Resolución 01444-2012

Con base en los hechos que expuso y

disposiciones legales que citó, el actor estableció proceso de conocimiento,

cuya pretensión fue ajustada en la audiencia preliminar, para que en sentencia:

“Se condene a la parte demandada al pago de daños y perjuicios ocasionados

por la pérdida de sembradíos (de pitahaya, frijol y demás cultivos), gastos

sobre las planillas de los trabajadores que realizaron las reparaciones de los

conductos y su transporte, el período sin servicio de agua, el cual abarca varios

meses y la suspensión del proyecto turístico que se pondría en práctica.”

Asimismo, se establece que el monto por daño material corresponde a la suma

de ₵40.000.000,00 y el daño moral en la suma de ₵10.000.000,00.

Los representantes de los demandados

contestaron negativamente. El apoderado del CONAVI opuso las excepciones de

falta de derecho y la de falta de legitimación ad causam activa. Por su parte

el representante estatal,  opuso las de falta de derecho y culpa de la

víctima.

Se señalaron las

8 horas 30 minutos del 19 de enero de 2010, para llevar a cabo la audiencia de

conciliación. Al no comparecer el representante estatal, se declaró fracasada

la audiencia.

Al ser las 9 horas 27 minutos del 19 de

enero de 2010, se efectuó la audiencia preliminar, oportunidad en que hicieron

uso de la palabra los representantes de ambas partes. En esta se ajustó la

pretensión.

El Tribunal Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta, integrada por los Jueces Eduardo González Vílchez, Jonatán

Canales Hernández y David Fallas Redondo, en sentencia no. 01-2011 de las 15

horas del 12 de enero de 2011, resolvió: “Se rechazan las excepciones de

falta de legitimación activa y pasiva y falta de derecho. Se declara con lugar

la demanda interpuesta. Se condena en abstracto y en forma solidaria al Estado

y al CONAVI, a pagar a favor de la actora, únicamente los daños que haya

sufrido en sus plantaciones de Pitahaya, en la finca número 48060-000 de la

provincia de Guanacaste, y que se enmarquen en el período que comprende de (sic)

los meses de enero del 2008 a mayo del 2009, y el faltante de tubería de 4 y

2 pulgadas y gastos conexos que debió asumir para reparar el acueducto en la

ruta número 918, los cuales serán demostrados y liquidados en ejecución de

sentencia.  Se condena a los demandados al pago de los intereses legales

sobre la suma que se determine en ejecución, los cuales correrán a partir de la

firmeza de la sentencia y hasta su efectivo pago. Son ambas costas de esta

acción a cargo del Estado y el CONAVI.”

6.-

Los representantes de la parte demandada formulan sendos recursos de casación indicando las

razones en que se apoyan para  refutar la tesis del Tribunal.

En

los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el magistrado González Camacho

En

su demanda, Totora de Guanacaste Sociedad Anónima (en adelante Totora) señala

que es propietaria de la finca 48060-000 de la provincia de Guanacaste, sita en

Las Delicias, del cantón de Liberia, en concreto,  ubicada a la orilla del

camino público que comunica el barrio La Victoria de Liberia con Rincón de la

Vieja y Colonia Blanca. Asimismo, es también dueña del predio 34052A-000.

Relata, para abastecer de agua los referidos inmuebles, así como las fincas

vecinas, desde el año 1970 se utiliza un acueducto rural administrado por el

Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía (hoy Ministerio de

Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, en lo sucesivo Minaet). Dicho acueducto

está constituido originalmente por una tubería de pvc de cuatro pulgadas con

una longitud aproximada de 10 kilómetros, de la que deriva otra cañería con

tubos de pvc de dos pulgadas que se extiende por 3.500 metros, que abastece los

inmuebles mencionados. Explica, ha pretendido explotar esos predios con fines

lucrativos mediante una actividad agraria, en particular la siembra y

recolección de pitahaya, así como mantener el bosque primario. Narra, en el mes

de enero de 2008, trabajadores y funcionarios encargados de una obra de

reconstrucción y mantenimiento del Consejo Nacional de Vialidad (Conavi), sobre

la vía pública entre el Barrio La Victoria de Liberia y la comunidad de San

Jorge de Bagaces, destruyeron más de siete kilómetros de ramal de la tubería de

pvc de dos y cuatro pulgadas del acueducto mencionado. Prosigue, desde esa

fecha, sus fundos fueron desabastecidos de agua potable; además, se destruyó la

infraestructura que daba acceso desde la calle pública a la finca (no precisa

cuál de ellas), obstaculizando el paso con taludes de tierra, y provocando

avería en cercas y “postería”; así como un daño en el corredor biológico

internacional “Las Morocochas”. Por este motivo, indica, planteó reclamo ante

la Oficina Regional del Conavi, por lo cual, inicialmente el órgano ordenó

realizar trabajos de reconstrucción de la cañería del acueducto afectado. Sin

embargo, continúa, ello consistió únicamente en la compra de 72 tubos de pvc de

cuatro y dos pulgadas y sus accesorios. Estuvo a su cargo, apunta, el traslado

del material en taxi de carga desde la ferretería hasta el lugar de los hechos,

así como los gastos de la instalación, tales como dirección de los trabajos,

pago de salarios a seis peones, su transporte desde Liberia a la finca y su

manutención, por el plazo de tres semanas. En ese período, manifiesta, instaló

parte de la cañería por un trecho de dos kilómetros, recuperó desagües y reparó

postería y cercos en su predio. Asegura, el material suministrado por el Conavi

era insuficiente para reparar el daño al acueducto y reabastecer de agua

potable sus fincas y las demás que allí se ubican; por esta razón acudió a la

Dirección del Conavi, pero no recibió respuesta. Asimismo, dice, se dirigió a

la Ministra de Obras Públicas y Transportes, a la Defensoría de los Habitantes,

al Departamento de Aguas del Minaet y al Tribunal Ambiental Administrativo,

solicitándoles su intervención; y pese a ello, el problema principal de

abastecimiento de agua potable no se ha solucionado. En virtud de lo anterior, demanda

al Conavi, para que en sentencia se le declare responsable y se le ordene

pagar: a) los daños ocasionados, los que precisó en la suma de ¢40.000.000,00

por daño material; b) los intereses sobre dichos montos a partir de la firmeza

del fallo; y c) ambas costas del proceso (lo anterior se extrae de la demanda,

así como de la audiencia preliminar (minuta de folio 247) y del juicio oral y

público (según consta en la sentencia impugnada), ambas oportunidades en que se

modificó la pretensión expuesta en el primer documento; y en particular, en el

juicio, donde prescindió de la petición expuesta en la demanda por

resarcimiento del daño moral al señor Sáenz Lobo en su condición personal y que

había estimado en ¢10.000.000,00). El Tribunal tuvo por establecido el proceso

contra el Conavi y el Estado (folio 71). Ambos se opusieron a la demanda. El

primero formuló las excepciones de falta de derecho y de legitimación ad causam

activa del señor Sáenz Lobo para demandar daño moral. El Estado planteó la

defensa de falta de derecho, en concreto, la culpa de la víctima; durante el

juicio, refirió además una falta de legitimación activa y pasiva. El Tribunal

denegó las defensas de falta de legitimación activa y pasiva y falta de

derecho. Declaró con lugar la demanda. Condenó en forma solidaria y en

abstracto al Estado y al Conavi al pago “únicamente” de: a) los daños en

las plantaciones de pitahaya en la finca no. 5-48060-000, comprendidos en el

período de enero de 2009 a mayo de 2009; b) el faltante de tubería de cuatro y

dos pulgadas; c) los gastos conexos que debió asumir la actora para reparar el

acueducto en la ruta no. 918, cuya demostración y liquidación envió a la vía de

ejecución; d) los intereses sobre las sumas que se determinen en la fase

ejecutiva, a partir de la firmeza del fallo y hasta su efectivo pago; y f)

ambas costas del proceso. Inconforme, el Conavi y el Estado establecen recursos

de casación que fueron admitidos por esta Sala.

Casación por violación de normas procesales

El Conavi

arguye cuatro motivos por infracción de normas procesales.

Primero.

Acusa incongruencia. Puntualiza, en la sentencia se otorgó un extremo no

peticionado por la parte actora, de manera que se incurrió en extrapetita,

violentándose además su derecho de defensa. La sociedad demandante, detalla,

peticionó el pago de daños y perjuicios por la pérdida de sembradíos, los

gastos sobre planillas de los trabajadores que realizaron las reparaciones de

los conductos y su transporte, el período sin servicio de agua y la suspensión

del proyecto turístico, lo que mantuvo en sus alegatos de apertura a juicio. Al

concluir esa intervención, relata, el Presidente del Tribunal, preguntó si los

¢40.000.000,00 incluían el tema de los tubos; a lo que el Lic. Ulate Carballo

respondió reiterando las pretensiones y sin hacer ninguna mención a tubos o

tuberías. No obstante, continúa, el Tribunal adicionó una pretensión de gastos

por faltante de tubería, condenando al pago solidario por tubería de cuatro y

dos pulgadas, así como por gastos conexos que debió asumir para reparar el

acueducto en la ruta 918. Como segundo vicio, denuncia también

incongruencia. Narra, la parte actora formuló dos pretensiones únicas y

concretas sobre los trabajos realizados con la reparación de las tuberías,

específicamente pedía la condenatoria por los gastos sobre las planillas de los

trabajadores y su transporte. Sin embargo, enuncia, el Tribunal, en

ultrapetita, condenó al pago de los daños conexos para reparar el acueducto, lo

que si bien incluye planillas y transporte, también comprendería “cualquier

otra pretensión no deducida ni discutida en el juicio, pero que la parte actora

quiera –posteriormente- pedir en un eventual proceso de ejecución”. La

parte actora, indica, tenía claro los gastos en que incurrió y los que

pretendía exigirles; en tanto es un asunto meramente patrimonial, en ejercicio

de su autonomía podía decidir pretender todos o parte de las erogaciones. Así,

prosigue, el Tribunal debió restringirse a la procedencia del pago de planillas

y transporte: el canon 122 inciso m) del Código Procesal Contencioso

Administrativo (CPCA), no lo faculta para sustituir y modificar la expresa,

libre y manifiesta voluntad de la parte actora al formular las pretensiones en

la demanda, y durante la audiencia preliminar y el juicio.

En reiteradas

ocasiones esta Sala ha manifestado que la incongruencia se produce cuando hay

una evidente disonancia o contradicción entre la parte dispositiva del fallo y

las pretensiones y excepciones opuestas por las partes. Según se ha señalado,

este yerro procesal “ocurre cuando el juzgador al proveer, decide sobre

cuestiones no pedidas (extra petita), o sobre más de lo pedido (ultra petita),

u omite la decisión en todo o en parte, acerca de las pretensiones o de las

excepciones (…)” (sentencia 288-SI-F-2009 de las 10 horas 20 minutos del 20

de marzo de 2009). En procesos como este, regidos por el CPCA, el examen entre

lo peticionado y lo concedido, requiere confrontar la parte dispositiva con las

pretensiones y excepciones esgrimidas, tanto en la demanda y en la

contestación, como en la audiencia preliminar y el juicio. Asimismo, deberá

tener en cuenta los pronunciamientos oficiosos que ese cuerpo legal impone al

juzgador, así por ejemplo, los contenidos en el artículo 122 ejúsdem. En este

sentido, pueden consultarse las resoluciones no. 258-F-S1-2010 de las 14 horas

del 18 de febrero de 2010, y 819-A-2008 de las 10 horas 5 minutos del 4 de

diciembre de 2008. En este caso, afirma el Conavi que el Tribunal concedió más

de lo pedido, pues a su juicio Totora no incluyó mención a tubos o tubería, y

sin embargo se concedió el daño por faltante de tubería de cuatro y dos

pulgadas y gastos conexos en la reparación del acueducto. Al respecto, debe

analizarse la lesión material que puntualizó Totora y la que otorgó en el

fallo. Desde la demanda, la actora la precisó de la siguiente manera: 1) el

destrozo del ramal de tuberías pvc del acueducto que abastece las fincas; 2) en

la finca: 2.1) el faltante de tubería de 4 y 2 pulgadas, 2.2) la rampa de

acceso, y 2.3) el detrimento a los cercos, postería de cemento y madera; 3)

pérdida de “más de mil plantas de pitahaya para la venta a terceros”; 4)

merma ostensible en la siembra de una hectárea de pitahaya y en la producción

de una hectárea de tempate, perdiendo la preparación del terreno y el pago de

las planillas de peones que utilizó en esas labores; 5) el transporte diario de

cinco pichingas de agua de 75 galones de agua cada una, desde Liberia hasta su

finca; 6) los “cuidados paliativos” parciales a los sembradíos de

árboles frutales, pitahaya, tempate, maíz y frijoles; 7) la eliminación de la

estadía de animales domésticos y caballos; 8) el recorte de planillas de peones

y paralización de trabajos para el desarrollo ecoturístico de la finca; 9) el

transporte de tubos pvc y otros implementos suministrados por Conavi, desde

Liberia al sitio;

“trabajo personal que me vi obligado a realizar

durante más de tres semanas en la instalación del acueducto” (en referencia

a las labores de su representante, quien no fue demandante); y 11) el pago de

planillas a seis peones para reparación del ramal que autorizó el Conavi. Al

respecto el Tribunal dispuso: “se condena en abstracto y forma solidaria al

Estado y al Conavi a pagar a favor de la actora, únicamente los daños que haya

sufrido en sus plantaciones de pitahaya, en la finca no. 48060-000 de la

provincia de Guanacaste, y que se enmarquen en el período que comprende de los

meses de enero del 2008 a mayo del 2009, y el faltante de tubería de 4 y 2 pulgadas

y gastos conexos que debió asumir para reparar el acueducto en la ruta no. 918,

los cuales serán demostrados y liquidados en ejecución de sentencia. Se condena

a lo demandados al pago de los intereses legales sobre la suma que se determine

en ejecución, lo cuales correrán a partir de la firmeza de la sentencia y hasta

su efectivo pago”. Y de seguido adicionó indicando que “se está

ordenando que dentro de los daños se pueda pagar el faltante de las tuberías

que tuvo que poner en gastos la actora para reparar el acueducto”. Como

fundamento explicó lo siguiente: “Finalmente, en cuanto a los daños

reclamados, de conformidad con lo declarado por los testigos Erick Sáenz Biron

y José Danilo Navarro Villegas, y el propio Jorge Sáenz Lobo, para el

Tribunal quedó acreditada la existencia de plantaciones de pitahaya en la finca

48060-000 de la actora. No obstante en los distintos testimonios, lo que

hubo fue una variación en la referencia a la cantidad cultivada de esta planta,

por lo que no se tiene certeza a través de este medio probatorio, de

cuánta cantidad de pitahaya había en la propiedad, y cuánta se habría perdido como

consecuencia de falta de agua; elementos todos estos que correspondía al perito

establecer, y que no obstante, como pudimos observar durante el debate, su

labor fue bastante irresponsable y dejó mucho que desear respecto de la

información que se espera obtener de un experto en la materia. Aún así el

Tribunal, a partir de las reglas de la lógica y la experiencia, considera que

las acciones del Conavi al romper la tubería del acueducto y su consecuente

desabastecimiento de agua, razonablemente pueden haber generado daños en la

pitahaya que tenía la actora en su finca en el momento de los hechos, daños que

deben ser declarados en abstracto, pues aún cuando no constare ni su existencia

ni su cuantía, el Tribunal determina que los mismos (sic) se

derivan de la conducta pública objeto de la demanda, y esto se puede declarar

de conformidad con las facultades que otorga el artículo del artículo 122 m iii

del Código Procesal Contencioso Administrativo, y por ende así se declara. Tales

daños corresponderán únicamente a los que hayan sufrido en sus plantaciones de

pitahaya en la finca número 48060-000 de la provincia de Guanacaste y que se

enmarquen el periodo que comprende entre enero del año 2008 a mayo del año

2009, y el faltante de la tubería de 4 y 2 pulgadas y gastos conexos que debió

asumir para reparar el acueducto en la ruta número 918. Todos los cuales

deberán ser demostrados y liquidados en ejecución de sentencia. Como

consecuencia de lo concedido, se reconoce a título de perjuicio los intereses

legales que devengue la suma que se determine en ejecución, los cuales correrán

a partir de la firmeza de la sentencia y hasta su efectivo pago.” De esta

manera, es claro que lo concedido es un extremo oficioso, pero al mismo el

Tribunal optó por limitarlo a lo que peticionó la sociedad actora. En primer

término, se observa que desde la demanda peticionó indemnización por el

faltante de tubería de cuatro y dos pulgadas. Ergo, sobre este extremo no se

encuentra el vicio acusado con vista de la demanda y de la actuación del canon

122.m.iii que dispuso el Tribunal. Ahora bien, en lo tocante al pronunciamiento

por los gastos conexos en que incurrió la actora por la reparación del

acueducto, el Conavi (tampoco el Estado) pidió aclaración de la parte

dispositiva a fin de que se precisare en qué consistían, por lo que conforme al

párrafo segundo del artículo 137 del CPCA, procederá denegar este argumento del

agravio. En todo caso, debe considerarse que se trata de una concesión oficiosa

circunscrita por lo pretendido por la empresa demandante, de suerte tal que

cualquier duda que en fase de ejecución se presente sobre la parte dispositiva

del fallo, debe dilucidarse con arreglo a la parte considerativa, a su

fundamento. De más está decir que las peticiones contenidas en la demanda (que

se identificaron como 9 y 11) son las que se enmarcarían como “gastos

conexos que debió asumir para reparar el acueducto en la ruta no. 918”, y

que junto con el faltante de tubería que cubrió la actora, son los que habrán

de definirse (demostrarse y cuantificarse) en la fase ejecutiva. Y en esto la

sentencia es sumamente precisa: a) plantaciones de pitahaya en la finca número

48060-000 de la provincia de Guanacaste y que se enmarquen el periodo que

comprende entre enero del año 2008 a mayo del año 2009, b) el faltante de la

tubería que debió asumir la actora para reparar el acueducto; c) gastos conexos

que debió asumir en ese arreglo, entiéndase, los pedidos por la actora: c.1)

transporte de tubos de pvc y otros implementos suministrados por Conavi desde

Liberia al sitio, y c.2) planillas de seis peones para la reparación; y d)

intereses legales. Por lo expuesto, se rechazarán los reclamos por

incongruencia.

IV.-

Alega falta de determinación

clara y precisa de los hechos que se tuvieron por acreditados, en contravención

del canon 165.3 apartado ch del CPCA. Señala, en los hechos probados el

Tribunal no incorporó que: a) la parte demandante hubiera realizado

reparaciones por su cuenta en la tubería, tampoco que hubiese llegado a algún

arreglo con la parte demandada; y b) las plantaciones de pitahaya se dañaron

por el faltante de agua. Aclara, el desabastecimiento de agua para la finca 5-48060-000,

probado en la circunstancia seis, no implica necesariamente la pérdida de

cultivos. No obstante lo anterior, agrega, el Tribunal hizo un reconocimiento

de tales hechos, por cuanto: a) sin tener por acreditada la reparación de la

tubería a cargo de la parte actora, le concede el faltante de tubería de 4 y 2

pulgadas y gastos conexos; y b) sin tener por demostrado el daño en las

plantaciones de pitahaya por falta en el suministro de agua, le reconoció los

daños en los cultivos del predio dicho y por los meses de enero de 2008 a mayo

2009. De manera que condena sin base fáctica. Asimismo, y como cuarto cargo

arguye falta de motivación. Expone, la falta de hechos probados que apuntó

en el anterior cargo, hace que la sentencia adolezca de la debida fundamentación,

de un análisis de las cuestiones de fondo debatidas en el proceso. Reitera, en

cuanto al faltante de tubería no se menciona en elenco fáctico, y en lo

relativo a los daños al cultivo de pitahaya, además de esa omisión, hay una

contradicción en el escaso análisis del Tribunal, pues no tiene certeza de que

cuánto del fruto se perdió por la falta de agua, pero presume de la lógica y la

experiencia que los daños pudieron haberse generado, sin siquiera afirmar que

se perdieron. Lo más relevador, acota, es que se haya declarado en abstracto,

dado que no consta su existencia ni cuantía. Finaliza, aunque el Tribunal

parece en principio pronunciarse sobre la demostración de la lesión a la

pitahaya, finalmente declara que no consta en autos y pospone se acredite en la

fase de ejecución. Cita en refuerzo de su tesis, la sentencia no. 129-F-SI-2009

de esta Sala.

Sobre el vicio

procesal de falta de determinación clara y precisa de los hechos acreditados,

previsto por el mandato 137 inciso c) del CPCA, esta Sala ha sostenido que

consiste en una exposición confusa de grado tal que impide tener certeza de la

circunstancia misma, o bien, por una contradicción palmaria entre los distintos

elementos fácticos. Asimismo, que debe diferenciarse este yerro procesal con la

preterición o indebida valoración de las probanzas que apareja la inobservancia

de normas de orden sustantivo. En este sentido, en la sentencia no.

396-F-SI-2012 de las 8 horas 55 minutos del 22 de marzo de 2012, se señaló que

la “labor intelectiva desarrollada por los juzgadores en relación con los

hechos del caso es pasible de ser revisada desde distintas ópticas en sede

casacional, las cuales, además, no deben ser confundidas, no solo porque

conducen a efectos distintos, sino porque responden a finalidades diversas. En

este sentido, la inconformidad puede obedecer a aspectos sustanciales, cuando

el cuadro fáctico que tuvo por demostrado el Tribunal no es conteste con la

realidad que se desprende de las pruebas (en cuyo caso se trata de un error de

hecho o de derecho, previstos en el artículo 138 CPCA), o bien, a yerros

procesales, ya sea por haberse fundado en medios probatorios ilegítimos o

introducidos en forma ilegal al proceso o por una defectuosa formulación (falta

de determinación clara y precisa de los hechos). Este último vicio se produce

cuando el Tribunal, al establecer el cuadro fáctico pertinente para el caso

concreto, formula uno o varios hechos de manera confusa, de forma tal que no

sea posible tener un adecuado entendimiento de cuál es la situación fáctica que

pretende explicitar, o bien, cuando exista una contradicción en el elenco de

hechos probados de tal envergadura que sea imposible tener certeza de cuál fue

la valoración realizada por los juzgadores al deliberar. Esto responde a la

finalidad de las causales procesales que dan cabida a este medio impugnaticio

extraordinario, las cuales tienen por objetivo garantizar que la tramitación de

las distintas etapas que conforman el proceso jurisdiccional hayan discurrido

por los cauces previstos por el ordenamiento jurídico, así como que las

sentencia se haya dictado en la forma prescrita por las normas adjetivas

aplicables (en este sentido, voto no. 687-F-S1-2010 de las 13 horas del 9 de

junio de 2010). Por ello, cualquier cuestionamiento relativo a si la fijación

de los hechos realizada resulta acorde o no a las pruebas excede el ámbito

propio de esta causal, formando parte, por el contrario, de una de índole

sustantivo. […]”. Así las cosas, puede entenderse este vicio como una

concreta falta de motivación, una relativa a las circunstancias fácticas del

fallo. Nótese que la motivación de un fallo consiste en plasmar o poner en

manifiesto las razones o fundamentos, tanto fácticos como jurídicos, por

los que se adopta la decisión. Se ha dicho que la ausencia de motivación se

advierte en dos hipótesis, la primera, cuando es inexistente, que es

precisamente cuando el juzgador o juzgadora omiten consignar los cimientos de

su decisión. El segundo supuesto se produce en aquellos casos en que el despliegue

argumentativo del órgano decisor resulta confuso o exhibe contradicciones,

que se erigen como obstáculo para determinar de forma diáfana los motivos que

le sirven de base. Al respecto, esta Cámara ha manifestado que se produce “porque

no exista, o bien, por cuanto su desarrollo resulta en extremo confuso o

contradictorio, de forma tal que se impida tener claridad en cuanto a los

razonamientos que derivaron en la decisión adoptada en la parte dispositiva de

la sentencia, lo que vulneraría los derechos procesales de las partes, en

particular, del debido proceso” (resolución no. 184-F-S1-2009 de las 13

horas del 23 de febrero de 2009). Por este motivo es que se resuelven en

conjunto ambas recriminaciones, falta de determinación clara y precisa de los hechos

acreditados y la falta de motivación.

En el sub

júdice, el Tribunal estableció como hechos demostrados los siguientes: a) entre

los meses de noviembre de 2007 y enero de 2008 el Conavi, haciendo trabajos de

reparación en la ruta 918, produjo rupturas a lo largo del acueducto descrito

en el hecho número primero, propiamente en el sector que comprende desde San

Jorge hasta el barrio La Victoria (número cinco); b) producto del rompimiento

de las tuberías del acueducto, la finca número 48060-000 propiedad de la

actora, sufrió desabastecimiento de agua entre los meses de enero del 2008 a

mayo del 2009 (número seis); y c) en esa heredad tenía cultivos de pitahaya

(número. ocho). En la parte considerativa y con base en el artículo 122.m.iii

(según se señaló en el considerando III) concedió los daños, que si bien no

fueron acreditados, si fueron peticionados por la actora, pues en su parecer,

por lógica y  experiencia, se derivan del rompimiento de la tubería del

acueducto (hecho probado número cinco) y el desabastecimiento de agua

(circunstancia demostrada número seis). Los que fue claro en remitir, tanto en

su comprobación como liquidación, a la fase ejecutiva. De esta manera la

pérdida de los cultivos de pitahaya es un elemento que necesariamente deberá

comprobar la actora en ejecución. Igual ocurre con lo relativo a la reparación

de la tubería del acueducto, que con los límites establecidos, habrá de

acreditar la empresa en la etapa dicha. Uno y otro detrimentos el Tribunal los

otorgó con base en el apartado iii del inciso m del canon 122; es decir, no

constaba su existencia y cuantía, pero les estimó consecuencia de la conducta

que desplegó el Conavi. No se observa entonces exposición confusa de las

circunstancias fácticas demostradas, ni contradicción grosera entre ellas, a lo

que se agrega que tampoco la hay de aquellas respecto a la parte considerativa.

En consecuencia, se deniegan ambos cargos.

Por su parte,

en su recurso, el Estado reprocha violación de normas procesales.

Expone, la defensa de culpa de la víctima no fue resuelta por parte del

Tribunal, lo que quebranta los cánones 119.1 del CPCA y 137 incisos d) y h), y

deviene en falta de motivación. Puntualiza, hay inobservancia al principio de

congruencia, por cuanto la parte actora pretendió la condenatoria del Conavi,

no del Estado; sin embargo, el Tribunal la estableció también contra el último

en forma solidaria.

La

recriminación, pese a identificar una supuesta falta de motivación, en realidad

versa exclusivamente sobre una incongruencia desde dos perspectivas. La

primera, por infrapetita, pues se acusa que en el fallo no se resolvió la

excepción de culpa de la víctima. Conviene señalar que el Tribunal denegó la

falta de derecho; defensa que comprende la culpa de la víctima. Esta última

constituye un eximente de responsabilidad, de manera que quiebra (o atenúa) el

nexo de casualidad entre la conducta administrativa y el daño generado (y

demostrado en el proceso). De esta forma, una vez verificada, la parte actora

no podría ser resarcida por la lesión que sufrió. En síntesis, la culpa de la

víctima especifica o es una concreción de la defensa de falta de derecho; que

en el sub lite fue desestimada por el Tribunal, tal y como se escucha en la

parte dispositiva. A más de lo anterior, del fallo se extrae que el alegato del

Estado respecto a la culpa de Totora no prosperó. Como parte del análisis de

las pruebas practicadas, indicó el Tribunal que el declarante Jorge Sáenz Lobo

manifestó que al momento de los hechos, sus hijos se encargaban de la

atención de su fincas, dado que él se encontraba enfermo, y que

aproximadamente en diciembre de 2007, ellos le comunicaron que no discurría

agua a su finca. Refirió además que el testigo, Erick Sáenz Faerron, hijo del

señor Sáenz Lobo, manifestó que “constató que la conformación de los

desagües en el camino, por parte del Conavi, fue lo que ocasionó la destrucción

de los tubos de cuatro y dos pulgadas que conforman el acueducto”.

Asimismo, el deponente José Danilo Navarro Villegas –quien fungía como empleado

de la actora- señaló que “cuando fue a verificar la falta de agua, constató

que la niveladora del Conavi fue la que provocó los daños en los tubos”. Y

finalmente, que el testigo de los demandados, Luis Fernando Castillo Marchena,

quien trabajó con el Conavi directamente en las obras de mantenimiento en el

camino en ese momento, adujo que “conforme ellos fueron avanzando con la

maquinaria en la zona, ciertamente comenzaron a observar que aparecían los

pedacitos de tubos de dos pulgadas a lo largo del recorrido”. Testimonio

este último, que le mereció credibilidad, pues estimó que fue muy claro, y

además congruente con la ubicación del camino y el diámetro de los tubos, en

relación con lo expuesto por Jorge Sáenz Lobo. De todas esas probanzas, concluyó

el Tribunal que sin duda el Conavi fue el causante de los daños en el

acueducto, y que esa avería imposibilitó el suministro de agua a la finca

48060-000, propiedad de la parte actora. Con lo cual es evidente que para los

Juzgadores no es de recibo el argumento del Estado en el sentido de que los

daños en los cultivos fueron provocados por la falta de asistencia técnica y

ausencia del señor Sáenz Lobo en el cuidado del predio. Tal y como tampoco lo

son las afirmaciones de los demandados que atribuían al Instituto Costarricense

de Electricidad (ICE) la responsabilidad, pues no se aportó evidencias, con lo

cual no era procedente la eximente de hecho de un tercero (que forma parte

también de la falta de derecho formulada). Además, expresamente y desde otra

perspectiva dispuso en cuanto a la culpa de la víctima que “tampoco

encuentra […] que se haya producido esta eximente de responsabilidad,

dado que aún cuando el apoderado de la actora reconoció que él instaló parte de

la tubería que conduce el agua hasta su finca, también en su declaración afirmó

que este acueducto fue construido por el Ministerio de Agricultura y el Consejo

Nacional de la Producción en la época de la administración de don Daniel

Oduber, elemento temporal que no fue controvertido, por los demandados por

ningún medio probatorio y que le merece credibilidad al Tribunal por la

espontaneidad que mostró el declarante […]”. La posición del Órgano

Juzgador es –como se reseñó- que la ruptura de la tubería fue ocasionada por el

Conavi, y que esa actuación material produjo un desabastecimiento de agua a la

propiedad 48060-000, que finalmente –por lógica- ocasionó daños en el cultivo

de pitahaya que allí se encontraba, y cuya determinación remitió a la fase

ejecutiva del fallo. Al pronunciarse sobre la falta de derecho, el Tribunal

analizó la culpa de la víctima, que había sido formulada dentro de esa

excepción por la demandada, descartando tanto el tema de la desatención de la

finca por parte del apoderado de la empresa, así como el hecho de que este sujeto

colocó la tubería. Por consiguiente no se verifica en la sentencia recurrida la

incongruencia por infrapetita que aduce el Estado. Luego, ese argumento del

agravio también se rechazará.

También ha de

desestimarse el reproche –segunda perspectiva- por la condena al Estado, pese a

que la demandante, en un inicio, no lo solicitó. Si bien en la demanda sólo

parece dirigir su pretensión contra el Conavi, el canon 12.2 del CPCA dispone

claramente que se considerará parte demandada a “Los órganos administrativos

con personalidad jurídica instrumental, en tanto sean autores de la conducta

administrativa objeto del proceso, conjuntamente con el Estado o el ente al que

se encuentran adscritos”. Así las cosas, al establecerse la demanda contra

el Conavi, a saber, un órgano de desconcentración máxima del MOPT, que cuenta

además con personalidad jurídica (disposición 4 de la Ley 7798), lo cierto del

caso es que necesariamente debía considerarse parte accionada también al

Estado. Por consiguiente, la Jueza Tramitadora actuó conforme a derecho al

tenerle por demandado (folio 71). Tal es una recta aplicación del canon 12.2 y

con base en el mandato 71.1 del mismo cuerpo normativo, el cual contempla la

integración oficiosa de la litis. Se trata de una participación o intervención

obligada, acorde al principio de unidad del Estado y dispuesta además

expresamente por la ley. Demás está decir que el Estado no se opuso a su

integración como demandado, ni se manifestó en contra de la actuación oficiosa

del precepto 12.2 que efectuó la Jueza Tramitadora. Por el contrario, contestó

la demanda y formuló la excepción de falta de derecho, y en concreto la culpa

de la víctima. De esta forma, tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de

defensa y asumió siempre la condición de sujeto demandado, partiendo de que las

pretensiones de Totora estaban dirigidas tanto contra el Conavi, como en su

contra, según ordena el mandato de comentario. Por ende, no lleva razón el

casacionista. La parte actora pretendió la reparación de un daño ocasionado por

una conducta del Conavi, que en última instancia, y aún con la atribución de

personalidad, forma parte del entramado estatal, y en consecuencia el ente

mayor al que pertenece debe comparecer en el proceso como accionado también.

Por otra parte, y pese a lo dicho, si el Estado estuvo en desacuerdo con la

decisión de la Jueza Tramitadora, debió así expresarlo oportunamente, a través

del recurso que prevé el artículo 71.4 ejúsdem. Al omitirlo, no gestionó

oportunamente la rectificación del vicio que en su parecer se dio, y por tanto

en lo que a este punto se refiere, el recurso debe también desestimarse. De

esta suerte, los dos argumentos que por incongruencia acusa el Estado, han de

denegarse.

Casación por violación de normas sustantivas

El Conavi

expone cinco cargos por quebranto de normas de fondo.

Recrimina

desobediencia de los preceptos 330, 369 y 370 del Código Procesal Civil (CPC),

190 y 195 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), 4, 19 y 30 de

la Ley General de Caminos Públicos, 2, 3, 4 y 6 del Decreto Ejecutivo no.

29253-MOPT Reglamento de los Derechos de Vía y Publicidad Exterior. Manifiesta,

el oficio no. SDDV-0047-09 del 29 mayo de 2009, admitido en la audiencia

preliminar, se pronuncia sobre la ruta nacional 918 en cuanto a previsión vial,

derecho de vía, procesos expropiatorios y ausencia de permisos para colocar

tuberías en el derecho de vía; sin embargo, el Tribunal hizo caso omiso, ni

siquiera lo refirió para restarle credibilidad, valor, y utilidad. Esa

probanza, indica, es fundamental pues enuncia qué debe entenderse por derecho

de vía y no se otorgó ningún permiso para colocar tuberías en precario. Dice,

se acreditó que la tubería se ubica en el derecho de vía sin permiso previo

para ello, su existencia no está debidamente señalizada ni está a la

profundidad mínima, con lo cual se rompe el nexo causal para imputarle

responsabilidad. Trascribe parcialmente los fallos 319-2005 y 18-2010 del

Tribunal Contencioso Administrativo. En este caso, apunta, la ruptura de la

tubería se habría producido durante la ejecución del contrato de mantenimiento,

que es parte de su actividad; no sería responsable pues la instalación de esa

tubería no se realizó conforme a las reglas de la ciencia y técnica, con la

profundidad mínima, ni con señalización, de manera que el rompimiento fue por

culpa de la víctima, cuyo apoderado reconoció haberla colocado en el derecho de

vía. En suma, recalca, se rompió el nexo de causalidad, pues se trató de un

funcionamiento normal. Precisa, al no estar registrada la ubicación de la

tubería en la ruta nacional 918, por no contarse con el permiso, ignoraba su

existencia, y por tanto no adoptó las medidas técnicas necesarias. El documento

SDDV-0047-09 exige una valoración integral con el resto de las probanzas

(testimóniales, confesionales y de video), con él se acredita la eximente de

culpa de la víctima.

Denuncia también quebranto indirecto de

las disposiciones 330, 338, 369 y 370 del CPC, 190 y 195 de la LGAP, 4, 19 y 30

de la Ley General de Caminos Públicos, 2, 3, 4 y 6 del Decreto no. 29253-MOPT,

por indebida valoración de la confesional rendida por el señor Jorge Sáenz

Lobo. Pese a no incluirlo en el elenco fáctico, describe, el Tribunal si tuvo

acreditado que ese representante colocó parte de la tubería, y pese a esa

afirmación, denegó la eximente en razón de que –señaló- aquél en su declaración

afirmó que ese acueducto fue construido por el Ministerio de Agricultura (MAG)

y el Consejo Nacional de Producción (CNP), durante la administración Oduber.

Sin embargo, anota, el señor Sáenz Lobo reconoció: a) haber instalado la

tubería en el derecho de vía para dotar de agua a otras fincas que no tienen

concesión de agua; b) que instaló los conductos a la orilla de la carretera

pública y en el medio de ella, atravesándola en varios sectores, y que son

distintos a los instalados durante la administración Oduber. Trascribe parte de

la declaración, la que –dice- no fue valorada correctamente, ni en conjunto con

las demás probanzas. Los testigos Molina Rivera y Castillo Marchena, expone,

expresaron la existencia de la tubería en el derecho de vía, sin señalización y

casi en la superficie. Indica, en el video del reconocimiento judicial consta

la ubicación de la tubería. Añade, la certificación no. CERT-0048-2009 del

Departamento de Aguas del Minaet, donde consta que la instalación de tuberías a

fincas distintas, debió hacerla el apoderado de la actora “con posterioridad

al año 1996 (que es cuando adquiere la concesión de agua a título personal pero

a favor únicamente de la finca número 5-48060-000) y después del año 2004, que

es cuando adquiere la empresa actora las fincas números 5-34542-000 y

5-34052A-000”, de manera que no puede tratarse de la misma tubería

instalada por el MAG y el CNP. Agrega, si de la confesional se tiene que la

construcción del acueducto tenía como propósito suministrar agua a todas las

fincas del área, no se entiende que sólo las de la empresa demandante se vieron

afectadas por la ruptura, pues según los testigos Molina Rivera y Castillo

Marchena, no hay quejas o denuncias de otros propietarios; lo que evidencia que

la tubería no habría sido construida por el Estado y el CNP, por lo menos, no

la parte que fue afectada.

Arguye infracción de los mandatos 330,

338, 369 y 370 del CPC, 190 y 195 de la LGAP, 4, 19 y 30 de la Ley General de

Caminos Públicos 2, 3, 4 y 6 del Decreto no. 29253-MOPT. Asevera, en el hecho

probado no. dos se estableció que el acueducto se construyó hace más de 40 años

y que coincide con la tubería objeto del proceso, lo que no se infiere de las

pruebas. Así, observa, se niega el valor a la certificación CERT-0048-2009, en

forma contradictoria y se le da a la confesional. Destaca, el señor Sáenz Lobo

claramente distinguió una tubería instalada por la administración Oduber y otra

instalada por él. Así, enuncia, no es cierto que hay prueba que indique que

todo el acueducto fue construido por esa administración, “ni que ese

supuesto acueducto sea el mismo que se encuentra actualmente, esto es, sin

ningún tipo de variación respecto a su ubicación en el derecho de vía”. De

la certificación mencionada, se tiene que la concesión para el predio

5-48060-000 fue dada en 1996, por lo que la instalación de las tuberías para

las propiedades de la sociedad, debió darse en forma posterior, cuando esa

empresa las adquirió en el 2004. El Tribunal dio credibilidad al confesante por

la espontaneidad que mostró, pero desatiende la CERT-0048-2009, en concreto el

año en que se otorgó la concesión.

Denuncia violación de los

mandatos 33 de la Constitución Política, 330, 369 y 370 del CPC, 190 y 195 de

la LGAP, 4, 19 y 30 de la Ley General de Caminos Públicos, 2, 3, 4 y 6 del

Decreto no. 29253-MOPT, por cuanto el Tribunal desconoció el dato que establece

el oficio no. SDDV-0047-09 para la ruta nacional 918 (hecho no probado no. 5),

y además, “conjetura” que el ancho de vía pudo variar a lo largo del

tiempo. En su parecer, el Tribunal erróneamente asimiló “acueducto” con

“tubería” en contradicción con la confesional y la certificación del

MOPT. El tiempo, señala, no es importante para la resolución de este asunto,

pero sí lo fuese, equivoca el Tribunal el “momento necesario de clarificar”,

pues debió determinar el ancho de vía para 1996 (cuando se da la concesión), y

el momento en que el señor Sáenz Lobo instaló –ilegalmente- la tubería para las

otras fincas, no debió presumir que hace 40 años no se sabía el ancho de vía,

como si ese fuera el tiempo en que ocurrió la instalación de la ilegal tubería.

Apunta, el oficio SDDV-0047-09 aclara que el derecho de vía es el existente

entre líneas de propiedad, que es variado y va desde los 13 metros con 60

centímetros de ancho saliendo del barrio La Victoria hasta los 23 metros de

ancho en las cercanías del parque nacional Rincón de La Vieja. Si el Tribunal

estimaba necesario desacreditar esa presunción legal deducida de la

certificación, debió pedir prueba para mejor proveer, pero no interpretar o

conjeturar que el ancho pudo haber variado en el transcurso del tiempo. Con esa

suposición se trata de forma desigual las pruebas y argumentos de las partes,

se beneficia a la parte actora. Además, dice, si el ancho pudo cambiar, también

pudo no cambiar. Puntualiza, las declaraciones de Molina Rivera y Castillo

Marchena, el video del reconocimiento judicial, y la confesional dan fe de que

la tubería instalada por el señor Sáenz Lobo está a la orilla del camino y lo

cruza en varios sectores, de manera que no importa si el ancho de vía se varió,

pues al cruzar el camino, es decir, el derecho de vía, quedó configurada la

culpa de la víctima, pues no pueden colocarse obstáculos que impidan el

mantenimiento del camino, sin contar con el permiso previo del MOPT, con la

debida señalización y la profundidad técnica requerida.

Alega,

en el fallo se inobservan las disposiciones 35 y 41 de la Constitución

Política, 190, 195 y 196 de la LGA, 99, 155 y 417 del CPC, así como el

principio de seguridad jurídica. Expone, el Tribunal omite referenciar la base

legal en que se funda para endilgar responsabilidad a la parte demandada. Por

ese motivo, señala, solo se puede especular que la condenatoria tiene origen en

el Título 7 de la LGAP. Reproduce parcialmente las sentencias no. 687-F-SI-2010

y 14-1993 de esta Sala. Insiste, se condenó sin tener por probado daño alguno,

ya que no se incluyó en los hechos que la actora hubiese realizado trabajos

para rehabilitar la tubería, ni el daño o pérdida de la pitahaya; por ende es

nulo que se les haya incluido en la parte considerativa. El Tribunal, acota,

concluye de la lógica y experiencia que el desabastecimiento de agua

razonablemente “pudo” haber generado daños en el cultivo, es decir, no

lo afirma ni lo tiene por probado, pero sí emite una condena. Cita el canon 417

del CPC. Agrega, si no hay un hecho probado relativo a esas afectaciones,

estaba impedido de suponerlas. Precisa, si no existe daño, no hay

responsabilidad ya que el indemnizable debe ser cierto, real y efectivo.

Concluye, en este asunto debió acreditarse, independientemente de que se postergara

la cuantificación a la fase ejecutiva. Finaliza, con ese actuar se violenta el

principio de seguridad jurídica pues la Administración fue llamada a un proceso

donde se supone que se garantizaría “sujeción del procedimiento a las normas

establecidas para tales efectos y con las consecuencias de una sentencia con

carácter de cosa juzgada material, resolviéndose –la litis- por los jueces

llamados al efecto y no por otros”, asimismo se quebrantan los artículos 35

y 41 de la Constitución, por no haber encontrado justicia en estricta

conformidad con las leyes, ni por lo jueces encomendados para hacerlo, quienes

lo delegaron en otros.

De la reseña

anterior, se extrae que en lo esencial el Conavi plantea dos argumentos. El

primero, relativo a la eximente de responsabilidad (A). El segundo

–desarrollado en el cargo quinto- sobre la demostración misma del daño (B).

Respecto del primero (A), alega que el Tribunal confunde el acueducto

construido hace más de 40 años con la tubería que es objeto del proceso, última

sobre la cual se acreditó que está en el derecho de vía de la ruta 918 y sin

autorización, todo ello en desatención a la confesional y las probanzas

documentales y testimoniales que cita. El Tribunal tuvo por demostrado que en

el tramo de la ruta nacional 918, entre barrio La Victoria y hasta la Casona de

Rincón de la Vieja, existe un acueducto (hecho primero), y que entre los meses

de noviembre de 2007 y enero de 2008, el Conavi, haciendo trabajos de

reparación en la ruta 918, produjo rupturas a lo largo de ese acueducto,

propiamente en el sector que comprende desde San Jorge hasta el barrio La

Victoria (hecho número cinco). También que el predio 48060-000 es propiedad de

Totora de Guanacaste S.A., cuyo apoderado generalísimo sin límite de suma es el

señor Jorge Sáenz Lobo (hecho número cuatro), y que producto del rompimiento

del acueducto dicho, esa finca sufrió desabastecimiento de agua entre los meses

de enero de 2008 a mayo de 2009 (hecho número seis). Sobre el punto concreto

además señaló: “tampoco encuentra […] que se haya producido esta

eximente de responsabilidad [culpa de la víctima], dado que aún

cuando el apoderado de la actora reconoció que él instaló parte de la tubería

que conduce el agua hasta su finca, también en su declaración afirmó que este

acueducto fue construido por el Ministerio de Agricultura y el Consejo Nacional

de la Producción en la época de la administración de don Daniel Oduber,

elemento temporal que no fue controvertido, por los demandados por ningún medio

probatorio y que le merece credibilidad al Tribunal por la espontaneidad que

mostró el declarante […]. Tómese en cuenta que la concesión de

aprovechamiento de aguas la obtuvo el señor Sáenz Lobo en el año 1996, sin

embargo, la fecha de este acto no releva, ni necesariamente es coincidente, con

el momento de la construcción del acueducto. Consecuentemente, si no se tiene

certeza sobre cuál era el ancho del camino al momento de la construcción del

acueducto, aspecto sobre el cual no hay prueba en autos, no resulta procedente

afirmar que el señor Jorge Sáenz Lobo incurrió en cual de la víctima por

instalar su tubería en el derecho de vía de la ruta 918, pues se desconoce si a

través del tiempo han variado las características del camino público en

cuestión”.

En primer término,

debe señalarse lo siguiente. En relación con el reiterado cuestionamiento por

haberse equiparado el acueducto a la tubería, nótese que el Tribunal tuvo por

demostrado la existencia de un acueducto en un tramo de la ruta nacional 918,

su ruptura y el consecuente desabastecimiento a la heredad de la actora. Ahora

bien, al margen de la diferenciación entre un acueducto y tubería (sea ésta

adicional al acueducto o que lo conforma), entre el aprovechamiento de agua de

una concesión o el recibirla de un acueducto, lo cierto es que se acreditó que

el rompimiento de tubos (que para el Órgano Juzgador se reputaron del

acueducto) desabasteció del líquido al predio 5-48060-000. Carece entonces de

relevancia determinar la fuente de abastecimiento. El punto medular, y en el

cual hace énfasis el Conavi en su recurso, reside en determinar si en efecto

Totora (bien su representante) colocó la tubería que se rompió y si estaba

habilitada para ello. El canon 30 de la Ley General de Caminos Públicos dispone

que “Nadie podrá romper los caminos públicos para efectuar obras en relación

con pajas de agua o instalaciones sanitarias, sin autorización escrita del

Ministerio de Obras Públicas y Transportes si se tratare de carreteras y de

la correspondiente Municipalidad si se tratare de caminos vecinales o calles.

Será necesario también para ese efecto, un depósito en dinero efectivo que se

fijará de acuerdo con el costo de la reparación correspondiente” (el

subrayado no es del original). Desde el hecho segundo de la demanda, la actora

esgrimió la existencia del acueducto, y afirmó está conformado por tuberías de

cuatro pulgadas con una longitud aproximada de 10 kilómetros, que califica de

original. Añadió que de de esa original “deriva otra cañería con tubos de

pvc de dos pulgadas ubicados en un trayecto de tres mil quinientos metros que

sirven para abastecer de agua potable a las fincas. Por el aprovechamiento

de la concesión de esas aguas (…) pagamos al Departamento de Aguas del

Minae, un canon trimestral variable (…)” (hecho segundo de la demanda,

folio 16, subrayado se agrega). Durante su declaración, el señor Jorge Sáenz

Lobo en efecto reconoció haber instalado la tubería de dos pulgadas que

abastece las fincas de Totora. Y además precisó que la de cuatro pulgadas fue

colocada durante la administración Oduber. Así, conviene transcribir lo

manifestado durante el cuestionamiento de la apoderada del Conavi: “[Licda.

Córdoba] ¿Quién ha hecho todas las instalaciones, la canalización de esa

agua a sus fincas? [Don Jorge] Bueno, a partir de donde termina el

tubo de cuatro pulgadas, que fue lo que construyó, este digamos, el Gobierno y

que se toma de la quebrada La Arena, yo me trasladé por la finca, porque antes

estábamos directamente de la quebrada, y en algunos casos teníamos que llevarle

al ganado el agua en carreta, entonces yo metí una cañería de dos pulgadas

[…] para mis fincas, porque mis fincas son colindantes,

lógicamente si se necesita un poquito de agua para una finca, se coge […]

y se pasa a la otra. [Licda. Córdoba] Ok, ¿esta tubería que usted

instaló, en algún momento cruza la carretera? ¿Y en algún momento está a la

orilla de la carretera? [Don Jorge]  Bueno sí hay un cruce,

porque como le digo, de cuatro pulgadas, que de inicio quedaba a una

profundidad de metro y medio, […] de cuatro pulgadas ahí por el

Gobierno; más abajo, ahí donde termina esa cañería de cuatro, y comienza la

de dos pulgadas que va a mi finca, si vuelve a cruzar la calle, a una

profundidad […]. [Licda. Córdoba] Entonces, don Jorge, ¿la instalación

de la tubería para su finca, la tubería de la pregunta anterior, entonces

si se instaló tubería en el derecho de vía, utilizando el camino? [Don

Jorge] una parte, viene por dentro de la finca. [Licda. Córdoba] Pero

me refiero no a las que están dentro de la finca, sino, si la pregunta va

dirigida si en el derecho de vía, en el camino ¿hay tubería cruzando el derecho

de vía? ¿El camino? ¿Y hay tubería a la orilla del camino? ¿La hay? [Don

Jorge] hay una tubería que cruza […] el resto va por dentro

de mi finca. […]”. Asimismo, en el interrogatorio del juez David

Fallas: “[juez] Entrando al tema de la tubería de lo que usted denomina su

finca, usted ha referido ante preguntas de ambas partes, que nos encontramos o

con tubería de cuatro pulgadas, nos encontramos con tubería de dos pulgadas. En

concreto con los tubos que interesan en este juicio y que usted ha ubicado como

rotos hacia el año 2008, aproximadamente a finales del 2008, esos tubos ¿de

cuántas pulgadas de diámetro son? [Don Jorge] Bueno, voy a explicarle

así, la tubería se inicia en donde se llama la toma del agua, ahí inicia con

tubo de cuatro pulgadas, del cual un tramo se encargó de reparar el ICE porque

ese tramo de cuatro, tres o cuatro kilómetros, el ICE construyó el camino,

esa tubería de cuatro pulgadas, de ahí continúan tres, cuatro kilómetros por

cuatro pulgadas, hasta llegar a una caseta que yo había construido con

ayuda del Senara, en donde ellos instalaron un aparato el cual, también con el

Departamento de Aguas, el cual tiene un aparato que se llama vertedero, que

deja pasar solo la cantidad de agua a que yo tengo derecho. En esa caseta se

origina la quebrada La Arena y se origina la tubería tres kilómetros de

dos pulgadas, que es la que yo hice por dentro de mi finca para el uso de

los empleados de la finca. [Juez]Vamos a ver, estamos hablando de un

tubo de cuatro pulgadas que tiene una extensión aproximada de tres o cuatro

kilómetros, dice usted que ese tubo fue reparado por el ICE. Ese tubo finaliza

en una caseta construida por usted con ayuda del Senara donde se encuentra un

dispositivo llamado vertedero. A partir de ahí corre el agua hacia su finca por

tres kilómetros con tubos de dos pulgadas. Ahora, esos últimos tres kilómetros

del tubo de dos pulgadas ¿están dentro de su finca o fuera de su finca? [Don

Jorge] Bueno este la mayor parte, es que el camino ha venido variando, como

le digo antes era un trillo, entonces el Conavi ha ido enderezando, una parte

lo que no era de mi finca quedó de mi lado, y en otros quedó un pedazo de finca

en otro lado y así, entonces la mayor parte, yo diría que un 90% viene por

dentro de mi finca. Es decir, cerco adentro. Tal vez un 90%, y en ciertas

partes pues donde el camino hacía sus curvas, pues puede haber quedado a la

orilla del cerco de Totora. […] [Juez] Pero ese tubo de cuatro

pulgadas, le entendí, usted tal vez me lo aclara por favor, le entendí

que el tubo de cuatro pulgadas había sido roto ¿pero por el ICE? [Don

Jorge] Es que ahí omitimos un pedacito, el tubo tiene 11 kilómetros, de

los cuales siete son de cuatro pulgadas, de esos siete, tres aproximadamente

reparó el ICE y cuatro el Conavi, de cuatro pulgadas. [Juez] Ok,

entonces del tubo de cuatro pulgadas también, dice usted, hubo […] [Don

Jorge] Sí, primero el del ICE tres kilómetros, y cuatro más de Conavi el

mismo tubo de cuatro. […] [Juez] Ese tubo de cuatro

pulgadas ¿fue construido por quién? Fue colocado ¿por quién? [Don

Jorge] Ese tubo es el que digo yo que por orden del Gobierno de Daniel

Oduber, lo colocó, hizo la zanja […], lo hizo el Consejo de la Producción,

y el acueducto pasó a manos del Departamento de Aguas del Minae. [Juez]

Se lo voy a plantear como observación y usted me dice si sí o si no. Entonces,

¿usted lo que nos está diciendo es que el tubo de cuatro pulgadas está

administrado por Minaet? [Don Jorge] Está administrado por el

Departamento de Aguas del Minae. […]” (archivo de audio y video del juicio

oral y público, celebrado el 21 de diciembre de 2010). En el hecho cuarto de la

demanda se expresa que los funcionarios del Conavi “arrasaron y destruyeron

–dejándola inservible –más de siete kilómetros de ramal de tubería de dos

pulgadas y de cuatro pulgadas del acueducto”. De esta afirmación en

concordancia con lo expuesto por el señor Jorge Sáenz, se extrae que la tubería

de cuatro pulgadas con una longitud aproximada de siete kilómetros fue colocada

como acueducto por la Administración Oduber, y en algún momento fue fracturada

y arreglada por el ICE y el propio Conavi. También se deduce que a partir de la

caseta donde finaliza la tubería de cuatro pulgadas, da inicio la de dos

pulgadas que colocó don Jorge Sáenz y que se extiende entre los tres y cuatro

kilómetros. Es esta última la que sufrió el quebranto que alega la sociedad

demandante. Pese a que el señor Jorge Sáenz no respondió la pregunta directa

del juez Fallas sobre el diámetro de la tubería fracturada, el testigo Luis

Fernando Castillo Marchena, uno de los encargados de la reparación de la ruta

918, indicó que “conforme íbamos arreglando, porque la calle estaba

destruida totalmente, no había pasada, nadie pasaba por ahí, conforme se iba

trabajando aparecían tubos de dos pulgadas, pero […] lo que hice

fue examinar, cuando ya vi (sic) los primeros tubos y vi (sic) que

no había agua, si hubiera habido agua, entonces tenía que para yo para ubicar

de dónde venía esa (sic) agua, qué es lo que hacía esa (sic) agua,

si la ocupaba o no la ocupaban, al no haber agua yo seguí el trabajo”. Por

su parte, en la certificación SDDV-0047-09 del 29 de mayo de 2009 se indican dos

aspectos: 1) en la ruta 918, en el tramo comprendido entre barrio La Victoria

de Liberia y el parque nacional Rincón de la Vieja, el derecho de vía según la

inspección es variado y va desde los 13,70 metros hasta los 23 metros; y 2) en

los archivos del Departamento de Previsión Vial no consta permiso alguno

otorgado para colocar tuberías en precario a ninguna persona física o jurídica

en esa ruta. Como se indica en este documento, Totora ni su representante

ostentaban permiso o autorización para colocar tubería alguna en el derecho de

vía. El que el ancho del derecho de vía no es uniforme en el trayecto o que se

desconozca el que hubo al momento de que se construyó el acueducto –contrario a

lo señalado por el Tribunal-, resulta un aspecto marginal, pues los tubos de

dos pulgadas la atraviesan. La tubería dañada, bien fue adherida directamente

al acueducto como derivación de los tubos “originales” de cuatro pulgadas

(según el hecho segundo de la demanda) o después del vertedero (declaración de

don Jorge Sáenz), o es producto de la concesión de la quebrada Arenas (folio

121). Pero lo que resulta evidente es que no hay autorización del Ministerio de

Obras Públicas y Transportes para que se realizara esa obra, a fin de hacer

pasar esa tubería en la ruta nacional 918 para suministrar líquido al predio

5-48060-000. Así las cosas, la tubería que resultó inutilizada y por la que

reclama la empresa actora es la de dos pulgadas instalada por su apoderado sin

contar con autorización alguna. Luego, el Conavi desconocía su existencia; en

consecuencia estaba imposibilitado para proceder tomando las previsiones

conforme a las reglas de la técnica y de la ciencia. Su conducta se enmarca

dentro del funcionamiento normal. Según el canon 4 inciso a) de la Ley no.

7798, dentro de sus objetivos se encuentra ejecutar la conservación y la

construcción de la red vial nacional. En el desarrollo de esa actividad en la

vía no. 918, carecía de los datos relativos a la tubería de dos pulgadas

colocada por don Jorge Sáenz, pues no había registro de una autorización en

esos términos. Por consiguiente, no le es reprochable una omisión técnica al

desplegarla. De esta forma, a la parte actora no le asiste un interés legítimo

o derecho subjetivo, por lo tanto su situación no es tutelable. La lesión que

describe como producto del ejercicio de esa competencia no posee como base un

título habilitante, autorización o permiso para hacer pasar una tubería en la

ruta no. 918 (suyo ni de su representante). Por lo tanto, conforme al artículo

195 de la LGAP, ni el Estado ni este órgano con personalidad instrumental son

responsables. Así las cosas, por desaplicarse los preceptos 30 de la Ley

General de Caminos Públicos y 195 de la LGAP, el agravio es de recibo.

En mérito de

lo expuesto, el recurso de casación establecido por el Estado deberá ser

declarado sin lugar, y el planteado por el Conavi habrá de acogerse. En

consecuencia, se anulará la sentencia recurrida. Fallando por el fondo, se

acogerá la excepción de falta de derecho formulada por los demandados. Se

declarará sin lugar en todos sus extremos la demanda. Se resuelve sin especial

condenatoria en costas de conformidad con el canon 193. inciso b) del CPCA.