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Tribunal Contencioso Administrativo Sección I
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Documento judicial
“V.- Sobre la apelación formulada.- Valorados los agravios esbozados, estima el
Tribunal que la sentencia de instancia debe ser revocada.- En este asunto, Nombre39649 . solicitó un ajuste de tarifa para la ruta de transporte público modalidad de autobuses N°618 (Puntarenas-El Roble). La Aresep, en la resolución RRG-3089-2003, denegó la solicitud, porque en su análisis no sólo tomó en cuenta el resultado de la corrida del modelo econométrico, que es el modelo de tarifas de transporte remunerado de personas creado por el MOPT y que continúa utilizando la Aresep, sino además aplicó otras "metodologías complementarias", que según se desprende del acto impugnado, consisten en las siguientes: 1) un análisis de la ruta dentro del contexto del mercado, 2) el comportamiento de las tarifas cobradas en los últimos años en relación con los índices de precios y 3) el comportamiento de los incrementos en los costos por insumos para este sector. La parte actora sostiene la tesis de que el ente accionado no podía desconocer el resultado técnico que arrojó la corrida del modelo econométrico respecto de su solicitud, por cuanto ése era el único método adoptado por la Aresep para el cálculo de las tarifas de transporte remunerado de personas en modalidad de autobus, con miras a restablecer el equilibrio económico del contrato, y que, al haberlo hecho, es decir, al haber agregado como parte del análisis otras metodologías distintas del modelo econométrico, quebrantó el principio de legalidad, concretamente, los artículos 31, 36 y 57 de la Ley N°7593 (Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos). A juicio de la Jueza de instancia, la Aresep cuenta con suficiente discrecionalidad para definir los criterios técnicos que estime más adecuados a efecto de calcular las tarifas de los servicios públicos, en el tanto esos criterios permitan armonizar los diversos parámetros que define la Ley 7593. Desde esa perspectiva, entendió que la implementación de los criterios complementarios para el cálculo de la tarifa en cuestión, estaban perfectamente ajustados al ordenamiento jurídico, no existiendo violación de los límites de la discrecionalidad administrativa, a saber, lógica, ciencia y técnica. Para la Juzgadora, estas herramientas complementarias -en tanto son criterios técnicos- que utilizó la Aresep, no violan el principio de servicio al costo o el equilibrio financiero de la actora, dado que, según entiende, pueden darse incontables variables que incidan en la realidad económica de un servicio público, y por consiguiente, la Aresep no estaría obligada a utilizar de por vida un mismo modelo que pueda encontrarse desfasado ante una economía de mercado que varía constantemente.- Este Tribunal disiente del juicio emitido por la Jueza de primera instancia, estimándose, por el contrario, que la Aresep sí incurrió efectivamente en un quebranto del principio de legalidad, de toda suerte que en materia de fijación de tarifas de servicios de transporte público remunerado en modalidad de autobus, no existe, como lo aduce la Juzgadora de instancia, una discrecionalidad tan amplia al momento de calcular las tarifas, por las razones que se dirán. Ciertamente, la potestad otorgada a la Aresep para fijar los precios, las tasas y las tarifas de los servicios públicos es una potestad de naturaleza discrecional, por cuanto si reparamos en la Ley 7593 lo que vemos es que legislador lo que hizo fue establecer parámetros amplios para que dicho ente ejerza esa competencia, como por ejemplo, el principio de servicio al costo, la prohibición de hacer fijaciones que atenten contra el equilibrio financiero de los prestatarios del servicio y los criterios que deben ser tomados en cuenta por el ente regulador, entre otros, pero sobre todo, en lo que interesa para este análisis, la Ley estableció expresamente que para las fijaciones tarifarias se debe utilizar un modelo de cálculo. Así se desprende del artículo 31 de la Ley 7593 (vigente al momento de los hechos), al disponer que para la fijación de los precios, tasas y tarifas, la Aresep debe tomar en cuenta las "estructuras productivas modelo" para cada servicio. Lo mismo ordena el artículo 15 del Reglamento a la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Decreto Ejecutivo N°29732), al indicar que "para fijar los precios, tarifas y tasas, la ARESEP utilizará modelos que consideren, como un todo, a la industria de que se trate. Esos modelos serán aprobados por la ARESEP de acuerdo con la ley." De acuerdo con estas normas, la Aresep necesariamente debe contar con un modelo económico como herramienta técnica que permita hacer el cálculo de la respectiva tarifa, lo cual implica que se requiere una fórmula que contemple una serie de variables (costos y características de la ruta), en un determinado período de tiempo, con el fin de verificar la existencia o no de un desequilibrio financiero por parte del prestatario del servicio y, de ser así, el eventual ajuste en la tarifa que se requerirá para restituir el balance económico necesario para la continuidad de la gestión de los servicios concesionados, así como la razonabilidad de la tarifa en atención a la tutela de los derechos de los usuarios. Pues bien, esto quiere decir, en resumidas cuentas, que la Aresep goza de una discrecionalidad técnica que se reduce a la escogencia del método o mecanismo que será usado para el cálculo de las tarifas de los servicios públicos. Recordemos que la discrecionalidad lo que confiere al órgano o al ente titular de la potestad, es el poder de escoger, de entre varios medios posibles, aquél que considere más idóneo para alcanzar el fin público respectivo, respetando por supuesto, los límites contemplados en los de la Ley General de la Administración Pública. Siendo así, de acuerdo con todo lo expuesto, tenemos que concluir que la discrecionalidad de la Aresep no puede ser entendida de manera tan amplia, como para que en cada caso discrimine, de entre varias posibilidades, la tarifa que considere más idónea para satisfacción de los fines de la Ley (que no están en discusión aquí), sino que esa discrecionalidad, entendida correctamente conforme la Ley 7593, se restringe a la escogencia del método de cálculo (modelo) que servirá para realizar la fijación de las tarifas correspondientes. Lo que quiere decir esto es que, una vez escogido y definido el mecanismo de cálculo, desaparece la discrecionalidad de la Aresep y, entonces, desde ese momento, el acto de fijación pasa a ser un acto reglado, por cuanto el ente regulador, con sujeción al principio de legalidad, tendrá que recurrir a ese modelo y no a otro método, para definir la tarifa del servicio correspondiente. Esto no quiere decir, por supuesto, que a partir de ese momento se genera un derecho subjetivo a favor de los prestatarios de los servicios a que se les mantenga indefinidamente ese modelo, pero sí el derecho a que mientras esté vigente ese método, el mismo no sea cambiado arbitrariamente por la Administración. Ello es lo que ocurre en el presente caso, dado que la Aresep, de entre varios métodos de índole técnico para realizar el cálculo de las tarifas en los servicios de transporte remunerado en modalidad de autobús, escogió el modelo econométrico que utilizaba el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, aspecto que no ha sido negado por la Aresep y, por ende, es incontrovertido. Comprende este Tribunal que en alguna medida el ente regulador, a través de la implementación de las herramientas complementarias, intentó adecuar la tarifa a los parámetros establecidos en la Ley 7593, con el fin de fijar un monto que resultara razonable y justo en atención a una serie de aspectos que dentro de la actividad de servicio de transporte público y en el contexto de la ruta en cuestión, se consideraban relevantes de ponderar, por tanto, esta Cámara no se cuestiona la intención que haya tenido la entidad demandada al emitir el acto de fijación que aquí se impugna. Sin embargo, más allá de esa buena intención en la ejecución de las competencias asignadas a la Aresep, el tema esencial aquí es la vulneración del bloque de legalidad en que se incurre por el hecho de variar el monto de la tarifa que se obtiene como resultado de la aplicación del modelo econométrico ya definido como metodología para esos efectos, mediante la implementación posterior de otros criterios técnicos distintos, lo cual supone una desaplicación del numeral 31 de la Ley 7593 y 15 de su Reglamento. Ya la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en reiterados fallos ha señalado la manifiesta improcedencia de este actuar de la Aresep (ver los fallos N°355-F-S1-2012, de las 9:45 horas del 15 de marzo del 2012, N°655-F-S1-2012, de las 9:30 horas del 31 de mayo del 2012, N°1687-F-S1-2012, de las 9:45 horas del 13 de diciembre del 2012). Al respecto, la Sala Primera ha sido clara al indicar lo siguiente: "(...)
Previamente esta Cámara estableció en el fallo no. 577-2009 mencionado supra, que la Autoridad Reguladora es la competente para el establecimiento del cálculo tarifario y en consecuencia puede crear los modelos que estime pertinentes para conseguir ese fin, siguiendo el procedimiento establecido por ley. Lo anterior tiene fundamento en el artículo 6 inciso d) de la Ley no. 7593, del cual se desprende que la fijación de las tarifas es competencia exclusiva de la Aresep, cuando dispone esa norma: “…Corresponden a la Autoridad Reguladora las siguientes obligaciones:…d) Fijar las tarifas y los precios de conformidad con los estudios técnicos…”., a su vez, el canon 31 de ese cuerpo normativo, define los parámetros que ha de seguir la Aresep para el ejercicio de la potestad tarifaria. Podría decirse entonces, si bien es cierto, esa autoridad cuenta con una potestad discrecional técnica para establecer los modelos de cálculo, conforme al trámite previsto por ley, no sucede lo mismo en la fijación de las tarifas. Como parte del principio de legalidad, las tarifas deben establecerse a tono con los mecanismos definidos al efecto, mediante el procedimiento que contiene la Ley no. 7593 (audiencia pública). Así, una vez fijado el modelo de revisión tarifaria (que debe publicarse en el Diario Oficial), en tesis de principio, es esta la herramienta de cálculo que debe utilizarse, y por ende, el instrumento que determina si existe o no distorsión financiera que deba enmendarse. Ello otorga certeza jurídica y constituye un parámetro de control objetivo de la actividad regulatoria de precios, quedando la Aresep constreñida a sus resultados. Se trata de una autolimitación normativa, reducción de la discrecionalidad por autodenormatividad. Lo contrario sumiría a los destinatarios de sus regulaciones en inseguridad jurídica, ignorando las reglas por las cuales serán conocidas y resueltas sus gestiones, lo cual resultaría evidentemente contrario al principio de interdicción de la arbitrariedad, igualdad, legalidad, seguridad jurídica y debido proceso. En materia de transporte remunerado de personas, el único mecanismo de fijación tarifario vigente (a la fecha de los hechos) es el llamado “Modelo Econométrico”, el cual fue establecido por la Comisión Técnica de Transportes (hoy Consejo de Transporte Público) y adoptado posteriormente por la Aresep mediante resolución RRG-963-99 de las 8 horas 30 minutos del 5 de octubre de 1999. Es decir, no se había promulgado formalmente ningún otro mecanismo –ni complementario, ni sustitutivo- diferente a aquel. En razón de lo anterior, al decidir la solicitud de la aquí actora con base en una metodología distinta a la indicada, en este caso, a las “herramientas complementarias”, la Aresep utiliza un procedimiento distinto para este caso en particular, lo cual equivale a quebrantar el principio de inderogabilidad singular de las normas, plasmado concretamente en el de la LGAP. A pesar de que la Autoridad Reguladora denomine a los criterios técnicos alternos utilizados “herramientas complementarias”, cual si fueran instrumentos que coadyuvan a verificar el contenido de las variables del econométrico, tesis prohijada en la sentencia recurrida, lo cierto es que dichas herramientas consideran variables distintas a los parámetros establecidos en el sistema econométrico, que en definitiva, generan el efecto de suplantación, considerando que las herramientas distorsionan datos, no coadyuvan al sistema econométrico, al ser meramente comparativo de información económica, no sobre parámetros de servicio al costo y equilibrio económico. Lo anterior, conforme lo señalado en la supracitada resolución de referencia de esta Sala, y la normativa que rige la materia, es contrario a derecho, por cuanto en la especie existe una imposibilidad legal por parte de la Autoridad Reguladora de aplicar otros factores que no forman parte del modelo econométrico vigente a ese momento, para determinar la procedencia o no del reajuste de tarifa solicitada por la concesionaria. Por ende, en criterio de esta Cámara, se tiene claro que el único modelo a aplicar en este caso en particular, es el econométrico debidamente instaurado, con base en el cual se arrojó la necesidad de un ajuste de la tarifa en las rutas 74, 75, 76 y 81 de un 9.37%, por lo que debió la Autoridad Reguladora autorizar el reajuste en la tarifa conforme a los resultados obtenidos al correr el modelo econométrico y no incluir otros criterios complementarios para evaluar la solicitud del operador, adoptados mediante un procedimiento administrativo anormal -circular no. 1-2002- diverso al establecido expresamente por la legislación. Al emplearse mecanismos complementarios a los establecidos en el modelo econométrico se quebrantaron no solo las normas acusadas sino los enunciados constitucionales indicados, por lo que efectivamente existe un vicio en el motivo del acto que genera la nulidad de la resolución impugnada por la parte actora. De esta forma, la actuación inesperada de la Aresep, al variar el método de calificación tarifario, violentó los derechos de la operadora del servicio lo cual obliga a esta Cámara a declarar con lugar el agravio planteado en ese sentido. (...)" (resolución N°355-F-S1-2012)En el mismo sentido, y con respecto a esta temática, la Sala Primera también ha manifestado lo siguiente: "(...) Tampoco el margen de discrecionalidad es tan amplio como alega la recurrente. No existe duda de que la Aresep puede determinar los modelos de evaluación de solicitudes tarifarias, con base en las estructuras productivas modelo para cada servicio público, según el desarrollo del conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad de que se trate y el tamaño de las empresas prestadoras (parámetros del principio del servicio al costo). Para ello la Ley 7593 le otorga un marco de acción bastante amplio (cardinales 6 inciso d) y 29 al 37). No obstante, debe recordarse que la discrecionalidad lo es para elegir en una primera etapa entre uno o varios métodos técnicos que serán los que se aplicaran en un segundo momento después de su formalización (en el procedimiento en sí). Esta discrecionalidad no ha de entenderse sobre la marcha del trámite, puesto que de conformidad con el cardinal 16 de la LGAP, iría en contra de los principios de la justicia, lógica, así como de los postulados de igualdad y legalidad anteriormente citados (artículos 11, 33 de la Carta Magna y 11 y 13 de la LGAP). Después que es elegido el procedimiento correspondiente, este debe formalizarse o normativizarse, para evitar arbitrariedades o desigualdades que afecten el equilibrio contractual, e incluso los derechos económicos de los usuarios. Esta Sala en la sentencia no. 577-F-2007 de las 10 horas 20 minutos del 10 de agosto de 2007, usada de referencia por el Tribunal, efectivamente estimó que: “…Como parte del principio de legalidad, las tarifas deben establecerse a tono con los mecanismos debidamente establecidos para el efecto, mediante el procedimiento que contiene la Ley no. Placa3360 (audiencia pública). Así, una vez fijado el modelo de revisión tarifaria (que debe publicarse en el Diario Oficial), en tesis de inicio, es esta la herramienta de cálculo que debe utilizarse, y por ende, el instrumento que determina si existe o no distorsión financiera que deba enmendarse, lo que otorga certeza jurídica y constituye un parámetro de control de la actividad regulatoria de precios. Entonces, la aprobación, rechazo o modificación de la propuesta del MOPT, es un acto que pende del resultado de las valoraciones técnicas que en cada caso se lleven a cabo, conforme a los métodos de cuantificación que se encuentren vigentes y aplicables. Es decir, el análisis económico que se realiza a través del sistema de cálculo es el que debe determinar y fundamentar el acto tarifario. Ciertamente, la aplicación de ese modelo puede arrojar resultados diferentes a los obtenidos en la sede ministerial, (o bien distintos a lo pretendido por el gestionante en las fijaciones iniciadas por petición de parte), lo que como en este caso, puede ocurrir por la actualización de costos al momento de realizar o “correr” la fórmula, o bien, producto de la valoración distinta de algunas variables. No obstante, cuando el examen refleje la necesidad del incremento y se han satisfecho los requisitos pertinentes, no existe discrecionalidad para dictar el rechazo, alegando razones ajenas a la técnica. Ergo, en ese tanto opera una reducción a cero de las potestades inicialmente discrecionales, siendo que una vez realizado el cálculo, es el resultado de esa operación la que determina y precisa el contenido de la decisión…”. También en la sentencia no. 000355-F-S1-2012 de las 9 horas 45 minutos del 15 de marzo de 2012, este órgano decisior consideró que la fijación de tarifas debe realizarse acorde a la metodología que de antemano ha sido establecida por la autoridad administrativa. Al respecto indicó: ”Podría decirse entonces, si bien es cierto, esa autoridad cuenta con una potestad discrecional técnica para establecer los modelos de cálculo, conforme al trámite previsto por ley, no sucede lo mismo en la fijación de las tarifas. Como parte del principio de legalidad, las tarifas deben establecerse a tono con los mecanismos definidos al efecto, mediante el procedimiento que contiene la Ley no. Placa3360 (audiencia pública). Así, una vez fijado el modelo de revisión tarifaria (que debe publicarse en el Diario Oficial), en tesis de principio, es esta la herramienta de cálculo que debe utilizarse, y por ende, el instrumento que determina si existe o no distorsión financiera que deba enmendarse. Ello otorga certeza jurídica y constituye un parámetro de control objetivo de la actividad regulatoria de precios, quedando la Aresep constreñida a sus resultados. Se trata de una autolimitación normativa, reducción de la discrecionalidad por autodenormatividad. Lo contrario sumiría a los destinatarios de sus regulaciones en inseguridad jurídica, ignorando las reglas por las cuales serán conocidas y resueltas sus gestiones, lo cual resultaría evidentemente contrario al principio de interdicción de la arbitrariedad, igualdad, legalidad, seguridad jurídica y debido proceso. En materia de transporte remunerado de personas, el único mecanismo de fijación tarifario vigente (a la fecha de los hechos) es el llamado “Modelo Econométrico”, el cual fue establecido por la Comisión Técnica de Transportes (hoy Consejo de Transporte Público) y adoptado posteriormente por la Aresep mediante resolución RRG-963-99 de las 8 horas 30 minutos del 5 de octubre de 1999…”. De esta forma, al variar la Aresep, inadvertidamente el método de calificación tarifario, no solo vulneró el debido proceso y por ende el derecho de defensa de la actora, sino que además le causó un perjuicio económico, lo cual obliga a esta Cámara a rechazar el agravio planteado." (resolución N°655-F-S1-2012). En el caso concreto, claramente la resolución impugnada N°RRG-3089-2003, de las 15:15 horas del 23 de abril del 2003, indica que luego de haber aplicado el modelo de tarifas de transporte remunerado del MOPT (modelo econométrico) a la solicitud de la empresa actora, arrojó como resultado que las tarifas que se cobran en la ruta 618 debían ser incrementadas en un 42.96%, de modo que la tarifa que tendría que cobrarse en el trayecto total sería de ¢135,82 (ver folio 24 del expediente principal). No obstante, acto seguido el ente regulador decidió aplicar, adicionalmente, las metodologías complementarias que aquí se cuestionan, lo que generó como resultado final que la solicitud de ajuste tarifario fuera rechazada. Consecuentemente, de conformidad con todo lo expresado antes, la actuación del ente demandado ha resultado contraria al ordenamiento jurídico y, por consiguiente, procede revocar la sentencia de instancia, para en su lugar, rechazar parcialmente la excepción de falta de derecho y acoger parcialmente la demanda formulada en los términos que se dirán.
Según el análisis expresado en el considerando anterior, y por presentar todas el mismo vicio en el motivo, es decir, por ser contrarias al artículo 31 de la Ley 7593 y al artículo 15 del Reglamento a esa Ley en los términos expuestos, se deben anular las resoluciones N°RRG-3089-2003 de las 15:15 horas del 23 de abril del 2003, N°RRG-3267-2003 de las 9:00 horas del 26 de noviembre del 2003 y N°RJD-061-2004 de las 14:15 horas del 16 de marzo del 2004, emitidas por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Como consecuencia de la ilegalidad de las conductas que se están anulando en este proceso, procede reconocer daños y perjuicios a la accionante de la siguiente manera. A título de daños, se debe reconocer a la actora la diferencia entre lo percibido con la tarifa vigente y lo que hubiese percibido con la tarifa aumentada en un 42.96% en la Dirección4834 (Puntarenas-El Roble), por el período que comprende del 30 de abril del 2003 (fecha en que fue notificada del rechazo de la solicitud) hasta la fecha de la siguiente fijación individual. A título de perjuicios, se debe reconocer a la actora el pago de los intereses legales ( del Código Civil) sobre ese diferencial, los cuales correrán desde que adquiera firmeza esta sentencia y hasta su efectiva cancelación. En razón de que los peritajes que constan en autos no establecieron una cuantía de los daños y perjuicios, los mismos deberán ser liquidados y determinados en etapa de ejecución de sentencia conforme los parámetros aquí establecidos. Por su parte, las pretensiones numeradas como 3, 4 y 5 de la demanda, deben ser rechazadas. La número 3 se deniega en virtud de que la Aresep sí utilizó en este caso el método econométrico y de hecho ese modelo arrojó un porcentaje de 42.96% de ajuste, sólo que la accionada desconoció ese resultado. La número 4 se rechaza, en tanto el artículo 31 de la Ley 7593 obliga a la Aresep a utilizar un modelo de cálculo de tarifas, y si bien el econométrico es el que se utiliza actualmente en tarifas de autobus, el ente regulador podría decidir, a partir de determinado momento, sustituir el modelo que hoy se usa, siempre y cuando defina otro mecanismo y lo utilice en las fijaciones para el mismo tipo de servicio, en cumplimiento del numeral 31 de la Ley de cita. Y la pretensión número 5 se rechaza, por cuanto el Tribunal no tiene elementos para determinar si las metodologías complementarias aplicadas por Aresep respetan o cumplen el principio de servicio al costo, o si son aptas para proteger el equilibrio financiero de los prestatarios. No ha lugar a la condenatoria de daños y perjuicios futuros desde el 30 de abril del 2003 y hasta su efectivo pago, en tanto ya se está declarando el derecho a daños que corresponde al diferencial de las tarifas y los perjuicios como los intereses sobre la suma de los daños que correrán desde la firmeza de la sentencia y hasta su efectiva cancelación, conforme al objeto del proceso, no existiendo otras causas que permitan la condenatoria adicional que se solicita, resultando, en consecuencia, improcedente.”