Resolución 01381-2011

Con base en los hechos

que expuso y disposiciones legales que citó, el denunciante estableció proceso

disciplinario, cuya cuantía se fijó en la suma de cinco millones de colones, a

fin de que en sentencia, según aclaración de la petitoria de folio 15, se

condene en lo disciplinario; además, a pagar los daños y perjuicios que detalla

así:“DAÑOS PATRIMONIALES: Saqué de mi peculio la suma de cuatro millones de

colones que estoy perdiendo por negligencia del Notario Barahona Melgar a la

hora de confeccionar el documento de hipoteca. DAÑO MORAL: En este rubro es

lógico que me afecté física, moral y psíquicamente todo mi ser, pues el

organismo se me alteró al recibir este tipo de noticia, no pude dormir, tengo

pesadillas y al ser una persona de la tercera edad, todo se me ha alterado en

mi organismo. De tal manera, dejo estimado el daño en la suma de CINCO MILLONES

DE COLONES. En cuanto a los perjuicios o lucro cesante, es la suma que ese

préstamo iba a devengar como intereses, pues se estipuló un tres por ciento

mensual que en un año y con un capital de cuatro millones de colones me iba a

generar una ganancia o ingreso de UN MILLON CUATROCIENTOS CUARENTA MIL COLONES,

que ahora, al presentarse estos problemas por la negligencia del Notario estoy

perdiendo, no solo el capital prestado sino que también el monto indicado como

intereses o lucro cesante, que se estableció en un millón cuatrocientos

cuarenta mil colones. De lo expuesto tenemos, que los daños en sí los estimo en

CINCO MILLONES DE COLONES y los perjuicios en la suma de UN MILLÓN

CUATROCIENTOS CUARENTA MIL COLONES. Además, por ambas costas de esta acción las

(sic) suma de QUINIENTOS SESENTA MIL COLONES. Por lo que dejo estimado

este asunto en la suma de SIETE MILLONES DE COLONES.”

2.-

El licenciado Barahona Melgar contestó negativamente y opuso las excepciones de

falta de derecho, de interés actual y de legitimación en su doble modalidad.

Así como la de litis pendencia, rechazada interlocutoriamente.

La Jueza Jeannette

Ruiz Herradora, en sentencia no. 692-JR-2010 de las 10 horas 3 minutos del 25

de agosto de 2010, resolvió: ”Se declara SIN LUGAR el PROCESO

DISCIPLINARIO NOTARIAL Y CIVIL RESARCITORIO establecido por MIGUEL

ANTONIO BADILLA BOLAÑOS, contra RAFAEL ÁNGEL BARAHONA MELGAR. Se

condena en costas al actor perdidoso“.

El denunciante apeló,

y el Tribunal de Notariado, integrado por las Juezas Melania Suñol

Ocampo, Sandra Quesada Vargas y el juez Sergio Alonso Valverde Alpízar; con

voto salvado de la primera y nota del último, en

sentencia no. 24-2010 de las 15 horas 15 minutos del 11 de febrero de 2010,

dispuso: "Se declara  (sic) sin lugar las excepciones de

falta de legitimación activa y pasiva, falta de derecho y falta de interés

actual y se revoca la sentencia recurrida, para imponerle al notario tres años

de suspensión en el ejercicio de la función notarial y se le condena al pago de

cuatro millones de colones por concepto de daño material, por mayoría al pago

de un millón cuatrocientos cuarenta mil por concepto de perjuicios o lucro

cesante y ambas costas del proceso y sin lugar en todos los demás extremos.-

Dicha sanción al tenor de lo estipulado en el artículo 161 del Código Notarial

regirá  ocho días naturales después de su publicación en el Boletín

Judicial. Firme esta resolución, comuníquese a la Dirección Nacional de

Notariado, al Registro Nacional, al Registro Civil y al Archivo Notarial. El

Juez Valverde Alpizar (sic) pone nota. La Juez (sic) Suñol Ocampo

salva el voto.”

5.-

El

licenciado Barahona Melgar formula recurso ante esta Sala.

6.-

En los

procedimientos se han observado las prescripciones legales.

REDACTA LA MAGISTRADA LEÓN FEOLI

I.-

El señor Miguel Antonio Badilla Bolaños denuncia al licenciado Rafael Ángel

Barahona Melgar ante el Juzgado Notarial. Según manifiesta, el 15 de julio de

2005 se presentó a su notaría a fin de que lo asesorara y le brindara sus

servicios profesionales como abogado y notario, “…para la correcta formación

legal de su voluntad en los actos y contratos jurídicos y que diera fe de la

existencia de los hechos que ocurran ante él, pues (sic) a prestar un

dinero y se me iba a otorgar hipoteca en primer grado sobre un bien inmueble

debidamente inscrito…”. Señala que el referido profesional confeccionó la

escritura pública no. 158 del  protocolo no. 57, donde se constituyó la

hipoteca a su favor, pesando sobre la finca inscrita en el sistema de folio

real, matrícula no. 318.026-000 del partido de San José, siendo el deudor el

señor Jorge Antonio Rodríguez Sánchez. El 19 del mismo mes y año, agrega, el

cartulante le indicó que la identidad del deudor aparentemente era falsa, “…

por lo que acudo a establecer la denuncia, pues el Profesional en Derecho ha sido

negligente en su actuar, ya que él tiene fe pública y por ende es responsable

por el incumplimiento de sus obligaciones y deberes profesionales, y es

responsable civil y disciplinariamente, por cuento (sic) debió

identificar cuidadosamente y sin lugar a dudas a las partes”. Pide se

condene al licenciado Barahona Melgar en lo disciplinario. Además, a pagarle

los daños y perjuicios sufridos, consistentes en ¢4.000.000,00 que le prestó a

quien dijo ser Jorge Antonio Rodríguez Sánchez; los intereses que debía recibir

por el plazo de un año, al 3% mensual, que estima en ¢1.440.000,00; y el daño

moral por ¢1.000.000,00. Asimismo, a cancelar las costas personales y

procesales, que fija en ¢560.000,00. El denunciado y demandado civil opuso las

excepciones de falta de derecho, de interés actual y de legitimación en su

doble modalidad. También litis pendencia, rechazada interlocutoriamente. El

Juzgado acogió las defensas de falta de derecho y de interés actual. Declaró

sin lugar el proceso disciplinario notarial y civil resarcitorio, con ambas

costas a cargo del señor Badilla Bolaños. En alzada, el Tribunal de Notariado

denegó las citadas excepciones. Revocó la sentencia impugnada. Le impuso al

licenciado Barahona Melgar tres años de suspensión en el ejercicio de la

función notarial. Lo condenó a pagar ¢4.000.000,00 por concepto de daño

material y ambas costas del proceso. Además, por mayoría, la suma de

¢1.440.000,00 de perjuicios o lucro cesante.

II.-

El denunciado y demandado civil presenta recurso ante esta Sala de Casación.

Considera que la sentencia de segunda instancia presenta error de hecho en la

apreciación probatoria. Además, indebida aplicación de los artículos 39 del

Código Notarial y 1045 del Código Civil, quebranto del debido proceso y de la sana

crítica. Todo ello, aduce, dio lugar a una suspensión fuera de contexto, como

también al pago de daños y perjuicios sustentado en ese yerro. Acusa, el órgano

sentenciador no aplicó la prueba científica, por ende, señala, se valoró con el

error denunciado. Transcribe la resolución de esta Sala, no. 1924-04, de las 10

horas 40 minutos del 17 de marzo de 2004, relativa al citado defecto de

valoración, para sustentar y reiterar, a lo largo del discurso, su objeción de

cómo se desconocieron dos informes de grafoscopía, fallándose con base en una

apreciación personal que lesiona la seguridad jurídica y el debido proceso. Con

el agravante, censura, de que los juzgadores no son peritos, pero contrarían

los dictámenes y grafoscopías que constan en autos, como bien los consideró el

A quo. El Ad quem, afirma, ni siquiera expresó por qué desechó esas pruebas y

les negó todo valor. Funda el agravio en la doctrina y el desarrollo de la

técnica jurídica de investigación moderna. En la sentencia impugnada, indica,

el Tribunal concluyó que él no identificó plenamente al compareciente quien

firmó de la escritura. Además, que el señor Jorge Antonio Rodríguez Sánchez fue

suplantado y la escritura es espuria. También, que ese acto provocó al señor

Miguel Antonio Badilla Bolaños, la pérdida de ¢4.000.000,00 y el respectivo

lucro cesante. Sin embargo, recrimina, no mencionó la prueba sobre la cual se

basó, ignorando las probanzas donde consta totalmente lo contrario, o sea, la

prueba científica, emanada de grafoscopía del Organismo de Investigación

Judicial (OIJ), donde se explica que no se pudo determinar la falsedad de la

firma. Por ello, continúa, el fallo es infundado, incluso, se sustenta en

apreciaciones de fotocopias de fotografías, que no están analizadas técnica ni

científicamente, para determinar si son falsas o verdaderas, estableciendo,

también, que son de dos personas distintas, “a ojo de buen cubero o a simple

vista”. No procede, en esta inteligencia, sustentar que hubo suplantación y

que firmó una persona por otra, lo cual no es cierto, sostiene, porque no

existe probanza que así lo determine y además no se sabe si las fotocopias son

reales o no, tampoco si se trata de una misma persona. Recalca el quebranto al

debido proceso, a la sana crítica y a la jurisprudencia, pues esas simples

fotocopias no constituyen prueba, sin certificar o comprobar su veracidad.

Mucho menos, pueden ser sujetas de peritazgo, por no ser documentos auténticos,

de lo cual, acota, existe jurisprudencia y doctrina en abundancia. Le cuestiona

al Superior que sin base alguna exprese que las fotografías que aparecen en

Datum.net, correspondientes al señor Rodríguez Sánchez, son totalmente

diferentes a la de la cédula de la persona quien firmó la escritura, por cuanto

eso no es cierto. A simple vista, alega, se trata del mismo sujeto, pero los

señores jueces, sin ningún estudio científico, hacen la aseveración para la

condenatoria sin ser peritos ni existir estudios científicos comparativos entre

las fotografías. Censura que se afirme que no revisó el programa de Datum.net y

por ello hubo suplantación, pues está demostrado con la declaración del testigo

Lic. Luis Diego Solís Soto, que sí se analizó al compareciente en ese programa.

El primer informe pericial, explica, da cuenta de que en la firma no se

determinó su falsedad. Se hizo una comparación de las rúbricas del señor

Rodríguez Sánchez, con la que consta en el protocolo, precisándose que no es

posible establecer que sea falsa. Sin embargo, manifiesta, el Tribunal no lo

consideró así en su sentencia, violando principios generales del derecho como

el debido proceso y la jurisprudencia de esta Sala, afirma, donde se dispone

que solo los peritos en grafoscopía pueden determinar o no la falsedad. No

basta, repite, que se apoyen en dos fotocopias borrosas de cédula de

identidad,  sin análisis científico. Tampoco afirmar que no revisó el

programa de Datum.net y por eso hubo una suplantación, contrariando lo

declarado por Solís Soto. Tampoco examinó la ampliación del dictamen, expresa,

donde se indica que no se pudo hacer la comparación, por lo cual nunca se

determinó la falsedad de la firma y la suplantación. Le atribuye que

simplemente se le ocurrió que la fotografía del folio 162 es la del verdadero

propietario registral y no las de los folios 163 y 165, conclusión a la que

llegan aplicando la interpretación visual, sin tener prueba alguna, ni siquiera

un dictamen técnico para indicar que esa fotografía pertenece a tal o cual

persona, o bien, que se trata de un mismo sujeto. Lo acusa de aplicar el empirismo,

siendo sus integrantes neófitos en la materia pericial. Ante ese error de

valoración, arguye, la sentencia es nula e inválida, por carecer de soporte

probatorio técnico, para imponerle la suspensión de tres años y un cuantioso

pago de daños y perjuicios, con ausencia total de elementos de convicción.

Insiste, la prueba técnica es concluyente respecto a que en la escritura no se

pudo determinar su falsedad y en la sentencia de primera instancia así se tuvo

como probado. También en que el Ad quem no valoró los dictámenes y resolvió

contra la jurisprudencia que destaca la necesidad de esa prueba técnica

fundamental y de la utilización del método físico-comparativo empleado en la

Sección de Documentos Dudosos del OIJ, o bien, el procedimiento penal establecido,

solicitando el juez aclaración sobre cualquier aspecto que estime dudoso en los

peritajes. Cita, de la Sala Constitucional, el voto no. 2806-96, de las 14

horas 57 minutos del 11 de junio de 1996 y lo transcribe en lo de su interés.

De nuevo, cuestiona las razones del Tribunal, que lo llevaron a apartarse del

dictamen técnico emitido por el OIJ sobre el aludido documento. Agrega, la “jurisprudencia”

del Tribunal de Notariado, determina que a los notarios que han sido

suspendidos por posible suplantación, están fundamentadas en el examen de

grafoscopía,  única forma de comprobar si hubo o no la acción,

lógicamente, salvo que el compareciente esté muerto  o fuera del país.

Pero, en el presente caso, reitera, se omitió la referencia al examen de

grafoscopía, resolviéndose con base en apreciaciones personales, al

establecerse que la fotografía correcta del señor Rodríguez Sánchez es la que

aparece al folio 162 frente, y no las de los folios “senta y tres” y

165, concluyéndolo por simple valoración visual. Además, sin saber, a ciencia

cierta, a quiénes pertenecen, pues nunca se hizo un estudio científico de esos

documentos, para saber si las copias de las cédulas son falsas o alteradas,

todo lo cual reitera a lo largo de sus planteamientos. De seguir produciéndose

este tipo de anomalías en los Tribunales de Justicia, denuncia, lo más lógico

sería eliminar la Sección de Documentología y todo el avance tecnológico, para

que quedase en poder de los jueces su criterio personal acientífico, situación

que debe corregirse, afirma. Si es que tuvieron duda de la veracidad del

informe, asevera, la legislación costarricense determina la posibilidad de

citar a los peritos, cuyos dictámenes resultaren insuficientes, como prueba

para mejor resolver, o solicitar aclaración escrita. Pero no auto arrogarse la

función de expertos con conocimientos especiales, olvidando que la dirección

procesal de un peritaje le corresponde al juez, suministrando material de

comparación si lo estimare necesario. En definitiva, manifiesta, no es posible

dictaminarse a simple vista, por más parecidas que se presenten determinadas

letras, firmas, o fotocopias de cédulas borrosas en un documento. Por eso,

argumenta, no procedía sustituir al perito, ni disponer sin más su

descalificación probatoria, debiendo intentar la aclaración o ampliación de la

experticia u ordenar una nueva, con pena de incurrir en arbitrariedades en la

selección o en la valoración de la prueba, contra el derecho de defensa y la

sociabilidad del convencimiento judicial. En contra de los medios tecnológicos,

asevera, mediante opiniones subjetivas y con una defectuosa fundamentación de

la sentencia, el Tribunal concluyó que hubo una suplantación, es decir, que la

persona quien firmó la escritura no era el propietario registral del bien

hipotecado. Pero tampoco se basó en alguna prueba, solo las dos fotocopias de

fotografías de cédulas, que no fueron analizadas por el respectivo perito

técnico, para determinar si era o no la misma personas, reitera. Tampoco la

parte actora, el Juzgado o el Superior, solicitaron la pericia. Repite, la

única forma de determinar si una firma es falsa o no, es mediante el examen de

grafoscopía. Por ello el A quo, para corroborarlo, solicitó de nuevo a la Jefa

del Grafoscopía una interpretación autentica del primer informe, para mejor

resolver. Se emitió por la Sección de Documentos Dudosos el dictamen

criminalístico, donde se concluyó que no hay falsificación y que el cotejo no

se pudo llevar a cabo. Sin embargo, enfatiza, se desacreditó ese informe sin

ninguna justificación de orden técnico u otro método físico-comparativo

empleado por la referida Sección. Ello vulneró el debido proceso y la sana

crítica, insiste, como también repite las argumentaciones supra mencionadas,

agregando, aunque el dictamen no lo vincula, la ley le confiere el poder y el

deber de someter a su crítica las conclusiones periciales. Eso lo debe realizar

el juzgador con cuidado y con criterio restrictivo, explica. No podrá disponer

sin más su descalificación probatoria, debiendo intentar la aclaración o

ampliación, u ordenar una nueva pericia, pues en caso contrario incurriría en

arbitrariedades, lo que afectaría el derecho de defensa. Otra vez incursiona en

lo que establecen los peritajes, para volver a cuestionar la aseveración del

Tribunal de que hubo falsificación y suplantación, lo cual no es exacto,

redunda, por carecer de apoyo científico. Insiste en que el órgano sentenciador

hizo elucubraciones para concluir que hubo suplantación por negligencia, sin

fundarse en prueba científica. Vuelve a cuestionar la referencia a las

fotocopias de fotografías de cédula, que a su juicio no constituyen ningún

elemento probatorio. Además, reitera que no está demostrada la alteración,

porque tampoco existen probanzas que indiquen, en forma certera, que la cédula

que le fue presentada para identificar al firmante de la escritura es falsa.

Considera, el juez no es soberano ante la prueba, como indica que lo ha

reconocido la Sala Constitucional en resguardo del debido proceso. En esa

virtud, acusa, se debió atender el resultado de la prueba científica de los dos

exámenes de grafoscopía, como lo hizo el A quo, de donde consta que las firmas

indubitadas del señor Randall Vinicio Luna Durán, presunto suplantador, la

rúbrica que figura en la escritura cuestionada en el protocolo, y la del señor

Rodríguez Sánchez, fueron debidamente comparadas y analizadas por el perito

Ricardo Guevara, de dictámenes criminalísticos de la Sección de Análisis de

Escrituras y Documento Dudosos. Con todo y la técnica de punta, destaca, se

determinó que las rúbricas no pudieron ser asociadas entre sí. Expresa, ello

determina, según jurisprudencia de la Sala Tercera, que no pudo precisarse que

la firma del señor Rodríguez Sánchez y la que consta en el protocolo, son de

diferentes personas. El experto no establece que la del protocolo sea falsa,

como erróneamente lo sostiene el Tribunal, sustituyendo esa tecnología  de

avanzada con su apreciación personal, violando el debido proceso y las leyes de

la crítica, replica. Otra vez toca aspectos que, indica, se derivan de las

pericias, de las que no se desprende suplantación o falsificación, porque el

experto no encontró rasgos o riqueza gráfica suficiente, para poder asociar al

posible imitador con el elemento cuestionado. También retoma los

cuestionamientos al modo de proceder del Tribunal. Según estima, a simple

vista, lo cual es mediático y contrario a los alcances de la ciencia moderna y

al avance de las ciencias forenses, en un acto increíble de opinión personal,

declara que la firma fue hecha por un suplantador. Para ello se basó, agrega,

en las cuestionadas fotocopias de las cédulas de identidad, contra el debido

proceso, el artículo 30 de la Constitución Política y el régimen general de

justicia, lo cual dice apoyar con la sentencia no. 2004-00889, emitida por la

Sala Tercera, a las 10 horas 35 minutos del 23 de julio de 2004, que copia en

lo de su interés. Retoma toda la temática de lo que califica fue un criterio

personal acientífico empleado por el Superior, el desconocimiento que hizo de

la prueba técnica grafoscópica al determinar la imposibilidad de detectar la

falsedad, la apreciación visual que le dio a simples fotocopias de cédulas de

identidad para sostener lo contrario. También recalca en las mismas violaciones

a los citados principios, lo que de nuevo apoya con citas de doctrina y

transcripciones de una sentencia del Tribunal de Casación Penal. De esta

destaca la improcedencia de apartarse de la prueba pericial, calificada y de

alto alcance tecnológico, sin ninguna fundamentación. Presenta una disertación

sobre la importancia y el desarrollo de la escritura y de la grafoscopía, esta

última, como el estudio de la escritura aplicada a la investigación criminal y

sus importantes aplicaciones y principios que la rigen. En otro orden de ideas,

refuta la condenatoria al pago de ¢4.000.000,00 más los perjuicios o lucro

cesante. Aunque la sentencia no lo indique, acota, se fundamenta el artículo

1045 del Código Civil sobre responsabilidad extracontractual y en el canon 317

del Código Procesal Civil respecto a la carga de la prueba. El elemento que

configura esa responsabilidad, aduce, lo constituye la relación de causalidad

directa o eficiente, que debe existir entre el comportamiento o conducta

antijurídica y el daño. Este es un presupuesto para cualquier tipo de

responsabilidad, asevera, de modo que su demostración también constituye un

requisito sine quo non para que prospere la pretensión resarcitoria. Al efecto,

se apoya en sentencias sin identificar el despacho que las dictó. En este caso,

alude, el deber indemnizatorio deriva del incumplimiento culposo del principio

general de no dañar a los demás. Se requiere entonces que la lesión haya sido

ocasionada con culpa en alguna de sus modalidades o dolo del agente. El

acreedor es quien debe probar, es decir, la víctima que solicita el

resarcimiento. Según estima, no existe prueba de que por su actuación, don

Miguel haya perdido los ¢4.000.000,00, o que determine “…QUE LA HIPOTECA QUE

SUSRIBIO (sic) ACTUANDO EL SUSCRITO COMO NOTARIO, HAYA SIDO DECLARADA

FALSA O ESPURIA, O BIEN HAYA SIDO ANULADA, O HAYA QUEDADO SIN EFECTO ALGUNO, O

SEA SE ME ESTA (sic) CONDENANDO A PAGAR SOBRE UN INTANGIBLE, PUESTO QUE

NO ESTA (sic) DEMOSTRADO EN AUTOS, MEDIANTE NINGUNA PRUEBA, LA PÉRDIDA

DE DICHO PATRIMONIO, ES UNA SITUACIÓN, DONDE LA CARGA DE LA PRUEBA, COMO LO

INDICA LA JURISPRUDENICA (sic) LE CORRESPONDE EN FORMA EXCLUSIVA, A LA

PARTE PRESUNTAMENTE OFENDIDA, PERO PARA CONDENARME AL PAGO DE DICHA SUMA DE

DINERO, SIN EXISTIR UNA DECLARACIÓN JUDICIAL O BIEN ADMINISTRATIVA QUE

DETERMINE QUE DON MIGUEL, PERDIO (sic) LA HIPOTECA, NO TIENE NINGÚN

SENTIDO, NI NINGÚN ASIDERO DE TIPO LEGAL”. Ni siquiera se ha demostrado la

suplantación, reafirma, entonces, se le estaría beneficiando al señor Badilla

Bolaños con un enriquecimiento ilícito, puesto que podría cobrar la hipoteca e

intereses al deudor, además de hacerlo con él. Asimismo, denuncia, sin prueba

de que la hipoteca haya sido cancelada o declarada espuria, simplemente se le

condena, no se ha tomado en consideración, manifiesta, que la doctrina, la

jurisprudencia y el artículo 1045 del Código Civil, establecen que para

obligarlo a pagar por su presunta responsabilidad extracontractual, es

necesario una declaratoria previa de su culpa lata. Se refiere a sentencias de

esta Sala sobre la teoría del abuso del derecho y principios que rigen la

responsabilidad civil, para fundar su pretensión de que se declare sin lugar la

condenatoria, que cuestiona por no existir prueba de que por su negligencia se

le haya causado a don Miguel la pérdida de su hipoteca. La responsabilidad de

demostrar el daño, afirma, le corresponde exclusivamente al denunciante. Repite

que no existe una sola probanza de que su crédito hipotecario haya sido

anulado. Por eso es imposible que deba pagar, cuando no hay declaración de la

nulidad de aquel. En cuanto a los daños y perjuicios, expresa, como lo indica

el voto salvado de la sentencia impugnada, es totalmente necesario que exista

una declaratoria científica sobre el monto a cancelar. Insiste en objetarle a

la mayoría del Tribunal, que lo condene sin daño demostrado, aplicando

cualquier número o guarismo, con sustento en una firma falsa en el protocolo,

lo cual no es cierto, pues solo ha sido una simple apreciación visual de ese

órgano, ignorando los informes periciales, según ha insistido en toda la

extensión del recurso, reiterando las inconformidades formuladas. Cita un fallo

de la Sala Constitucional, sobre una consulta judicial preceptiva planteada por

la Sala Tercera, en punto a cuestiones de valoración probatoria, sana crítica y

debido proceso. Hace una síntesis de lo expuesto e insiste en que el Ad quem lo

condenó sin prueba científica para determinar que al firmarse la escritura,

previamente identificada, se produjo un acto de suplantación. Más bien, repite,

los peritajes establecen lo contario, o sea, que nunca se determinó

falsificación. Esa prueba tiene plena validez, refiere, pero la sentencia se

asienta en apreciaciones personales, para imponer la suspensión, que estima

injustificada, lo mismo que la condenatoria pecuniaria, en tanto tampoco existe

resolución judicial o administrativa, que precise que el señor Badilla Bolaños

haya perdido la suma de ¢4.000.000,00 por la hipoteca. Cierra el recurso con

una disertación sobre el método de la sana crítica, que a su juicio debió

aplicarse para fallar este asunto.

Según el artículo 158

del Código Notarial, es admisible el recurso ante esta Sala de Casación, contra

la sentencia aquí cuestionada, en tanto se formuló pretensión resarcitoria, la

cual fue acogida en ese fallo. Según el referido precepto, la impugnación “…se

regirá por las disposiciones correspondientes a la tercera instancia rogada en

materia laboral”. Si bien es cierto, el canon 557 del Código de Trabajo

establece que no estará sujeta a formalidades técnicas especiales,

necesariamente deberá contener, como se exige en el inciso b): “Las razones

claras y precisas que ameritan la procedencia del recurso…”. En este

sentido, el recurrente debe combatir los motivos que consideró el Tribunal para

arribar a su decisión. De no hacerlo, la Sala estaría vedada para variar ese

criterio, precisamente, por no haberse planteado una censura concreta que así

lo autorice.

IV.-

En la resolución impugnada, se advierten aspectos puntuales que sirvieron de

base al Superior, para variar el fallo de primera instancia y resolver como lo

hizo. Destacan los siguientes puntos:

Existen contradicciones entre la

contestación a la denuncia que hizo el notario y la declaración de su testigo.

El profesional no cumplió su deber de identificar, con cuidado y sin lugar

a dudas, al compareciente que asumía la condición de deudor y otorgaba hipoteca

en garantía sobre un inmueble suyo, pudiendo y debiendo haber evitado la

suplantación de identidad.

Su responsabilidad también radica en que fue

contratado como asesor de las partes, para la correcta formación de los actos y

contratos jurídicos que quieren celebrar, siendo él quien conoce el derecho,

está obligado a evitar negocios ineficaces como el que se presentó en este

asunto.

Con cita en precedentes de la Sala Segunda y del mismo Tribunal, la

interpretación del artículo 39 del Código Notarial, determina la posibilidad

del notario de exigir la presentación de cualquier otro documento que considere

idóneo, para identificar con esmero e indubitablemente a las partes y a otros

intervinientes. Por eso, si no las conocía, en este caso, refiriéndose a uno de

los comparecientes, en apego al deber funcional de identificación cuidadosa y

sin duda, estaba en la obligación de exigir, además de la cédula, cualquier

otro documento identificable, para evitar ser sorprendido con la suplantación

de personas, deber enteramente suyo como fedatario público, asesor de las

partes y contralor de legalidad al momento de confeccionar la escritura.

5.-Insiste: “…constituye una negligencia del notario quien no identificó

cuidadosamente y sin lugar a dudas al otorgante valiéndose del documento de

identificación legalmente establecido y otro complementario conforme lo establece

el artículo 39 del Código Notarial, y que de haber hecho en ese momento el

estudio en el sistema Datum, como aduce haberlo hecho, y las apariencias

físicas entre las dos personas eran tan disímiles se hubiera abstenido de

prestar el servicio y presentar inmediatamente la correspondiente denuncia, lo

que hizo con posterioridad…”.

El recurso, en su

extensión y redundancia, no ataca con efectividad esas consideraciones del

órgano sentenciador, lo que implica que la Sala debe dejarlas incólumes. En efecto,

respecto a las contradicciones entre lo que manifestó el notario al contestar

la denuncia y la declaración del testigo Luis Diego Solís Soto, el Ad quem

destacó que el profesional solicitó al compareciente que dijo llamarse Jorge

Antonio Rodríguez Sánchez enseñar su cédula, lo cual hizo en presencia de otras

personas, y el cartulante sacó las fotocopias de rigor. Luego recibió una

llamada telefónica para advertirle que el verdadero propietario nunca había

comparecido ante él y que seguramente habían utilizado una cédula falsa. Ante

esa situación, agrega que el notario se comunicó con el señor Badilla y con el

OIJ de Heredia, interponiendo la denuncia, puesto que era muy posible que

hubiese sido engañado con una cédula falsa. Después se presentó a su oficina

quien dijo ser el verdadero propietario registral y en realidad no se parece a

la persona que suscribió la hipoteca, “…versión que posteriormente modificó

a través de todo el procedimiento”, enfatizó el Tribunal. Este también

resaltó cómo esas manifestaciones riñen con lo indicado por el testigo Solís

Soto, al informar que en el momento de la confección de la escritura se

verificó un estudio en Datum.net, de lo cual el Superior indicó: “…lo que a

todas luces es imposible dado que si se hizo el estudio de Datum la persona que

salió en la fotografía de ese sistema como propietaria registral de la finca…

es el señor Jorge Antonio Rodríguez Sánchez, cuya apariencia es igual a la

fotografía visible a folio 162 del expediente y no la de la persona cuya fotografía

se encuentra a folio 163 y 165 que fue la que se presentó haciéndose pasar por

Rodríguez Sánchez y firmó la escritura”. En punto al tema en examen, el

recurrente no atacó los argumentos del Tribunal que evidencian esas serias

contradicciones. Tampoco todo lo que de ellas derivó para sostener, con ese

fundamento, que el notario no identificó, cuidadosamente y sin lugar a dudas,

al otorgante, valiéndose no solo del documento de identificación legalmente

establecido, sino de otro complemento conforme lo establece el canon 39 del

Código Notarial. Además, “…que de haber hecho en ese momento el estudio en

el sistema de Datum, como aduce haberlo hecho, y las apariencias físicas eran

tan disímiles se hubiera abstenido de prestar el servicio y presentar inmediatamente

la correspondiente denuncia, lo que hizo con posterioridad”. La referencia

que en el recurso se hace a una indebida apreciación de las fotografías de

folio 162, 163 y 165, que a juicio del recurrente no están analizadas técnica

ni científicamente para determinar posibles falsificaciones, en modo alguno

determina que esté negando las contradicciones que evidenció el Ad quem, entre

el dicho del notario y el de su testigo. Es decir, que de lo expuesto por el

primero, resulta claro que tan solo le pidió la cédula al compareciente, la que

fotocopió; pero no procuró ningún otro documento o investigación, para examinar

y precisar, con diligencia y en forma indubitable, la verdadera identidad de

esa persona, lo que incluía, como lo establece el artículo 39 del Código de

Notariado, otros documentos de identificación, o bien, la consulta y estudio en

el sistema Datum.net, al que hizo referencia el notario, habiéndolo revisado,

pero luego de confeccionada la escritura, al enterarse de la irregularidad. Es

claro, entonces, cómo el Tribunal destacó que de la contestación del

profesional se determinó que esa consulta no se hizo a tiempo, aunque destaca

que luego el profesional cambió esa versión. Por el contrario, el testigo Luis

Diego Solís Soto indicó que sí se realizó en el momento de hacerse el documento

público. Sin embargo, el recurrente no desnaturaliza esa importante

contradicción. Tampoco cuestiona la consecuencia que deriva el órgano

sentenciador, al decir que de realizarse la consulta se hubiese detectado oportunamente

la ilicitud. En este sentido, no es que el Tribunal haya resuelto con base en

un criterio subjetivo o que se fundamentara en fotografías cuestionables.

Tampoco que los datos derivados de Datum.net no sean fiables o que pretiriera

los informes periciales. Lo cierto es que el profesional ha reconocido con

claridad y reiteración, que a quien él identificó y consignó en la escritura

como el señor Jorge Antonio Rodríguez Sánchez, en realidad no era esa persona.

Por eso dio aviso a su cliente cuando le informaron de la irregularidad, según

lo indicó al contestar en el presente asunto. También, ese fue el motivo por el

que interpuso la denuncia penal y, en todo caso, ha afirmado con énfasis en

múltiples ocasiones. Así, por ejemplo, nótese, cuando respondió la demanda,

dijo y reafirmó que del bufete del licenciado Nihaus le dijeron que el

verdadero propietario de la finca nunca había comparecido y seguramente habían

utilizado una cédula falsa. Por eso se comunicó con el señor Badilla e

interpuso la denuncia en el OIJ, puesto que era muy posible que hubiesen sido

engañados con una cédula falsa, según acotó. Agregó: “POSTERIORMENTE SE

PRESENTO A MI OFICINA EL QUE DICE SER EL VERDADERO PROPIETARIO REGISTRAL, Y EN

REALIDAD NO SE PARECE A LA PERSONA QUE SUSCRIBIO LA HIPOTECA”. Además, en

la denuncia que planteó ante el OIJ de Heredia, dijo que llamó un señor de

apellidos Allen Chaves del Bufete del licenciado Nihaus indicando: “…que la

hipoteca que habíamos presentado el que había firmado era un estafador, puesto

que el verdadero propietario registral nunca había firmado. Ante esa situación

llame (sic) al teléfono… y llame (sic) al señor Rodríguez quien

me contesto (sic) del mismo y me dijo que el (sic) había firmado

la escritura y que era un error del señor Allen Chaves. Ayer en la noche por

medio del programa Datun.net (sic) logre (sic) averiguar que el

teléfono… pertenece al señor RANDALL VICINIO LUNA DURAN, de lo cual adjunto el

estudio y no es de ningún señor Rodríguez. Por medio del mismo programa obtuve

una foto del señor Randall Vinicio Luna Duran (sic) y es la

persona que se presento (sic) a mi oficina portando la cedula (sic)

del señor Jorge Antonio Rodríguez Sánchez, adjunto la copia” (el

subrayado no es del original). De lo expuesto, es destacable cómo el

profesional expresó que él mismo pudo constatar, que la persona quien llegó a

su oficina y firmó la escritura es Randall Vinicio Luna Durán, portando la

cédula del señor Rodríguez Sánchez. Manifestó además que ambas personas no se

parecen. También, que la consulta la realizó después de confeccionar la

escritura, luego de haber sido enterado, por parte del señor Allen Chaves, del

bufete del licenciado Nihaus, que el verdadero propietario del inmueble gravado

no compareció a firmar la escritura. En consecuencia, las propias

manifestaciones del profesional dan cuenta del reconocimiento expreso que hizo,

de que el compareciente no era el señor Rodríguez Sánchez, pues hasta lo

identificó con el nombre de Randall Vinicio Luna Durán. Por eso, no es admisible

su argumento tendiente a establecer que el Tribunal se basó en apreciaciones

subjetivas, ni que dejó de lado la prueba científica y pericial, fundamental

para resolver este asunto. Pues lo que tuvo por cierto se determinó de las

manifestaciones del propio notario, es decir, que quien se presentó a firmar la

escritura no era en realidad la persona quien dijo ser. Además, él reconoció

que solo le pidió la cédula, de la cual obtuvo fotocopias, que la consulta a

Datum.net fue posterior a la firma del documento público y a que fuera

advertido del fraude. En todo caso, como no combatió las contradicciones que

evidenció el Tribunal, ni las implicaciones que de ellas derivó, tampoco

procede modificar en modo alguno ese criterio, el cual, de todas maneras, está

sustentado en las contundentes declaraciones del propio notario.

En cuanto a los puntos

2, 4 y 5 que se destacan del razonamiento del Ad quem, en realidad, ellos tocan

aspectos similares, pues se refieren a la interpretación que hace del artículo

39 del Código Notarial, de la cual desprende que el notario no cumplió su deber

de identificar, cuidadosamente y sin lugar a dudas, al compareciente que asumía

la condición de deudor y otorgaba hipoteca en garantía sobre un bien suyo,

pudiendo y debiendo haber evitado la suplantación de identidad. Ello, porque

según esa norma, debió exigir la presentación de cualquier otro documento que

considerara idóneo, para identificar con el esmero requerido a las partes.

Máxime si no las conocía, como sucedió con quien se presentó ante él a firmar

como deudor y propietario del inmueble. A juicio de esa Cámara, con otro

documento para la debida identificación, además de la cédula, pudo evitar ser

sorprendido con la suplantación de persona, lo que era deber suyo hacer, dado su

carácter de fedatario público, asesor de las partes y contralor de legalidad al

momento de confeccionar la escritura. Destaca de nuevo cómo la norma en

comentario exige la identificación cuidadosa e indubitable, lo que determina,

sobre todo, de no conocer al compareciente, no solo exigirle la presentación de

la cédula sino de otro documento complementario, pudiendo valerse incluso de la

información del sistema Datum.net, aspecto que incorporó el notario y el

testigo Solís. Atinente a estos temas, el recurrente no combate la

interpretación que se hace del referido artículo 39 del Código Notarial.

Tampoco cuestiona el criterio a partir del cual ese órgano estima que era

necesario y constituía una obligación exigir un documento complementario para

la cuidadosa e incuestionable identificación del compareciente. A partir de

esas negligencias es que el Ad quem consideró que incurrió en la falta y

también fundamentó la condena resarcitoria. Sin embargo, ante la ausencia de

agravios específicos sobre lo que constituye la base fundamental del

pronunciamiento, no es posible a esta Sala variar ese criterio que, por lo

mismo, debe mantenerse incólume. Con todo, a mayor abundamiento de razones para

desestimar las manifestaciones de censura, no es suficiente decir que se trata

de apreciaciones subjetivas de esos Juzgadores. Tampoco que dejaron de lado la

prueba técnica. En definitiva, al tenor del canon 557 del Código de Trabajo, en

relación con el precepto 158 del Código Notarial, era necesario que se

indicaran, con claridad y precisión, los motivos por los que jurídicamente el

Tribunal pudo haber errado al justificar la interpretación que hizo del

artículo 39 Ibidem., y la exigencia de que el notario procurase contar con un

documento o información complementaria a la cédula de identidad, para lograr: “…identificar,

cuidadosamente y sin lugar a dudas, a las partes… en los actos o contratos que

autoricen…”, con vista en el aludido precepto cuando establece que ese

detalle no solo se hará con el documento previsto por ley para ese fin, sino

también con “…cualquier otro que consideren idóneo”. Tampoco tiene la

virtud de contrariar este criterio, las continuas objeciones a cómo se dejaron

de lado los informe periciales, pues estos agravios no tienden a evidenciar un

error interpretativo o de aplicación del Tribunal respecto al canon 39 de

comentario. Lo que buscan esas inconformidades es determinar que no hubo prueba

fehaciente de posibles falsificaciones de firmas, pero eso se solventa al

tomarse en cuenta que el propio notario ha sido enfático al manifestar que la

persona quien llevó a firmar como compareciente no era en realidad el señor

Jorge Antonio Rodríguez Sánchez, incluso, identificando la verdadera identidad

como Randall Vinicio Luna Durán, lo cual ha sido base suficiente para que el

Superior considere que incurrió en la falta y, como se ha indicado, eso no se

ha combatido de modo contundente en el recurso. Por lo demás, es claro, en

cuanto al punto 3, que el Tribunal valoró como un elemento más para justificar

su pronunciamiento, que en efecto, su responsabilidad también radica en que fue

contratado como asesor de las partes, en concreto, del señor Miguel Antonio

Badilla Bolaños, para la correcta formación del correspondiente negocio

jurídico, siendo él quien conoce el derecho y, como notario público, es quien

está obligado a evitar situaciones como la acontecida. Precisamente, por eso el

artículo 39 del Código Notarial le exige le exige a los cartulantes: “…

identificar, cuidadosamente y sin lugar a dudas, a las partes y los otros

intervinientes en los actos o contratos que autoricen… con base en los

documentos legalmente previstos para el efecto y cualquier otro que consideren

idóneo”. Con mucha más razón si no conoce a alguno de los comparecientes,

como sucedió en el caso concreto, pues el mismo notario lo ha puesto de

manifiesto, incluso, explicando que esa persona fue llevada por un

comisionista.

VII.-

El artículo 158 del Código Notarial confiere competencia a esta Sala para

analizar el aspecto pecuniario de la sentencia impugnada, pero agrega: “…

solo podrá revisar lo disciplinario e impondrá, si fuere del caso, la sanción

correspondiente cuando la disconformidad radique en la existencia o

inexistencia de la falta atribuida al notario”. Según quedó expuesto, la

impugnación no ha tenido el efecto de contrariar las consideraciones del

Tribunal, a partir de las cuales estimó justificable que el profesional

incurrió en la falta y con ello es merecedor de la sanción impuesta. En todo

caso, sus afirmaciones para esa Cámara lo responsabilizan, sin que los agravios

hayan sido capaces de desvirtuarlo. Por eso, el recurso debe desestimarse en

ese particular, quedando por resolver el aspecto pecuniario, como se de seguido

se analizará.

VIII.-

A juicio del recurrente, la sentencia, pese a no indicarlo, se fundamenta en el

artículo 1045 del Código Civil, atinente a la responsabilidad extracontractual,

cuyo cimiento radica en el deber general de no dañar a los demás. También,

cuestiona la existencia de la relación causal para justificar la condenatoria

al pago de daños y perjuicios, lo mismo que de una conducta notarial

censurable, pues no se demostró culpa en ninguna de sus modalidades. Estima, no

se ha probado que por una actuación suya el señor Miguel Antonio Badilla haya

perdido los ¢4.000.000,00. Además, la hipoteca no se declaró falsa, tampoco se

anuló o quedó sin efecto, ya sea en sede judicial o administrativa. No se

acreditó la suplantación de firmas, sostiene, ni media declaratoria previa de

culpa de su parte ni del monto a pagar.

Estos argumentos de

censura parten de una base errada, pues el Tribunal no apoyó la condenatoria en

el artículo 1045 del Código Civil, ni lo hizo con fundamento en la

responsabilidad aquiliana que allí se contempla, tampoco en el principio

general que la fundamenta “alterum non laedere” (no dañar a los demás).

El Código Notarial tiene su propio régimen de responsabilidad civil. El canon

15 Ibidem., dispone que los notarios públicos son responsables por el

incumplimiento de sus obligaciones y deberes profesionales, así como por la

violación de las leyes y reglamentos. Agrega: “Esta responsabilidad puede

ser disciplinaria, civil o penal”. En cuanto a la civil, el precepto 16 del

mismo cuerpo normativo, estatuye que la indemnización por daños y perjuicios,

ocasionados por la actuación del notario público a los otorgantes, partes o

terceros, será cubierta una vez que lo establezca una resolución judicial

firme, dictada en la jurisdicción común o la vía disciplinaria. El 19 Ibid., indica

que las diferentes responsabilidades no son excluyentes entre sí, de modo que

los notarios pueden ser sancionados en distintos campos en forma independiente,

simultánea o sucesiva. El numeral 138, señala que los respectivos órganos

jurisdiccionales, según su competencia, deberán “…ejercer el régimen

disciplinario de los notarios públicos y hacer efectiva la responsabilidad

civil por sus faltas”. Por consiguiente, el Tribunal determinó la

existencia de la falta y, en esa virtud, impuso la sanción disciplinaria, como

también la condena al pago de los daños y perjuicios derivados de ese actuar,

estando ese proceder amparado en las citadas disposiciones jurídicas. Es claro,

por lo demás, que la relación causal se ha tenido por establecida entre el

comportamiento negligente del notario y el daño que esa falta redundó en su

cliente. Obviamente, las pretensiones del señor Miguel Ángel Badilla Bolaños no

solo se dirigen a que se sancione al profesional en el aspecto disciplinario.

En lo que a él respecta, ese no es el propósito principal de su denuncia, pues

fue enfático al indicar: “Como se me ha causado un perjuicio económico de

enormes proporciones, quiero constituirme como demandante… para que se me

paguen los daños y perjuicios ocasionados por la actuación irregular del

Notario Público… pues estoy perdiendo la suma de CUATRO MILLONES DE COLONES que

le presté a JORGE ANTONIO  RODRIGUEZ SÁNCHEZ… además de los intereses que

de dicho (sic) suma debía recibir por el plazo de un año al tres por

ciento mensual, que es la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS CUARENTA MIL COLONES…

deseo se me indemnicen por negligencia del abogado y notario…”. En escrito

posterior a la denuncia-demanda, reclama también ¢1.000.000,00 de daño moral.

Por ende, su denuncia y, sobre todo, la reclamación civil, se destinan a que el

profesional contratado responda por las consecuencias lesivas que le causó, en

virtud de haber desembolsado una suma millonaria a alguien que aparentó ser

otra persona, comprometiéndose a garantizar mediante gravamen real sobre un

bien ajeno. Sin embargo, no fue en realidad la persona quien dijo ser. De este

modo, el detrimento patrimonial sufrido por el señor Badilla Bolaños es

indiscutible, como incuestionable resulta ser que si el notario, cumpliendo a

cabalidad sus deberes de identificar, cuidadosamente y sin lugar a dudas, la

identidad de quien compareció con su cliente, mediante otro documento además de

la cédula, o bien, con el empleo oportuno del sistema Datum.net, hubiese

detectado y evitado a tiempo la irregularidad que luego constató, de manera que

el resultado dañoso no se produce. Es palpable de la copia de la escritura

pública visible a folio 1, que en realidad constituye la base de la reclamación

resarcitoria, no solo el monto del capital objeto de la negociación, que

ascendió a ¢4.000.000,00, lo que el propio notario ha corroborado, sino también

la garantía hipotecaria. Además, consta allí que el contrato fue un préstamo

mercantil por tender a la obtención de lucro. En concreto se dispuso sobre este

particular, “…que dicha cantidad de dinero devengará un interés mensual y

adelantado a partir de hoy del tres por ciento mensual, intereses pagaderos mes

a mes, quedando en este acto pagado un mes de intereses, en forma adelantada…”.

El recurrente manifiesta que el señor Miguel Badilla puede llegar a cobrar ese

crédito y que la hipoteca no se ha anulado, dejado sin efecto o declarado

falsa, ni ha existido declaración de culpa de su parte o de los montos a pagar.

No obstante, es imposible desconocer que el meollo de este asunto radica,

precisamente, en que se suplantó a la persona que compareció como deudor y

propietario del bien que serviría de garantía. Además, luego apareció quien

dice ser el verdadero Jorge Antonio Rodríguez Sánchez, negando haber asumido

esa deuda y constituido la hipoteca. También, que la otra persona se apoderó

indebidamente de los ¢4.000.000,00. En definitiva, el negocio se frustró en

perjuicio del señor Badilla Bolaños. Ello ha justificado el presente asunto no

solo en el aspecto disciplinario sino también en la pretensión indemnizatoria.

También es fundamento de la denuncia penal que el propio notario interpuso, lo

mismo que del resultado de sus importantes averiguaciones y de todos los datos

de relevancia que aportó en este asunto y en la causa penal, conforme se ha

citado incluso textualmente. Por ende, no queda duda, debe responder por esas

consecuencias lesivas para su cliente, en tanto derivaron de su negligencia en

los cuidados legalmente exigidos para el correcto y esmerado ejercicio de la

función notarial, que están previstos para evitar situaciones de este tipo. En

este sentido, no existe quebranto jurídico alguno, en el razonamiento del Ad

quem cuando tiene por inobjetable “…la relación de causalidad necesaria

entre el daño material alegado por el quejoso –la suma de dinero entregada en

préstamo-, y, la conducta lesiva del denunciado –dar fe de conocimiento de que

quien compareció en el instrumento notarial era el propietario registral sin

serlo-, por consiguiente, es claro, que tal proceder provocó al señor Miguel

Antonio Badilla Bolaños un daño cierto, real y efectivo, de ahí, lo pertinente

es acoger la pretensión formulada respecto al daño material en cuatro millones

de colones, pues, es la cantidad que como se expresó, el notario de manera

incorrecta señaló que recibía dando en garantía hipotecaria el inmueble de su

supuesta propiedad…”. Por mayoría, declaró con lugar el extremo relativo a

perjuicios o lucro cesante, manifestando que el petente lo limitó a  ¢1.440.000,00. Pero lo cierto es que

no advirtió que a esa suma de dinero se deben rebajar ¢120.000,00, por cuanto

en el acto se le pagó al señor Badilla la primera mensualidad. Como el

recurrente objeta la posibilidad de que se produzca un enriquecimiento ilícito

a favor del señor Badilla Bolaños, quien de todas formas basa su pretensión en

el acuerdo, cuyo fundamento radica en la literalidad de la respectiva

escritura, debe entonces proceder esta Sala al rebajo correspondiente. Por

último, es indiscutible que las normas sobre responsabilidad civil del Código

Notarial, que se mencionaron supra, confieren competencia al Tribunal para

hacer esa declaratoria e imponer ese resarcimiento, sin que precise de un

pronunciamiento administrativo o judicial que de previo establezca la nulidad o

ineficacia de la hipoteca, como preámbulo para determinar la responsabilidad

civil que le corresponde al profesional derivada de su falta. Así las cosas,

con la salvedad dicha, los agravios relacionados con la condena indemnizatoria

devienen improcedentes.

X.-

En virtud de todo lo expuesto, se debe avalar el fallo impugnado, a excepción

del monto relativo al extremo de perjuicios o lucro cesante, que se debe variar

para establecerse en ¢1.320.000,00.