Resolución 00337-2009

El promovente Harold Lee Hunter por

medio de su apoderada especial judicial se alza en esta sede contra la

resolución dictada por el Juzgado Segundo de Familia del Primer Circuito

Judicial de San José a las ocho horas cuarenta minutos del siete de abril del

año dos mil ocho en la que se rechazó ad

portas la solicitud de homologación de

divorcio por mutuo acuerdo presentada (Folios 13, 14 y del 18 al 28).-

El articulo 48 inciso 7 del Código de Familia

dispone que el divorcio se puede decretar por mutuo consentimiento de ambos

cónyuges. Dispone también la parte final

de dicho articulo, que el divorcio por mutuo acuerdo no podrá pedirse sino

después de tres años de celebrado el matrimonio. Con base en lo dispuesto en dicha norma es

que el juez a quo procede al rechazo de plano de la solicitud de homologación

planteada por los señores Harold Lee Hunter y Beverly Johanna Rodríguez

Salazar. No obstante lo anterior, mediante acción de inconstitucionalidad

tramitada bajo el expediente número 08-007528-0007-CO tramitada ante la Sala

Constitucional se impugnó la mencionada norma.

Dicha Sala resuelve la acción mediante el Voto numero 2008-16099 de las

ocho horas y treinta y cuatro minutos del veintinueve de octubre del año dos

mil ocho y declara inconstitucional la mencionada norma con efectos

retroactivos a la vigencia de la norma.

Dicha Sala en la parte medular de este voto indicó: "...

IV.-

Sobre la inconstitucionalidad alegada. El artículo 28 de la

Constitución Política preserva tres valores fundamentales del Estado de Derecho

costarricense: a) el principio de libertad que, en su forma positiva implica el

derecho de los particulares a hacer todo aquello que la ley no prohíba y, en la

negativa, la prohibición de inquietarlos o perseguirlos por la manifestación de

sus opiniones o por acto alguno que no infrinja la ley; b) el principio de

reserva de ley, en virtud del cual el régimen de los derechos y libertades

fundamentales sólo puede ser regulado por ley en sentido formal y material, no

por reglamentos u otros actos normativos de rango inferior; y c) el sistema de

la libertad, conforme el cual las acciones privadas que no dañen la moral, el

orden público o las buenas costumbres y que no perjudiquen a tercero están

fuera de la acción, incluso, de la ley. Esta norma vista como garantía, implica

la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o

derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las

acciones privadas fuera de las excepciones, de ese artículo en su párrafo 2º,

el cual crea, así, una verdadera "reserva constitucional" en favor

del individuo, a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero,

sobre todo, frente al poder público. Como ya se indicó, e l principio de libertad

jurídica se encuentra expresado principalmente en el principio de autonomía

privada, según el cual el administrado puede regular jurídicamente de acuerdo a

su voluntad y en la medida de su contenido, su esfera de acción. Básicamente el

principio de libertad jurídica significa que el administrado puede fijarse él

mismo los fines de su conducta y los medios para cumplirlos. Ciertamente no

podría hablarse de fines completamente libres, toda vez que bajo ciertas

circunstancias, el Estado puede imponerle excepcionalmente fines al particular

(como los gastos públicos). Lo esencial estriba en que el Estado no puede

interferir en la esfera de acción privada de los administrados, sino es a

través de una autorización expresa de una norma escrita o no escrita que provenga

del ordenamiento jurídico, y que los particulares puedan realizar todas

aquellas actividades que no estén expresamente prohibidas. De modo que, si el

ordenamiento no prohíbe una conducta, se puede interpretar que el administrado

está autorizado para determinar sus propios fines y a la vez los medios a

través de los cuales los quiere realizar. En el caso de estudio, la voluntad de los contrayentes

debe concretarse en el llamado consentimiento matrimonial, ya que el matrimonio

es siempre un acto voluntario y libre, que requiere un específico

consentimiento. Y así es estipulado por nuestro Código de Familia en su

artículo 13 al expresar literalmente lo siguiente: “Para que exista matrimonio

el consentimiento de los contrayentes debe de manifestarse de modo legal y

expreso” Las formalidades que comporta el acto matrimonial tiene como fin que

las personas que van a suscribirlo tomen conciencia de la importancia y

consecuencias que se van a producir. Por medio de procedimientos formales, se

induce a las partes a expresarse con mayor exactitud, a crear una expresión de

la voluntad clara y completa. Precisamente el valor que le otorga la ley al

consentimiento para llevar a cabo un acto de tan gran trascendencia jurídica

como lo es el matrimonio, es porque éste responde a los sentimientos de los

contrayentes, unirse para alcanzar los fines que persigue el matrimonio. Hay

una voluntad concurrente y coincidente de los contrayentes dirigida hacia un

mismo punto, la creación del matrimonio. No obstante, los fines e incluso la

voluntad de los contrayentes puede cambiar durante el matrimonio, lo que ha

dado origen a su rompimiento, o sea al divorcio, lo cual puede ser de forma

contenciosa o voluntaria. Nuestra legislación ha adoptado como una forma de

disolución del vínculo matrimonial el divorcio por mutuo consentimiento. Esta

causal se fundamenta básicamente en el acuerdo simultáneo y voluntario de los

cónyuges en disolver el vínculo que los une bajo términos pactados por ambos,

acudiendo al Tribunal únicamente para verificar que se cumpla el procedimiento

establecido. Se trata de una jurisdicción voluntaria, por cuanto no es

contencioso. Es considerado un divorcio remedio, puesto que no se fundamenta en

una causal de sanción. A ninguno de los consortes se les atribuye un hecho

censurable ni se les culpa de nada, simplemente ambos voluntariamente

manifiestan su deseo de romper el vínculo que los une, lo que manifiestan a

través de una escritura pública. L a institución del matrimonio fue creada para

que los cónyuges pudieran desarrollar una vida en común, mutuo auxilio y

cooperación entre ellos, fin que desaparece cuando se extingue la voluntad de

estos de permanecer unidos bajo la figura jurídica del matrimonio Como ya se

indicó, nuestro ordenamiento contempla la posibilidad de romper el vínculo

matrimonial, sin embargo lo autoriza sólo después de 3 años de matrimonio. Ese

plazo establecido como requisito, se impone como una limitación a ese derecho

fundamental de las personas de autonomía de la voluntad de optar por la disolución

matrimonial en el momento en que lo estime pertinente, ya que mediante la

disposición impugnada se obliga a las personas a permanecer tres años unidas en

matrimonio para poder obtener el divorcio por mutuo consentimiento. Los

derechos fundamentales no resultan en principio irrestrictos, sin embargo dicha

limitación para que sea válida constitucionalmente, debe atender a un interés

público, ser razonable y proporcionada. Esta Sala ha señalado que un acto

limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: que

sea necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa

referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún

bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo-

mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha

actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados.

En el presente caso, se ha justificado la necesidad de la norma fundamentándose

en que nuestro Estado reconoce el matrimonio como base esencial de la sociedad

y que como tal, un matrimonio viene a constituirse en pieza muy importante. Sin

embargo, debe entenderse matrimonio en sentido integral no meramente formal, lo

cual implica que tenga como objetivo la vida en común de los cónyuges, la

cooperación y el mutuo auxilio dispuesto en el artículo 11 del Código de

Familia, así como el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades

dispuestas en el artículo 34 del mismo Código, según el cual deben compartir la

responsabilidad y el gobierno de la familia, regular los asuntos domésticos,

proveer la educación de sus hijos, preparar su porvenir, están obligados a

respetarse, guardarse fidelidad y a socorrerse mutuamente, así como a

mantenerse en un mismo hogar. Tales consecuencias y obligaciones forman parte

del fuero interno y del ámbito más íntimo de una persona. Desde el punto

religioso ciertamente no se trata de cualquier convenio, y por los efectos que

se derivan de esta unión, tampoco podría decirse que es igual que cualquier

otro convenio. Sin embargo, la idealización de lo que debiera ser una

institución social no puede reducir la condición de cualquier ser humano de

verse forzado a mantenerse vinculado formalmente a otra persona durante tres

años como establece la norma en cuestión con los efectos gravosos que ello

apareja a los cónyuges. La limitación además de ser necesaria debe ser válida e

idónea. Requisitos que no se cumplen actualmente, pues cuando las parejas se

encuentran frente a una decisión de divorcio es porque no se está frente a lo

que es considerado verdaderamente un matrimonio, no satisface los fines

señalados y el plazo legal estipulado como un impedimento para que se opte por

el divorcio tampoco resulta idóneo, puesto que lo que subyace es únicamente una

ficción jurídica, donde sólo los une un estado civil, no lo que supone el

presupuesto de la norma, que se reconcilie la pareja y se mantenga el

matrimonio. En la legislación anterior, se estipulaba un plazo de cinco años que

posteriormente fue rebajado a 3 sin fundamento o estudio técnico alguno por

parte de los legisladores que justificaran un plazo u otro. Se indicaba que la

mera existencia de este plazo significaba un tiempo determinado que obligara a

los cónyuges a buscar una solución a sus problemas y no culminarse con la

desintegración del hogar, lo cual como ya se indicó es una ficción jurídica.

Las partes cuando no están seguras se separan y no deciden el divorcio en el

acto, y si eventualmente así lo acordaren y posteriormente se arrepienten no

les está vedado el volver a contraer nupcias. Sin embargo, pretender que un

matrimonio se mantenga forzosamente sí trae consecuencias más gravosas que las

que pretende tutelar. En un plazo tan extenso de 3 años, en que las parejas se

ven obligadas a convivir en un ambiente de hostilidad la violencia se puede

generar con mayor facilidad, propiciando situaciones más graves en las que

podrían incluso verse afectados menores nacidos en el mismo matrimonio o los

que se hayan procreado con anterioridad, se propician relaciones de adulterio,

nacimientos de hijos con los apellidos del cónyuge sin ser hijos de éste,

discusión respecto de los bienes que se produzcan mientras subsistan los

efectos civiles, entre otros. Incluso, e n la eventualidad de que la mujer se

encuentre en estado de embarazo, siendo el padre uno diferente al que presume

la ley como hijo habido dentro del matrimonio, el menor no podría portar los

apellidos de su padre biológico, si el esposo de ésta no impugna su paternidad,

con lo que se le estaría vedando la posibilidad al menor de saber quienes son

sus verdaderos padres y con ello violentando el interés superior del menor. La

imposición de este plazo no resulta idónea, aunque los legisladores pretendan a

través de leyes proteger la unión matrimonial estableciendo una prohibición

para divorciarse durante los primeros tres años, cuando los cónyuges deciden

por razones objetivas o subjetivas que no pueden o deben continuar conviviendo,

éstos recurrirán a cualquier medio disponible para disolver el vínculo que los

une, incluso a falsear procesos de divorcio con tal de lograr la disolución del

vínculo. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria

comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción

que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad

marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en

beneficio de la colectividad. De conformidad con lo ya expuesto, en criterio de

este Tribunal la medida cuestionada no resulta proporcionada a los efectos que

pretende, pues son mayores los perjuicios que conlleva la obligatoriedad de

mantener a dos personas conviviendo dentro del ámbito más privado de todo

individuo en un mismo lugar y con las obligaciones y efectos de todo matrimonio

contra su voluntad, que el fortalecer la institución matrimonial bajo criterios

voluntaristas que propicien los fines de un verdadero matrimonio base esencial

de nuestra sociedad. La intervención del Estado debe ser lo menos posible

respecto a la vida privada de las personas, pues su esfera de acción más íntima

debe ser dejada a su arbitrio, siempre y cuando no exceda los límites

establecidos en el artículo 28 constitucional. Para que el Estado procure una sociedad

esencialmente justa debe respetar que un ser autónomo tenga la capacidad de

alterar sus preferencias y no que queden atadas y fijadas por una socialización

determinada, sino más bien permitir un proceso que permita el desarrollo de las

personas. El Estado debe ser neutral respecto a la socialización de sus

miembros, pues debe asegurar la autonomía necesaria para alterar sus

preferencias mediante la reflexión racional. La elección de nuestras

preferencias como seres humanos, deben realizarse atendiendo solamente a las

relaciones generales entre las prácticas sociales y los intereses humanos que

pueden suponerse razonablemente, y las restricciones generales a las

circunstancias establecidas por el horizonte de factibilidad, no por una

irrazonabilidad impuesta. Si el matrimonio es un acto esencialmente voluntario,

no podría concebirse el sobrellevarlo si la voluntariedad ya no existe. Y

respecto a los efectos de terceros por los cuales se ha fundamentado la

imposición de dicha limitación, esta tampoco resulta procedente. Se ha

argumentado que el matrimonio afecta también a los hijos y que éstos terceros

también tienen interés en que aquel subsista, no obstante las relaciones de

padre a hijo y viceversa no deberían alterarse con la disolución del matrimonio,

ya que la disolución de la relación se circunscribe a los esposos en su esencia

personal no como padres. También se ha indicado que el matrimonio interesa

igualmente a la Sociedad, lo cual puede ser muy válido pero como ya se indicó,

lo que pueda considerarse realmente un matrimonio, donde hay una voluntad libre

de convivir, para alcanzar los fines del matrimonio en forma conjunta. Cuando

el delito, la infidelidad, vicios profundos e incurables, la aversión completa

e invencible producto de causas graves y permanentes, vienen a romper la

solidaridad del vínculo conyugal, abriendo un abismo entre los cónyuges que

hace absolutamente intolerable la vida marital, irreconciliables a los ánimos,

faltan en tal supuesto las condiciones constitutivas del matrimonio, haciendo

imposible el cumplimiento de la función social y personal a que está llamado.

No puede, pues sostenerse la subsistencia del matrimonio, por virtud de simple

ficción, cuando ya en realidad no existe por faltar las condiciones propias de

vida. Las parejas también tienen derecho a resguardar la confidencialidad del

caso cuando se produce alguna otra causal de divorcio y no quieren hacerla

pública, lo cual hacen en algunos casos resguardando su intimidad mediante el

divorcio por mutuo consentimiento. Ahora si lo que el legislador pretende es

resguardar con la norma en cuestión otros efectos colaterales, como sería por

ejemplo la condición de matrimonio para efectos migratorios, se trata de una

situación que debe regular de otra manera que no resulte desproporcionadamente

lesiva en los términos expuestos y para dichos efectos directamente.

Conclusión. De

conformidad con todo lo anteriormente expuesto, el plazo dispuesto en el

artículo 48 inciso 7 del Código de Familia para que se pueda optar por el

divorcio bajo la causal de mutuo consentimiento, resulta violatorio de la

autonomía de la voluntad de las personas, del principio de razonabilidad y

proporcionalidad y del artículo 53 de la Constitución Política. Por conexidad,

se debe declarar inconstitucional también el artículo 60 del Código de Familia,

únicamente en cuanto dispone que la separación por mutuo consentimiento no

podrá pedirse sino después de dos años de verificado el matrimonio, bajo las

mismas consideraciones expuestas. Lo anterior implica, que las personas que

deseen optar por el divorcio por mutuo consentimiento o por la separación

judicial, pueden hacerlo independientemente del tiempo que tengan de haber

contraído matrimonio. Por

tanto: Se declara con lugar la acción. En consecuencia, se anula por

inconstitucional la frase del artículo 48 inciso 7) del Código de Familia que

indica: “no podrá pedirse sino después de tres años de celebrado el matrimonio

y” . Por conexidad, se declara inconstitucional el artículo 60 del Código de

Familia, únicamente en cuanto dispone que la separación por mutuo

consentimiento no podrá pedirse sino después de dos años de verificado el

matrimonio. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha

de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de los derechos adquiridos de

buena fe y las relaciones o situaciones jurídicas que se hubieran consolidado

por prescripción, caducidad o en virtud de sentencia pasada en autoridad de

cosa juzgada material. Publíquese íntegramente en el Boletín Judicial y

reséñese en el Diario Oficial La Gaceta.".

Como se ve, con dicho voto, queda mas que clara la situación aquí

confrontada. Es factible entonces, convenir el divorcio independientemente el

tiempo que haya transcurrido a partir de la fecha de celebración del

matrimonio. Aún más, como se ve en el voto transcrito, la Sala dimensiona la

inconstitucionalidad indicando que la declaratoria de la misma tiene efectos

declarativos y retroactivos a la fecha de la vigencia de la norma anulada, con

lo cual, a la solicitud de homologación

presentada, debe dársele el trámite respectivo, toda vez que la prohibición que

sustentó el rechazo de plano, ya no existe.-

En virtud de lo expuesto, este Tribunal debe

proceder revocando la resolución de las ocho horas cuarenta minutos del siete

de abril del año dos mil ocho dictada por el Juzgado Segundo de Familia del

Primer Circuito Judicial de San José, y en su lugar se debe ordenar al a quo

dar el trámite respectivo a la solicitud de homologación planteada por los señores Harold Lee Hunter y Johanna Rodríguez Salazar