Resolución 01582-2013

1.-

Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, el actor

estableció proceso de conocimiento, cuya pretensión fue ajustada en audiencia

preliminar, a fin de que en sentencia se declare: “…absolutamente nulo el

Acto Final que rechazó el reclamo administrativo de reintegro de las sumas de

dinero sustraídas por un monto total de ¢2.480.000 de la cuenta corriente en

colones interpuesto por el señor Víctor Manuel Fernández Kopper número

100-01-000-171706-5. Dicho Acto Final es de fecha 23 de junio del año 2010

identificado como DRC-0584-2010 suscrito por el Ing. Jorge Agüero Alvarado

en su condición de Director de la Dirección Regional Central del Banco Nacional

(visible a folio 135 del expediente administrativo y 72 del Expediente

Judicial), Acto Final de rechazo fue apelado y que fue confirmado mediante

acuerdo de la Junta Directiva General del Banco Nacional establecido en

su artículo 7°, sesión 11.637, del 27 de julio del año 2010 según comunicación

hecha fechada 3 de agosto del 2010 y suscrita por el Secretario General, señor Rodolfo

González Cuadra (visible a folio 141 frente y vuelto del expediente

administrativo, según folios 75 frente y vuelto del expediente judicial) –El

resto de extremos petitorios existentes A, B, y C, incluyendo la frase

introductoria, se tengan como segundo punto petitorio.- En cuanto

a la primera frase del segundo punto petitorio,

pido se modifique de la siguiente forma: “Pido, en sentencia condenar al Banco

Nacional de Costa Rica a favor del señor Víctor Manuel Fernández Kopper

lo siguiente: “ –En cuanto al inciso a) del segundo punto pido se

mantenga como está. –En cuanto al inciso b) del segundo punto, se

tenga interpuesto de la siguiente forma: “Al pago de los intereses en colones

devengados y que se derivan de cada una de las sumas de dinero que se condena a

reintegrar, desde la fecha de la sustracción de cada partida hasta su efectivo

pago, conforme a la tasa de interés legal que equivale a la tasa básica pasiva

del Banco Central de Costa Rica para operaciones en moneda nacional y en su

defecto, iguales a los que pague el Banco Nacional de Costa Rica por los

certificados de depósito a seis meses plazo en colones. “-En cuanto al

inciso c) del segundo punto, se tenga interpuesto de la siguiente

forma: “Al pago de las costas personales y procesales derivadas de este

proceso.” –Se introduzca un título siguiente que diga: PRIMERA PETITORIA

SUBSIDIARIA: Luego se introduzca la frase que diga: -“Se pide que en caso

de considerarse que la condena que se ordena de alguna o de todas las partidas

no pueda ser de forma total, se haga la condena de forma parcial conforme al

monto que determine la autoridad judicial respectiva y se ajusten los

anteriores extremos petitorios tomando en cuenta esta circunstancia."

El demandado contestó

en forma negativa y opuso la excepción de falta de derecho, culpa de la víctima

y hecho de un tercero.

Al ser las 8 horas 57

minutos del 20  de junio de 2011, se efectuó la audiencia preliminar,

oportunidad en que hicieron uso de la palabra los representantes de ambas

partes.

El Tribunal Contencioso

Administrativo, Sección Octava, integrado por el juez Julio Alberto Cordero

Mora y las juezas Laura García Carballo y Sady Jiménez Quesada, en sentencia

no. 06-2012 de las 16 horas del 31 de enero de 2012, resolvió: “Se acogen

las excepciones de falta de derecho y culpa de la víctima, se declara sin lugar

en todos los extremos la demanda interpuesta por VÍCTOR FERNÁNDEZ KOOPER

contra el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA. Se resuelve sin especial

condenatoria en costas.”

5.-

El actor formula recurso de casación indicando las razones en que se apoya

para  refutar la tesis del Tribunal.

6.-

En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de

ley. interviene en al decisión de este asunto la magistrada Suplente Lupita

Chaves Cervantes.

Redacta la magistrada León Feoli

Los días 10 y 14 de

agosto del 2007, de la cuenta corriente del señor Víctor Manuel Fernández

Kooper, en el Banco Nacional de Costa Rica (En lo sucesivo el Banco o BNCR),

mediante el sistema de Internet Banking, se efectuaron transferencias de dinero

a otras cuentas pertenecientes a terceros. Así, el primer día se trasladó

¢500.000,00 a favor de Kooper Villalobos Asociaciones y el segundo día los

montos de ¢1.070.000,00 a Kenneth Sancho Villalobos y ¢910.000,00 para Evelyn

Patricia Arce Ruiz. En tal sentido realizó denuncia ante el Organismo de

Investigación Judicial (16 de agosto de 2007), respecto de la cual la Fiscalía

Adjunta de San José, Unidad de Fraudes, en resolución de las 9 horas del 8 de

setiembre de 2007, ordenó el archivo fiscal. El 21 de mayo de 2010 formula

reclamo administrativo ante el Banco para el reintegro de los fondos. La

Dirección Regional Central del BNCR lo rechazó en oficio DRC-0584-2010 de 23 de

junio de ese año, con base en el informe rendido por la Unidad de Seguridad e Investigaciones

Regional Central, que en lo medular le indicó que “…se desprende de los

sistemas informáticos que las transacciones fueron efectuadas por el propio

cliente,…”. La Junta Directiva General en sesión no. 11.637 del 27 de julio

siguiente, artículo 7°, declaró sin lugar el recurso de apelación que interpuso

contra lo resuelto, según comunicación que se le hizo al gestionante en oficio

de 3 de agosto de 2010. El señor Fernández Kooper demanda al Banco. Pide se le

condene a:

El reintegro de los tres montos sustraídos por un total de

¢2.480.000,00, más el recargo de ¢592 por cada transferencia efectuada que el

Banco cargó a su cuenta por concepto de comisión.

Intereses desde el 14 de

agosto de 2007 del total sustraído, a la tasa de interés bancario del depósito

a plazo por seis meses.

Ambas costas del proceso. El representante del

accionado contestó negativamente y opuso las defensas de falta de derecho,

culpa de la víctima y hecho de un

El Tribunal acogió las dos primeras

y declaró sin lugar la demanda en todos sus extremos, sin especial condenatoria

en costas.

Recurso por violación de normas procesales.

II.-

Acusa indefensión y

violación al debido proceso. Cimienta su reproche en el tema de la carga de la

prueba, e indica, es necesario acudir al numeral 317 del Código Procesal Civil

(CPC) por medio del 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA).

Reproduce el primero de los numerales. En lo medular, señala que la del actor

fue la de demostrar la existencia del daño y como ocurrió, lo que aduce, quedó

comprobado. Sin embargo, reprocha, el Tribunal asentó su decisión en un hecho

indemostrado, y es ahí en que se produce la lesión jurídica, porque legalmente

quien tenía la obligación de demostrar la existencia de una afirmación de un

hecho impeditivo o bien, extintivo del derecho del actor, a saber, la culpa de

la víctima, era la parte demandada. Transcribe el único hecho no probado que

tuvo el Tribunal, a saber, “Que el señor Víctor Fernández Kooper, a la hora

de contestar el correo electrónico que en apariencia provenía del Banco

Nacional de Costa Rica, no haya informado las claves y pines, de acceso a su

cuenta corriente (no se aportó prueba al efecto).-“ Cuestiona, el

Tribunal asienta la estructura de la sentencia sobre la supuesta obligación del

actor de demostrar que no ocurrió el hecho extintivo o impeditivo, cuando por

imperio de ley corresponde al demandado. Es decir, se exige al actor, en

contradicción con las normas procesales, que demuestre algo que no ocurrió.

Precisa, en el hecho probado tercero no se indica de forma específica y

concreta que se tuvo por demostrado que el actor introdujera su clave y/o pin

para acceder a su cuenta bancaria de modo electrónico. Continúa, el Tribunal

invirtió la carga de la prueba. La existencia del hecho no probado como parte

de la estructura de la norma en que se asienta el Tribunal, es violatoria del

artículo 317 incisos 1 y 2 del CPC, de aplicación supletoria. El primero de los

incisos, porque se impone un deber en contra del actor que la ley no ordena y

el segundo, porque excluye un deber en beneficio del demandado que la ley no

permite. Indica, la violación al debido proceso ocurre porque las leyes

procesales son “groseramente irrespetadas. Al ocurrir esto, se desnaturalizaron

las reglas esenciales del proceso y lleva al actor a impedir demostrar lo

ocurrido conforme las reglas preestablecidas de forma legal y de ahí que se

genera una violación al derecho de defensa y esto deviene en una nulidad

procesal.”

Es claro que el

casacionista pretende sustentar la indefensión y violación al debido proceso

que aduce, en la circunstancia de que el Tribunal con el hecho que tuvo por

indemostrado, en su criterio, invirtió la carga de la prueba al imponer al

actor, el tener que demostrar que no introdujo su clave y/o pin para acceder a

su cuenta bancaria de modo electrónico. Tal argumentación no es suficiente para

tener por acreditada la lesión, y sin que resulte necesario ahondar en razones,

basta con indicar que el recurrente no precisa de qué manera fue que se le dejó

en ese supuesto estado, sobre todo si resulta claro, como en efecto lo es para

esta Sala, que el actor reconoció dar respuesta a un correo, en apariencia del

Banco, brindando datos básicos o generales y al menos información personal como

su número de cédula. En ese sentido, está lo indicado por el actor en su

demanda en el hecho octavo y lo manifestado por su abogado en el juicio oral y

público, tanto en el discurso de apertura o exposición de la teoría del caso, como

en las conclusiones, respecto de lo cual más adelante será objeto de análisis.

Distinto resulta, en los términos del fallo, que el Banco comprobó que no medió

utilización o violación alguna a sus sistemas y que quien accedió a la cuenta

del actor, lo hizo utilizando todos los datos de seguridad posibles, entre

otras, el password de creación exclusiva del interesado y que el Banco no

conoce. Por lo anterior, el reproche debe desestimarse.

IV.-Segundo. Direcciona sus

alegatos en tres sentidos. a) Acusa prueba ilegítima. Respecto de lo primero,

señala que tanto por escrito como en el debate, la actora ha cuestionado los

alcances del informe del Organismo de Investigación Judicial (OIJ)

268-SD1-2007, en el que de forma ambigua se refiere a supuestas manifestaciones

de esa parte, a saber, “Que recibió un correo electrónico que aparentemente

era del Banco Nacional, y donde le solicitaban sus datos como cliente bancario.

Luego de recibirlo en varias ocasiones tomó la decisión de contestarlo” Señala

que aunque la sentencia dice expresamente que ello se deriva de la aceptación

del actor en el hecho octavo de la demanda, así como de sus conclusiones, eso

no es así. Refiere, en ambas oportunidades procesales se ha negado. Indica, esa

prueba es ilegítima porque el agente del OIJ no dejó de respaldo el acta

firmada por el actor de su declaración y su contenido fue hecho de memoria

varios días después de rendida, con violación del principio de inmediación de

la prueba, asimismo, la cadena de custodia. Transcribe el artículo 9 de la Ley

Orgánica del OIJ. Dice, con ello el modo que en la práctica se hace constar las

declaraciones de trascendencia, para proteger su veracidad y relevancia

posteriores, es por medio de actas. Indica, no hacerlo, es una lesión al

artículo 136 del Código Penal debido a que se dio en un proceso penal. b)

Preterición de prueba. Afirma, quedó demostrado con el documento visible a

folio 133 del expediente, que el OIJ reconoce que no se levantó una acta de las

manifestaciones del denunciante y ofendido al momento de su entrevista, por

ende, también que el informe que se impugna como ilegítimo, fue hecho de

memoria días después de recibida la declaración, siendo la explicación del por

qué se usaron frases ambiguas y no concretas. Enfatiza que con la declaración

del OIJ el referido documento, la cadena de custodia de la prueba se violó. c)

Violación del principio de inmediación de la prueba. Indica que desde vieja

data se sabe que los detalles nacidos de la evacuación de la prueba se olvidan.

Por eso, tanto en material procesal penal (artículo 336 del Código Procesal

Penal –CPP-) como el numeral 111 del CPCA, se exige a los jueces que dicten sus

sentencias en un determinado plazo, so pena de nulidad. Dice, el espíritu de

esa regla por analogía (220 del CPCA, 2 del CPP, 4 del CPC y 12 del Código

Civil, se debe aplicar por igual al funcionario judicial que obtuvo información

vital y esencial de una parte y la plasmó hasta muchos días después,

permitiendo que su mente olvidara detalles esenciales. Con ello se violó el

principio que se desprende del espíritu del canon 336 del CPP. Detalla, en el

informe OIJ 268-SDI-2007 se indica que la entrevista fue el 29 de octubre de

2007; está fechado 21 de noviembre de 2007 y presentado el 21 este último es,

sea, ente las fechas de la entrevista y entrega del informe hubo 18 días.

Insiste, se violó el principio de inmediación de la prueba porque al momento de

redactar ya el funcionario había perdido los detalles valiosos de la

declaración. Refiere a los objetivos del informe; a la conclusión 7.3, y a las

recomendaciones. “…Sin embargo, llama poderosamente la atención de algo:

¿Por qué si supuestamente el ofendido les dijo a funcionarios del OIJ que

entregó la clave y el pin a otro por correo electrónico – ver último párrafo del

punto 6.1 visible a folio 6 del informe-, con lo cual el OIJ habría tenido

claridad del supuesto error del denunciante, concluyó que no habían podido

identificar los mecanismos utilizados para efectuar el ilícito? ¿Por qué no

concluyó que fue un error del denunciante?” Precisa, el

denunciante nunca lo dijo, como lo ha sostenido en todo momento.

A pesar del interés

del casacionista en determinar la naturaleza, como prueba, del informe del OIJ

268-SD1-2007, ninguna incidencia tendría en la forma de resolver este asunto,

toda vez que aún y cuando se tuviera por acreditada su ilegitimidad -lo que no

se entrará a analizar en virtud de lo que se dirá- no habría casación útil. Lo

medular en ese documento, es la manifestación cuestionada de que el actor recibió

un correo electrónico que aparentemente era del Banco Nacional, donde le

solicitaban sus datos como cliente bancario y que luego de recibirlo en varias

ocasiones tomó la decisión de contestarlo. En tal sentido, aún

suprimiendo del elenco probatorio el indicado documento, basta con recordar: a)

El hecho octavo, párrafo segundo de la demanda, en el que, si bien aduce no

haber proporcionado por ningún medio las claves secretas del pin de su tarjeta

de débito, ni la clave para entrar a internet banking, pero la respuesta a “…una

página del Banco Nacional antes de entrar a Internet Banking cuatro meses antes

del desfalco no tuvo que ver con las claves secretas pues lo que se me pidió e

informé fue MI NUMERO (sic) DE CÉDULA DE IDENTIDAD.…” (El

subrayado no es del original). b) Las manifestaciones del abogado del actor en

el juicio oral y público. En su alegato inicial o de exposición de la teoría

del caso, indicó: “…En algún momento don Víctor recibe un correo electrónico

en donde le pide ciertos datos con apariencia que proviene del Banco Nacional.

Él, después de haberlo recibido en varias oportunidades lo contesta, sin

embargo, contesta e introduce datos básicos, datos muy generales. Él, a lo que

se refiere en su, en el acto, es que a lo sumo introduce nombre y número de

cédula, pero en ningún momento introduce ningún tipo de clave o ningún tipo de

pin.” (El subrayado no es del original) (Transcripción de la Sala. Registro

de 09:28:45 a 09:29:45). Luego, en las conclusiones señaló: “…Don Victor, un

hombre mayor de setenta y pico de años, estaba en su oficina y accede

normalmente en su computadora. En algún momento comienza a ser presionado por

algún tipo de correo electrónico, el cual en apariencia proviene del Banco

Nacional, abre, lo abre y él hace y lo responde. Parte de la diferencia

entre tanto de la parte demandada y la parte actora, es cuál es el tipo de

información el que fue introducido.”  (El subrayado no es del

original) (Reproducción de la Sala. Registro de 10:45:02 a 10:45:42). También, “…Don

Víctor dentro de sus capacidades y entendimiento, si hubiera sospechado que

existía algo de peligro y si en su conciencia hubiera estado debidamente

informado que está haciendo eso, si digita la clave y piensa, este, cometí un

error, voy inmediatamente al Banco a comunicar de esa situación. No sucedió

absolutamente nada de eso.” (Transcripción de la Sala. Registro de 10:56:22

a 10:56:50). Además, “…Entonces volvamos a recapitular en este punto. Si don

Víctor, como él lo afirma, lo que hizo fue digitar unos datos generales…”

(Reproducción de la Sala. Registro de 11:00:28 a 11:00:42). Finalmente, “…Se

ha acreditado y hay prueba suficiente donde se acredita que hay una disminución

de fondos por parte de las cuentas bancarias de don Víctor, y la diferencia

radica en el motivo, si fue conciente o si no fue concientemente, si no fue

concientemente, si fue por un descuido de él o no fue por descuido.”

(El subrayado no es del original) (Transcripción de la Sala. Registro de

11:02:32 a 11:02:57). En virtud de lo anterior, el cargo ha de desestimarse.

VI.-

Reprocha falta de

motivación. Dice, para acoger la posición del Banco, el Tribunal debe tener por

acreditado plenamente que la única posibilidad real fue que el actor diera sus

claves; no existe otra. En tal sentido, afirma, la expresión del Tribunal de “en

principio”, significa que tiene duda y queda la posibilidad de que

efectivamente pudieron existir otras posibilidades de pérdida de la información

ajenas al actor. Insiste, el Tribunal no afirmó categóricamente que la

información vital la suministró el actor y deja entrever que existe de forma

real, la posibilidad de pérdida de la información por otro modo ajeno a su

voluntad. Estima, lo anterior en sí mismo es una falta de fundamentación o

motivación, porque para dar un contenido de una posición categórica, debió

explicarse de forma detallada cuáles son esos mecanismos posibles de pérdida de

la información y por qué no le merecieron crédito. Incluso, agrega, se debió

explicar por qué se excluyó del testimonio del señor “Ciliam Campos” (sic), la

explicación sobre la forma en que a través de un correo electrónico de un

tercero se puede instalar en una computadora un sortear –malware- diseñado para

capturar información secreta y reenviarla al destinatario espía para luego

hacer uso ilegítimo de ella. O bien, por qué no pudo ser a través de un key

loggers. Tampoco explicó porqué –derivado de la misma declaración del señor

Campos- el Banco Nacional para disminuir el riesgo de ese tipo de situación,

tuvo que implementar –luego de ocurrido el desfalco del actor- varias

modalidades de token (con pasword desechable) u otros métodos. “…Es decir,

no explica porque (sic) excluye en el análisis que el único medio de defensa

EFECTIVO que pudo implementar el Banco fue que tuvo que acudir a nuevos

procedimientos y técnicas, para disminuir el riesgo que estaba creándole a los

clientes, dentro de una actividad electrónica muy sofisticada, riesgosa y

peligrosa para cualquier ciudadano. Esa falta de explicación sobre la prueba

esencial –testimonio del testigo del demandado- hace que la sentencia no

contenga la motivación adecuada, pues en realidad, se desprende del espíritu de

la sentencia, que para el Tribunal quedó claro una cosa y que es contradictoria

con en (sic) el sentido que se le dio a la resolución: El sistema de Internet

banking para agosto del 2007 no era seguro. –Es decir, hay riesgo. Nótese que

precisamente es el presupuesto de la responsabilidad del banco-“

Esta Sala (resolución

no. 1360-F-S1-2012 de las 8 horas 5 minutos del 18 de octubre de 2012) ha

indicado que la motivación, en los términos del canon 137, inciso d) del Código

Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), no debe entenderse como un

mecanismo para cuestionar los fundamentos jurídicos de la sentencia. Surge

cuando no hay motivación, ya sea porque no existe, o bien, por cuanto su

desarrollo resulta en extremo confuso o contradictorio, de forma tal que

impide tener claridad en cuanto a los razonamientos que derivaron en la

decisión adoptada en el dispositivo del fallo, lo que vulneraría los derechos

procesales de las partes, en particular, el del debido proceso y el derecho de

defensa. No se trata de determinar si el juzgador se pronunció sobre todas las

pretensiones incorporadas al proceso, sino por el contrario, si dio los

fundamentos sobre los cuales adoptó la decisión correspondiente. De igual

manera, debe tenerse presente que se trata de un motivo de índole procesal, lo

cual implica que es atinente a eventuales incumplimientos de disposiciones

adjetivas que regulan el iter procesal o la sentencia, así como la

relación jurídica que vincula a las partes y al juez en el marco de un proceso

judicial, y de la que derivan derechos y obligaciones.  Así las cosas, no

debe confundirse esta causal con un mecanismo para entrar a discutir la

aplicación del Derecho o la valoración de la prueba, para lo cual el Código de

rito establece causales autónomas (cardinal 138), ya que de lo contrario se

desnaturalizaría el motivo casacional específico.

A juicio de esta Cámara,

no lleva razón el casacionista en cuanto a una falta de motivación. Como se

expuso en el considerando anterior, no hay motivación, ya sea porque no existe,

o bien, por cuanto su desarrollo resulta en extremo confuso o contradictorio,

de forma tal que impide tener claridad en cuanto a los razonamientos que

derivaron en la decisión adoptada en el dispositivo del fallo, lo que

vulneraría los derechos procesales de las partes, en especial, el del debido

proceso y el derecho de defensa. Sin embargo, en ese sentido, nótese que en el

dispositivo del fallo se acogen las excepciones de falta de derecho y culpa de

la víctima, y en el análisis de fondo (considerando V), el Tribunal fue preciso

del por qué de la existencia de la segunda. A tal efecto estimó lo siguiente:

a) Que conforme a los hechos probados, entendía con claridad el tema de la

responsabilidad que le corresponde al cuenta-habiente en cuanto a la custodia

de sus datos; b) La seguridad a que está obligado el dueño de la cuenta, de

guardar los datos de acceso a la misma; c) el banco comprobó que no medió

utilización o violación alguna a sus sistemas; d) quien accesó la cuenta

bancaria del actor lo hizo utilizando todos los datos de seguridad posibles

(nombre de usuario, password -de creación exclusiva del interesado y que el

banco no conoce-, datos al frente y al reverso de la tarjeta plástica -cuya

custodia corresponde únicamente al cliente y no al banco-, y el PIN que es de

creación del cuentahabiente -y por ello, el banco entiende que fue la persona

autorizada, la que tuvo acceso a las cuentas del actor),  y que si no fue

así, fue precisamente porque el dueño de la cuenta, entregó datos esenciales y

sensibles a un tercero, con lo cual se realizó el ingreso en línea y la

sustracción de los montos reclamados; e) tal actuación, conforme a la normativa

aplicable, conlleva la ruptura del nexo causal entre la conducta y la lesión

acaecida; f) al responder el actor un correo –como expresamente lo aceptó- se

origina culpa de la víctima; g) a pesar del alegato de que no brindó

información relacionada con las llaves de acceso a su cuenta, no era posible

aceptar tal tesitura, dado que la obtención de la información requerida para

ingresar a sus recursos dinerarios, en principio no tendría otra justificación

que el de haberla proporcionado el actor; h) aún cuando el sistema no es

totalmente seguro, no se allegó al proceso prueba alguna que permita concluir

una sustracción de datos en la red; i) las manifestaciones del accionante de

que contestó por insistencia un correo que parecía provenir del Banco. “…no

queda más que concluir que fueron las propias acciones del señor Víctor Manuel

Fernández Kooper las que dieron cabida a la sustracción de los fondos. Más aún,

si decidió contesta el correo que reiteradamente recibía en su buzón, dado que

parecía provenir del Banco Nacional, cómo puede demostrar que respondió

selectivamente las consultas en el  plasmadas, o que no brindó la

información de las llaves para ingresar a su cuenta sí, precisamente, decidió

responder el correo por considerar que provenía del ente bancario demandado. Es

claro que de haber existido duda no lo responde siquiera en forma parcial, pero

ante la insistencia y la apariencia, a juicio de este órgano jurisdiccional,

optó por responderlo proporcionando lo pedido pues, a su entender, la solicitud

provenía del banco accionado. Adoptar el argumento del actor, implicaría

aceptar que respondió el correo con duda, en cuyo caso, cualquier ciudadano

medio, al contrario, no habría respondido. Sin duda el cliente, en su conducta

diaria, asume riesgos que son ajenos al servicio de Internet banking, y lo hace

sin que esté ejerciendo su calidad de usuario del banco, no siendo posible

responsabilizar al banco por esa interacción, es decir, que al demostrarse que

no hay culpa atribuible al banco, sino por el contrario que fue el actor el que

contribuyó (sic) a la creación del riesgo, el demandado resulta ajeno al

daño que alega el actor le causó un tercero.” Por lo anterior, es claro que

el fallo está debidamente motivado, sin que existan razones acoger el reproche,

que deberá desestimarse.

IX.-

Denomina el cargo

“Plazo de deliberación” con cita de los artículos 111 inciso 1) y 137 inciso g)

del CPCA como infringidos. Inicia con una transcripción del primero de los

incisos, sin embargo, el reproche lo bifurca de la siguiente manera. a) En lo

que podría considerarse una primera parte, dice que con base en la indicada

norma los Tribunales de juicio tienen como orden legal el dictar inmediatamente

la sentencia. Agrega, la utilización de esa facultad debe tener un asidero en

razones objetivas y verificables con el expediente y el debate, so pena de

producirse la lesión procesal. Señala que la audiencia del juicio oral público

se llevó a cabo a las 9 horas del 13 de enero de 2012; que el Tribunal la cerró

el mismo día en la mañana luego de evacuar un testimonio, con indicación de que

sería notificada por escrito; que el fallo se emitió el 31 de ese mes, sea,

doce días hábiles después y se notificó el 2 febrero siguiente. Dice, de la

revisión de la sentencia se extrae con claridad meridiana, que el Tribunal no

enfrentó ninguna complejidad, de hecho la resolución está redactada en pocos

folios. También, que su contenido y esencia tampoco muestran que haya existido

un largo análisis de hechos, pruebas, posiciones, tesis, antítesis, etcétera.

En su criterio, no existió ningún elemento que indicara que se estaba ante un

proceso complejo, por lo que se incumplió con la hipótesis establecida en el

inciso 1) del numeral 111 ídem. Estima que el fallo debió dictarse al momento

de cerrar el debate y más bien queda claro que se produjeron yerros procesales

por omisión. b) Como segunda arista expone una serie de situaciones, aunque más

referidas a un tema de valoración de prueba (declaración del testigo, documento

visible a folio 133 y hecho 5 de la demanda), para afirmar que no se analizaron

elementos que desacreditan la culpa de la víctima y que reafirman la solidez de

la demanda, así como el desinterés del Banco de proteger a su cliente en una

actividad de riesgo, todo lo cual es generador de responsabilidad. Sin embargo,

reorienta de nuevo el reproche, recriminando que eso ocurrió porque tales

extremos, entre otros, cayeron en el olvido por haberse resuelto este asunto

muchos días después. Finaliza, “…debe quedar claro y podemos concluir, no es

que el Tribunal estuvo deliberando por doce días, fue que el asunto fue

resuelto a los doce días perdiéndose detalles valiosos sobre prueba esencial

existente a favor del actor.”

Esta Sala ha

señalado que: “En el modelo de proceso adoptado por el CPCA, se incorpora

(de forma parcial, que no absoluta) el principio de oralidad (proceso con

audiencias orales). De esta manera, en determinadas etapas se prescinde (o

puede prescindirse, como es el caso de la sentencia en algunos supuestos) de la

escritura para manifestar los actos procesales. Este principio, que encuentra

recibo en el articulado del cuerpo legal de glosa, y en concreto en el numeral

85, reconoce a su vez los subprincipios de: a) inmediación, según el cual los

elementos probatorios han de evacuarse directamente ante los juzgadores que

decidirán sobre el asunto; b) concentración, por el que todos los actos con

incidencia sobre el fallo final deben realizarse en una audiencia; y c) publicidad,

que impone la celebración pública de las audiencias previstas, con el objeto de

que cualquier interesado pueda presenciar su desarrollo. Es claro, como se ha

manifestado con anterioridad, que la aplicación de estos subprincipios permite

una mayor cercanía y vínculo directo de los jueces con las probanzas y las

partes, y una mejor comprensión del objeto del proceso, lo que redunda en una

justicia más democrática, más transparente y más célere. En este sentido puede

consultarse la sentencia no. 952-F-SI-2009 de las 14 horas 40 minutos del 10 de

setiembre de 2009 de esta Sala. En esa línea, el precepto 111 establece como

regla general la deliberación inmediata luego de concluido el debate, y el

dictado de la sentencia; ello con el fin de que la decisión se conozca ese

mismo día  (lo que -cabe advertir- se encuentra atenuado con la

posibilidad de diferir esta etapa al día hábil siguiente, por lo avanzado de la

hora [mandato 79.3 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la

Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda, en lo sucesivo

RAOSJCA; aprobado por la Corte Plena en sesión número 02-2008 celebrada el 21

de enero de 2008, artículo IX, publicado en el diario oficial La Gaceta número

49 del 10 de marzo de 2008]). El fallo inmediato sólo se dispensa cuando el

asunto se califica como complejo; o bien, –valga aclarar- como consecuencia de

la estructura que se adopta, al otorgársele trámite preferente (artículo 60 del

Código de la materia),  se establezca como de puro derecho (norma 98.2

ibídem), o cuando, de manera consensuada por las partes, se solicite el dictado

directo de la sentencia (numeral 69 ejúsdem). Establece el mismo canon 111.1 de

la Ley, que en este supuesto (complejo), la sentencia deberá notificarse en el

plazo máximo de 15 días hábiles siguientes a la terminación del juicio oral.

Puntualiza al respecto el RAOSJCA, que calificado de esa naturaleza, en ese

término antes de finalizada la audiencia oral, la fundamentación de la

sentencia se dictará y comunicará a las partes en el plazo dicho de 15 días

hábiles desde la clausura del debate, sin embargo, la parte dispositiva se

comunicará luego de la deliberación, que se podrá extender hasta por dos días

hábiles (cardinales 82.1 y 79.4). La disposición 111.2 del cuerpo legal de

cita, en concordancia con el precepto 137 inciso g, sanciona con nulidad el

incumplimiento del plazo para deliberar y dictar la sentencia, y ordena repetir

el juicio ante otra integración del Tribunal, salvo por los actos probatorios

irreproductibles. Lo anterior obedece al propio principio de inmediatez, y

busca asegurar que entre la evacuación probatoria y la sentencia, trascurra el

menor tiempo, garantizando que los juzgadores tengan presente, las probanzas

con la mayor claridad posible, y por ende, puedan efectuar el ejercicio

valorativo que corresponde, sin olvidar aspectos relevantes de aquéllas. En el

sub júdice […], encuentra esta Sala que si bien el Tribunal no declaró

expresamente el asunto como complejo, lo cierto es que al señalar como fecha de

dictado el 26 del mismo mes, se entiende que hubo una declaratoria implícita de

complejidad, ante la cual las partes no presentaron inconformidad alguna a

través del mecanismo procesal correspondiente. De esta manera, tanto la

recurrente como su contraparte, se conformaron con el señalamiento,

convalidando la omisión de decretar la complejidad en forma explícita. La

ausencia de la gestión rectificante del yerro anotado obliga a desestimar el

cargo conforme al mandato 137, párrafo segundo del CPCA, el cual establece que

la parte perjudicada con la anomalía procesal deberá haber peticionado su

corrección a efecto que proceda el recurso.” (Resolución no. 1096-F-S1-2011

de las 9 horas 45 minutos del 8 de setiembre de 2011).

El recurso de casación

no es el momento procesal oportuno para cuestionar la calificación de

complejidad del asunto, menos aún, como lo hace el recurrente, a partir de sus

consideraciones (subjetivas) en virtud de la extensión del fallo y forma de

resolver el asunto por parte del Tribunal. Ha de precisarse: La extensión de un

fallo no puede tenerse como signo inequívoco de la complejidad o no de un

asunto. De la norma 111 del CPCA, en efecto, surge la exigencia para los

juzgadores de dictar inmediatamente la sentencia, y únicamente en casos

calificados por su complejidad, la emisión del fallo así como su notificación

se pueden diferir hasta por un plazo máximo de 15 días (que en el caso de la

sentencia oral ambos momentos son uno sólo). Asimismo, la utilización de esa

facultad debe tener un asidero en razones objetivas y verificables con el

expediente y el debate, so pena de producirse la lesión procesal. De interés al

subjúdice es oportuno realizar las siguientes precisiones: a) Se trata de una

disposición de orden procesal, que resulta aplicable al proceso con etapa de

juicio oral, no así, por ejemplo, respecto de los denominados de puro derecho.

b) Como lo aduce el recurrente, es una facultad de los juzgadores la

calificación de la complejidad. c) Por la misma exigencia de la norma, es que

finalizada esa etapa procesal (juicio oral y público); que ineludiblemente será

antes de la deliberación, los juzgadores están en el deber de informar –dejando

constancia de ello- a las partes de tal circunstancia (complejidad), que surge

(por ende motiva a los juzgadores a su declaratoria) como consecuencia de las

particularidades de cada caso (análisis integral; cuadro fáctico, pretensiones,

alegaciones de las partes, valoración del acervo probatorio, etc.). d) De la

revisión del archivo de audio y video del juicio oral y público, así como de la

minuta que consta a folio 144 del expediente, determina esta Sala que si bien

el Tribunal no declaró expresamente el asunto como complejo, cierto es que al

indicar la jueza -quien presidió la audiencia- a las partes “…que de

conformidad con el artículo 111 del Código Procesal Contencioso y 47 de su

reglamento, la sentencia será dictada en forma escrita y se comunicará a las

partes al lugar señalado.” se entiende que hubo una declaratoria implícita

de complejidad, ante la cual aquellas -en ese momento- no presentaron

inconformidad alguna a través del mecanismo procesal correspondiente. Incluso,

de seguido, la jueza corroboró con las partes los medios señalados para ser

notificadas. Por ende, y como ya lo ha considerado esta Sala (precedente de

cita), tanto el recurrente como su contraparte se conformaron con el

señalamiento, convalidando la omisión de decretar la complejidad en forma

explícita. Reafirma el entendimiento en aquél momento de la declaratoria en tal

sentido –al menos del actor y su abogado-, precisamente la objeción que realiza

con el recurso de casación. En consecuencia, la ausencia de la gestión

rectificante del yerro anotado obliga a desestimar el cargo conforme al mandato

137, párrafo segundo del CPCA, el cual establece que la parte perjudicada con

la anomalía procesal debió haber peticionado su corrección a efecto que proceda

el recurso. Finalmente, ha de precisarse que si bien, como se indicó, el cargo

lo denominó “plazo de deliberación del Tribunal”, con cita de los numerales 111

inciso 1) y 137 inciso g), ambos del CPCA, en sus alegatos fue omiso respecto

de tal aspecto, sin que resulte suficiente la sola mención de las normas y el

tipo de vicio que se endilga al fallo, para estimar como procedente el agravio,

lo que imposibilita a esta Sala valorar tal aspecto. Como se expuso, el

casacionista solo direccionó sus argumentos en función de que el Tribunal no

enfrentó ninguna complejidad, en consecuencia, el cargó habrá de desestimarse.

Recurso por violación de normas sustantivas.

XII.-

Acusa una incorrecta

valoración de la prueba. Señala, de haberlo hecho debidamente, se podría

apreciar que los hechos ocurrieron en el marco de una actividad muy riesgosa,

que es la hipótesis del artículo 35 de la Ley de Defensa Efectiva y Protección

del Consumidor (LPDEC), especialmente en el momento histórico en que

acaecieron. Reseña que para agosto de 2007 los ataques de los hackers estaban

en aumento y sus técnicas evolucionando rápidamente; las barreras de protección

digitales que el BNCR había establecido para esa época eran insuficientes,

debiendo realizar inversiones millonarias e implementar de forma obligatoria

ciertos mecanismos de resguardo electrónico. Continúa, ningún ciudadano común

en mira de los delincuentes, tenía las defensas suficientes para protegerse,

siendo probable que algunos se vieran envueltos en una situación de fraude

bancario por personas inescrupulosas. Dice, prueba de lo anterior, es que en

julio de 1997 el Banco apenas había iniciado un protocolo de acción en los

diferentes funcionarios sobre fraude electrónico. Lo anterior, dice, fue

explicado por el testigo. Señala, en su criterio, varios aspectos esenciales y

relevantes no fueron debidamente valorados por el Tribunal, que aduce,

acreditan para agosto de 1997 existían las siguientes situaciones que son sobre

las cuales se debe valorar el riesgo que indica el numeral 35 de la LPDEC, a

saber:

La actividad de internet bancario era muy riesgosa por su

vulnerabilidad ante sustractores de identidad y de fondos económicos.

Que

los dispositivos de seguridad eran insuficientes.

Que los métodos de robo de

identidad eran muy sofisticados.

Que el Banco tenía un deficiente sistema de

protocolo de auxilio al cliente.

Que a raíz de lo anterior, por el gran

riesgo existente, el Banco tuvo que obligar a los clientes a utilizar alguno de

varios dispositivos que redujeran considerablemente el riesgo de fraude

informático. En un apartado que denomina “Observación previa sobre la prueba

testimonial-pericial no valorada”, indica que con ello se violan los artículos

82 inciso 2), 83 inciso 2), 107 inciso 1) y 220 del CPCA, 3218 incisos 2 y 4, y

351 del CPC y 204 del Código Procesal Penal. En otro, denominado “Observación

previa sobre la prueba documental no valorada”, indica como conculcados los

numerales 49 inciso 4) del CPCA, “…y a través del 220”  de ese

mismo cuerpo normativo, los cánones 318 inciso 3, 368 y 372 incisos 1) y 2) del

CPC. Continúa, en detalle de lo afirmado y con referencia principalmente a la

prueba testimonial, procede a realizar comentarios respecto de varias de las

manifestaciones del testigo, que en su criterio no fueron valoradas por el

Tribunal. Así, que el Banco:

Para el año 2003 el Banco había iniciado una política

de seguridad bancaria en materia electrónica, pero no tenía ningún

procedimiento de reacción definido por sus funcionarios. Con ello, no se pudo

tener por demostrado la situación de peligro real en que estuvo el actor de

acuerdo al momento histórico.

En febrero de 2007 detectó que otros países

estaban siendo atacados por piratas informáticos, por lo que inició una campaña

de advertencia con el fin de educar al público. En virtud de lo anterior, no se

pudo tener por demostrado la situación de peligro real en que estuvo el actor,

que es la hipótesis del artículo 35 de la LPDEC que establece que el demandado

es el responsable del daño y por ende de los perjuicios del actor. Insiste en

que el actor no envió su clave y pin “…pero sí contestó un correo electrónico

(email) con datos generales. Esto lo afirmamos porque en realidad el actor

nunca vulneró ninguna advertencia hecha por el banco,…”

Para julio

de 2007 inició un protocolo de acción para sus funcionarios sobre la conducta

–respuesta- frente a un posible fraude informático. Destaca que es hasta cinco

meses después de iniciada una campaña para educar al público, que el Banco fija

procedimientos bancarios de reacción de sus funcionarios, lo que ocurre un mes

antes del desfalco. Con ello se habría concluido que al momento del hecho, no

todos los clientes estaban listos para defenderse, fuera que el ataque

proviniera del “pishing” o cualquier otro método. Con ello se acreditaba

que el riesgo era latente a ese momento y que se cumplía con el presupuesto del

numeral 35 idem.

Que para agosto de 2007: a) Ya existían otros mecanismos

informáticos de sustracción de información, entre ellos, los denominados “keyloggers”

y que no requerían del consentimiento de la persona. Al no valorarse, afirma,

la sentencia se construye sobre una falacia, a saber, “…Que el único método

existente en el año 2007 fuera el pishing, es decir, que necesariamente –lo que

no es así- don Víctor Fernández digitara su pin y clave.”. b) Era común que

las computadoras de los usuarios no estuvieran actualizadas en sus defensas.

Dice, era claro que la seguridad en el propio computador del cliente promedio,

por costumbre era tenerla desactualizada, lo que implica que era más vulnerable

a los hackers, ante las defensas insuficientes y a veces inoperantes, afirma,

lo que era normal y del conocimiento de todos, incluso del Banco. No se valoró

que para esa fecha, la actividad del cliente de internet banking era de alto

riesgo, cumpliéndose con la hipótesis del cardinal 35 de la LPDEC. c) Un

usuario podía entrar en una página por curiosidad y era suficiente para la

instalación de programas espías. Sostiene, el riesgo estaba en su apogeo; los

piratas conscientes de la vulnerabilidad de los clientes, quienes no estaban

educados; y los sistemas de protección ineficientes. Es decir, no se valoró que

era una actividad de alto riesgo, presupuesto del artículo 35 idem.

Para

finales de 2007 se tenía identificado otro tipo de programa que hacía lo mismo

que los anteriores, pero mejorado, denominado “malware”. Indica, en la

época estaba ocurriendo un “boom” en la piratería informática, con una

reacción lenta del Banco. No se valoró el testimonio en cuanto a que el riesgo

era alto, con lo que se hubiera acreditado esa circunstancia, presupuesto del

artículo 35 de repetida cita.

Para los años 2007 y 2008 se hizo una

inversión muy grande en seguridad informática del BNCR. Afirma, no valorarse la

prueba documental suscrita por el testigo y sus manifestaciones al respecto al

rendir el testimonio, sobre la inversión, en su criterio a destiempo, que

realizó el Banco durante esos años para atenuar el riesgo, muestran que de

haberlo hecho con mayor antelación, el cliente bancario no habría sufrido daño.

“…En otras palabras, fuera que se podía reaccionar o no de algún modo pop

ate del banco ante el ímpetu de los piratas, o descalifica una verdad: El

Internet banking para agosto del 2007 era una actividad muy riesgosa.” Tal

omisión produce que no se determinara el riesgo que precisamente es la hipótesis

del numeral 35 de la LPDEC.

Que para el año 2009 se introdujo el Token

telefónico y físico. Indica, aún con las nuevas inversiones millonarias de los

años 2007 y 2008, el riesgo no podía contenerse. Por ello, señala, los

encargados de desarrollo de defensas informáticas definieron nuevos métodos que

fueron implementados por el Banco. Dos años después del desfalco se empieza a

introducir teclados e pantalla, tokens físicos y telefónicos, y otros bancos,

las claves dinámicas (tarjetas con matrices de números. Recrimina que la lesión

procesal en la sentencia se produce al no haberse valorado la prueba

testimonial pericial en su verdadera dimensión sobre el aspecto mencionado, que

no se pudo detectar que la envergadura de los ataques informáticos era de tal

nivel, que los medios estándares de protección eran insuficientes y por ende,

se trataba de una actividad de mucho riesgo. Eso permite concluir que el riesgo

en la actividad de internet banking para agosto de 2007 era muy alto, por ende,

se habría determinado que el presupuesto del canon 35 idem de la LPDEC, base de

la responsabilidad civil del Banco, se había cumplido.

Que las nuevas

tecnologías se hicieron para proteger las transacciones críticas de los

clientes. Señala, la implementación de nuevos dispositivos a partir del año

2009, se dio para disminuir el riesgo de los clientes, con lo que se confirma

que para el 2007 la actividad de internet banking era riesgosa, por ende, la

responsabilidad civil se habría generado por la lesión al artículo 35 de la

LPDEC.

Por la implementación de nuevos dispositivos hubo una disminución de

hackers y en la actualidad son obligatorios. Lo anterior reafirma que la

actividad en el año 2007 era riesgosa.

En general han existido en el tiempo

muchas opciones de programas peligrosos. Implica que la actividad es de alto

riesgo, especialmente para el año 2007. Su no valoración correcta produjo la

lesión jurídica de no determinar el verdadero alcance del riesgo al momento en

que los hechos ocurrieron y de ahí, que no se acreditara el presupuesto del

artículo 35 idem.

Los hackers se ocultan en dirección IP falsas. Hay

programas para ello. Con ello, no se mostró una parte de la “sofisticación

que puede existir en este mundo paralelo al real y que alimenta lo riesgoso de

la actividad.”  La falta de valoración produce como lesión que no se

determine el verdadero alcance del riesgo, especialmente para agosto de 2007,

de tal suerte que, en lugar de rechazarse la demanda, debió ser a la inversa,

pues el presupuesto del artículo 35 de reiterada cita se cumplió, por ende, la

responsabilidad civil del Banco.

Que hubo “atemporalidad”  en

la acción del Organismo de Investigación Judicial, sobre cadena de custodia;

más de cuatro meses. Acusa que el Tribunal pretirió el hecho allanado quinto,

de que don Víctor dio aviso del desfalco al jefe de la Agencia del Banco en

avenida diez, una vez que detectó las sustracciones; la prueba documental

(folio 8 del expediente administrativo) sobre la interposición de la denuncia

ante el Ministerio Público (MP); el folio 16 del expediente judicial (23 del

administrativo), en que consta que el MP en los días posteriores al desfalco le

envió un oficio al Banco sobre la situación de frenar el avance del ilícito,

siendo la segunda ocasión que esa entidad tuvo noticia y no hizo nada. Que de

la prueba pericial (testimonio) y su informe a folio 26 del expediente

administrativo, se desprende que la acción de la justicia fue lenta, pues el

OIJ duró cuatro meses en hacer la investigación básica. Lo anterior demuestra

que el actor actuó diligentemente, no así el Banco que nunca se interesó por su

cliente, demostrándose que esa entidad fue indiferente con el riesgo creado.

Segundo.

Acusa preterición de prueba. Sin embargo, este cargo es una reiteración en

cuanto al allanamiento por parte del Banco del hecho quinto, en cuanto a la

denuncia de don Víctor del desfalco al jefe de la Agencia en avenida diez; y de

los documentos visibles a folio 8 del expediente administrativo (denuncia al

MP) y a folio 16 del expediente judicial (23 del administrativo), relativo a

que el MP en los días posteriores al desfalco, le envió oficio al Banco en los

términos ya indicados en el agravio anterior.

Acusa el tener

hechos demostrados en contradicción con la prueba, en concreto, el

tercero.

Sobre el particular señala que en las conclusiones se dijo que el actor no

digitó la clave y que lo digitado se limitaba a nombre y cédula. Acusa, la

ambigüedad del término que nace de una prueba que han cuestionado desde el principio

del recurso y en las conclusiones, no es correcta, por lo que con base en las

últimas “…no se debe tener por demostrado que el actor digitó las claves y

el pin.” Con referencia al hecho octavo de la demanda, señala que el hecho

demostrado tercero no puede tener asidero sobre una confesión ficta cuando se

dijo lo contrario. Agrega, el informe técnico de la Dirección Corporativa de

Tecnología no sirve de medio probatorio porque lo que hace es fundamentarse en

la prueba del OIJ que han cuestionado y la persona no presenció los hechos

directamente. Recrimina, el hecho no está probado en el sentido que se le ha

querido dar, que es que el actor dio clave y pin. Finaliza, “…se tuvo por

demostrada una prueba con base a una prueba ilegítima (la del OIJ), además

fuera de contexto (no dice lo que se afirma que ahí dice), sobre lo que dice el

funcionario del Banco Nacional (que se basa sobre la prueba ilegítima) y sobre

manifestaciones que dijo el actor (en la demanda) y su abogado (en

conclusiones) que fueron hechos en sentido contrario. Por lo tanto, el hecho

que se tuvo por demostrado, se tiene que tenerlo por no demostrado y por ende,

se debe tener por no demostrado que el actor no digitó la clave y el pin que se

usaron para el desfalco y por ello, se debe acoger la demanda según se pidió.”

En realidad los

agravios giran en torno a dos aspectos medulares para el casacionista, a saber:

a) Que la preterición e indebida valoración de la prueba testimonial y

documental, no permitió tener por acreditado el acaecimiento del presupuesto

establecido en el artículo 35 de LPDEC. b) Que el actor en la contestación al

correo que en apariencia provenía del Banco, no consignó ninguna clave o pin.

Esta Sala, en otros asuntos análogos al caso de estudio, donde el objeto de

discusión es la eventual responsabilidad de la institución bancaria a raíz de

transacciones efectuadas a través de Internet Banking y catalogadas como

fraudulentas, ha estimado que la relación entre el Banco y el cliente, usuario

o consumidor que hace uso de sus servicios es de consumo. En consecuencia, la

normativa aplicable a las vicisitudes que se presenten es la contenida en la

LPDEC. Sobre el particular, y aunque resulte extensa, es necesario reproducir

lo que esta Sala ya indicado sobre el particular. “III.- Responsabilidad

objetiva por riesgo en materia del consumidor. En lo que se refiere a la

responsabilidad, se pueden ubicar dos grandes vertientes, una subjetiva, en la

cual se requiere la concurrencia, y consecuente demostración, del dolo o culpa

por parte del autor del hecho dañoso (v.gr. el cardinal 1045 del Código Civil),

y otra objetiva, que se caracteriza, en lo esencial, por prescindir de dichos

elementos, siendo la imputación del daño el eje central sobre el cual se erige

el deber de reparar. Como ejemplo de lo anterior, se encuentra el numeral 35 de

la Ley de Defensa Efectiva del Consumidor, en donde el comerciante, productor o

proveedor, responderá por aquellos daños derivados de los bienes transados y

los servicios prestados, aún y cuando en su actuar no se detecte negligencia,

imprudencia, impericia o dolo. Asimismo, es importante considerar, por su

influencia en el tema probatorio, que los elementos determinantes para el

surgimiento de la responsabilidad patrimonial, sea esta subjetiva u objetiva,

son: una conducta lesiva (la cual puede ser activa o pasiva, legítima o

ilegítima), la existencia de un daño (es decir, una lesión a un bien jurídico

tutelado),  un nexo de causalidad que vincule los dos anteriores, y en la

mayoría de los casos la verificación de un criterio de atribución, que

dependerá del régimen legal específico. En cuanto a la causalidad, es menester

indicar que se trata de una valoración casuística realizada por el juzgador en

la cual, con base en los hechos, determina la existencia de relación entre el

daño reclamado y la conducta desplegada por el agente económico. Si bien

existen diversas teorías sobre la materia, la que se ha considerado más acorde

con el régimen costarricense es la de causalidad adecuada, según la cual existe

una vinculación entre daño y conducta cuando el primero se origine, si no

necesariamente, al menos con una alta probabilidad según las circunstancias

específicas que incidan en la materia, de la segunda (en este sentido, pueden

verse, entre otras, las resoluciones 467-F-2008 de las 14 horas 25 minutos del

4 de julio de 20085, o la 1008-F-2006 de las 9 horas 30 minutos del 21 de

diciembre de 2006). En este punto, es importante aclarar que la comprobación de

las causas eximentes (culpa de la víctima, de un hecho de tercero o la fuerza

mayor), actúa sobre el nexo de causalidad, descartando que la conducta

atribuida a la parte demandada fuera la productora de la lesión sufrida. En lo

que se refiere a los distintos criterios de imputación, para los efectos del

presente caso, interesa la teoría del riesgo creado, la cual fue incluida, en

forma expresa, en la Ley de Defensa del Consumidor. El esquema objetivo por el

que se decanta la ley, así como la aplicación del criterio de imputación

citado, se desprenden de la simple lectura de la norma en cuestión, la cual

estipula: “el productor, el proveedor y el comerciante deben responder,

concurrentemente, e independientemente de la existencia de culpa, si el

consumidor resulta perjudicado por razón del bien o el servicio, de

informaciones inadecuadas o insuficientes sobre ellos o de su utilización y

riesgos. / Sólo se libera quien demuestre que ha sido ajeno al daño. /

Los representantes legales de los establecimientos mercantiles o, en su caso,

los encargados del negocio son responsables por los actos o los hechos propios

o por los de sus dependientes o auxiliares. Los técnicos, los encargados de la

elaboración y el control responden solidariamente, cuando así corresponda, por

las violaciones a esta Ley en perjuicio del consumidor.” (La negrita es

suplida). Realizando un análisis detallado de la norma recién trascrita, se

desprenden una serie de elementos condicionantes de su aplicación. En primer

lugar, y desde el plano de los sujetos, esto es, quien causa el daño y quien lo

sufre, la aplicación de este régimen de responsabilidad se encuentra supeditada

a que en ellos concurran determinadas calificaciones. Así, en cuanto al

primero, se exige que sea un productor, proveedor o comerciante, sean estos

personas físicas o jurídicas. Por su parte, en cuanto al segundo, la lesión

debe ser irrogada a quien participe de una relación jurídica en donde se ubique

como consumidor, en los términos definidos en el cuerpo legal de referencia y

desarrollados por esta Sala. Se requiere, entonces, que ambas partes integren

una relación de consumo, cuyo objeto sea la potencial adquisición, disfrute o

utilización de un bien o servicio por parte del consumidor. El Banco actúa en

ejercicio de su capacidad de derecho privado, como una verdadera empresa

pública, y en dicha condición, ofrece a sus clientes un servicio, por lo que,

al existir una relación de consumo, el caso particular debe ser analizado bajo

el ámbito de cobertura del numeral 35 en comentario. Asimismo, del precepto

bajo estudio se desprende, en segundo lugar, que el legislador fijó una serie

de criterios de atribución con base en los cuales se puede imputar la

responsabilidad objetiva que regula este cardinal, dentro de los que se

encuentra la ya citada teoría del riesgo. Así, este sirve como factor para

endilgarle la responsabilidad a los sujetos a que se hace referencia. En

esencia, dicha teoría postula que, quien crea, ejerza o se aprovecha de una

actividad lucrativa lícita que presenta elementos potencialmente peligrosos para

los demás, debe también soportar sus inconvenientes (ubi emolumentum, ubi onus,

el cual puede ser traducido como donde está el emolumento, está la carga). De

la anterior afirmación se pueden colegir dos características: por un lado, que

el riesgo proviene de una actividad de explotación; y por el otro, al ser

realizada por el ser humano, se excluyen los denominados hechos de la

naturaleza. Concomitantemente, importa realizar algunas precisiones en cuanto a

los riesgos aptos para la generación de la responsabilidad, ya que no todo

riesgo implica el surgimiento, en forma automática, de esta. En la actualidad,

la vida en sociedad ofrece un sinnúmero de riesgos, de distintos grados y

alcances, al punto que se puede afirmar que es imposible encontrar una actividad

cotidiana que se encuentre exenta de ellos. En esta línea, la interpretación de

las normas no puede partir de una aversión absoluta y total al riesgo, el cual,

como se indicó, forma parte integral de la convivencia societaria y de los

avances tecnológicos que se integran a esta. Lo anterior lleva a afirmar que,

para el surgimiento del deber de reparación, el riesgo asociado con la

actividad debe presentar un grado de anormalidad, esto es, que exceda el margen

de tolerancia que resulta admisible de acuerdo a las reglas de la experiencia,

lo cual debe ser analizado, de manera casuística, por el juez. El segundo punto

que requiere algún tipo de comentario es en cuanto al sujeto que deviene

obligado en virtud de una actividad considerada como peligrosa. Como ya se

indicó, el criterio de imputación es, precisamente, el riesgo creado, lo que

hace suponer que la persona a quien se le imputa el daño debe estar en una

posición de dominio respecto de aquel, es decir, debe ser quien desarrolla la

actividad o asume las posibles consecuencias negativas asociadas, recibiendo un

beneficio de ello. Este puede ser directo, el cual se puede identificar, entre

otros, con los ingresos o emolumentos obtenidos a título de contraprestación, o

bien indirectos, cuando  la situación de ventaja se da en forma refleja,

que podría ser el caso de mecanismos alternos que tiendan a atraer a los

consumidores, y en consecuencia, deriven en un provecho económico para su

oferente. Es importante mencionar que en una actividad es dable encontrar distintos

grados de riesgo, los cuales deben ser administrados por aquel sujeto que se

beneficia de esta, circunstancia que ejerce una influencia directa en el deber

probatorio que le compete, ya que resulta relevante para determinar la

imputación en el caso concreto. Lo anterior, aunado a la existencia de causales

eximentes demuestra que la legislación en comentario no constituye una

transferencia patrimonial automática. (véase sentencia no. 300-F-S1-09 de las

11 horas 25 minutos del 26 de marzo de 2009). /

Asimismo, resulta

importante referirse a la carga de la prueba en asuntos como el presente. En

primer término, se advierte que la parte actora se encuentra en una situación

donde le resulta muy difícil o prácticamente imposible comprobar algunos de los

hechos o presupuestos esenciales para su pretensión, colocándola ante una

posible indefensión. Producto de lo anterior, y según lo ha indicado esta Sala

con anterioridad, se redistribuye el deber de demostración entre las partes

litigantes, en donde el “onus probandi” (deber probatorio) le corresponde a

quien se encuentre en mejores condiciones para aportar la prueba al proceso (en

este sentido, se puede ver la resolución no. 212 de las 8 horas 15

minutos del 25 de marzo de 2008). Empero, de lo anterior no debe extraerse que

la víctima se encuentra exenta del deber probatorio, ya que le corresponde

acreditar, en los términos dichos, el daño sufrido y el nexo de causalidad. Por

su parte, corre por cuenta del accionado probar que es ajeno a la producción del

daño, es decir, debe demostrar la concurrencia de alguna de las causas

eximentes de responsabilidad, ya sea la culpa de la víctima, el hecho de un

tercero o la fuerza mayor. Asimismo, el demandado puede liberarse de la

responsabilidad en el tanto logre comprobar que el régimen establecido en el

cardinal 35 de la Ley de Defensa del Consumidor no le es aplicable, ya sea

porque no concurren en la especie los presupuestos subjetivos para su

aplicación (por ejemplo, si las partes no se encontraran en una relación de

consumo), o bien, en el caso específico de la teoría del riesgo que contempla

dicha norma, que este no se ubica en un grado de anormalidad. A manera de

síntesis, se puede observar que se trata de una redistribución del deber

probatorio en atención a las circunstancias específicas de cada uno de las

partes y su proximidad a las fuentes probatorias, las cuales, en todo caso,

serán valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, a partir de las

cuales, los juzgadores deben recurrir, no sólo a las consecuencias que se

derivan en forma directa del acervo probatorio, sino también de indicios y su

propia experiencia al momento de valorarlo. Ahora bien, en casos como el

presente, se da la particularidad de que, para el demandado, la demostración de

las causas eximentes presenta la misma complejidad a la que se enfrentan los

actores, ya que allegar al proceso prueba de un eventual supuesto de culpa de

la víctima, como lo podría ser el que se haya entregado la clave a un tercero,

requeriría verificar, entre otros actos, un comportamiento del ámbito personal

del actor, respecto del cual resulta absolutamente ajeno. En este sentido, las

consideraciones expuestas resultan, igualmente, aplicables al demandado. Esta

necesidad se hace aún más patente, si se considera que el comercio electrónico

se caracteriza por el hecho de ser impersonal, ya que las partes no entran en

contacto directo al momento de realizar la transacción, sino que lo hacen

mediante canales informáticos mediante los cuales se transmiten los datos, lo

que facilita que se cometan ilícitos originados en la connivencia o

confabulación de los usuarios del sistema financiero. Es por lo anterior, que

las probanzas deben ser valoradas considerando el acceso a las fuentes

probatorias por las partes, cuyo análisis ha de abarcar, necesariamente, y en

aplicación de las reglas de la sana crítica, la existencia de elementos que,

eventualmente, contradigan la presunción de buena fe que le asiste a los

actores respecto de sus pretensiones, considerando la dificultad, ya comentada,

de demostrar ciertos hechos constitutivos de su ruego. Así, un correcto

entendimiento de los mecanismos de seguridad que en cada momento implementen

los intermediarios financieros resulta clave para apreciar si la parte

demandante actúa, o no, con buena fe. (Véase sentencia no.300-F-S1-09 de las 11

horas 25 minutos del 26 de marzo de 2009).”

Es necesario considerar

que producto de los riesgos inherentes a la transmisión de datos mediante

Internet, se deben brindar las herramientas necesarias para reducir la

posibilidad de que ocurra una suplantación de identidad. Se trata de una

característica intrínseca del servicio que ofrece el Banco. En este sentido, la

responsabilidad se imputa como consecuencia del riesgo creado y la inseguridad

que presenta el sistema, salvo que se demuestre la concurrencia de una eximente

de responsabilidad. “El esquema admite el rompimiento del nexo de causalidad

cuando el agente demuestre ajenidad en el daño, cual es la existencia de los

eximentes hecho de tercero y culpa de la víctima.”  (Resolución no.

513-F-S1-2010 de las 13 horas 35 minutos del 30 de abril de 2010). Es decir, a

pesar de que en la LPDEC se configura como objetiva, la atribución de

responsabilidad no opera de pleno derecho. En tal sentido, ha de precisarse que

en el subjúdice, en cuanto a la culpa de la víctima, el Tribunal en su análisis

de fondo indicó entender con claridad el tema de la responsabilidad que le

corresponde al cuenta-habiente respecto de la custodia de sus datos, sea, el deber

-por seguridad- de guardar los datos de acceso a su cuenta. Asimismo, que quien

accesó a la cuenta bancaria lo hizo utilizando todos los datos de seguridad

posible; en principio la persona autorizada, y si no fue así, lo fue

precisamente porque el dueño de la cuenta entregó datos esenciales y sensibles

a un tercero, con lo cual realizó el ingreso en línea y la sustracción de los

montos reclamados. Sin que resulte necesario reproducirlos de nuevo (véase

considerando V), ello encuentra respaldo en el hecho octavo, párrafo segundo de

la demanda, y en las manifestaciones del abogado del actor en el juicio oral y

público (tanto en su alegato inicial o de exposición de la teoría del caso como

en las conclusiones). De ambos, valorados en su conjunto, se extrae que la

víctima recibió un correo, donde se le pedía información personal de su cuenta,

resultando incuestionable que esa comunicación no solo fue abierta, sino además

respondida. Lo anterior es fundamental -como parte integrante del cuadro

fáctico- al momento de valorar el nexo causal, sobre todo, por la influencia

que tiene en origen del daño. En este asunto, la aceptación del actor de haber

contestado un correo que en apariencia provenía del Banco, permiten determinar

que dicho deber de cuidado no fue observado por él, quien en definitiva

contribuyó para que se causara el daño. De forma razonable puede concluirse que

la inclusión de datos en el correo falso que recibió, fue el medio utilizado

por un tercero para el acceso no autorizado a su cuenta. No hay duda alguna

respecto a que al recibir la comunicación dio sus datos personales entre los

que se encontraban su nombre y número de cédula, y aunque en su defensa

insisten en que no suministró ningún tipo de clave o pin, no resulta razonable

requerirle al Banco demostrar cuáles datos específicos fueron los que respondió

mediante aquel correo, ya que no tiene acceso a dicho elemento probatorio. Como

lo ha indicado esta Sala, “…la responsabilidad objetiva no puede ser vista

como una transferencia patrimonial automática. Por el contrario, de operar una

causa eximente a favor del demandado, resulta imposible afirmar la existencia

de un nexo de causalidad. […] la conducta reconocida por la víctima

constituye la causa de la lesión jurídica sufrida, pues fue imprudente en el

manejo de su clave personal y las de sus representadas, así las cosas el

menoscabo no se originó en el funcionamiento inadecuado del servicio que presta

el intermediario bancario. Si bien en virtud del régimen de responsabilidad

objetiva que impone la Ley de Defensa del Consumidor, el proveedor se encuentra

obligado a la reparación de los daños causados incluso como derivación de un

riesgo creado, ello no libera al usuario de un nivel medio de diligencia en la

administración de aquellos elementos riesgosos que le incumben. La utilización

de un servicio altamente tecnológico hace suponer cierto grado de conocimiento

y precaución. Así como nadie concebiría entregar las llaves de su casa a un extraño, de igual forma, el sentido correcto de las cosas impone

al cliente bancario cierto grado de prudencia en el manejo de la clave de

acceso al sistema de “Internet Banking”; esto resulta más evidente al

considerar que se trata de la llave de entrada que permite el ingreso a las

cuentas en que se encuentran depositados sus recursos.”  (Resolución no. 949-F-S1-2010 de las 9 horas 45 minutos del 12 de agosto

de 2010). A tales efectos véase lo considerado por el Tribunal y que está

reproducido en el punto i) del considerando VIII de este fallo.

Consecuentemente, los reparos deben ser desestimados.

Esta Sala no observa, de lo resuelto y de lo alegado por el recurrente,

motivo alguno para casar la sentencia. No se comparte el valor probatorio que

el casacionista pretende asignar tanto al testimonio como a los documentos que

acusa como preteridos. En primer lugar, ha de precisarse que no es factible

acusar preterición de un “…hecho allanado”. En segundo lugar, a juicio

de esta Cámara, el Tribunal realizó un análisis integral del acervo probatorio,

del que coligió el acaecimiento de un eximente de responsabilidad, a saber,

culpa de la víctima. El hecho de que lo fallado no resultara conforme con lo

pretendido, no implica, por ello, indefensión, falta de motivación, violación

del plazo para deliberar, calificación de complejidad del asunto, o indebida

valoración y preterición de prueba en los términos invocados en cada caso, por

ende, contrario a derecho. En consecuencia, al no incurrir el fallo en los

yerros alegados, procede declarar sin lugar el recurso con sus costas a cargo

de quien lo interpuso (cardinal 150 inciso 3) del CPCA).