberá tomar las previsiones para incluirlo en el Catálogo de Suministros de la Institución y en la Lista Oficial de Medicamentos (LOM)." Por su parte, se reformó el artículo 2 de ese mismo reglamento, a efecto de establecer la obligatoriedad en el personal de salud: “Artículo

Con fundamento en el artículo 3 de la Ley Nacional de Vacunación, Ley número 8111 del 18 de julio de 2001, así como los ordinales 2 y 18 del Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, Decreto Ejecutivo número 32722 del 20 de mayo de 2005, será obligatoria la vacuna del Covid-19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021. Para cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra covid-19”. Así bien, tal y como se desprende del reglamento expuesto ut-supra, la CNVE estipuló que la vacuna contra el COVID-19 resulta obligatoria en el personal de salud, definiendo como una excepción aquellos casos en los que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la citada vacuna. Bajo ese marco legal, y posterior a analizar rigurosamente el escrito de interposición, así como la prueba adjunta al mismo, se echa de menos manifestación -o prueba- alguna por parte de la recurrente, por medio de la cual acredite que tiene alguna contraindicación médica para aplicarse la vacuna. Con base en lo anterior, al no existir criterio médico en el que se cimiente la recomendación de no recibir el fármaco, se puede descartar cualquier vulneración a los derechos fundamentales de la recurrente, habida cuenta de que la inmunización se lleva a cabo con la finalidad de proteger la salud colectiva de la población, entendida esta como un bien de interés público tutelado por el Estado (artículo 1 de la Ley General de Salud), en concordancia con el numeral 113 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, el cual define que el interés público siempre prevalecerá sobre el interés particular o el de la Administración. A la luz del marco normativo vigente se puede establecer con suma claridad que el espíritu de dicha disposición radica en que el personal de primera línea de atención se encuentra en la obligación de proteger la salud colectiva, lo cual implica la necesidad de encontrarse inmunizados en contra del virus SarsCov2 que actualmente tiene sumido al país en su peor crisis sanitaria. Por lo tanto, la obligatoriedad de la vacuna descansa en el interés público (resguardar a la población del virus) y no en el de la Administración, tal y como lo interpreta la recurrente al argumentar que se le debería consultar si decide o no aplicarse el inmunizante, actuación que no cuenta con asidero jurídico según lo ya explicado. Finalmente, y contrario a lo esgrimido en el recurso, la obligatoriedad de la vacuna sí está regulada por ley, precisamente en la Ley Nacional de Vacunación, en la que se dota a la CNVE con la potestad suficiente a efecto de determinar qué vacunas serán obligatorias y en qué grupo poblacional se deberán aplicar, ocurriendo que la lista taxativa de esas vacunas se puede encontrar en el Reglamento de la Ley de Vacunación, no obstante, la obligación para imponer la vacuna -per sé- se encuentra estatuida por la Ley de vacunación, principio de reserva legal que no ha sido desaplicado por las autoridades sanitarias, tal y como lo sostiene la recurrente.

SOBRE LA COMUNICACIÓN A LOS FUNCIONARIOS: Desde que entró en vigencia la reforma al Reglamento de la Ley Nacional de Vacunación, las autoridades superiores de la Caja Costarricense de Seguro Social se han encargado de difundirlo en la población trabajadora. Primeramente, se emitió la circular GG-1033-2021, titulada: “ATENCIÓN AL DECRETO No. 42889-S. OBLIGATORIEDAD VACUNACIÓN CONTRA COVID-19 FUNCIONARIOS DE SALUD, DISPUESTA EN EL DECRETO 42889 REFORMA DECRETO VACUNAS Y OBLIGATORIEDAD VACUNA COVID”, la cual fue fechada 06 de abril de 2021 y suscrita por el Gerente General, dirigida a la totalidad de gerentes institucionales; en dicho documento se les reiteró: “Conforme lo anterior, y siendo de conocimiento y observancia general lo dispuesto, esta Gerencia General les recuerda que en virtud de que la vacuna del Covid-19 es obligatoria para el personal de la institución, según lo definido por el ente rector en salud y la Comisión Nacional de Vacunación, corresponde a las Gerencias por ustedes representadas ser garantes del cumplimiento de dicha obligación por parte de los funcionarios de la C.C.S.S., de conformidad con la fecha asignada para la vacunación. Al respecto, es menester señalar que la Institución cuenta con los órganos administrativos, técnicos y jurídicos, que permitan valorar por parte de la Administración activa -según su competencia- las diferentes situaciones que se puedan presentar en las unidades ejecutoras; en observancia de las garantías y requisitos de los procedimientos establecidos y el orden jerárquico institucional”. Posteriormente, en fecha 19 de abril de 2021 se emitió la circular GM- 5407- 2021, suscrita por el Dr. Mario Ruiz Cubillo, en su condición de Gerente Médico, la cual fue titulada: “APLICACIÓN DEL DECRETO EJECUTIVO N° 42889-S REFORMA AL DECRETO EJECUTIVO N° 32722-S DEL 20 DE MAYO DE 2005 “REGLAMENTO A LA LEY NACIONAL DE VACUNACIÓN” Y ESTABLECIMIENTO DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA DEL COVID-19”. Esta circular fue comunicada por la Webmaster a la totalidad de direcciones de sede, direcciones de centros de prestación de servicios de salud, direcciones generales de hospitales y directores de áreas de salud. Lo anterior evidencia que siempre se ha mantenido informada a la población trabajadora sobre la legislación vigente en materia de seguridad epidemiológica.

SOBRE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL: El Tribunal Constitucional ha abordado recientemente recursos con este mismo objeto, reiterando de forma pacífica, en cada uno de ellos, que las impugnaciones o disconformidades de los ciudadanos con el esquema nacional de vacunación, así como la población definida en el mismo, escapa de la competencia que ostenta la Sala Constitucional para resolver por el fondo, en virtud de que corresponde a temas técnicos, de índole médica y científica, no de orden legal. A ese respecto, se trae a colación el voto N° 2021-004705, dictado a las diez horas cinco minutos del cinco de marzo de dos mil veintiuno, por medio del cual se resolvió, en lo conducente: “Esas consideraciones que son aplicables al caso de estudio, pues este Tribunal no encuentra razones para variar el criterio vertido en la sentencia parcialmente transcrita, ni motivos que lo hagan valorar de manera distinta la situación planteada. En el sub lite, el accionante acude en forma genérica, por lo que se descarta una lesión o amenaza a una persona determinada. Aunado a que a este Tribunal no le corresponde determinar la procedencia o no de la aplicación del esquema de vacunación en relación con el covid-19, por referirse a aspectos técnicos y médicos que versan sobre la vulnerabilidad a un virus. En razón de lo anterior, y dado el precedente de cita, lo que corresponde es rechazar de plano el recurso”. Para efectos del caso en concreto, no existen parámetros de diferenciación u abordaje distintos a los expuestos por la Sala Constitucional en el voto anteriormente transcrito, aunado a que la recurrente acude de forma genérica y sin haberse materializado una situación en concreto; ergo, pretende accionar la vía de la constitucionalidad sobre un supuesto de hecho y sin que haya mediado quebranto alguno en sus derechos fundamentales. COROLARIO. En virtud de lo expuesto ut supra, se puede concluir que el inmunizante contra el COVID-19 corresponde a una vacuna propiamente y no a un medicamento en fase experimentación; lo anterior se fundamenta en la aprobación recibida por organismos internacionales avalados por la OMS, tales como FDA y EMA. A su vez, la obligatoriedad descansa en el interés público, entendido este única y exclusivamente como el resguardo de la salud pública de la población, mas no ningún otro interés particular que tenga la Administración sobre la aquí recurrente. Al observarse que la decisión se fundamenta en aspectos técnicos y científicos, no en las vías de hecho, ilegalidad o arbitrariedad, estiman que el recurso debe ser declarado sin lugar, tal y como en efecto se solicita.

Informa bajo juramento Yorleny Víquez Vargas, en su condición de Jefa del Área de Fábrica de Ropa de la CCSS (escrito presentado a las 09:39 horas del 07 de julio de 2021), en los siguientes términos:

SOBRE LOS PROTOCOLOS QUE EXISTEN EN LA CCSS PARA LA APLICACIÓN DE LA VACUNA: Se informa que la institución aplica el procedimiento regulado por el Decreto Ejecutivo No. 42889-S. Dicho protocolo se operativizó y comunicó a los funcionarios por medio de la circular GG-1156-2021, titulada: “APLICACIÓN DEL DECRETO EJECUTIVO No. 42889-S REFORMA AL DECRETO EJECUTIVO No. 32722-S DEL 20 DE MAYO DE 2005 “REGLAMENTO A LA LEY NACIONAL DE VACUNACIÓN” Y ESTABLECIMIENTO DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA DEL COVID-19”. En lo referente al protocolo para examinar los casos de pacientes o funcionarios que alegan contraindicaciones médicas para recibir la vacunación por el COVID-19, la circular en mención estipula que: “las personas trabajadoras deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19, según lo establecido en el Decreto No. 42889-S, para lo cual, las personas trabajadoras deberán presentar ante su jefatura dicha contraindicación”. (El destaco es propio). Por lo tanto, la circular que aplica el Decreto Ejecutivo No. 42889-S en la institución, estatuye que los funcionarios que presenten contraindicaciones médicas para vacunarse deben presentar el documento médico correspondiente ante su jefatura, momento en que serán excluidos de inocularse.

SOBRE EL CASO CONCRETO. Respecto a los alegatos del recurrente, me permito indicar:

Mediante el Alcance 52 del Diario Oficial La Gaceta No 49, fue publicado el Decreto Ejecutivo No. 42889-S, en dicho Decreto se estableció la obligatoriedad en la aplicación de la vacuna contra COVID-19, en los funcionarios del Ministerio de Salud, Instituto Nacional de Seguros, Cruz Roja Costarricense y la CCSS.

Que la recurrente Ing. [Nombre 001], cédula: [CED01] , es funcionaria interina del Área Fábrica de Ropa en la CCSS, en el cual ejerce el puesto de Jefe Subárea de Producción, desde 16 de febrero de 2015.

Que la actividad sustantiva de la recurrente contempla la planificación, coordinación, dirección y control del área de producción del Área de Fábrica de Ropa, donde se realiza la confección de ropa hospitalaria que es entregada a los pacientes de los centros hospitalarios a nivel nacional.

Que en el Área de Fábrica de Ropa se inició con la respectiva vacunación de los funcionarios a partir del 03 de marzo de 2021, el cual se realizaron en 2 grupos que son: la parte operativa y la parte administrativa, por consiguiente, se envió primeramente a vacunarse a todos los funcionarios de la parte operativa, en la cual también se incluía a la Sra. Monge por ser la jefatura de producción, sin embargo, se consideró por parte de esta Administración la solicitud verbal realizada para que se le tomara en cuenta en el siguiente grupo que posteriormente sería la parte administrativa. Cabe mencionar que el último funcionario en aplicarse la vacuna del Covid-19 por parte de la administración se realizó el 26 de mayo del 2021.

Que considerando lo instruido por la Gerencia General en el oficio GG-1156-2021, mediante oficio DPI-AFR-0880-2021, con fecha del 10 de junio del 2021, se emitió prevención al cumplimiento al decreto Ejecutivo 42889-S, a la Ing. Carmen L. [Nombre01 001], indicándole lo siguiente: “ se someta a dicha vacunación según disposición obligatoria de nuestro ordenamiento jurídico o en su defecto, presente a esta Administración la correspondiente contraindicación medica debidamente declarada que respalde el hecho de que no le sea posible recibirla”.

Mediante oficio DPI-AFR-1040-2021, con fecha del 15 de junio del 2021, la Ing. Monge emite respuesta en el cual indica lo siguiente: “Al respecto estoy realizando consultas técnicas como se lo he informado en varias oportunidades, esto antes de proceder a tomar la decisión definitiva en relación con la vacunación, por lo cual solicito extender el plazo hasta que disponga de los elementos necesarios para la presentación de la información solicitada”.

En atención a dicha solicitud expresa de la Ing. Monge, mediante oficio DPI-AFR-1053-2021, con fecha del 18 de junio de 2021, se le otorga y autoriza de forma excepcional un plazo máximo de 5 días hábiles plazo que venció el pasado 28 de junio de 2021 y a la fecha no se ha recibido por parte de la Sra. [Nombre01 001], ningún dictamen médico de contraindicación de la vacuna, ni tampoco se ha presentado.

Que al día de hoy no se ha iniciado ningún procedimiento administrativo en contra de la recurrente Ing. Monge en razón de su negativa en la aplicación de la vacuna contra el COVID-19.

Cabe señalar que, a la fecha, la recurrente es la única funcionaria del Área de Fábrica de Ropa que se ha negado a aplicarse la vacuna contra el COVID-19. Así las cosas, no existe evidencia médica de que la recurrente -al momento de interponer este recurso- presente alguna contraindicación médica que le impida inocularse; lo anterior sumado a que tampoco ha dado cumplimiento de la circular GG-1156-2021, por medio de la cual se preceptúa la obligación del funcionario de comunicar a su jefatura en caso de poseer alguna contraindicación, sumado a lo anterior, tampoco se han tomado represalias en su contra por la negativa a inocularse ni le ha sido iniciado en su contra una Procedimiento Administrativo por dicha razón. Finalmente, a la recurrente incluso se le amplió el plazo para que le presentara algún dictamen o contraindicación médica a su jefatura, sin embargo, pese a que en dos ocasiones se le concedió plazo para presentar dicha información médica, al día de hoy no ha presentado ningún dictamen o certificado médico.

SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA: La aplicación obligatoria de la vacuna contra el COVID-19 en los funcionarios de primera línea de respuesta, o personal de salud, fue definida por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, conforme a las potestades otorgadas por la Ley Nacional de Vacunación; conforme ese orden lógico, se reformó el Decreto Ejecutivo No. 32722-S del 20 de mayo de 2005, denominado: “Reglamento a la Ley Nacional De Vacunación”, en aras de establecer la obligatoriedad de la vacuna del COVID-19 dentro del esquema nacional de vacunación. Así las cosas, el artículo 1 de dicho cuerpo normativo contempla las siguientes vacunas como parte del esquema público básico universal de Costa Rica: “Artículo 18.-La Lista Oficial de Vacunas incluidas en el esquema público básico universal de Costa Rica son las siguientes:

Antituberculosa (BCG).

Antipolio, oral y polio intramuscular.

Antidifteria.

Antipertussis, de células enteras y acelular.

Antitétanos.

Antihaemophilus influenzae B.

Antihepatitis B.

Antisarampión.

Antirubéola.

Antipaperas.

Antivaricela.

Antineumococo, conjugada y de polisacáridos.

Rotavirus.

Papiloma Humano.

Covid-19. La Caja Costarricense de Seguro Social deberá tomar las previsiones para incluirlo en el Catálogo de Suministros de la Institución y en la Lista Oficial de Medicamentos (LOM)". Por su parte, se reformó el artículo 2 de ese mismo reglamento, a efecto de establecer la obligatoriedad en el personal de salud: “Artículo

Con fundamento en el artículo 3 de la Ley Nacional de Vacunación, Ley número 8111 del 18 de julio de 2001, así como los ordinales 2 y 18 del Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, Decreto Ejecutivo número 32722 del 20 de mayo de 2005, será obligatoria la vacuna del Covid-19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021. Para cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra covid-19”. Así bien, tal y como se desprende del reglamento expuesto ut-supra, la CNVE estipuló que la vacuna contra el COVID-19 resulta obligatoria en el personal de salud, definiendo como una excepción aquellos casos en los que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la citada vacuna. Bajo ese marco legal, y posterior a analizar rigurosamente el escrito de interposición, así como la prueba adjunta al mismo, se echa de menos manifestación -o prueba- alguna por parte de la recurrente, por medio de la cual acredite que tiene alguna contraindicación médica para aplicarse la vacuna. Con base en lo anterior, al no existir criterio médico en el que se cimiente la recomendación de no recibir el fármaco, se puede descartar cualquier vulneración a los derechos fundamentales de la recurrente, habida cuenta de que la inmunización se lleva a cabo con la finalidad de proteger la salud colectiva de la población, entendida esta como un bien de interés público tutelado por el Estado (artículo 1 de la Ley General de Salud), en concordancia con el numeral 113, inciso 2), de la Ley General de la Administración Pública, el cual define que el interés público siempre prevalecerá sobre el interés particular o el de la Administración. A la luz del marco normativo vigente se puede establecer con suma claridad que el espíritu de dicha disposición radica en que el personal de primera línea de atención se encuentra en la obligación de proteger la salud colectiva, lo cual implica la necesidad de encontrarse inmunizados en contra del virus SarsCov2 que actualmente tiene sumido al país en su peor crisis sanitaria. Por lo tanto, la obligatoriedad de la vacuna descansa en el interés público (resguardar a la población del virus) y no en el de la Administración, tal y como lo interpreta la recurrente al argumentar que se le debería consultar si decide o no aplicarse el inmunizante, actuación que no cuenta con asidero jurídico según lo ya explicado. Finalmente, y contrario a lo esgrimido en el recurso, la obligatoriedad de la vacuna sí está regulada por ley, precisamente en la Ley Nacional de Vacunación, en la que se dota a la CNVE con la potestad suficiente a efecto de determinar qué vacunas serán obligatorias y en qué grupo poblacional se deberán aplicar, ocurriendo que la lista taxativa de esas vacunas se puede encontrar en el Reglamento de la Ley de Vacunación, no obstante, la obligación para imponer la vacuna -per sé- se encuentra estatuida por la Ley de vacunación, principio de reserva legal que no ha sido desaplicado por las autoridades sanitarias, tal y como lo sostiene la recurrente.

SOBRE LA COMUNICACIÓN A LOS FUNCIONARIOS: Desde que entró en vigencia la reforma al Reglamento de la Ley Nacional de Vacunación, las autoridades superiores de la CCSS al se han encargado de difundirlo en la población trabajadora. Primeramente, se emitió la circular GG-1033-2021, titulada: “ATENCIÓN AL DECRETO N° 42889-S. OBLIGATORIEDAD VACUNACIÓN CONTRA COVID-19 FUNCIONARIOS DE SALUD, DISPUESTA EN EL DECRETO 42889 REFORMA DECRETO VACUNAS Y OBLIGATORIEDAD VACUNA COVID” la cual fue fechada 06 de abril de 2021 y suscrita por el Gerente General, dirigida a la totalidad de gerentes institucionales; en dicho documento se les reiteró: “Conforme lo anterior, y siendo de conocimiento y observancia general lo dispuesto, esta Gerencia General les recuerda que en virtud de que la vacuna del Covid-19 es obligatoria para el personal de la institución, según lo definido por el ente rector en salud y la Comisión Nacional de Vacunación, corresponde a las Gerencias por ustedes representadas ser garantes del cumplimiento de dicha obligación por parte de los funcionarios de la C.C.S.S., de conformidad con la fecha asignada para la vacunación. Al respecto, es menester señalar que la Institución cuenta con los órganos administrativos, técnicos y jurídicos, que permitan valorar por parte de la Administración activa -según su competencia- las diferentes situaciones que se puedan presentar en las unidades ejecutoras; en observancia de las garantías y requisitos de los procedimientos establecidos y el orden jerárquico institucional”. Posteriormente, en fecha 19 de abril de 2021 se emitió la circular GM- 5407- 2021, suscrita por el Dr. Mario Ruiz Cubillo, en su condición de Gerente Médico, la cual fue titulada: “APLICACIÓN DEL DECRETO EJECUTIVO No. 42889-S REFORMA AL DECRETO EJECUTIVO No. 32722-S DEL 20 DE MAYO DE 2005 “REGLAMENTO A LA LEY NACIONAL DE VACUNACIÓN” Y ESTABLECIMIENTO DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA DEL COVID-19”. Esta circular fue comunicada por la Webmaster a la totalidad de direcciones de sede, direcciones de centros de prestación de servicios de salud, direcciones generales de hospitales y directores de áreas de salud. Lo anterior evidencia que siempre se ha mantenido informada a la población trabajadora sobre la legislación vigente en materia de seguridad epidemiológica.

SOBRE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL: El Tribunal Constitucional ha abordado recientemente recursos con este mismo objeto, reiterando de forma pacífica, en cada uno de ellos, que las impugnaciones o disconformidades de los ciudadanos con el esquema nacional de vacunación, así como la población definida en el mismo, escapa de la competencia que ostenta la Sala Constitucional para resolver por el fondo, en virtud de que corresponde a temas técnicos, de índole médica y científica, no de orden legal. A ese respecto, se trae a colación el voto No. 2021-004705, dictado a las diez horas cinco minutos del 05 de marzo de 2021, por medio del cual se resolvió, en lo conducente: “Esas consideraciones que son aplicables al caso de estudio, pues este Tribunal no encuentra razones para variar el criterio vertido en la sentencia parcialmente transcrita, ni motivos que lo hagan valorar de manera distinta la situación planteada. En el sub lite, el accionante acude en forma genérica, por lo que se descarta una lesión o amenaza a una persona determinada. Aunado a que a este Tribunal no le corresponde determinar la procedencia o no de la aplicación del esquema de vacunación en relación con el covid-19, por referirse a aspectos técnicos y médicos que versan sobre la vulnerabilidad a un virus. En razón de lo anterior, y dado el precedente de cita, lo que corresponde es rechazar de plano el recurso”. Para efectos del caso en concreto, no existen parámetros de diferenciación u abordaje distintos a los expuestos por la Sala Constitucional en el voto anteriormente transcrito, aunado a que la recurrente acude de forma genérica y sin haberse materializado una situación en concreto; ergo, pretende accionar la vía de la constitucionalidad sobre un supuesto de hecho y sin que haya mediado quebranto alguno en sus derechos fundamentales. Con fundamento en lo expuesto, solicita se declare sin lugar el presente recurso de amparo, por cuanto no se ha violentado Derecho alguno a la recurrente, ni se evidenciado que por su parte como Jefa del Área de Fábrica de Ropa, acciones u omisiones tendientes a limitar algún derecho fundamental a la Ing. Monge.

Mediante resolución de las 12:44 horas del 07 de julio de 2021, la Presidencia de la Sala acogió la inhibitoria del Magistrado Paul Rueda Leal.

Mediante resolución de las 12:48 horas del 07 de julio de 2021, la Presidencia de la Sala rechazó la inhibitoria de la Magistrada Nancy Hernández López.

El 14 de julio de 2021, la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia comunicó la designación del Magistrado Suplente Ronald Jesús Salazar Murillo en sustitución del Magistrado Paul Rueda Leal.

El 10 de agosto de 2021, la Magistrada Marta Esquivel Rodríguez presentó solicitud de inhibitoria.

Mediante resolución de las 10:10 horas del 17 de agosto de 2021, la Presidencia de la Sala rechazó la inhibitoria de la Magistrada Marta Esquivel Rodríguez y la declaró habilitada para conocer de este proceso.

En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Garro Vargas; y,

Objeto del recurso. La recurrente aseguró que la Jefa del Área de Fábrica de Ropa de la CCSS, donde labora como Jefa del Subárea de Producción, la está obligando a aplicarse la vacuna contra el COVID-19: a) sin que mediante la firma de un “consentimiento informado” , se le indique que la inoculación es de carácter experimental; b) pese a que no existe una Ley que así lo disponga (invoca el principio de reserva de Ley en la regulación o limitación de los derechos fundamentales); y c) no se respete su derecho de “objeción de conciencia”.

Cuestión preliminar. Ciertamente los actos cuestionados por la promovente, en particular el oficio No. DPI-AFR-0880-2021, del 10 de junio de 2021, mediante el cual, como trabajadora de la Subárea de Producción del Área de Fábrica de Ropa de la CCSS, se le previene sobre la obligatoriedad de la vacuna contra el coronavirus COVID-19, están sustentados en normas jurídicas, no se considera necesario aplicar el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, atendiendo a todas las razones que se detallan en los siguientes considerandos.

Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

La amparada labora Jefa de la Subárea de Producción del Área de Fábrica de Ropa de la CCSS (los autos).

Mediante el oficio No. DPI-AFR-0880-2021, del 10 de junio de 2021, se le comunicó a la parte recurrente lo siguiente: “ASUNTO: PREVENCIÓN CUMPLIMIENTO AL DECRETO EJECUTIVO 42889-S. OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA PARA EL COVID – 19 PARA FUNCIONARIOS DE LA SALUD. Mediante oficio número GG-1156-2021 de fecha 16 de abril del 2021, se comunican los pasos a seguir para adoptar las medidas que garanticen el cumplimiento del Decreto número 42889-S, el cual establece la obligatoriedad para el personal de la institución de la vacuna para COVID-19. (Sc adjunta copia de oficio). En virtud de lo anterior, y siendo que se ha tenido conocimiento que su persona ha manifestado una negativa a ser vacunado, se le previene para que en el plazo improrrogable de cinco días hábiles a partir del recibo de esta comunicación, se someta a dicha vacunación según disposición obligatoria de nuestro ordenamiento jurídico, o en su defecto, adjunte contraindicación médica acerca de los motivos de salud que se lo impiden, con el fin de proceder a su análisis y validación por parte de profesionales de la institución. No omitimos recordarle que en caso de persistir en dicha negativa podría ser objeto del establecimiento de responsabilidades de diversa índole” (ver la prueba aportada por la recurrente, agregada al expediente digital).

Las vacunas que se aplican en el país, contra el coronavirus COVID-19 no son medicamentos en fase experimental (ver los informes del Ministerio de Salud y las autoridades de la CCSS).

Hecho no probado. De importancia para resolver este asunto, se estima como no demostrado el siguiente hecho: Único.- que la tutelada haya alegado tener algún padecimiento o enfermedad que le imposibilite ser vacunada, y así lo haya indicado a las autoridades de la CCSS o del Ministerio de Salud.

Sobre el caso concreto. Ante todo, se debe subrayar que, según explicó el Ministro y el Secretario Técnico de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología de la Dirección de Vigilancia de la Salud, ambos del Ministerio de Salud, así como el Presidente Ejecutivo y el Gerente Médico, ambos de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), las vacunas que se aplican en el país, contra el coronavirus COVID-19, no son medicamentos en fase experimental.

Sobre el marco normativo que rige esta materia.

En primer término, el Código Civil dispone lo siguiente:

“Art.

Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia (…)”. (Lo destacado no corresponde al original).

La Ley General de Salud, en relación con las competencias del Ministro de Salud ordena lo siguiente:

“Art. 345.

Declarar obligatorios la vacunación contra ciertas enfermedades así como ciertos exámenes o prácticas que se estimen necesarios para prevenir o controlar enfermedades”.

De otra parte, respecto a las obligaciones de los administrados, la referida ley señala lo siguiente:

“Art. 147.- Toda persona deberá cumplir con las disposiciones legales o reglamentarias y las prácticas destinadas a prevenir la aparición y propagación de enfermedades transmisibles.

Queda especialmente obligada a cumplir:

(…)

b) Las medidas preventivas que la autoridad de salud ordene cuando se presente una enfermedad”.

La vacunación es justamente una medida preventiva para evitar la propagación de una enfermedad transmisible.

Además, el artículo 3 de la Ley Nacional de Vacunación señala:

“(…) De conformidad con la presente Ley, son obligatorias las vacunaciones contra las enfermedades cuando lo estime necesario la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que se crea en esta Ley, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social.

Las vacunas aprobadas deberán suministrarse y aplicarse a la población, sin que puedan alegarse razones económicas o falta de abastecimiento en los servicios de salud brindados por instituciones estatales.

Estas vacunas aprobadas se refieren al esquema básico oficial que se aplique a toda la población, y a las vacunas para esquemas especiales dirigidos a grupos de riesgo específicos.

La Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología deberá elaborar una lista oficial de vacunas, que se incluirá en el Reglamento de la presente Ley. La lista podrá ser revisada y analizada periódicamente, atendiendo los frecuentes cambios tecnológicos en este campo (…)” (el énfasis no pertenece al original).

En consonancia con esto, el artículo 6 del mismo cuerpo normativo, en sus incisos a), b) y e), reconoce como funciones y objetivos de la Comisión de Vacunación y Epidemiología:

“a) Garantizar la obligatoriedad y gratuidad de las vacunas y el acceso efectivo de toda la población a ellas (…) b) Formular los lineamientos políticos y estratégicos generales sobre vacunación, aplicables en el sector salud (…) e) Definir, conjuntamente con las autoridades del sector salud del país, los esquemas y las vacunas referidos en el artículo 3º de la presente Ley”.

A la luz de lo expuesto, no es posible afirmar que el principio de reserva de Ley en la regulación de los derechos fundamentales haya sido vulnerado, toda vez que la aplicación obligatoria de la vacuna contra el coronavirus COVID-19, en el personal de salud, fue definida por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiologia, de conformidad con las potestades otorgadas por la Ley Nacional de Vacunación. Esto llevó a que se emitiera el Decreto No.42889-S “Reforma Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación” (Decreto Ejecutivo No.32722-S de 20 de mayo de 2005) en aras de incluir la vacuna en cuestión en el esquema nacional de vacunación. Asimismo, en ejercicio de las mismas facultades, en el artículo 2 del Decreto No.42889-S, se estableció la obligatoriedad de “la vacuna del Covid-19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021”. Así las cosas, la inclusión de la vacuna en contra del coronavirus COVID–19 en el esquema nacional de vacunación y su carácter obligatorio para el personal de salud, debe ser entendida a la luz de lo dispuesto por la Ley Nacional de Vacunación, que define el marco general regulatorio en la materia.

Debe destacarse que la vacunación obligatoria para los supuestos de COVID-19 no es absoluta, sino que, como se señaló, el propio decreto contempla la posibilidad de que la persona presente una contraindicación médica. Debe agregarse que es público y notorio que las autoridades de la CCSS han publicitado los “Manuales de Procedimientos para la ejecución de vacunación contra COVID-19 en los establecimientos de salud de la Caja Costarricense de Seguro Social”, en los cuales se han explicado justamente cuáles son las contraindicaciones médicas para la vacunación. En la primera versión de dicho manual se consignaron las siguientes contraindicaciones:

“No administre la vacuna Pfizer-BioNTech COVID-19:

-A personas con antecedentes de una reacción alérgica moderada o grave a cualquiera de los componentes de la vacuna Pfizer-BioNTech COVID-19.

-A personas con antecedentes de reacción alérgica moderada o grave documentada a alimentos, medicamentos o vacunas; a menos de que cuente con referencia de médico especialista que indique que se puede vacunar.

En caso de haya indicación de vacunar, esta se realizará en sitios de vacunación intramuros, con acceso a servicio de emergencias en caso de requerir tratamiento de anafilaxia.

-No se administre en Embarazo ni en Lactancia.

-No se administre la segunda dosis en pacientes que hayan hecho una reacción alérgica leve, moderada o severa durante la aplicación de la primera dosis de esta vacuna.”

En el más reciente Manual (Código GM-DDSS-ASC-SAVE-18122020, versión 07) de junio de 2021, con la actualización de las vacunas autorizadas en nuestro país, se dispuso lo siguiente:

“Contraindicaciones: No administre la vacuna Pfizer-BioNTech COVID-19: -A personas con antecedentes de una reacción alérgica a cualquiera de los componentes de la vacuna Pfizer-BioNTech COVID-19.A personas con antecedentes de reacción alérgica moderada o grave documentada a alimentos, medicamentos o vacunas; a menos que cuente con referencia de médico especialista que indique que se puede vacunar. En caso de haya indicación de vacunar, esta aplicación se realizará en sitios de vacunación intramuros, con acceso a servicio de emergencias en caso de requerir tratamiento de anafilaxia. - Embarazo -Lactancia Materna

• Nota: En el caso de mujeres de cualquiera de los grupos de priorización que se encuentren en periodo de lactancia materna y deseen vacunarse por el beneficio que pueden tener con esta intervención, la CNVE acordó que se les debe explicar que no existen estudios en esa población y que se desconocen por lo tanto los riesgos de la aplicación de la vacuna y que para proceder a la vacunación debe firmarse el documento correspondiente que evidencie que ha recibido la información necesaria por parte del personal de salud para la toma de decisión de vacunarse, valorando riesgo/beneficio. No debe de presentar certificados de lactancia, ni debe de dejar de dejar de dar lactancia a su hijo o hija. Se les puede aplicar vacuna AstraZeneca o vacuna de Pfizer según disponibilidad en el vacunatorio respectivo.

(…)

Las personas que reciben la primera dosis de la vacuna para COVID-19 de AstraZeneca deben completar el esquema con la vacuna de AstraZeneca. • Contraindicación: -Hipersensibilidad a la sustancia activa o a cualquiera de los componentes de la vacuna. - Embarazo -Lactancia Materna Nota: En el caso de mujeres de cualquiera de los grupos de priorización que se encuentren en periodo de lactancia materna y deseen vacunarse por el beneficio que pueden tener con esta intervención, la CNVE acordó que se les debe explicar que no existen estudios en esa población y que se desconocen por lo tanto los riesgos de la aplicación de la vacuna y que para proceder a la vacunación debe firmarse el documento correspondiente que evidencie que ha recibido la información necesaria por parte del personal de salud para la toma de decisión de vacunarse, valorando riesgo/beneficio. No debe de presentar certificados de LM, ni debe de dejar de dejar de dar lactancia a su hijo o hija. Se les puede aplicar vacuna AstraZeneca o vacuna de Pfizer según disponibilidad en el vacunatorio respectivo.”

Es decir, las personas amparadas y los médicos que les examinen podrían determinar cuándo se está ante la presencia de condiciones que desaconsejen médicamente la vacunación. Por lo demás, si bien podría existir algún margen de duda sobre la duración de la eficacia de la vacuna o el periodo de protección que ofrece, ello no resulta un motivo legítimo para rechazar la inmunización.

Lo significativo es que, a partir de lo anterior, se acreditan elementos para hacer operativa la posibilidad de que las personas aleguen contraindicaciones médicas para rechazar la vacuna en cuestión y, de este modo, proteger su derecho a la salud.

Asimismo, este Tribunal no puede obviar la prueba aportada en otros recursos de amparo, por ejemplo, los expedientes 21-008192-0007-CO y 21-008767-0007-CO (tenidos ad effectum videndi) en los que consta que las autoridades de la CCSS dictaron la circular n.°GG-1156-2021 de 16 de abril de 2021, mediante la cual la Gerencia General regula la aplicación institucional del decreto ejecutivo n.°42889-S sobre la obligatoriedad de la vacuna del COVID-19.

Dicha circular dispone de varias etapas. Por ejemplo, se reitera que las personas trabajadoras deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna. Además, en caso de negativa, las autoridades deben seguir una serie de pasos: 1) la prevención al funcionario; 2) el análisis de las condiciones de salud ocupacionales de cada uno de los trabajadores y 3) la determinación de responsabilidades. En dicha fase se examinan las justificaciones por parte del trabajador, el informe de un equipo clínico conformado por el médico de atención integral al trabajador y el responsable de inmunizaciones, para finalmente, valorar la posibilidad de abrir un procedimiento administrativo. En virtud de lo anterior, se acredita también un margen para que los trabajadores justifiquen ante las instancias patronales la negativa a recibir la vacunación en virtud de contraindicaciones médicas.

En conclusión, queda claro que el marco normativo es suficiente y razonable, y su respeto busca garantizar la salud de las personas singulares y la salud pública.

La parte recurrente insistió en que se le aplique la vacunación obligatoria sin que medio un consentimiento informado en el que se indique a los pacientes qué se trata de un medicamento experimental. Al respecto, es preciso señalar que las autoridades sanitarias competentes en la materia han rechazado que se trate un medicamento experimental, tal y como se señaló supra. En un segundo orden de ideas, convendría destacar que el reconocimiento a la necesidad de que se otorgue un consentimiento informado parte del reconocimiento de los derechos de autonomía e información de los pacientes. Es decir, sobre la base de la información proporcionada por su médico tratante, un paciente opta por aceptar o rechazar una prestación médica. En el caso concreto, como se ha examinado, existen suficientes disposiciones que legitiman la obligatoriedad de la vacuna, por lo que la autonomía, en tales supuestos, se ve disminuida en aras de tutelar el interés y el bienestar general, a saber, la salud pública (art. 21 de la Constitución Política, art. 1° de la Ley General de Salud y normativa sobre vacunación supra citada). Ello no obsta para enfatizar que en todos los casos se debe respetar el derecho a la información de todas las personas a las que se les somete a esta vacunación obligatoria. Sobre el particular, conviene citar nuevamente el Manual de Procedimientos para la ejecución de vacunación contra COVID-19 en los establecimientos de salud de la Caja Costarricense de Seguro Social, que exige justamente velar por el derecho a la información de los usuarios y que dispone lo siguiente:

“8.6 Información al usuario :

La educación al usuario debe de ser obligatoria antes, durante y después de la vacunación:

- Antes de vacunar se debe de realizar consejería y educar a la persona a vacunar, se debe preguntar si padece de alguna alergia, si está embarazada, si es una persona anticoagulada (uso de Heparina o Warfarina). Ya que en caso de cualquiera de estas condiciones la vacunación debe ser intramuros.

-Es de suma importancia explicar al usuario cuál vacuna se le aplicó (Si Pfizer/BioNTech o AstraZeneca) e indicarle que la segunda dosis que se le tiene que aplicar debe ser la misma.

Además, se debe reiterar al paciente la importancia de cumplir con la fecha de aplicación de la segunda dosis tal y como se le indica.

-Anotarle en el carné de vacunación el tipo de vacuna y la fecha de aplicación de la primera y de la segunda dosis.

-Brindar información al usuario sobre los beneficios de recibir la vacuna y sobre los principales efectos secundarios y la importancia de consultar a los servicios de salud en caso de que durante las 3 semanas posteriores a la vacunación presenten dificultad para respirar, dolor en el pecho, visión borrosa o doble, hematomas únicos o múltiples, machas rojizas o violáceas, hinchazón o dolor de una pierna, dolor abdominal persistente, dolor de cabeza intenso o que empeoran más después de 3 días de vacunación).

-Información sobre efectos secundarios reportados y sobre los que podrían presentarse cuando la misma empiece a aplicarse de manera masiva en la población. Y la forma en que se deben de notificar en caso de que alguno de ellos se presente después de vacunados.

-En el caso de la vacuna AstraZeneca, se debe indicar a la persona vacunada la importancia de notificar al igual que con la vacuna de Pfizer algún efecto adverso por medio de los canales ya conocidos.”

De lo anterior se concluye que las autoridades están instruidas sobre la obligación de respetar el derecho a la información de los pacientes, y no consta que hayan omitido lo necesario para que haya sido ejercido. En consecuencia, se desestima este extremo del recurso.

En lo relativo al alegato sobre la presunta violación al derecho a la objeción de conciencia es pertinente recordar que ciertamente esta Sala Constitucional ha reconocido la objeción de conciencia, como un derecho fundamental (ver la sentencia No. 2020-01619 de las 12:30 horas de 24 de enero de 2020), sin embargo, también indicó en el aludido pronunciamiento, lo siguiente:

“(…) hay que tener presente una premisa fundamental, y una constante histórica, en el sentido de que no hay derechos fundamentales absolutos, excepto el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, por consiguiente, el derecho a la objeción de conciencia tiene límites y limitaciones y, en aquellos casos, en los que entra en colisión con otro derecho fundamental se debe recurrir al principio de la concordancia práctica y, por consiguiente, es menester hacer un juicio de ponderación entre los derechos que están en conflicto (…)” (el énfasis no pertenece al original).

Sin embargo, la obligatoriedad de la vacunación contra el coronavirus COVID-19, implica una colisión entre el derecho a la objeción de conciencia y el derecho a la salud individual y de la comunidad en general (interés público subyacente, que llevó a la toma de la medida). Respecto de la legitimidad en general del fin que persigue el establecer el carácter obligatorio de una vacuna, esta Sala Constitucional en la sentencia No. 2020-0019433 de las 09:20 horas de 9 de octubre de 2020, claramente señaló:

“(…) esta Sala ha reconocido, en primer lugar, la importancia de la vacunación como parte de la asistencia sanitaria esencial que debe garantizar el Estado costarricense en aras de proteger el derecho fundamental a la salud de todas las personas, y, en segundo lugar, que el resguardo de la salud pública y la prevención de las enfermedades constituye un fin constitucionalmente legítimo que puede justificar válidamente la obligatoriedad de las vacunas (…)” (el énfasis no pertenece al original).

Los criterios que tomó en cuenta la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, para definir el carácter obligatorio de la vacuna para el personal de salud, según fueron detallados en el oficio No. MS-CNVE-102-2021, mediante el cual se comunicó al Ministro de Salud, la decisión tomada en la sesión extraordinaria No. VII-2021 del 16 de febrero de 2021, fueron: “(…) 1-Que es personal que atiende directa o indirectamente pacientes covid-19 o personas de alto riesgo para enfermar y morir por este virus. 2-Tienen un riesgo laboral de enfermar de covid-19. 3-Someten a las personas que van a ser atendidas a un riesgo de enfermar por covid-19. 4-Al lograr vacunar a toda la población de estas instituciones, que no tienen contraindicaciones para la vacunación, se está incidiendo en la pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a esta misma situación.

Al vacunar al personal de salud se previene que los hospitales e instituciones de salud sean una fuente de contagio para la sociedad (…)”. La disposición tomada es idónea (pues se protege a los funcionarios, coadyuva a lograr una pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a la situación, además se previene que los hospitales e instituciones de salud, sean una fuente de contagio), necesaria (no existe otra alternativa o herramienta con igual o mayor eficacia para la consecución de estos propósitos: más de un año de medidas restrictivas, distanciamiento social y uso de mascarillas, en medio de tres olas pandémicas, lo confirman) y además es proporcionada en sentido estricto (en el tanto los beneficios que se genera a la sociedad en su conjunto –respecto del derecho a la vida, a la salud y el mejoramiento de las condiciones económicas, según se desprende de los objetivos de la medida– son mayores que la afectación que podría recibir el personal del servicio de salud; en este sentido, no debe perderse de vista la posición particular y especial que tienen los funcionarios de los servicios de salud, quienes se encuentran en la primera línea de la lucha y el tratamiento de la enfermedad, expuestos a un riesgo muchísimo mayor de contagio, que la generalidad).

Cabe además recordar que la obligatoriedad de la vacunación contra el coronavirus COVID-19, para el personal de salud, no es absoluta, pues se estableció como excepción en el párrafo segundo del artículo 2 del Decreto No.42889-S:

“(…) Para cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra covid-19 (…)” (el énfasis no pertenece al original).

En síntesis, esta Sala estima que en el presente caso no se dan los elementos que justifiquen invocar el derecho a la objeción de conciencia.

Sobre el procedimiento mismo aplicado a la parte recurrente, no se debe perder de vista en el sub examine, que en a la recurrente se le indicó claramente:

“se le previene para que, en el plazo improrrogable de cinco días hábiles a partir del recibo de esta comunicación, se someta a dicha vacunación según disposición obligatoria de nuestro ordenamiento jurídico, o en su defecto, adjunta contraindicación médica acerca de los motivos de salud que se lo impiden, con el fin de proceder a su análisis y validación por parte de profesionales de la institución (…)” (el énfasis no pertenece al original).

Sin embargo, la amparada no alegó ni mucho menos demostró en este proceso, haber manifestado tener algún padecimiento o enfermedad que le imposibilite recibir la vacuna, y así haberlo indicado a las autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS).

En el sub lite, se constata que la decisión de vacunar al personal de salud tiene su fundamento en un criterio técnico de la Coordinación de Inmunización y secretario Técnico de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología de la Dirección de Vigilancia de la Salud, lo cual le fue comunicado al Ministerio de Salud. Así, ese criterio no puede ser cuestionado por esta Sala Constitucional, pues excede sus competencias. Nótese que, mediante sentencia No. 2021-000871 de las 09:15 horas del 15 de enero de 2021, esta Cámara Constitucional estableció lo siguiente: “no corresponde a esta Sala (…) referirse a aspectos técnicos, médicos y científicos que versan sobre la vulnerabilidad a un virus”. De esta forma, este Tribunal estima que las actuaciones de las autoridades se basan en la normativa sobre la materia y en datos técnico-médicos que se muestran están razonablemente fundamentados.

A mayor abundamiento no consta que en el sub lite se le haya realizado a la persona amparada una prevención concreta para someterse a la vacunación obligatoria, pues lo cierto es que sí consta la prevención de vacunación, pero no consta contraindicación clínica.

Conclusión. En mérito de lo expuesto, se impone declarar sin lugar el recurso.

Nota de la Magistrada Garro Vargas.

La parte recurrente aduce que se le ha violado el derecho a la objeción de conciencia porque se le está obligando a que se someta a la aplicación de una vacuna que está en fase experimental. Al haberse descartado lo último, su argumento queda sin sustento. Además, la obligatoriedad de la vacuna no radica en que su efectividad sea plena y no tenga probables efectos secundarios adversos, sino en que –al comprobarse que, en términos generales, aquella tiene un alto nivel y estos son mínimos– puede afirmarse con razonable grado de certeza que su aplicación va en favor de la sociedad en general y también de la persona que la recibe. Es decir, su aplicación entraña una exigencia del bien común y va en beneficio de dicha persona. Por lo demás, el propio decreto y la demás normativa resguarda claramente la posibilidad de que se sustraiga de tal obligación aquella persona que justifique adecuadamente que tiene condiciones médicas que desaconsejan que la reciba.

RAZONES DIFERENTES DE LA MAGISTRADA ESQUIVEL RODRÍGUEZ. Inmersos en una pandemia mundial por la COVID 19, la Organización Mundial de la Salud, en colaboración con distintos especialistas de la salud, busca una solución para palear sus secuelas y evitar los colapsos hospitalarios que se han hecho patentes en todo el mundo.

En aras de salvaguardar no solo el derecho a la salud sino la tutela del derecho a la vida, la FDA (Administración de Alimentos y Medicamentos de los Estados Unidos de Norteamérica) reconoció la Autorización de Uso de Emergencia otorgada para la vacuna de Pfizer-BioNTech y la EMA (Agencia Europea de Medicamentos) para la vacuna de AstraZeneca. El día 23 de agosto del 2021, la FDA emitió la primera aprobación de una vacuna Covid-19 a una de las empresas farmacéuticas lo cual supone un importante avance en la determinación de la seguridad y eficacia del producto.

Tal y como lo ha afirmado el Ministro de Salud en otros recursos de amparo relacionados con el tema que nos ocupa, el hecho que sean vacunas que se hayan aprobado por mecanismos excepcionales tanto por la FDA y la EMA, así como, otras Autoridades Reguladoras Estrictas no implica que la vacuna sea insegura o de mala calidad. Lo que sí es cierto es que los estudios son realizados en fases: fase preclínica y fases I, II, III, y IV y que, en el caso de la vacuna contra la COVID19 que actualmente se aplica a la población, se han presentado los resultados de los estudios clínicos de las fases preclínicas, así como, las fases I, II y

De manera que la culminación de las últimas fases III y IV, según sea la marca de la vacuna, se irán cumpliendo paulatinamente conforme las empresas avancen con los requerimientos técnico-farmacéuticos.

Existe un vínculo del derecho a la salud con el principio de autonomía de la voluntad y por ello es deber de las autoridades brindarle a los pacientes la información adecuada y suficiente al momento de aplicarles la vacuna correspondiente.

En el área específica de la experimentación médica, la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, adoptada, por aclamación, en octubre de 2005, por la Conferencia General de la UNESCO, destacó el lugar central que ocupa la dignidad humana en los preceptos que se citan de seguido:

“Artículo

Los objetivos de la presente Declaración son: (…)

c) promover el respeto de la dignidad humana y proteger los derechos humanos, velando por el respeto de la vida de los seres humanos y las libertades fundamentales, de conformidad con el derecho internacional relativo a los derechos humanos;

d) reconocer la importancia de la libertad de investigación científica y las repercusiones beneficiosas del desarrollo científico y tecnológico, destacando al mismo tiempo la necesidad de que esa investigación y los consiguientes adelantos se realicen en el marco de los principios éticos enunciados en esta Declaración y respeten la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales; (…)”

“Artículo 3.

Se habrán de respetar plenamente la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Los intereses y el bienestar de la persona deberían tener prioridad con respecto al interés exclusivo de la ciencia o la sociedad.”

“Artículo

Ninguna disposición de la presente Declaración podrá interpretarse como si confiriera a un Estado, grupo o individuo derecho alguno a emprender actividades o realizar actos que vayan en contra de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana.”

Las anteriores citas demuestran que dentro del respeto a los derechos fundamentales, la dignidad humana es el eje central del respeto a los derechos humanos. Ahora bien, en una situación tan particular a nivel mundial, el Estado debe velar por el balance entre los derechos individuales y los derechos colectivos. En el caso actual, la autonomía individual y la salud pública. En ese balance que debe hacer el Estado, tomará decisiones que se deben enmarcar dentro del Derecho a la Constitución. La campaña de vacunación contra la Covid 19 promovida tanto por el Ministerio de Salud como por las autoridades de la Caja Costarricense del Seguro Social lo que pretende es proteger la vida con mecanismos legalmente autorizados y en protección de la salud pública con los instrumentos que tiene a su alcance y donde el interés individual cede al interés común.

Sin embargo, estimo que el derecho del paciente de estar debidamente informado no cede ante el interés común y es deber de nuestras autoridades contar con mecanismos de información ágiles, eficientes, actualizados y que lleven a un buen entendimiento de la situación en la que estamos y las razones por las cuales el Estado puede determinar cuáles son los grupos que requieren o no de vacunación en aplicación de los principios constitucionales de razonabilidad, proporcionalidad y congruencia en relación con las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica (artículo 16 Ley General de la Administración Pública) con absoluto apego a la legalidad y a la jurisprudencia constitucional. Por ello, estimo que el recurso debe declararse sin lugar, en atención a las potestades del Estado de disponer adecuadamente del ejercicio de la salud pública siempre respetando el derecho pro persona que en este caso atiende a un proceso informativo al paciente. En relación con los argumentos del derecho a la objeción de conciencia, comparto lo señalado por el voto de mayoría en cuanto a los límites de dicho ejercicio.

Documentación aportada al expediente . Se previene a las partes que, de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el “Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial”, aprobado por la Corte Plena en sesión No. 27-11 del 22 de agosto de 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial No. 19 del 26 de enero de 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión No. 43-12 celebrada el 3 de mayo de 2012, artículo LXXXI.