Resolución 03581-2024

I.-

La acción se formuló con el fin de que se le restituya el derecho a la lactancia materna a la actora hasta que el dictamen médico lo disponga, así como los daños ocasionados, el material lo fijó en cincuenta mil colones del aumento de las horas de cuido en la guardería desde el cese del derecho y hasta que se restablezca y el moral en quinientos mil colones, junto con las costas del proceso (imágenes 1-7 del expediente virtual del Juzgado). La empresa demandada rindió el informe en términos negativos, se opuso a lo pretendido y formuló las defensas de falta de derecho y de pago. Según lo refirió, a la actora no se le ha eliminado su derecho sobre el período de lactancia, en tanto goza, a lo largo de su jornada laboral, de un total de quince minutos, cada tres horas, para la extracción de la leche materna, según la recomendación médica (imágenes 23-32 del expediente). El Juzgado de Trabajo de Heredia, por medio de la sentencia número 1915-2023, dictada a las 23:55 horas del 13 de noviembre de 2023 por el juez Ronny Gerardo Arias Corrales, acogió la solicitud de tutela y ordenó a la parte accionada a mantener en favor de la actora el derecho a disfrutar de  la licencia de lactancia materna en estricta conformidad con las recomendaciones que contenga el certificado médico que se emita por la autoridad en salud competente durante cada período, el cual deberá ser presentado por la parte actora una vez vencido el anterior. Dispuso que la hora de la licencia únicamente podría ser cesada si el criterio médico lo recomiende. Impuso ambas costas a cargo de la parte demandada, fijando las personales prudencialmente en la suma de cuatrocientos mil colones. Denegó lo referente al pago de daño material y daño moral.

RECURSO DE CASACIÓN: La apoderada especial judicial de la parte demandada recurre lo fallado y presenta los siguientes agravios. En primer término, introduce una serie de consideraciones respecto de los alcances de la lactancia materna como derecho fundamental. Señala que, al igual que todos los derechos fundamentales, su disfrute está limitado por el derecho de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común; y en observancia a la protección especial de los derechos de la madre y del niño, su representada ha sido altamente respetuosa y garante, muy distinto a lo que de manera mal intencionada se ha plasmado en la presente litis. Acota que, la actora, con el objetivo de mantener una condición laboral en la que prácticamente se exime del rendimiento laboral deseable, interpuso este proceso, a pesar de que lo que se reclama es un espacio de tiempo no contemplado en nuestro ordenamiento. Al efecto, refiere que existe una distinción entre la licencia de lactancia y los tiempos de extracción de leche. En su parecer, es irrazonable que un niño de dos años de edad tenga que alimentarse cada tres horas. Expone que, la frecuencia de la lactancia varía de acuerdo con la edad del lactante, por lo que, a partir de los doce meses de edad se vuelve más un apego emocional que de aporte nutricional, reduciéndose por ello la frecuencia de dos a cuatro tiempos al día, es decir, en lapsos de seis horas entre una y otra toma. Acota que, es ampliamente abordado por la ciencia que la producción de leche materna se ajusta a la demanda de alimentación del menor, la cual insiste cambia desde el año de edad de la persona lactante, cuando pasa a la etapa de “lactante mayor”. Al amparo de esas consideraciones, a su juicio, es irracional considerar que la actora y su hijo no pueden satisfacer el requerimiento de lactancia con los quince minutos, cada tres horas, durante la jornada, donde se le garantiza la extracción de leche a esos efectos. Protesta que se le exija a su representada a reconocer, además de esos espacios, una hora de lactancia, sin justificación de una condición especial que justifique su necesidad.  Afirma que, una interpretación en sentido contrario permite concluir acerca de que los tiempos de lactancia se encuentran destinados para la extracción de leche materna en el centro de trabajo, sin que exista una separación de la licencia de lactancia y los de tiempos extracción de leche, como derechos independientes. Echa de menos un análisis sobre el tema y opina que debió delimitarse los alcances de la licencia de lactancia. Como segundo agravio, arguye la incongruencia de la sentencia señalando que el punto medular del proceso se constriñe en determinar una violación al derecho de lactancia y lo que se pidió fue ordenar que se le conceda el período de lactancia. Sin embargo, el Juzgado excluye la discusión acerca de si era procedente otorgar, al amparo del artículo 97 del Código de Trabajo, una hora de lactancia materna o fraccionar la hora durante la jornada para la extracción, o bien, si deben ser otorgadas ambas. No comparte esa determinación y alega que en una postura restrictiva y formalista se debía identificar únicamente la violación, restricción o supresión del ejercicio del derecho a la lactancia, lo que asegura no sucedió. Agrega que la fundamentación de la sentencia no se logra sostener por sí misma, en tanto no determina si hubo o no violación al derecho de lactancia. Reseña que, incluso, el verbo utilizado en el fallo es mantener el disfrute del derecho. Es decir, se reconoce un derecho que nunca ha sido eliminado. Acusa que no se determina ni acredita tampoco una conducta “discriminatoria” o “violatoria”, es decir, no se dirigió el fallo a la demostración del supuesto quebranto a la protección especial (lactancia). Por ello, alude a que el fallo no es congruente ni hay derecho que reponer, en estricto apego a la naturaleza del proceso sumario. También refiere a la indebida apreciación de la prueba, a saber, el dictamen médico y la declaración de parte. Sobre lo último, encuadra que la demandante reconoció que nunca se le suspendió el disfrute de lactancia por parte del empleador. Inserta los hechos probados tercero, cuarto y quinto de la sentencia. Acota que, claramente se infiere del contenido del oficio la modificación de los horarios de lactancia, lo cual no supone ni es sinónimo de una supresión del derecho. Afirma que esa variación fue en estricto apego a la recomendación médica contenida en el segundo dictamen médico presentado y en observancia al artículo 97.a del Código de Trabajo. Por ello, alude que no se trata de una acción caprichosa, subjetiva o infundada. También estima que no se ponderaron los elementos probatorios allegados por su representada, en concreto el dictamen médico 4.804.194, el que dice no se apega a la realidad porque contiene valoraciones subjetivas como por ejemplo que el niño lactante se alimenta exclusivamente de leche materna a pesar de su edad (un año y ocho meses) o que no puede estar sin su madre por períodos superiores a las tres horas. A su juicio, si por necesidad psicológica o física el niño requería la atención permanente de su madre, ello no era resorte de la licencia de lactancia, sino de otro tipo, como las contempladas en la ley número 7756. Asimismo, reseña que ese certificado médico fue obtenido sin que la actora se haya presentado al centro de salud, es decir, sin una valoración médica, toda vez que fue emitido cuando ella estaba en el centro de trabajo. En relación con el dictamen médico forense 2023-0001520 advierte que no contiene tampoco una justificación para el otorgamiento de un tiempo superior al que establece la ley, ni tampoco se verificó que el menor realmente se amamantará de su madre o la comprobación de una producción de leche en demasía que requiere de una consideración especial, simplemente se dedica a declarar (lo cual era competencia del juez) que la licencia de lactancia y los tiempos de extracción de leche son derechos independientes, a pesar de que desde el punto de vista estrictamente jurídico no está contemplado como una obligación patronal. También hace hincapié en la aptitud controversial y desobediente de la actora, retadora a las directrices de su empleador porque se le comunicó que el certificado médico válido era aquel cuyo vencimiento era el 14 de julio de 2023, en tanto ella había presentado dos dictámenes médicos uno emitido por la Caja Costarricense de Seguro Social y otro por médico privado, ambos de cuestionable contenido, por lo que no era un acto persecutorio ni discriminatorio la evaluación médica requerida. En cuanto a la declaración de parte, añade que está claro que la disconformidad de la actora no deriva de la eliminación del derecho sino de la modificación implementada en razón de la recomendación médica, pasando a disfrutar de la licencia de lactancia durante el horario de trabajo no al finalizar la jornada laboral. En relación con las declaraciones testimoniales argumenta que ambas testigos fueron claras y contundentes en que nunca se le ha eliminado el derecho a la lactancia a la accionante, sino únicamente se modificó su disfrute en atención a la recomendación médica. Conforme su parecer, la correcta valoración de esos elementos probatorios permiten verificar que su representada tuvo razones objetivas para delimitar los alcances del derecho en cuestión, no sólo por abuso del derecho de la actora, quien ha tomado tiempos excesivos para su disfrute y valiéndose de su condición de aforo tiene una actitud irrespetuosa frente a su empleador y un bajo rendimiento. De ahí que no comparta y dice que carece de fundamento la calificación de que su representada ha desplegado acciones hostiles contra la demandante. Sobre el objeto de debate, apunta que efectivamente el conflicto inicia con la gestión de la actora para salir del centro de trabajo al lugar de cuido del menor para amamantarlo; lo cual, como bien lo indicó el A-quo, no era una obligación de su representada, pero si un indicio más de la intención y uso abusivo de la condición de lactancia por parte de la demandante. En ese sentido, protesta el razonamiento del juez de instancia sobre la “violación al debido proceso” y acusa que se contradice con la prueba, pues se ordena restituir el disfrute de una hora de lactancia antes de finalizar el horario de trabajo de la accionante, pese a que la recomendación médica especificaba que debía disfrutarla dentro del horario laboral para evitar congestión mamaria. Al efecto, resalta que el oficio del 5 de mayo de 2023, entregado a la actora y que determina el momento en que surge el cambio de condiciones, establece con total claridad que se trata de una modificación que se aplica en atención a la recomendación médica consignada en el certificado médico presentado, cuyo contenido inserta. Además, agrega que no existe alguna norma que refiera a la necesidad de contar con una autorización administrativa para aplicar un cambio en ese sentido, por lo que considera que lo fallado es una invención del juez, lo cual ha ocasionado un grave desamparo y riesgo a su representada. Según lo repite, quedó demostrado que el cambio aplicó a partir de la recomendación médica y con el fin de no afectar a la actora o su salud, no una medida antojadiza como se concluyó en sentencia. Luego, sobre el fundamento de derecho alega que se aplicó el cambio con la normativa anterior (artículo 97 del Código de Trabajo), la cual era más restrictiva, pero que, en todo caso, su representada respetó pues otorgó justamente cada tres horas, quince minutos, para el disfrute de la licencia de lactancia de la siguiente manera: Primera sesión de lactancia de 9:45 a 10:00 am / Segunda sesión de lactancia de 1:00 a 1:15 pm / Tercera sesión de lactancia de 3:45 a 4:00 pm; y, adicionalmente, se le otorga también los descansos habituales. En ese tanto, asegura que no existe respaldo legal ni probatorio que respalde la conclusión del Juzgado, todo lo contrario, está claro que no se debía dictar ninguna medida cautelar, ya que la norma establece que puede ser distribuido de la forma en que se hizo, sin que necesariamente deba ser antes de la finalización de la hora de salida. De seguido, advierte que existen una serie de aspectos no ponderados que fueron mencionados por los testigos, como por ejemplo lo referente al rendimiento laboral o a la supuesta suspensión del derecho de lactancia. En cuanto al primer aspecto arguye que la accionante tomaba largos lapsos para la extracción de leche materna durante la jornada (entre treinta y hasta cuarenta minutos), aparejado al bajo rendimiento al pasar de atender en promedio 11 pacientes a 3 o 4 al día, situación que califica como insoportable. Por otra parte, insiste en que nunca se le ha suspendido o eliminado el derecho a la lactancia, ya que como la actora lo dijo únicamente se le modificó. Insiste en que ninguna norma obliga a la parte empleadora a conceder la licencia de la forma en que se dispuso y tampoco se ha allegado prueba médica de que el niño requiere un tiempo mayor al establecido legalmente (1 hora al día). Arguye que la falta de análisis acerca de que si la extracción de leche y la hora de lactancia eran dos derechos independientes fue el desencadenante de la sentencia emitida y del otorgamiento de la medida cautelar. Menciona que, por orden judicial, su representada se excluye de conceder espacios para la extracción de leche materna, ya que la accionante optó por gozar de la licencia una hora antes de la finalización de su horario de trabajo. Sostiene que esas medidas no pueden ser calificadas como discriminatorias porque se han adoptado en atención del interés de la población que atiende su representada (personas adultas mayores). Arguye que, incluso se ha procurado que ella tenga tiempo para la extracción de leche, 15 minutos, más los tiempos de descanso (almuerzo, desayuno y café) para evitar un daño mayor, aunque la accionada no está obligada a conceder el tiempo para esos fines. En otro orden de ideas, vuelve sobre la idea de que la pretensión de la actora es que se otorgue el período de lactancia, el cual insiste nunca fue eliminado y acerca de la exigencia de un procedimiento inexistente en la normativa. Explica que, lo que la actora pretende es trabajar en las siguientes condiciones: “Entrada 8:00 am Tiempo efectivo de trabajo 30 min [Nombre 002] Tels. [Valor 002] [Valor 003] Tiempo de café: 8:30 am a 8:45 am Tiempo efectivo de trabajo 60 min (1 paciente) Tiempo de extracción adicional: 9:45 a 10:00 Tiempo efectivo de trabajo 120 min (3 pacientes) Tiempo de almuerzo: de 12:00 a 12:30 Tiempo efectivo de trabajo 30 min Tiempo de extracción adicional: 1:00 a 1:15 Tiempo efectivo de trabajo 75 min (1 paciente) Tiempo de café de 2:30pm a 2:45 pm Tiempo efectivo de trabajo 45 min (1 paciente) Tiempo de extracción adicional: 3:30 a 3:45 Tiempo efectivo de trabajo 15 min Salida 4:00 pm”, con lo cual apenas atendería 6 pacientes diarios, aunque ni siquiera llegaba a atender a 4 pacientes, ocasionando un grave perjuicio a las personas adultas mayores que la Fundación apoya y requieren de una atención continua. En su parecer, fijar esas condiciones carecen de lógica porque el niño tiene dos años en lactancia y es razonable que consuma alimentos sólidos, disminuyendo la lactancia y la frecuencia de la extracción. Conforme su opinión, es insostenible para cualquier empleador mantener esas condiciones laborales, máxime que la actora es la única terapeuta. Echa de menos el criterio médico que justifique los tiempos que pide la actora, la que aprovechándose de su aforo pide constantemente ir al baño o a tomar agua, bajo el pretexto de que son necesidades fisiológicas; sin embargo, se cuestiona que realmente tenga las necesidades de esos tiempos porque: 1.No guarda leche materna en la refrigeradora institucional, no lava los implementos de extracción ni aparenta físicamente tener sobreproducción de leche que justifique el tiempo adicional que pretende.

Obtención antojadiza de certificados de lactancia redactados y modificados a conveniencia de las exigencias de la actora, emitidos por el Área de Salud de adscripción.

Que el dictamen médico es cuestionable porque indica que un niño de un año y ocho meses mantiene lactancia exclusiva como alimentación, el cual fue emitido mientras la accionante estaba en su centro de trabajo, es decir, sin una valoración física.

Un dictamen médico forense viciado y sin criterio médico sostenible, sustentado únicamente en la opinión subjetiva de la demandante. En síntesis, hace ver que nunca se le suprimió el derecho reclamado por la actora, simplemente se ajustó el disfrute de la licencia a las recomendaciones médicas (durante el horario de trabajo), en respuesta a una necesidad de corregir una situación insostenible y de gran riesgo para las personas adultas mayores que requieren constantemente las terapias. Insiste en que se inventó el procedimiento que se dice transgredido (debido proceso para modificar el disfrute de la licencia de lactancia) sin fundamento jurídico. No comprende porque no se resuelve el conflicto si la actora tiene derecho a la lactancia y al de extracción de leche como dos presupuestos diferentes y excluyentes entre sí, sin haberse acreditado una condición médica especial. Al amparo de lo anterior, pide que se anule o revoque el pronunciamiento recurrido y se declare sin lugar la sentencia en todos sus extremos, eximiendo a su representada en las costas del proceso al quedar ampliamente demostrado que ha actuado de buena fe.

SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DEL FALLO: La recurrente de forma reiterada alega que la sentencia recurrida no se encuentra fundamentada; supuesto previsto como motivo de casación por razones de orden procesal en el inciso 5) del numeral 587 del Código de Trabajo. Examinado el pronunciamiento impugnado no se percibe lo alegado. La motivación de una sentencia consiste en plasmar las razones o fundamentos fácticos y jurídicos por los que se adopta una decisión. Por ello forma parte integrante del debido proceso y del derecho de defensa, pues sólo conociendo los motivos por los que se arriba a esa determinación, es que se coloca al afectado en posibilidad de combatirla. La ausencia de motivación se advierte en dos hipótesis, la primera, cuando es inexistente, que es precisamente cuando el juzgador o juzgadora omite consignar los cimientos de su pronunciamiento. La segunda, en aquellos casos en que el despliegue argumentativo del órgano decisor resulta confuso o exhibe contradicciones que se erigen como un obstáculo para determinar de forma diáfana los motivos que le sirven de base. Esta situación es distinta a una discrepancia con los motivos o los argumentos de hecho o de derecho, como sucede en este caso. La sentencia recurrida contiene las razones jurídicas y fácticas, así como los elementos probatorios, que le sirvieron de base para justificar lo decidido, lo cual, incluso, combate la parte recurrente. En consecuencia, si esas razones no son acertadas, como reiteradamente se dice en el recurso, es una cuestión que debe analizarse en las consideraciones de fondo de este asunto, conforme con su verdadera naturaleza (artículo 421 y 588 del Código de Trabajo).

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO: De acuerdo con el numeral 545 del Código de Trabajo la competencia del órgano jurisdiccional es limitada. Según lo dispone esa norma: “La competencia del órgano jurisdiccional se limitará, para estimar la pretensión de tutela, a la comprobación del quebranto de la protección, el procedimiento o los aspectos formales garantizados por el fuero y, si la sentencia resultara favorable a la parte accionante, se decretará la nulidad que corresponda y se le repondrá a la situación previa al acto que dio origen a la acción, y condenará a la parte empleadora a pagar los daños y perjuicios causados. Si los efectos del acto no se hubieran suspendido, se ordenará la respectiva reinstalación, con el pago de los salarios caídos” (El énfasis es suplido). En el fallo de instancia, claramente se especificó: “en la especie queda en evidencia, que las diferencias entre las partes ocurren a partir del mes de abril último, cuando la actora promueve una autorización para retirarse del centro de labores a brindar la lactancia materna al menor en un centro de cuido infantil sita en las cercanía del lugar, lo que evidentemente, no está la parte patronal en obligación de soportar, toda vez que la actora estaría siendo autorizada a dejar el centro de trabajo y pese a sus renuncias de responsabilidad, lo cierto es que tal autorización no la exime a la parte patronal de consecuencias por haberla autorizado, sin embargo, el reclamo de la actora no está dirigido a disfrutar del derecho en ese sentido, sino que señala, a causa de su negativa para asistir a un médico de elección de la accionada, técnicamente se le hizo ver el fin del cese del período de lactancia, lo que la misma Apoderada de la accionada, reconoce haberse emitido con error, pero endereza el cese de tal derecho, encausando en el sentido de que ya no disfrutará de la hora al final de la jornada, sino que conforme al dictamen presentado, se concederán los tiempo de extracción de quince minutos cada tres horas…” (Los destacados son agregados). Entonces, el objeto de debate fue delimitado a verificar si el procedimiento aplicado por la parte patronal para modificar el derecho a la lactancia materna de la actora se ajusta o no a las exigencias del artículo 97 del Código de Trabajo. Es por esa razón que carece de competencia esta Sala para analizar las alegaciones que se formulan en el recurso sobre el rendimiento laboral de la promovente, los tipos de licencia que existen en nuestra legislación o sobre las recomendaciones de una adecuada alimentación de la persona menor de edad. Tampoco es esta la vía para establecer los alcances de la licencia de lactancia de la actora, es decir, para establecer si la hora de lactancia materna debe entenderse independiente a los tiempos de extracción de leche durante la jornada de trabajo, en tanto se trata de un tema discutible en la vía ordinaria. Como bien lo indicó el juez de instancia, tanto esta Sala como la Constitucional son del criterio de que la edad del niño o de la niña no puede constituir una justificación para no prorrogar el derecho a la lactancia, ya que no existe un límite máximo preestablecido para esos efectos. Así, la Sala Constitucional en el voto número 635-2011 de las 08:39 horas del 21 de enero de 2011, concretó: “…La Administración también argumenta que, más allá de tal período, la prórroga del disfrute de la hora de lactancia en la jornada laboral procede únicamente de forma excepcional, si existe un dictamen médico que acredita la necesidad del menor de continuar su alimentación a base de leche materna por su estado de salud. En cuyo caso, si bien la recurrente aportó una certificación médica expedida por una doctora del EBAIS de San Pablo de Heredia, en el que se recomendó que se continuara con la alimentación con leche materna hasta los 2 años de edad de la niña, a criterio de la Administración, ello no podía ser sustento suficiente para autorizar la prórroga, pues no se acreditaba que la menor presentara algún estado de salud físico que hiciera necesaria que continuara con dicho alimento. Estima esta Sala que la posición de la Administración es violatoria de los derechos fundamentales de la amparada. Para tales efectos debe tomarse en consideración, en primer lugar, que el hecho que el artículo 2 de la Ley de Fomento de la Lactancia Materna defina al lactante, para “los efectos de esta Ley”, como “el niño hasta la edad de doce meses cumplidos”, no implica –ni implícita ni explícitamente- que se imponga un tope máximo al período de lactancia en lo que se refiere propiamente al ámbito de las relaciones de trabajo, cuando lo cierto es que el propio Código de Trabajo, al regular expresamente el tema (en sus artículos 95 y 97), no establece tope alguno al período de lactancia. Por el contrario, dicha normativa lo que prevé es un período mínimo de lactancia que puede ser prorrogado de existir un criterio médico que así lo sustente. A lo que se añade que el propio recurrido cita el artículo 44, inciso 1), del Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio de Hacienda, en el que se reconoce expresamente un período de lactancia de una hora y hasta por tres meses, que podrá ser prorrogado cuando se compruebe necesidad. En cuyo caso, el interpretar tal normativa, en el sentido que la referida “necesidad” se reduce única y exclusivamente a los supuestos de menores que tengan "alguna condición especial de salud", implica una interpretación excesivamente restrictiva y discriminatoria, en claro detrimento de los derechos fundamentales del resto de los niños -incluida la menor amparada-. Debe reiterarse que esta Sala ha destacado en su jurisprudencia que de la normatividad del Derecho de la Constitución, así como de su valor jurídico supremo, se deriva la obligación de todo operador jurídico de interpretar las normas infraconstitucionales de la forma más favorable para la efectividad de los valores, principios y derechos fundamentales que integran el Derecho de la Constitución. También existen principios hermenéuticos de obligado uso en la interpretación y aplicación de las normas que involucran los derechos fundamentales, como es el caso de los principios pro homine y pro libertatis, y que imponen que todo derecho fundamental debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano, así como que procede la interpretación extensiva en todo lo que maximice y la restrictiva en todo lo que limite la libertad de los individuos (sentencia número 2008-08607 de las 16:58 horas del 21 de mayo de 2008)..." (Los destacados son agregados. Criterio recogido por esta Sala en los votos 875-2018 de las 09:00 horas del 21 de junio del 2018, 2040-2018 de las 12:35 horas del 21 de diciembre de 2018 y 866-2023 de las 12:45 horas del 21 de abril de 2023). Desde esa perspectiva, la exigencia que se hace en el recurso sobre la acreditación de la necesidad especial para la lactancia o la extracción de leche en virtud de la edad del menor (un año y ocho meses según se dice en el escrito) o lo referente a las sospechas sobre la condición de lactancia de la actora por la apariencia física son evidentemente inadmisibles y sin duda discriminatorias. Además, a pesar de los cuestionamientos que se hacen en el recurso sobre los dictámenes médicos presentados por la actora, lo cierto es que fueron emitidos por la autoridad competente, sin que exista duda sobre su autenticidad o validez. Según se aprecia en el oficio ASSDH-CLEI-025-2023, la Comisión Local Evaluadora de Incapacidades de la Caja Costarricense de Seguro Social, área de salud Santo Domingo/Clínica Dr. Hugo Fonseca Arce, dio respuestas a las inquietudes de la recurrente e informó, en lo de interés: “El dictamen médico de lactancia materna válido es el realizado por la Dra. [Nombre 003], Código [Valor 004], médico coordinadora del EBAIS Santa Rosa Sur, dónde se anota lo siguiente: ..." lactancia materna desde el 15/04/2023 al 14/07/2023. Niño [Nombre 004]. Edad 1 año y 8 meses. La doctora [Nombre 003] elabora este dictamen con vigencia 3 meses, en sustitución del anterior para corregir el período, que incluía 6 meses lo cual no corresponde. En este segundo dictamen ajusta periodo a 3 meses según la directriz institucional CCSS GM- 0058- 2023 del 09/01/2023 que se refiere a la actualización de pasos para la emisión de certificado médico de lactancia materna: Hora de lactancia madres trabajadoras en proceso de amamantamiento […]

La atención que la doctora ofrece a la usuaria [Nombre 001] también es apropiada en tiempo y forma […]

En cuanto al tema de la extracción de leche materna durante la jornada laboral, esta Comisión, se basa en oficios institucionales GG-0925- 2022 y GA- 0419- 2022 del 7 de abril del año 2022 y avala lo recomendado por la Dra. [Nombre 003]. Según lo expuesto en dicha circular: ... "Dado que no siempre la madre tiene a su hijo en su centro de trabajo, cerca de éste se ha interpretado que este tiempo de descanso puede ser utilizado para la extracción de la leche materna. Considerando que esto responde a una necesidad fisiológica para mantener el buen estado de salud de la madre y además para garantizar. La correcta alimentación de la persona menor de edad, pues la leche extraída se conserva para suministrársela posteriormente…"

Esta Comisión señala de interés el oficio DAJ -AER-OFP-383-2018 (reiterado en el documento DAJ-AER-OFP-244-2020) emitido por la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En dicho oficio se señaló que el párrafo segundo del artículo 97 del Código de Trabajo debería ser interpretado en función de la persona menor de edad de manera tal que el tiempo de descanso de la madre sea aprovechado por esta para realizarse extracciones de leche materna, pues esto es un derecho fundamental como bien lo ha afirmado la Sala Constitucional en la resolución N.° 2015 - 017794 de las 9:05 horas del 09 de noviembre de 2015. Asimismo, en ese criterio se hizo referencia a la necesidad de establecer un tiempo de extracción prudencial y razonable, acotándose lo siguiente: "(...)Somos reiterativos con relación a los abusos que pueda cometer una trabajadora en el sentido de que pretenda consumir tiempos irracionales para la extracción de la leche materna, consideramos que el tiempo de extracción debe ser prudencial y razonable y en horarios a convenir con el patrono, creemos conveniente, ante ausencia de una norma que regule este tema de manera específica, que dichos tiempos pueden ser de 10 a 15 minutos por cada extracción y de acuerdo a la necesidad fisiológica de la madre, pues resulta notorio por la diaria convivencia en sociedad, que algunas madres producen leche en mayor o menor cantidad; y deberán las partes procurar aplicar los principios de equidad y buena fe que deben prevalecer en las relaciones de trabajo, de manera tal que este aspecto no resulte un centro de conflicto entre las partes […] Así las cosas, la recomendación de extracción de leche debe ser un tema que la trabajadora lleve adelante en común acuerdo con el patrono. Se trata de una anotación realizada por el médico tratante y debe ser en el escenario laboral donde el Trabajador y Patrono hagan efectiva la propuesta.

Finalmente se indica que el contenido del dictamen emitido por la Dra. [Nombre 003] está verificado. Objetivamente corresponde a un criterio médico que puede ser otorgado por cualquiera de los médicos del Área de Salud. No se violenta el artículo 97 del código de trabajo. Las situaciones laborales no son tramitadas a nivel de la Consulta Externa del Área de Salud. La recomendación fue otorgada de forma apropiada y corresponde al Patrono generar las acciones correspondientes y a la usuaria responder a las mismas según su criterio…” (Los destacados son agregados, imágenes 120-122 del expediente). En el dictamen no se indica que el menor de edad se mantenga exclusivamente en lactancia materna, la profesional lo que anota es: “1.-Lactancia materna (desde el 15/04/23 al 14/07/23). /2.- Niño (a): [Nombre 004] (1 año y 8 meses) /

Se recomienda extracciones de leche materna durante horario laboral para evitar congestión mamaria” (imagen 34 del expediente). En ese certificado médico no se incluye una recomendación orientada a la modificación de la licencia de lactancia en el sentido de que la promovente debía pasar a extraerse la leche materna con una frecuencia predeterminada, claramente lo que se anota es una recomendación para que durante la jornada laboral pueda hacer uso de la sala de lactancia materna, que legalmente está llamado a garantizar todo empleador que tenga en su establecimiento madres en período de lactancia (artículo 100 del Código de Trabajo), para la extracción de leche; lo que, como se le señaló en el oficio anteriormente transcrito, correspondía a la parte patronal y a la madre en lactancia convenir. Debe anotarse que, si bien, ante los requerimientos de la demandada, el 11 de mayo de 2023 la accionante presentó un dictamen médico privado (n.°4.804.194), donde la profesional que lo emitió refería a que la actora debía mantener la succión y tomas de la noche para continuar la producción de leche materna exclusiva, no se aprecia su indebida valoración porque su emisión fue posterior a la fecha en que la parte demandada cambió las condiciones de la licencia de lactancia de la accionante (5 de mayo de 2023). Tal y como se reseñó, en este caso no hubo controversia en que fue hasta el 27 de abril de 2023, después de la presentación de la recomendación médica, que la actora gestionó un permiso para: “asistir al Kinder de mi hijo que es sumamente cerca para suministrarle leche materna, en lugar de contar con los tiempos de extracción durante la jornada laboral como derecho de mi hijo quien es aún bebé” (imagen 47 del expediente). Hasta esa fecha, según lo apunta la actora en su declaración de parte, su licencia de lactancia estaba acordada así: una hora antes de la finalización de la jornada laboral más los tiempos para extracción de leche, los cuales no estaban preestablecidos, se adecuaban a su disposición y necesidad fisiológica (reafirmado por las declaraciones testimoniales de las señoras [Nombre 007] y [Nombre 008], archivos multimedia). Sin embargo, el 4 de mayo de 2023 se le notificó a la accionante la nota titulada “solicitud de certificado médico de lactancia” en la que se le requería: “el 5 de mayo de los corrientes, a las tres de la tarde acuda con su bebé al médico especialista Dr. [Nombre 009], médico pediatra quien dictaminará sobre su continuidad de la licencia por lactancia así como el tiempo que usted requiere para tal efecto […] en caso de no tener anuencia de someterse a dicha valoración, se entenderá por suspendido el período de lactancia de forma inmediata, debiendo retomar sus labores en jornada ordinaria habitual designada a su perfil a partir del día 8 de mayo de 2023...” (imagen

El destacado es agregado). La actora no asistió a la cita programada por su centro de trabajo y, en su lugar, acudió al Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social a denunciar el proceder de la demandada (imagen 48). Ese día, 5 de mayo de 2023, la demandada entregó nota a la actora titulada “finalización del período de lactancia”, comunicándole que: “a partir del 8 de mayo en curso su jornada deberá cumplirse en su totalidad desde las ocho de la mañana a las cinco de la tarde, y su período de lactancia se le otorgará en lapsos de quince minutos tres veces durante su jornada, en los siguientes horarios: 9:45 a 10:00 am 1:00 a 1:15 pm y 3:45 a 4:00 pm. Además, disfrutara de los tiempos de descanso habituales dentro de su jornada laboral en los siguientes horarios de 8:30 -8:45 am, 12:00 a 12:30 y 2 a 2:15…” (imagen 16). Esas probanzas nos permite concluir que la decisión del  juzgador está ajustada a derecho, pues la parte patronal acordó la modificación del disfrute de la licencia de lactancia ignorando lo regulado en el artículo 97 ibidem tanto en su redacción actual como anterior, aplicable al caso, en el sentido de que la disposición de ese período es a “preferencia o elección de la madre trabajadora” o de común acuerdo. Consecuentemente, tampoco es cierto que el juzgador haya ideado un procedimiento, como se acusa en el recurso. La infracción al procedimiento lo es porque la parte demandada ignora lo regulado en el ordinal 97 del Código de Trabajo, condiciona la continuidad de la licencia de lactancia a una valoración médica adicional de ella y su hijo, la cual no estaba obligada a soportar, y ante la negativa aplica una modificación de la forma en que disfrutaba la promovente la licencia de lactancia hasta ese momento, de una hora antes de la finalización del horario de trabajo (salía a las 16:00 horas) más los tiempos flexibles para la extracción de leche durante la jornada de trabajo a 15 minutos cada tres horas durante la jornada de trabajo (de las 8:00 a las 17:00 horas), así como la imposición de un nuevo plan de trabajo para la atención de pacientes (escuchar declaraciones testimoniales de las señoras [Nombre 007] y [Nombre 008], archivo multimedia). Modificación que, como lo dijo la actora, conllevó a un cambio importante en los horarios de alimentación (lactancia) y cuido de su hijo. Es decir, al aplicar esa variación en las condiciones en que la actora disfrutaba la licencia de lactancia, la parte empleadora ponderó su interés asociativo sobre el de la madre, el niño y la lactancia materna que debe prevalecer en estos casos, de conformidad con los artículos 51 y 71 de la Constitución Política y 97 del Código de Trabajo. Incluso, a juicio de la Sala, esas decisiones patronales se dan dentro de un contexto discriminatorio contra la mujer trabajadora en período de lactancia, en tanto responden a la falta de anuencia de ella a someterse con su hijo a una valoración médica con un profesional escogido por la empleadora, ajeno a la C.C.S.S, ante, como se indica en el recurso de casación, las dudas que tenía la empleadora (por la edad del niño lactante y la apariencia física de ella) sobre el sustento fáctico de los dictamenes médicos presentados, emitidos por la autoridad competente, para continuar con el disfrute de su licencia de lactancia en los términos acordados; hechos que dieron origen a la búsqueda de tutela de la trabajadora. Bajo ese panorama, se coincide con el juzgador de instancia en que: “…la actora ve consumado un cambio en la forma en como había venido disfrutando de dicha licencia con el consentimiento del patrono, derecho que no es susceptible de modificación por la propia voluntad patronal, sino luego de consenso agotadas las voluntades de las dos partes o en su defecto del debido proceso, en razón del fuero de protección y de amparo al debido proceso que no se analizará, porque no existe entre las partes ninguna proposición en ese sentido, pero que ciertamente, dejó de considerarse por el patrono para adoptar cualquier cambio en el disfrute de la licencia por lactancia…” (El énfasis es suplido). Así las cosas, no se advierten los vicios acusados en el recurso ni motivos para variar lo dispuesto por el Juzgado.

COSTAS: En materia laboral, el tema de las costas está regulado en los numerales 562 a 564 del Código de Trabajo. El primero, establece la regla que a la parte vencida deben imponérsele el pago de las costas personales y procesales causadas. No obstante, al tenor del artículo 563 ídem, se puede eximir del pago de esos gastos a quien se encuentre en alguno de los supuestos señalados en ese numeral, esto es: cuando el vencido haya litigado con evidente buena fe; cuando las proposiciones hayan prosperado parcialmente; o cuando haya vencimiento recíproco. De lo anterior se deduce que la regla es la condenatoria y la situación contraria es la excepción, por lo que tales circunstancias deben inferirse claramente de los autos para poder ser aplicadas, aparte de que la exención es una facultad, y no una obligación para el juzgador. En este caso, el juez a quo impuso las costas a cargo de la demandada, fijando las personales en la suma prudencial de cuatrocientos mil colones por resultar vencida y la labor desplegada en audiencia. La apoderada especial judicial de la parte accionada alega que ha litigado de buena fe, ya que siempre ha intentado ajustar su actuar a las recomendaciones médicas y la salud de la trabajadora y de su hijo, por lo que actualmente otorgan más de una hora de lactancia (una hora de la licencia de lactancia y 15 minutos durante la jornada para la extracción de leche). Sin embargo, la buena fe que se alega no es palpable, toda vez que esa concesión a la que alude la parte demandada es posterior a la comunicación de la modificación de la licencia de lactancia que disfrutaba la accionante, la que, como se dijo, se acordó unilateralmente sin respetar su condición especial, así como por las denuncias ante el Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social y de la medida cautelar dictada en este juicio. Además, se pondera que fue el actuar de la parte demandada lo que obligó a la promovente a acudir al proceso judicial en defensa de sus legítimos derechos y los de su hijo, sin que resulte justo que ella deba acarrear con los gastos del proceso. Por ello, se estima que no procede ejercer la facultad regulada en el numeral 563 ibídem y, en consecuencia, la condenatoria en este rubro debe mantenerse.

CONSIDERACIÓN FINAL: A la luz de lo que viene expuesto, procede desestimar el recurso.