Resolución 00004-2014

Mediante escrito visible a folios 753 fte a 759 vto del expediente, el licenciado Rafael Ángel Guillén Monge, en su condición de defensor particular del imputado Alejandro Herrera Trejos, interpone recurso de casación contra la sentencia Nº 234-13, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia de Guanacaste, Sede Santa Cruz, al ser las 9:30 horas, del 13 de setiembre de 2013, la cual confirmó la sentencia Nº 49-12, de las 13:00 horas, del 22 de junio de 2012, emitida por el Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, misma que declaró a Herrera Trejos autor responsable del delito de posesión, almacenamiento y venta de drogas.

En su único motivo alega la existencia de precedentes contradictorios. Como fundamento legal cita los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 142, 178 y 468 inciso a) del Código Procesal Penal. Desde la perspectiva del recurrente, lo resuelto en el presente asunto por el Tribunal de Apelación de Sentencia de Guanacaste, Santa Cruz, es contrario a lo establecido por la Sala Tercera en varias resoluciones, entre ellas, la número 2007-00009, en la que se indicó, que cuando se realizan compras controladas de droga, es necesaria la presencia de un juez de garantías, al tratarse de un acto único e irreproductible.  Sostiene que, en el caso concreto, el juzgador que actuó en el operativo no presenció la compra final, por cuanto se encontraba alejado del lugar en que esta se efectuó. Afirma, que el colaborador luego de la requisa realizada por el Juez Penal, ante la presencia del defensor público, salió inmediatamente de la custodia de éstos e ingresó a un vehículo donde iba otro oficial del Organismo de Investigación Judicial, sin que exista constancia en los autos de que ese oficial haya sido requisado por el Juez. Estima que el Tribunal de Apelación suplió esta garantía procesal y constitucional con prueba testimonial, concretamente los oficiales de policía que observaron los movimientos del colaborador antes y después de efectuada la compra  “garantizando la eficacia de la diligencia”, confundiéndose la validez de la “compra controlada” con una nueva “compra experimental”. En su criterio, a su representado se le debió absolver partiendo de lo dispuesto por la normativa vigente y lo resuelto por la jurisprudencia. Solicita se admita el recurso de casación, se declare con lugar y, en consecuencia, se declare ineficaz la sentencia dictada por el Tribunal de Apelación y, en su lugar, se absuelva a su defendido de toda pena y responsabilidad o, en su defecto, se ordene el reenvío para una nueva sustanciación. El recurso de casación es inadmisible. En la especie, si bien se cumplen con algunos requisitos de impugnabilidad subjetiva y objetiva, entre ellos: i) se está un recurso interpuesto dentro del plazo de los quince días previsto por la normativa vigente a partir de la notificación de la resolución impugnada (cfr, folios 753 vto y 753 fte); ii) por quien se encuentra facultado para hacerlo (está rubricado por el defensor particular del imputado), el recurso es inadmisible por no cumplir con los requisitos de la causal aducida. Tal y como lo ha indicado esta Sala en múltiples oportunidades: “…La causal de precedentes contradictorios de la nueva casación penal, introducida por la Ley de Creación de la Apelación de la Sentencia Penal (No. 8837), es más compleja que la simple mención de fragmentos de sentencias inconexas. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en su tercera acepción, define el término “precedente” como: “Aplicación de una resolución anterior en un caso igual o semejante al que se presenta”…” ( ) “…Podemos definir entonces que en el nuevo régimen de impugnación penal, precedente es una resolución judicial previa (de un Tribunal de Apelación o de la propia Sala Tercera), en la que se aplicó como aspecto central del fallo, el tema jurídico que se estima resuelto de forma contraria por el Tribunal de Apelación en la sentencia impugnada. No puede entonces invocarse como precedente, un aspecto marginal de la resolución citada. Tampoco pueden señalarse como contradictorias, resoluciones que no comparten la necesaria similitud entre las situaciones fácticas y jurídicas…” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 2012-01064, de las 16:25 horas, del 31 de julio de 2012, el destacado es del original). En el caso concreto, se ha podido constatar con una simple comparación, que no se está ante precedentes contradictorios. Al resolver el punto que cuestiona el recurrente en esta sede, el Tribunal de Apelación indicó: “…Esta Cámara tiene claro que de la declaración del testigo Rafael Ángel Delgado, se desprende de manera notoria la presencia de juez de Garantías en el operativo, lo mismo que el representante del Ministerio Público y él en condición de Defensor Público, eso desde un inicio cuando indica: "Un día hace muchos años, entre semana se me llamó como defensor público a operativo de drogas no sabía dónde era ni quién era el imputado, se me llevó oficinas del OIJ, Juez, fiscal, y haciendo preparativos...nos introdujimos en calle paralela y nos estacionamos en sitio paralelo, se inició operativo no se observaba nada... llegó colaborador, entregó artículos que se hizo venta y nos desplazamos a un bar... se informó por parte del juez, el acta de allanamiento... yo estaba en compañía de juez, fiscal y policía, personas concretas no recuerdo... yo no pude observar operativo de donde estábamos no podíamos ver... Colaborador se le requiso (sic) y se fue con nosotros a la esquina se fue caminando o en bicicleta y se fue hacia el bar y regresó al bar y en la esquina nos entregó la droga, sale del carro y se dirige a un lugar, adelante el juez y yo atrás con fiscal" (ver folio 676 vuelto). Claramente se desprende de la propia prueba de la defensa, que sí se contó con la presencia de Juez, Fiscal y Defensor en ese operativo final. Cuando el Tribunal se refiere a la no necesidad de la presencia del juzgador es en relación con las precompras, no con el operativo final. Sí hay un detalle sobre el que la defensa remarca su atención y es el no poder observar la venta en ese operativo final, pero ese es un aspecto que se maneja así por razones de seguridad para los funcionarios actuantes y además para asegurar el éxito del operativo, ya que sin duda la presencia de funcionarios judiciales en las cercanías del sitio levantaría sospechas y la venta nunca se realizaría. Un aspecto adicional que señalan las reglas de la experiencia en asuntos de drogas, es que en muy pocos casos se tiene  visibilidad de esa venta, salvo que se realice en vía pública. En la gran mayoría de los procesos y el que se tiene bajo estudio no es la excepción, la venta se realiza dentro de un recinto privado, lo cual impide que juez, fiscal y defensor, puedan tener una visión directa de esa transacción, para comprobar el contacto directo entre dos sujetos como es este caso. Lo común es que usen billetes previamente identificados mediante acta y entregados a quien hará la compra y que una vez requisado el sospechoso se determine si los tiene en su poder o no, aspecto que en este asunto fue positivo, por lo que, a pesar de que ninguno de los funcionarios tuviera contacto visual directo de la transacción, eso no quiere decir que se pueda poner en duda la existencia de la misma y las personas actuantes. Se debe agregar a este aspecto que los organizadores del operativo de marras tomaron previsiones extras y colocaron dos agentes como clientes en la parte interna del sitio quienes pudieron apreciar esa venta y determinar claramente quien vendió. Así lo se (sic) menciona el oficial Luis Guillermo Fonseca Herrera "Edwin Mora soltar (sic) al colaborador yo observaba trayecto del colaborador al bar de ver (sic) todos movimientos no contactara con nadie ni ingresara a otro lugar, colaborador ingreso al bar por puerta principal se dirigió a la barra y había una joven menor de edad ahí, ingresó al lado atrás de la barra una especie de pasillo a bodeguita o cuartería, colaborador le entrega el dinero a Chito previamente identificado por el Juez y Chito hace entrega de la droga, movimiento típico en la barra al frente de chamorro Umaña y a escasos ocho metros de mi persona,"(ver folios 673 vuelto y 674 frente). Por su parte  el oficial Chamorro Umaña , quien se ubicó dentro del local comercial complementa la observación del operativo cuando indica: "yo con Fonseca parte del frente del bar, (sic) descendí y llegué a la barra, es como el estrado con escuadra hacia un lado, me senté al lado de afuera, y vi movimientos del señor, yo ubicado por medio de señal le dije a Fonseca que se comunicara con compañeros de Nicoya que estaba en posesión (sic) y el señor en el lugar, estuve 25 o 30 minutos conversaba con "Chito", relación de confianza no sintiera que era policía, había una joven morena, cuando el colaborador llega joven al lado de la barra, habían 10 ò 12 personas sentadas en las sillas de afuera y la barra, colaborador llega a su encuentro la joven, ella no recuerdo si le habla a él, pero él se viene al encuentro del colaborador, ellos entablan conversación estoy tres o cuatro metros observó a colaborador entregar dinero, él lo recibe, y había una puerta que daba acceso al bar, sale y le hace entrega al colaborador de la droga, colaborador emprende el retiro del sitio y ya le había dado la señal" (ver folio 675 frente). Es claro que por lo motivos ya indicados, el Juez de Garantías no puede ver todo, sobre todo si la actividad se desarrolla dentro de un local en donde el juez no es conveniente que esté mientras se desenvuelve el operativo a nivel policial, tomando en consideración en materia penal es de aplicación plena el principio de libertad probatoria, previsto en el numeral 182 del Código Procesal Penal, según el cual un hecho se puede demostrar por cualquier medio lícito de prueba. Resulta ser que el apoyo brindado por los oficiales Fonseca y Chamorro, respalda lo que el juzgador no puede apreciar y permite tener un panorama absoluto del desarrollo del operativo, sin que se encuentre defecto alguno en esta actuación y mucho menos en la valoración que en su momento realizó el Tribunal de la misma…” (cfr, folios 742 a 745). Por su parte, se tiene que, en la resolución 2007-00009 emitida por esta Sala y citada por el recurrente, se afirmó: “…Dentro de un sistema acusatorio, y en el caso que nos ocupa, la función del juez es garantizar los derechos de las partes, así como la validez del operativo. La manera en la cual estos agentes policiales del Ministerio de Seguridad Pública decidieron realizar el intercambio, requería no sólo la concurrencia de la dirección funcional del Fiscal, sino también la participación de un juez penal que, a solicitud del Ministerio Público, marcara los billetes que iban a ser utilizados en la compra controlada, y participara de las respectivas requisas, la entrega del dinero a los oficiales y la compra controlada a los imputados. Esto con el fin de que pudiera ser utilizado como prueba irrefutable de la transacción y el destino de la droga, para que el Tribunal pudiera fundamentar adecuadamente su sentencia…” ( ) “…Esta Sala ya se ha pronunciado en otros fallos, en el sentido de que las distintas compras policiales son únicamente indiciarias, y no tienen un valor probatorio por sí solas, excepto si existe una compra confirmatoria supervisada por el juez penal…” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia N° 2007-00009, de las 9:45 horas, del 19 de enero de 2007). De lo anterior se colige, que el motivo de casación alegado por el impugnante no cumple con los requisitos exigidos por la causal de precedentes contradictorios, pues lo que hace, es hacer referencia a la sentencia 2007-00009, la cual, en su criterio, resultaba aplicable en la especie, cuando lo cierto es que ese pronunciamiento citado en el recurso, presenta evidentes diferencias fácticas, pues allí lo que se acreditó fue la existencia de un delito experimental y se cuestionó la ausencia  del juez que ejerciera control sobre la compra final de droga efectuada a un imputado, mientras que, en el caso en cuestión, no sólo se desechó la existencia de un delito experimental, sino que incluso quedó debidamente demostrado que el juez supervisó la compra final, reflejándose que el problema que plantea la defensa es más bien de naturaleza interpretativa, al considerar que la participación del juez no se ajustó a lo señalado en el voto citado. A mayor abundamiento, debe recalcarse, que en el caso que nos ocupa, el juez realizó el marcaje de dinero (cfr, folio 18), estuvo presente en la requisa del colaborador (cfr, folio 26) y al momento de recibir la droga comprada al imputado (folio 27), demostrándose que tuvo un correcto control sobre la diligencia. El tema de si el juez pudo o no ver la transacción no es una situación que se encuentre contemplada en la resolución que menciona el recurrente. No obstante, cabe resaltar, que sobre este extremo esta Sala en otras ocasiones ha apuntado:“…Esta compra controlada jurisdiccionalmente no implica ni que el juez deba hacer la compra, ni que deba presenciarla y que deba cerciorarse personalmente de que el contacto se dio, como parece entenderlo el Tribunal y tampoco constituye un anticipo jurisdiccional de prueba, sino que es un acto de investigación revestido de control jurisdiccional en la forma dicha, del que previamente a su realización se tiene un posible sospechoso y modo de operar, pero no se tiene aún material suficiente para señalar a alguna persona como imputada de un hecho, lo que depende de las resultas de esa compra, como depende de ella la realización de otros actos ordenados, como un allanamiento de morada. Desde luego que se espera que esta participación permita a la autoridad jurisdiccional tener control de las variables que se desarrollan, como conocer el sitio del contacto y esperar a distancia prudencial que le permita monitorear directamente o por medio de los oficiales autorizados, el acercamiento; conocer la ubicación e identidad de los oficiales intervinientes y las móviles policiales, los mecanismos de comunicación y estar alerta al resultado para proceder de inmediato, en una operación que, de suponer el ingreso a una morada, deberá liderar de inmediato el juzgador, previo aseguramiento del sitio. Este control jurisdiccional implica desde luego, su presencia en el sitio del operativo, aunque no necesariamente un contacto directo y permanente con el colaborador, sino en condiciones que razonablemente impliquen que tiene el control de lo que sucede y de las personas que intervienen, pues como bien lo apunta el impugnante, dependerá de cada caso concreto la ubicación del juzgador, para reducir los riesgos para su integridad y para el éxito de la operación…” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia N° 2008-00823, de las 16:00 horas, del 6 de agosto de 2008). En el presente asunto, el  reclamo del licenciado Guillén Monge se centra básicamente en argumentar que la compra final de droga presenta vicios de ilegalidad al no haber tenido el juez contacto visual sobre la misma, lo cual esta Cámara no comparte. El control jurisdiccional no implica que el juez deba observar la compra final. Su función es más amplia, por cuanto debe supervisar las actuaciones policiales y fiscales con el fin de corroborar el correcto actuar de las partes y permitir la pureza de los elementos probatorios que se logren obtener. Para que el acto adquiera legalidad se requiere su participación en el sitio del operativo, o lo que es lo mismo, que controle las variables que se desarrollan en dicha diligencia, entre ellas, el marcaje de billetes, la requisa al colaborador y la evidencia que el imputado le entrega a éste. En razón de lo expuesto, por no cumplir con los requisitos legales, se declara inadmisible el recurso de casación presentado.