Resolución 10034-2020

1.-

Por escrito incorporado al expediente el 10 de mayo de 2020, el accionante interpone

recurso de habeas corpus. Indica que es oriundo de Buenos Aires y que durante los últimos años ha tenido

algunas sodas y restaurantes en la zona. Indica que el 9 de mayo de 2020 se dirigía, como de costumbre, a

Ujarrás de Buenos Aires, donde compra los granos básicos para su consumo, el de sus padres adultos

mayores y una actividad comercial. Manifiesta que existe un rótulo unos metros antes del puente que se

ubica previo a llegar al pueblo de Ujarrás, en el que se lee claramente: “Alto, No hay paso por Alerta

COVID-19”. Agrega que en el puente de Ujarrás hay personas con una camiseta que las identifica como

miembros de la asociación recurrida, quienes le indicaron que no podía pasar por esa calle pública hacia el

pueblo de Ujarrás, pese a que no existe otro ingreso; incluso, le dijeron que tenía que pagar un monto para

pasar, es decir, implantaron de facto un peaje en una calle pública para impedir el paso por el puente. Lo

anterior le ha dificultado la compra de artículos básicos y de consumo en medio de esta pandemia, los cuales

desde hace muchos años compra en ese lugar de pequeños productores. Al no poder transitar por tal

puente se vulnera su derecho a la libertad de tránsito, garantizado constitucionalmente. Solicita que se

declare con lugar el recurso.

Por resolución de las 12:59 horas del 11 de mayo de 2020 se previno al recurrente aportar la

personería jurídica vigente de la Asociación Integral Indígena de Ujarrás de Buenos Aires de Puntarenas.

El 12 de mayo de 2020, el recurrente aportó lo prevenido.

Mediante resolución de la Sala de las 14:30 horas del 14 de mayo de 2020 se dio curso al

proceso.

Por escrito incorporado al expediente digital el 15 de mayo de 2020 informa bajo juramento

Michael Soto Rojas, en su condición de Ministro de Seguridad Pública, que solicitó informe a la autoridad

policial. En respuesta recibió el oficio MSP-DM-DVURFP-DGFP-DRSBRUN-DPCBA-659-2020 de 15 de mayo

de 2020, suscrito por el Sub Intendente David Mora Zúñiga, Sub Jefe de la Delegación Policial de Buenos

Aires. Él señaló que luego de revisar el libro de novedades de la oficialía de guardia de la Delegación

Cantonal de Buenos Aires con la fecha reportada por el recurrente, constató que no se reportó la atención

de ningún incidente en el puente de ingreso al territorio indígena de Ujarrás, en el que se haya visto

afectado el recurrente. No obstante, el sub Intendente [Nombre 001] señala tener conocimiento de que la

Asociación de Desarrollo emitió un escrito dirigido al Área Rectora de Salud de Buenos Aires, al Alcalde

Municipal, al Viceministro de Asuntos Políticos y Diálogo Ciudadano y al ministro de la Presidencia, donde

establecieron una serie de medidas para prevenir el contagio por la covid-19. Aduce que, visto el informe

policial, no hubo intervención de oficiales de la Fuerza Pública, ni de ninguna unidad policial de este

ministerio. Refiere que, en relación con las actuaciones que corresponden a esta institución, no se dio algún

tipo de incumplimiento, toda vez que no se recibió alguna alerta o llamada de auxilio por parte del recurrente

u otra persona. Si bien, entre las funciones de la Fuerza Pública, se encuentra la prevención de

manifestaciones de delincuencia y cooperar para reprimirlas (numeral 4 de la Ley General de Policía), la

actuación policial se da siempre que se tenga conocimiento de los hechos que alteran el orden público, o

que representen manifestaciones de delincuencia; en este caso, no se solicitó la intervención policial.

Solicita que se declare sin lugar el recurso en lo que a él atañe.

Por escrito recibido el 20 de mayo de 2020, Marvin Mayorga Acosta, en su condición de

presidente de la Asociación de Desarrollo Integral Indígena de Ujarrás

Buenos Aires, informa que, según

el artículo 1 del decreto ejecutivo 13568-C-G, las asociaciones de desarrollo integral tienen la representación

legal de las comunidades indígenas y actúan como su gobierno local. Según el ordinal 5 del reglamento a la

ley indígena No 13568-C-G, , las estructuras comunitarias tradicionales a que se refiere el numeral 4° de la ley

operan en el interior de las respectivas comunidades y las asociaciones de desarrollo, una vez inscritas,

representan judicial y extrajudicialmente a esas comunidades, en calidad de órgano representativo legal del

territorio indígena. Aduce que el recurrente no es indígena ni habita dentro del territorio indígena, nunca lo

han visto ni mencionado su nombre. Señala que esta asociación, de acuerdo con los artículos 21 y 50 de la

Constitución Política, resguarda los derecho a la vida y a salud de las personas, así como al bienestar de la

población y su seguridad, los cuales se tornan en bienes jurídicos de interés público, que el Estado tiene la

obligación inexorable de velar por su tutela. Derivado de ese deber de protección, se encuentra la necesidad

de adoptar y generar medidas de salvaguarda inmediata, cuando tales bienes jurídicos están en amenaza o

peligro. Refiere que han actuado amparados en la Ley Nacional de Emergencia y Prevención del Riesgo,

número 8488 del 22 de noviembre de 2006, y en la jurisprudencia constitucional que ha establecido

parámetros estrictos para la fundamentación de una declaratoria de emergencia nacional, en estado de

necesidad y urgencia nacional, a efectos de salvaguardar bienes jurídicos patrimoniales. El Decreto

Ejecutivo 4227-MP de la Presidencia de la República y el Ministro de Salud, en el artículo 1, declaró estado

de emergencia nacional en todo el territorio de la República de Costa Rica debido a la situación de

emergencia sanitaria provocada por la covid-19. Lineamientos técnicos para la prevención de covid-19 en

Territorios indígenas del Ministerio de Salud del 13 de marzo de 2020. Por ello, la asociación decidió regular

la entrada y salida de personas particulares respecto del territorio, resguardando la seguridad de cada uno

de sus hermanos indígenas. Pide que sea respetada la cosmovisión y forma cultural que los caracteriza

desde milenaria época, y su decisión de cómo resguardar su población en casos que atenten contra la salud,

según su propia autonomía. Advierte que la ONU hace un llamado a:

Reconocer a las instituciones

representativas de los pueblos indígenas, a las autoridades y gobiernos como los representantes legítimos

de los pueblos indígenas.

Respetar el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación, incluido

el derecho a estar o permanecer en aislamiento voluntario, información recopilada

(https:///www.un.org/development/desa/indigenouspeoples/wpcontent/uploads/sites/19/2020/04/COVID_IP__considerations__Spanish.pdf). Indica que, ante la emergencia nacional, la ADIIU hizo de conocimiento

su decisión a la Municipalidad de Buenos Aires y al Ministerio de Salud de Buenos Aires.

Solicita que se

declare sin lugar el recurso.

Por escrito incorporado al expediente digital el 23 de mayo de 2020, el recurrente aduce que está

demostrado con la contestación de la asociación recurrida, que se han tomado atribuciones ilegales, como

prohibir el paso de manera total. Aporta copia del rótulo como prueba. De un estudio de los lineamientos del

Ministerio de Salud, el ente rector consideró en ningún momento necesario el cierre de calles públicas como

medida de contención o propagación del virus, por lo que la decisión de la asociación recurrida carece de

todo criterio técnico y legal. No existe resolución alguna de la Asamblea Legislativa, donde se hayan

suspendido los derechos fundamentales, por lo que no lleva razón la asociación recurrida en interpretar a su

conveniencia los derechos humanos. A la Asociación no le corresponde establecer restricciones incluso

más rigurosas que las que el Estado ya impuso, justificando que se debe respetar su cultura y cosmovisión.

Se trata de una calle pública, no de una invasión de territorios indígenas. Respecto al informe del Ministerio

de Seguridad Pública, indica que Ley de Jurisdicción Constitucional no exige que se deba agotar la vía

administrativa para interponer un recurso de habeas corpus. Refiere que la violación a su libertad de tránsito

se ha generado en el momento en que se le impidió el paso, no después de haber alertado a la Fuerza

Pública, como pretende el señor ministro. Reitera sus pretensiones.

En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales

Redacta el Magistrado

Rueda Leal; y,

Objeto del recurso.

El recurrente estima lesionada su libertad de tránsito, por cuanto, el

pasado 9 de mayo, representantes de la asociación recurrida le impidieron ingresar al pueblo de Ujarrás, a

donde se dirigía con el propósito de comprar granos básicos, ya que cerraron la única vía pública de acceso

con la excusa de la alerta de la covid-19; incluso, le cobraron un monto para pasar, lo que lesiona su libertad

de tránsito. Acusa que el Ministerio de Seguridad Pública debería impedir este tipo de actuación, pues no se

ha emitido ley alguna que impida el paso por una vía pública.

De previo. Es importante precisar, que este Tribunal, por mayoría, ha señalado que no proceden

los habeas corpus contra sujetos de derecho privado:

“

SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO. Aun cuando este Tribunal ha

admitido recursos de hábeas corpus presentados contra particulares, también han

existido otros precedentes donde se ha dispuesto lo siguiente: "De conformidad

con el artículo 15 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional el hábeas corpus

sólo procede para garantizar la libertad e integridad personales, cuando aquella

se encuentra amenazada o restringida de manera indebida por actos que

provengan de una autoridad de cualquier orden, incluso judicial, por esa razón,

en este caso el hábeas corpus resulta inadmisible, toda vez que se interpone contra

un sujeto de derecho privado, cuyas actuaciones en todo caso pueden denunciarse

-si a bien lo tiene el recurrente- en la sede penal correspondiente. Por lo expuesto,

el recurso resulta inadmisible y así debe declararse (en el mismo sentido ver entre

otras la sentencia número 1997-00238 de las catorce horas cincuenta y un minutos

del catorce de enero de mil novecientos noventa y siete, y la número 2004-11338

de las catorce horas treinta y un minutos del trece de octubre de dos mil cuatro)

(lo destacado no corresponde al original). Así las cosas, por mayoría, en este

asunto se aclara que la tesis que actualmente impera en este Tribunal

Constitucional, es que no procede el recurso de hábeas corpus contra sujetos de

derecho privado, por cuanto la finalidad del recurso de hábeas corpus es

garantizar la libertad e integridad personales que provengan de acciones u

omisiones ilegítimas de las autoridades p

úblicas. Por lo anterior, lo que corresponde

es que las recurrentes formulen la denuncia respectiva -si a bien lo tienen- ante la

jurisdicción penal en defensa de sus intereses (ver, en similar sentido, la Sentencia

N° 2016-014361 de las quince horas diez minutos del cuatro de octubre de dos mil

dieciséis). En consecuencia, el recurso resulta inadmisible en cuanto a la alegada

detención ilegítima que se reclama, por parte de un sujeto de derecho privado.”

(Sentencia n.° 2019-13271 de las 16:51 horas del 17 de julio de 2019)

Lo anterior implica analizar la naturaleza jurídica de la asociación recurrida en particular y de las

reservas indígenas.

a- Según la Ley Indígena n.° 6172 del 29 de noviembre de 1977, las comunidades ind

ígenas tienen

plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer

obligaciones de toda clase; además, se

advierte que no son entidades estatales. Según el numeral 4 de esa ley, las reservas serán regidas por los

indígenas en sus estructuras comunitarias tradicionales o de las leyes de la República que los rijan, bajo la

coordinación y asesoría de CONAI. La población de cada una de las reservas constituye una sola

comunidad, administrada por un consejo directivo representante de toda la población; si la extensión

geográfica lo amerita, del consejo principal dependerán los comités auxiliares.

Posteriormente, mediante Decreto Ejecutivo n.° 8487 del 26 de abril de 1978 (Reglamento a la Ley

indígena), el Poder Ejecutivo dispuso las

normas requeridas para la aplicación de la ley indígena. En lo que

respecta al tema de interés, en los ordinales 3 y 5 se dispuso:

“Artículo 3.-Para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las

obligaciones a que se

refiere el artículo 2° de la Ley indígena, las Comunidades indígenas adoptaran la organización

prevista en la Ley No 3859 de la Dirección Nacional de Asociaciones de Desarrollo de la

Comunidad y su Reglamento.”

“Artículo 5°- Las estructuras comunitarias tradicionales a que se refiere el artículo 4° de la

Ley, operaran en el interior de las respectivas Comunidades; y las Asociaciones de Desarrollo, una

vez inscritas legalmente, representaran judicial y extra judicialmente a dichas Comunidades.”

Por su parte, el Decreto Ejecutivo n.° 13568-C-G del 30 de abril de 1982,

“Representación legal de las

Comunidades Indígenas por las Asociaciones

Desarrollo y como Gobierno Local”, dispone, en relación con

la representación de estas comunidades y su ámbito de acción, lo siguiente:

“Artículo

Las

Asociaciones de Desarrollo Integral tienen la representación legal de

las Comunidades Indígenas y actúan como gobierno local de éstas.

Artículo

Únicamente puede existir una sola Asociación de Desarrollo Indígena para

cada Reserva Indígena.

Artículo

Los límites de jurisdicción de las Asociaciones de Desarrollo Integral de las

Comunidades Indígenas deben coincidir con los límites de las Reservas tal como fueron

definidos por los decretos que establecieron estas Reservas. Las Asociaciones de Desarrollo de

Comunidades no Indígenas no pueden tener jurisdicción sobre áreas situadas dentro de las

Reservas Indígenas; las Asociaciones de Desarrollo de Comunidades Indígenas no pueden tener

jurisdicción sobre áreas situadas fuera de las Reservas Indígenas

.”

Sobre la constitucionalidad de este tipo de asociación, la Sala se ha pronunciado en el siguiente

sentido:

“Ahora bien, es la Ley

Sobre el Desarrollo de la Comunidad ( N° 3859), la que regula las

Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad y el artículo 3° del Reglamento a la Ley Indígena

que se impugna, no ha hecho más que concretar el tipo de organización que responde a las bases

establecidas por el legislador en la Ley Indígena que le sirve de marco, lo que además, se ajusta

al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, en tanto materializa la

obligación del Estado de velar porque las comunidades indígenas adopten una organización

jurídica acorde a sus tradiciones, que les permita el ejercicio de los derechos y obligaciones que

la ley les reconoce. No debe perderse de vista que las Asociaciones de Desarrollo Comunal –

más

que ninguna otra figura jurídica- es la que más se asemeja a naturaleza comunitaria de la

organización tradicional indígena; adicionalmente, este tipo de estructura jurídica le permite

disfrutar a este sector de la población de especiales beneficios (artículo 19 de la Ley 3859) de

los que no disfrutarían con otro tipo de estructuración jurídica

–

verbigracia recibir servicios,

donaciones, subvenciones, y transferencias anuales de dinero, tanto del Estado como de sus

instituciones-, lo que conlleva, desde luego, el control ordinario de esos recursos públicos.”

(Sentencia n.° 2002-2623 de las 14:41 horas del 13 de marzo de 2002, reiterada en la n.º 2014-5251 de

las 14:30 horas del 23 de abril de 2014).

A partir de lo anterior y de otros precedentes de este Tribunal, tales como las sentencias n.º

s

2012-6413 de las 16:07 horas del 16 de mayo de 2012, 2003-03485 de las 14:07 horas del 2 de mayo de 2003 y

2006-14545 de las 10:30 horas del 29 de septiembre del 2006, las asociaciones de desarrollo integral han sido

reconocidas como los órganos de representación legítimos de los intereses de las comunidades indígenas

respectivas, claro está, dentro de los límites fijados a su territorio. Según el Decreto Ejecutivo n.° 13571-G, el

territorio de la reserva indígena de Ujarrás se delimitó de esta manera:

“Artículo 2°-La Reserva Indígena Cabécar de Ujarrás se localiza en las hojas

del Instituto Geográfico

Nacional, escala 1/50.000, Siola 3544 II, Dúrika 3544 III, Kamuk 3543 I, Buenos Aires 3543

La

Reserva se localiza por los puntos cuyas coordenadas son:

Partiendo del vértice "Santa María", en la fila del mismo nombre, altitud 1 192 metros, en

coordenadas N 354 675, E 533 750, se sigue la fila Santa María (fila divisoria de aguas entre río Cañas

de Volcán y río Ceibo) hacia arriba (hacia el norte), en dirección de la Cordillera de Talamanca; se

llega así a la Cordillera de Talamanca, en el cerro Brunka, 3 000 metros, en coordenadas N 367 200, E

534 700.

De este punto se sigue la Cordillera de Talamanca (divisoria de aguas entre Atlántico y

Pacífico) hacia el este, pasando por los cerros Akatá, Elí, Aka, Dúrika, Akó, Suri, Betú, hasta llegar al

cerro Arbolado, en coordenadas N 363 550, E 549 250. A partir de este punto el límite corresponde al

límite común de la Reserva Indígena Bribrí de Salitre; se sigue hacia el sur (hacia abajo) la fila divisoria

de aguas entre el río Ceibo y Cañas (Cabagra) pasando por el cerro Kai, 1 944 metros hasta el punto de

coordenadas N 356 200, E 548 100; de ahí se sigue hacia el oeste (hacia abajo) la fila divisoria de aguas

entre río Ceibo y los ríos Platanares (Akum) y Blorikal (Poro), pasando por el cerro Sipar, hasta el

vértice Roa, 1 005 metros, en coordenadas N 354 750, E 543 075.

De allí se sigue la fila Salitre (divisoria de aguas entre Ceibo y Blorikal) hacia el sur (hacia

abajo), pasando por el Alto Palmital, y siguiendo aproximadamente la trocha que va a Palmital, hacia un

punto situado en esta carretera, en coordenadas N350 900, E 539 250.

A partir de este punto, el lindero se aparta de la "Reserva de Salitre, con una recta hasta el río

Ceibo, hasta un punto de coordenadas N 351 550, E 538 000.

De ahí una recta hasta un punto situado en la quebrada Dubonde, en coordenadas N351 275, E

536 400.

Se sigue luego la quebrada Dubon de aguas arriba hasta su naciente; de allí una recta hasta el

vértice Santa María, punto inicial de la descripción.

Superficie de la Reserva Indígena Cabécar de Ujarrás: 19 040 hectáreas.”

b- En relación con los territorios indígenas, la Ley Indígena declara que las reservas comprendidas

en esa ley son propiedad de las comunidades indígenas (ver ordinal 2); son inalienables e imprescriptibles,

no transferibles y exclusivas para las comunidades indígenas que las habitan. De ahí que se prohíbe a los no

indígenas alquilar, arrendar, comprar o de cualquier otra manera adquirir terrenos o fincas comprendidas

dentro de estas reservas. De igual forma, es un régimen de propiedad especial que establece ciertas

limitaciones para los propios indígenas, por ejemplo, solo pueden negociar sus tierras con otros indígenas y

no se pueden vender bebidas alcohólicas dentro de las reservas (ordinal 6). Todo traspaso o negociación de

tierras o mejoras de estas en las reservas indígenas, entre indígenas y no indígenas, es absolutamente nulo

(numeral 3). Los establecimientos comerciales solo pueden ser administrados por los indígenas, y los

negocios que se establezcan dentro de las reservas indígenas deberán ser administrados preferentemente

por cooperativas u otros grupos organizados de la comunidad. El Consejo Nacional de Producción debe dar

carácter prioritario al establecimiento de expendios en las comunidades indígenas, y solamente los indígenas

podrán construir casas, talar árboles, explotar los recursos maderables o plantar cultivos para su provecho

dentro de los límites de las reservas. En aras de conservar el patrimonio arqueológico nacional, la búsqueda

y extracción de huacas en los cementerios ind

ígenas está prohibida con excepción de las exploraciones

científicas autorizadas por instituciones oficiales, que deben contar con la autorización de la comunidad

indígena y de la CONAI (artículo 6). En relación con los terrenos comprendidos dentro de las reservas de

vocación forestal, la ley dispone que retienen ese carácter a los efectos de preservar inalterado el equilibrio

hidrológico de las cuencas hidrográficas y conservar la vida silvestre de esas regiones. Los recursos

naturales renovables pueden ser explotados, pero racionalmente; únicamente pueden llevarse a cabo

programas forestales por instituciones estatales que garanticen la renovación permanente de los bosques,

bajo la autorización y vigilancia de CONAI. En este caso, los guarda reservas indígenas, nombrados por el

Gobierno, son quienes tienen a su cargo la protección de los bosques y la vigilancia de esas zonas

forestales (artículo 7).

Esta condición especial de los territorios indígenas ha sido reforzada por este Tribunal en su

jurisprudencia:

“

Sobre la propiedad de las comunidades indígenas. Importante es indicar sobre el carácter

colectivo o comunitario de la propiedad indígena, ya que la pertenencia de ésta no es personal, sino del

colectivo como tal. Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la

propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia a ésta no se centra en un individuo

sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a

vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra

debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su

integridad y su supervivencia económica. Las Asociaciones de Desarrollo Indígena, como “estructura

comunitaria”, son las competentes para disponer de la posesión de la tierra a fin de garantizar el acceso

a ella a todos los pobladores indígenas, y en lo que atañe a la propiedad indígena por ser de carácter

colectiva, resultan inaplicables las normas sobre derechos individuales para la tutela de la propiedad y

la posesión dispuestas en el ordenamiento jurídico al efecto. El artículo 3 de la Ley Indígena dispone que

las reservas sean regidas por los indígenas en sus estructuras comunitarias tradicionales o de las leyes de

la República que los rijan. La Ley Indígena declaró propiedad de las comunidades indí

genas las reservas

mencionadas en el artículo primero de esa ley. Como vemos, se deben atender los mecanismos de control

utilizados en las mismas poblaciones indígenas, y cuando no es posible debe tomarse siempre en

consideración las costumbres de la población indígena. Es evidente que en nuestro país, la mayor parte

de poblaciones indígenas, tienen un grado de evolución cultural bastante avanzado, y por su forma de

organización actual, a través de Asociaciones de Desarrollo, se busca la solución de conflictos

internamente, y solo en casos extremos, se acude a la vía ordinaria de los Tribunales, que en todo caso

están obligados a acatar las disposiciones de los citados convenios internacionales. De lo contrario

“[…] se estaría desconociendo el derecho fundamental de los Indígenas a tener sus propios organismos

representativos y a poder actuar en forma autónoma en la defensa de sus derechos […]” (véase

resolución de la Sala Constitucional N° 2005-06856, de las 10:02 horas del 1 de junio de 2005). Para las

comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción

sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su

legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. El derecho consuetudinario de los pueblos

indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata como producto de la

costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de

un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el

consiguiente registro. Una reserva indígena, es una propiedad agraria originaria y de carácter colectivo,

no pudiendo reclamarse sobre ella ningún derecho de propiedad o de posesión individual en perjuicio de

la comunidad de pertenencia, siendo su propietario la totalidad de la comunidad, no pudiendo ser

desmembrada en propiedad privada precisamente por su naturaleza jurídica destinada a la colectividad.

A la luz de la jurisprudencia sobre derechos humanos de los indígenas, emanada de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, se dispuso que un tratado internacional de derechos humanos

tiene sentido autónomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el

derecho interno. Además, expuso que dichos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya

interpretación tiene que adecuarse a la evolución de los tiempos, y, en particular, a las condiciones de

vida actuales. Han mantenido que, el artículo 29.b de la Convención establece que ninguna disposición

puede ser interpretada en el sentido de “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que

pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con

otra convención en que sea parte uno de dichos Estados. Ahora bien, si realizamos una

interpretación

evolutiva de los instrumentos internacionales de protección derechos humanos, además tomamos en

cuenta las normas de interpretación aplicables y, de conformidad con el artículo 29.b de la Convención-

que prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos-, dicha Corte ha considerado que el artículo

21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los

derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal (Corte

Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 31 de agosto del 2001 (Caso de la Comunidad

Mayagna (Sumo) Awas Tingny VS. Nicaragua).” (Sentencia n.° 2011-397 de las 11:32 horas del 14 de enero

de 2011)

En consecuencia, esta Sala ha sostenido que los grupos de personas que pertenecen a las

comunidades indígenas autóctonas tienen el derecho de vivir en las tierras, donde históricamente han

estado asentados, y que, correlativamente, el Estado está obligado a garantizar el disfrute pleno de este

derecho fundamental.

Así las cosas, estas representaciones indígenas (asociaciones de desarrollo integral indígena)

fueron reconocidas mediante una ley de interés público. Aunque no son estatales, sus potestades de

gobierno son tan amplias y únicas en representación de las comunidades indígenas, que las sitúan en una

posición de poder y autoridad, en la media que actúen dentro de su territorio. Por consiguiente, resulta

procedente tener por admitido el recurso de habeas corpus contra la asociación recurrida.

Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como

debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el

recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

a)El 13 de abril de 2020, la asociación recurrida remitió un documento al Área Rectora de Salud

Buenos Aires, al Alcalde de Buenos Aires, al Viceministro en Asuntos Políticos y Diálogo

Ciudadano y ministro de la Presidencia, en el que comunicó las medidas que estaban

adoptando por la pandemia y en la que solicitaron el apoyo y la opinión de las instituciones del

Estado para mejorarlas (capacitación, charla, evacuación de dudas, etc.). Informaron de las

siguientes medidas de regulación que habían dado a sus vecinos:

“1. Que no se prohíbe el

ingreso de aquellas personas que solo tienen familiar, no vivienda ya que este no es tiempo de

salir a pasear o visitar familiares, exceptos casos de emergencias.

Se permite el ingreso de

los vehículos de proveedores de alimentos, se solicita utilizar las medidas de seguridad

emitida por el Ministerio de Salud.

Se solicita a los vecinos que habitan permanentemente

en el territorio organizarse, de tal manera que salgan a Buenos Aires cada 8 días para

abastecer de alimento a la familia, (excepto casos de emergencias) 4. que aquellas personas

que por una razón no son indígenas pero tiene terreno dentro del territorio, organizarse que

asista la finca cada 8 días, y que se organice en solicitar la ayuda a un vecino de Ujarrás le

colabore con el trabajo de la propiedad.

No se permite el ingreso de alcohol o alguna

otra sustancia, esto se podría prestar para estar haciendo reuniones familiares y por ende

una aglomeración de persona.

No se permite la realización de actividades como

cumpleaños, asistir a la plaza a “mejengas” ir al río, o algún otro lugar que provoque

aglomeraciones.

Se lleva un registro de los nombres de personas que salen e ingresan al

territorio.

Se solicita al transporte de bus, no cargar más del 20% de su capacidad,

recomendación por el MOPT.

Que toda emergencia tiene paso libre. En fin son

recomendación, que los ciudadanos que comprenden la situación actual acatan, y de hecho

los vecinos indígenas que habitan dentro del territorio están acatando, se han presentado

problemas con personas no indígenas que poseen propiedad dentro del territorio sin visto

bueno de la ADI, es decir compras adquiridas luego de la ley. Compra ilegítimas que se

realizaron en algún momento y que hoy nos ocasionan problemas.” (ver prueba aportada por

el Ministerio de Seguridad Pública).

b)El puente que se ubica antes de llegar al pueblo de Ujarrás es una vía pública y tiene un rótulo

que indica: “Alto, No hay paso por Alerta COVID-19”

y personas con una camiseta que las

identifica como miembros de la asociación recurrida, quienes le indicaron al amparado el 9 de

mayo de 2020, que no podía pasar por esa calle pública hacia el pueblo de Ujarrás a comprar

granos básicos, pese a que no existe otro ingreso, e incluso le dijeron que tenía que pagar un

monto para pasar (hecho incontrovertido).

c)El 9 de mayo de 2020, la Fuerza Pública no recibió algún reporte referido al cierre de la vía en

cuestión (ver informe rendido por el ministro recurrido).

d)El recurrente no es indígena y no vive en el territorio indígena de Ujarrás (hecho

incontrovertido).

Sobre el caso concreto. Del estudio de los autos se tiene que la asociación recurrida adoptó las

siguientes medidas en su territorio, en atención a la pandemia por la covid-19:

“1. Que no se prohíbe el

ingreso de aquellas personas que solo tienen familiar, no vivienda ya que este no es tiempo de salir a

pasear o visitar familiares, exceptos casos de emergencias.

Se permite el ingreso de los vehículos de

proveedores de alimentos, se solicita utilizar las medidas de seguridad emitida por el Ministerio de

Salud.

Se solicita a los vecinos que habitan permanentemente en el territorio organizarse, de tal

manera que salgan a Buenos Aires cada 8 días para abastecer de alimento a la familia, (excepto casos de

emergencias) 4. que aquellas personas que por una razón no son indígenas pero tiene terreno dentro del

territorio, organizarse que asista la finca cada 8 días, y que se organice en solicitar la ayuda a un vecino

de Ujarrás le colabore con el trabajo de la propiedad.

No se permite el ingreso de alcohol o alguna

otra sustancia, esto se podría prestar para estar haciendo reuniones familiares y por ende una

aglomeración de persona.

No se permite la realización de actividades como cumpleaños, asistir a la

plaza a “mejengas” ir al río, o algún otro lugar que provoque aglomeraciones.

Se lleva un registro de

los nombres de personas que salen e ingresan al territorio.

Se solicita al transporte de bus, no cargar

más del 20% de su capacidad, recomendación por el MOPT.

Que toda emergencia tiene paso libre.”

La

asociación recurrida no negó que el 9 de mayo pasado, sus representantes le hayan impedido al amparado

ingresar al pueblo de Ujarrás a realizar la compra de granos básicos que aduce, ya que cerraron la única vía

pública para ingresar por la alerta de la covid-19, así como tampoco negaron que se haya pretendido cobrarle

algún monto tipo “peaje” para pasar. Lejos de ello, admitieron que han adoptado las medidas que han

estimado pertinentes para evitar el contagio de esa enfermedad en su población y pide que se respeten las

medidas que han adoptado.

Sin embargo, la Fuerza Pública fue clara en informar que no tenía conocimiento de los alcances de la

limitación imputada a la asociación recurrida, y el 9 de mayo pasado no recibieron reporte de incidente

alguno en ese sentido. En consecuencia, no se le puede imputar omisión alguna a esa parte recurrida para

intervenir en una situación que no le fue denunciada, ni de la cual tuvo conocimiento. De manera que el

recurso debe ser desestimado en cuanto al Ministerio de Seguridad Pública.

Concerniente a la asociación recurrida, a diferencia de otros órganos asociativos y del resto de

la población, ostenta un derecho colectivo especial sobre los territorios indígenas, sobre lo que opera un

principio de autonomía.

El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes del 7 de

junio de 1989, aprobado mediante Ley n.° 7316, dispone al respecto:

“Artículo 7:

Los pueblos interesados deberán tener el derecho a decidir sus prioridades en lo que atañe al

proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar

espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo

posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en

la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional

susceptibles de afectarles directamente.”

“Artículo 8:

Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en

consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias,

siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema

jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos

. Siempre que sea

necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la

aplicación de este principio.

La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de

dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las

obligaciones correspondientes.”

La Sala igualmente ha interpretado, que “…tanto en el Estado, como las propias Comunidades

Indígenas, deben actuar bajo el respecto y la tutela de los derechos fundamentales, tanto colectivos como

individuales, cuando se demuestre que tales derechos existan y están siendo vulnerados por actuaciones

materiales o de hecho, y sin respaldo jurídico

…”

(Sentencia n.° 2011-000397 de las 11:32 horas del 14 de

enero de 2011).

Ahora bien, en algunos asuntos ha sido necesario deslindar las potestades que tienen estos

gobiernos locales indígenas, cuando se encuentran en discusión también los bienes de la Nación y el interés

del resto de la colectividad. De este modo, la Sala ha precisado que, aun en esos territorios, el Estado

mantiene sus potestades frente a la protección de sus bienes. Por ejemplo, así lo hizo en relación con la

explotación de los recursos hídricos, al reiterar en la sentencia n.° 2019-17397 de las 12:54 horas de 11 de

setiembre de 2019 este precedente:

“En este sentido, esta Cámara Constitucional estima que tienen razones las

instituciones

consultadas, pues este mismo Tribunal, en la sentencia número 2010-14772 de las 14:35 horas

del 01 de setiembre de 2010 afirmó esta posición. Así, en ese voto se indicó lo siguiente: “el

régimen jurídico de protección de la propiedad de las Áreas Silvestres Protegidas y las Reservas

Indígenas son distintas, toda vez que mientras en la primera es propiedad Estatal, la de las

reservas indígenas pertenecen a una forma de propiedad comunitaria, de modo que, aunque

éstas últimas son una forma especial de propiedad, inscrita a nombre de una Asociación de

Desarrollo Integral, no son equivalentes y no pueden asimilarse a las formas de protección de la

propiedad de bienes del Estado, especialmente aquellas integradas al Patrimonio Natural del

Estado. La Sala en su jurisprudencia sobre los bienes demaniales (…)”.

También se ha pronunciado en sentido similar en los casos de proyectos nacionales, como los

hidroeléctricos, advirtiendo que aun en ese caso, se debe garantizar previamente el derecho de consulta de

los pueblos indígenas, en respeto a su autonomía:

“V. Ahora bien, aunque el Proyecto Hidroeléctrico El Diquís actualmente se

encuentra

postergado por el Instituto Costarricense de Electricidad, es menester aclarar que si ese

proyecto en concreto o cualquier otro de algún modo llegare a afectar los intereses legítimos de

algún territorio indígena, en ese momento deberá cumplirse con lo estipulado referente a la

consulta a las comunidades indígenas, conforme a la normativa vigente (concretamente el Decreto

Ejecutivo Nº 40 932) y a la jurisprudencia de esta Sala (sobre la Consulta a los Pueblos

Indígenas y el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, vé

ase, entre otras, la

sentencia número 2017-014522de las 12:19 horas del 08 de setiembre de 2017). Lo anterior,

buscando el respeto de la autonomía de los pueblos indígenas, así como garantizar la

protección de sus derechos fundamentales.” (Sentencia n.° 2019-14731 de las

9:20 horas del 9 de

agosto de 2019)

Las vías públicas, cuyo cierre se invoca en este recurso, son bienes del Estado, cuya

obstaculización ha sido objeto de conocimiento de este Tribunal. Por ejemplo, en un caso planteado contra

el Ministerio de Seguridad Pública y la Policía de Tránsito por manifestaciones de grupos indígenas en la vía

pública, que impedían el paso de unos camioneros, el recurso fue estimado, porque las autoridades públicas

no restablecieron el orden público y se indicó que el interés de un determinado sector de la población no

puede atentar contra los intereses colectivos (ver sentencia n.º 2019-015220 de las 12:30 horas del 14 de

agosto de 2019, reiterada en las sentencias n.ºs

2019-24424 de las 9:30 horas del 6 de diciembre de 2019 y

2019-25478 de las 10:45 horas del 20 de diciembre de 2019). Las vías públicas son bienes demaniales del

Estado, según lo ha señalado este Tribunal:

“

Sobre el fondo. En relación con el régimen demanial de las vías públicas, en

sentencia número 2005-07053 de las quince horas con cincuenta y tres minutos del siete de junio

del dos mil cinco, dispuso la Sala.-

“

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CAMINOS PÚBLICOS

. Los caminos públicos

constituyen bienes demaniales. Así se desprende del artículo 5º de la Ley de Construcciones, No.

833 de 2 de noviembre de 1949 que dispone: “Las vías públicas son inalienables e

imprescriptibles y por lo tanto, no podrá constituirse sobre ellas hipoteca, embargo, uso,

usufructo ni servidumbre en beneficio de una persona determinada, en los términos del derecho

común. Los derechos de tránsito, iluminación y aereación, vista, acceso, derrames y otros

semejantes inherentes al destino de las vías públicas se regirán exclusivamente por las leyes y

Reglamentos Administrativos". Esta afectación al régimen demanial proviene de la potestad

inserta en el artículo 121, inciso 14, de nuestra Constitución Política, donde se consagra como

atribución de la Asamblea Legislativa la de "decretar la enajenación o la aplicación a usos

públicos de los bienes propios de la Nación". Sobre las características de los bienes de dominio

público, nuestra Sala Constitucional ha expresado lo siguiente:

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad

expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los

llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que

no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y

sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres, es decir, afectados por su

propia naturaleza y vocación (Voto No. 2306-91 de 14:45 hrs. del 6 de noviembre de 1991).

En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del

concepto, están afectados al servicio que prestan y que, invariablemente, es esencial en virtud de

norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles,

inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del

Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.

Bajo esa tesitura, las carreteras, calles o caminos públicos, por su condición de bienes

integrantes del demanio, no pueden ser enajenados sin antes haber sido desafectados del

régimen de dominio público. Así pues, la naturaleza demanial de las vías públicas se presume y

excluye cualquier otra posesión que se pretenda, siempre y cuando la titularidad sobre el

inmueble esté respaldada en prueba fehaciente y sin perjuicio que en la vía ordinaria

jurisdiccional se pueda discutir el mejor derecho que se pretenda. De lo anterior se deriva,

también, el principio del privilegio de la recuperación posesoria de oficio del bien afectado, en

virtud del cual, la Administración puede recobrar la posesión perturbada de sus bienes sin

necesidad de acudir al juez y sin perjuicio de discutir el mejor derecho en la vía jurisdiccional

(interdictum propiam). Desde esa perspectiva, el ejercicio efectivo de la tutela sobre el dominio

público debe tener como fin hacer cesar cualquier avance indebido de los particulares contra

tales bienes, pudiendo la Administración utilizar la fuerza -poder de policía sobre el dominio

público- en su defensa.”

(Precedente reiterado en la sentencia n.° 2008-7117 de las 12:47 horas del

25 de abril de 2008).

En adición, concerniente a la libertad de tránsito en los caminos públicos, este Tribunal se ha

pronunciado de esta forma:

“II.- SOBRE LA LIBERTAD DE TRÁNSITO.

En relación con esta temática, en sentencia

número 2009-001337 de las 12:59 horas del 30 de enero de 2009, esta Sala señaló lo siguiente:

“V.- Sobre los caminos públicos. De relevancia para la resolución de fondo de

este asunto,

conviene señalar lo que regula la Ley General de Caminos Públicos No. 5060:

“Artículo

2.

Son propiedad del Estado todos los terrenos ocupados por carreteras y caminos

públicos; existentes o que se construyan en el futuro. Las municipalidades tienen la propiedad de

las calles de su jurisdicción. (...)”

“Artículo

32.-

Nadie tendrá derecho a cerrar parcial o totalmente o estrechar, cercando o edificando,

caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público o al de propietario o vecinos

de una localidad, salvo que proceda en virtud de resolución judicial dictada en expediente

tramitado con intervención de representantes del Estado o de la Municipalidad respectiva o por

derechos adquiridos conforme a leyes anteriores a la presente o a las disposiciones de esta ley

(...)”

Asimismo, resulta de relevancia indicar que de conformidad con el artículo 169 de la

Constitución Política, le corresponde a los Gobiernos Locales de cada cant

ón, la administración

de los intereses y servicios locales, incluyendo según el

ordenamiento infra constitucional, la

tutela y el correcto uso de los caminos encomendados al uso público, los cuales son bienes

demaniales que se encuentran al servicio y uso de todos. Respecto a este tema, la Sala dispuso en

lo conducente:

“A partir de lo anterior, considera esta Sala que la actuación de la autoridad

recurrida al

ordenar el derribo de la aguja de seguridad existente en la Urbanización Danza del Sol no

resulta arbitraria, sino por el contrario, se apega a los dispuesto en el ordenamiento jurídico. Es

claro que al tratarse de vías destinadas al servicio público, la autoridad recurrida debe garantizar

el libre acceso a la Urbanización toda vez que su naturaleza no permite ningún tipo de

limitación. Ahora bien, comprende esta Sala la necesidad de los vecinos del lugar de velar por la

seguridad de quienes habitan en el lugar, sin embargo, en aras de esa seguridad no resulta

justificado limitar el ingreso de ninguna personal al lugar en cuestión, por cuanto se trata de

calles públicas” (sentencia No. 2003-02595 de las catorce horas con cincuenta y siete minutos

del 26 de marzo del 2003).”

Caso concreto. La libertad de tránsito que se invoca como transgredida es el

derecho que le asiste al ciudadano de transitar libremente dentro y fuera del territorio nacional,

siempre y cuando no exista una responsabilidad por parte de éste que le obligue a someterse a

algún tipo de restricción de ese derecho. Si bien es cierto, la libertad de tránsito es una de las

consecuencias del principio general de la libertad personal, ésta puede ser limitada en nombre

de un peligro eventual a la sanidad, a la seguridad pública o al ambiente conforme lo indica el

artículo 28 Constitucional. En efecto, en este caso, esta Sala estima que existe una amenaza real

a la libertad de tránsito del recurrente, en el sentido que el amparado tiene derecho de transitar

libremente por las calles públicas que se encuentran en los terrenos estatales arrendados a la

Compañía Palma Tica S.A., en razón de que la libertad es un derecho fundamental de la persona

humana, inherente a la dignidad intrínseca de cada persona, reconocido así, incluso, por la

Convención Americana sobre Derechos Humanos. No es posible aceptar que, tal derecho

fundamental protegido y regulado por el Estado en beneficio de todos los ciudadanos, pueda ser

violentado por particulares o autoridades, como es el caso que nos ocupa, al instalar un portón

y regular el paso por unas calles, que tanto el Alcalde como el Presidente de la Municipalidad

de Aguirre, aceptan que son públicas. En el caso que nos ocupa, la Municipalidad recurrida

estaba obligada, contrario a lo sucedido en autos, a vigilar que dentro de su jurisdicción, tanto

en lo referente a caminos vecinales como calles, no existan actos que impidan o limiten el libre

tránsito, derecho tutelado por el numeral 22 de nuestra Constitución Política. El permitir e

incluso autorizar, que existan puestos de vigilancia en calles que son de uso público, y que en

esos puestos existan vigilantes que sean los que decidan si determinada persona puede transitar

o no en esas calles o ingresar o no a algún barrio o urbanización, aparte de instalar portones, es

violentar a todas luces la libertad de tránsito de los ciudadanos, lo que esta Sala no puede

tolerar. Las autoridades municipales pueden reglamentar el uso de las vías públicas a su cargo

en resguardo del orden público, pero no pueden imponer limitaciones a la libre circulación por

tales vías, ni autorizar a sujetos de derechos privado a ejecutarlas.” (Jurisprudencia reiterada en

la sentencia n.° 2011-5927 de las 18:14 horas del 10 de mayo de 2011)

Más recientemente, en sentencia n.° 2019-11691 de las 9:45 horas del 28 de junio de 2019, este

Tribunal resolvió:

“

EN CUANTO A LA ALEGADA OBSTRUCCIÓN DE LA VÍA PÚBLICA Y EL

LIBRE ACCESO A HOGARES Y COMERCIOS. Primeramente, es importante indicar que el uso

que se le da a un bien público y por la finalidad al que está destinado, otorga al Estado la

facultad de detentar el derecho a la conservación de los mismos y por tanto, la normatividad que

los regula ordena velar por el mantenimiento, construcción y protección de esos bienes contra

ataques de terceros. La protección se realiza a través de dos alternativas: por un lado la

administrativa, que se deriva del poder general del poder policía del Estado y se hace efectivo a

través de sus decisiones ejecutivas y ejecutorias. Por otro lado, existe otra alternativa que

permite la defensa de los bienes de uso público, que es la posibilidad que tienen los

administrados de recurrir a la vía judicial. No obstante, cabe mencionar que en correlación con

el uso del bien público, se encuentra el legítimo ejercicio del derecho de tránsito que ostentan

los habitantes, que se constituye en un presupuesto para el ejercicio de otros derechos

constitucionales, cuyo desarrollo supone el reconocimiento a un derecho de movimiento que

garantiza la independencia física del individuo. El derecho fundamental de la libre circulación

consiste en la posibilidad que tiene toda persona de desarrollarse dentro de un contexto donde

puede desplazarse sin más restricción que la razonablemente establecida en la norma. Incluso,

los incisos 1 y 4 del artículo 22 del Pacto de San José de Costa Rica, señala que:

“… 1. toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene

derecho a

circular por el mismo y a residir en él con sujeción a las disposiciones legales...

El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido, sino en virtud de una

ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones

penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la

salud públicas, o los derechos y libertades de los demás.

El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede así mismo ser restringido

por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público.”.

La Procuraduría General de la República en el Dictamen n.° 395 del 16 de diciembre de 2003,

reiterado en la Opinión Jurídica OJ-065-2016 del 5 de mayo de 2016, en cuanto a esta temática, señaló lo

siguiente:

“En cuanto a la pregunta de si se deben excluir de los planos los caminos pú

blicos

existentes dentro de las reservas, debe aclararse que una vez que se compruebe que efectivamente

se trata de caminos públicos (pertenecientes a la red vial nacional o a la cantonal,

administrados por el M.O.P.T. y la municipalidad, respectivamente), su existencia deberá

hacerse constar en los planos catastrados que se elaboren. Ello, por cuanto la ley número 5060,

de 22 de agosto de 1972 y sus reformas, expresamente dispone que los caminos públicos son

bienes demaniales que por su carácter se encuentran fuera del comercio de los hombres, son

inalienables e imprescriptibles, por lo tanto no pueden ser inscritos a favor de particulares [ix],

y por lo tanto no pueden perder nunca su condición de tales, salvo que exista norma legal

expresa que los desafecte (artículo 262 del Código Civil). En igual sentido, las normas que

regulan la inscripción de planos en la oficina de Catastro Nacional, artículos 41 y siguientes del

decreto número 13607, de 24 de abril de 1982.

[…] En todo caso, los terrenos ocupados por los caminos públicos que se encuentren

geográficamente dentro de las reservas, benefician directamente a la comunidad indígena,

brindándole a sus habitantes mayores facilidades de acceso a los servicios básicos (de asistencia

médica, por ejemplo), pues en la mayoría de los casos, éstos se ubican fuera de los límites de los

asentamientos.

En el mismo sentido, los ríos también están sujetos al régimen de dominio público

(artículo 1° de la ley de aguas; 50 de la ley orgánica del ambiente); mantienen su condición aún

si abarcan parte de los territorios de una reserva indígena. Es decir, que se deben igualmente

respetar el margen de protección de los terrenos que bordean los ríos y tomas de agua. Así lo

establece la ley de cita, al señalar que las comunidades indígenas deberán velar por “mantener

inalterado el equilibrio hidrológico de las cuencas hidrográficas y de conservar la vida silvestre

de esas regiones” (artículo 7, ley 6172).

Y concluye:

En los supuestos del primer párrafo del artículo 5° de la ley indígena, el IDA deberá

reubicar a los propietarios o poseedores, o en coordinación con la CONAI, efectuar los trámites

de expropiación e indemnización correspondientes.

En relación con los inmuebles de quienes son propietarios en las condiciones del

primer párrafo del artículo 5° de la ley indígena, su inscripción a favor de las comunidades

indígenas sólo puede darse una vez reubicados, o en el momento en que así lo disponga la ley de

expropiaciones vigente, si es del caso proceder a la respectiva expropiación.

Si el IDA formaliza el traspaso sin reubicar a los propietarios o poseedores de buena

fe a que se refiere el párrafo primero del artículo 5° de la ley indígenas, o sin haber iniciado los

trámites expropiatorios, el traspaso no afectaría los derechos de propiedad y posesión de

quienes no hayan sido reubicados o expropiados con la respectiva indemnización, lo cual

podría generar responsabilidad civil por parte del Instituto en razón de los daños y perjuicios

que tal situación podría causar a las comunidades indígenas, así como a los propietarios y

poseedores afectados.

Los ríos y caminos públicos que se ubiquen dentro de las áreas de reservas indígenas

son bienes demaniales, sujetos al régimen de dominio público al cual pertenecen. Así debe

constar en los planos que se inscriban ante el Catastro Nacional.”

El criterio expuesto fue reiterado por la Procuraduría General de la República en la Opinión Jurídica

OJ-065-2016 del 5 de mayo de 2016 ante la siguiente interrogante:

“1. ¿Cuál es la posibilidad de intervención de las instituciones estatales

dentro de las

reservas indígenas, tomando en consideración que las mismas son consideradas por algunas

instituciones públicas como territorios de dominio privado?”

Las comunidades indígenas no son entidades estatales (Ley Indígena, No. 6172 de 29 de

noviembre de 1977, artículo 2; dictamen C-171-2006). La administración de los territorios

indígenas corresponde a sus Asociaciones de Desarrollo Integral, que son sujetos de derecho

privado (sentencias constitucionales 714-2001, 1377-2009, 4844-2010 y 5364-2010), por lo que

no se encuentran sometidas al régimen de derecho público, ni sus integrantes deben ser

considerados funcionarios públicos (pronunciamientos C-014-99, C-111-99 y OJ-092-2015).

Si bien los territorios comprendidos en las reservas indígenas tienen atributos

inalienables, imprescriptibles, no transferibles y exclusivos para las comunidades indígenas que

las habitan, ello no confiere el carácter de sujetos de derecho público a las asociaciones que las

representan. Tales atributos persiguen asegurar que las tierras de las comunidades indígenas se

mantengan bajo su dominio, prohibiendo su traspaso o inscripción a terceros (Ley 6172, art

ículo

3; opinión jurídica OJ-092-15).

El Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, de la

Organización Internacional del Trabajo del año 1989, ratificado mediante Ley 7316 de 3 de

noviembre de 1992, dispone al efecto en sus artículos 4, 14 y 26:

“Artículo

Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre

determinación,

tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos

internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas.”

“Artículo 14.

Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de

propiedad y

de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados,

deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar

tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido

tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto,

deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores

itinerantes.

Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las

tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva

de sus derechos de propiedad y posesión.

Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico

nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos

interesados.”

“Artículo 26.

Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras,

territorios y recursos

que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.

Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las

tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma

tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras,

territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las

tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.”

No obstante, como se apuntó en la opinión jurídica OJ-092-2015 “…el carácter privado

de las asociaciones de desarrollo integral indígenas no impide que éstas gestionen y coordinen

con los diferentes órganos y entes de la Administraci

ón Pública la instalación de infraestructura o

realización de obras estatales a

lo interno de las reservas para asegurar que los indígenas

disfruten de condiciones de vida dignas y acceso a los servicios públicos esenciales, dentro de un

marco de respeto a sus territorios y costumbres propias…”. (Sobre la temática, véanse las

sentencias constitucionales 397-2011, 1276-2014 y 6429-2015).

Ello es acorde al artículo 2 del citado Convenio 169 que establece la responsabilidad

de los gobiernos de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción

coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el

respeto de su integridad, para ello prevé medidas: “a) que aseguren a los miembros de dichos

pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional

otorga a los demás miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de los

derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y

cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que ayuden a los miembros de los

pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los

miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible

con sus aspiraciones y formas de vida.”

Esas obligaciones deben acatar los mecanismos de consulta y participación de los

pueblos indígenas en relación con los temas que los afectan, de manera informada, previa y libre

en los procesos de desarrollo y de formulación de políticas. Al respecto, señala el Convenio 169:

“Artículo 6.

Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en

particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas

legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan

participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a

todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos

administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de

esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de

buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un

acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas."

En similar sentido, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los

Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General el 13 de setiembre de 2007, reconoce el

derecho de libre determinación de los pueblos indígenas, así como su autonomía en cuestiones

relacionadas a sus asuntos internos (artículo 4 ibídem).

En ese orden, en el Informe de la Procuraduría en el expediente constitucional

11-2463-0007-CO, se anotó:

“De dicho artículo se deriva la obligación del Estado de garantizar los mismos

derechos a

la población indígena, que los otorgados a la población en general, a través del respeto de sus

instituciones y buscando eliminar las diferentes socioeconómicas de estos grupos con los demás

miembros del país. Dicha obligación a criterio de este órgano asesor, se ve plenamente

garantizada a través de las asociaciones de desarrollo, pues son figuras establecidas en el

ordenamiento jurídico para toda la población, a través de ellas se pretende contribuir al

desarrollo económico y social de la comunidad indígena y eliminar la brecha socioeconómica a

través de los aportes económicos que realiza el Estado, sin que ello signifique un menoscabo a

las estructuras tradicionales que se encuentran dentro de las reservas indígenas.”

La sentencia constitucional 177-2014 destaca la necesidad de consulta previa a las

comunidades indígenas sobre las medidas que les puedan afectar:

“II.- PUEBLOS INDÍGENAS. PRINCIPIO DEMOCRÁTICO y DERECHO DE PARTICIPACIÓN: La

Sala

Constitucional ha desarrollado ampliamente el principio democrático y el derecho de

participación de los pueblos indígenas. En este sentido ha destacado que nuestro país como

Estado Democrático de Derecho debe garantizar la participación popular activa y plena de sus

ciudadanos rechazando cualquier forma de discriminación irrazonable o ilegítima. Especial

relevancia presenta el caso de los pueblos indígenas, donde el Estado ha asumido la obligación

internacional de resguardar su organización y la participación en la toma de decisiones que les

afecte, a participar en la elección de las personas que ocuparán esos cargos, así como, el

derecho a elegir y a ser electo. De manera que el Estado debe dotar a los pueblos indígenas de

instrumentos a través de los cuales puedan participar libremente y consultar a los grupos

indígenas, cada vez que se discuta la emisión de medidas legislativas o administrativas que

puedan repercutirles (En este sentido ver resoluciones número 2253-96 de las quince horas

treinta y nueve minutos del catorce de mayo de mil novecientos noventa y seis y la sentencia

2002-02623 de las 14:41 hrs. del 13 de marzo de 2002).”

Así, el Estado debe establecer los medios para el desarrollo de las instituciones e

iniciativas de estos pueblos, pues el Convenio 169 no deja a criterio único de las comunidades

indígenas la decisión sobre la forma en que se alcanzarán los objetivos (Informe de la

Procuraduría al expediente constitucional 11-2463-0007-CO).

“2. La Ley 8114 establece que los caminos que las municipalidades intervengan

deben

estar inventariados, evidentemente los caminos indígenas al ser una sola propiedad ante el

Registro Público, no poseen los caminos inventariados: ¿representa esta una situación una

limitante para que puedan ser intervenidos con recursos de la Ley 8114 o tratándose de

territorios indígenas no les resulta aplicable tal disposición? Si la respuesta es positiva: ¿cómo

podrían intervenirse estos caminos?”

La Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, No. 8114 de 4 de julio de 2011,

dispone recursos para la atención de la red vial cantonal:

“Artículo 5º-Destino de los recursos

Del producto anual de los ingresos provenientes de la recaudación del impuesto único

sobre los combustibles, se destinará un cuarenta y ocho coma sesenta por ciento (48,60%) con

carácter específico y obligatorio para el Ministerio de Hacienda, el cual, por intermedio de la

Tesorería Nacional, se lo girará directamente a cada una de las siguientes instituciones: (…)

b) Un veintidós coma veinticinco por ciento (22,25%) a favor de las municipalidades

para la atención de la red vial cantonal, monto que se destinará exclusivamente a la

conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la

rehabilitación. Una vez cumplidos estos objetivos, los sobrantes se utilizarán para construir

obras viales nuevas de la red vial cantonal.

Dicha red vial está compuesta por todos los caminos y calles bajo administración de los

gobiernos locales, inventariados y georeferenciados como rutas cantonales por estas, y que

constan en los registros oficiales del Ministerio Obras Públicas y Transportes (MOPT), así como

por toda la infraestructura complementaria, siempre que se encuentre en terrenos de dominio

público y cumpla los requisitos de ley.

Asimismo, se considerarán como parte de la red vial cantonal las aceras, ciclovías,

pasos, rutas peatonales, áreas verdes y de ornato, que se encuentran dentro del derecho de vía y

demás elementos de infraestructura de seguridad vial entrelazadas a las calles locales y caminos

cantonales, el señalamiento vertical y horizontal, los puentes y demás estructuras de drenaje y

retención y las obras geotécnicas o de otra naturaleza asociadas con los caminos.

La totalidad de la suma correspondiente a este veintidós coma veinticinco por ciento

(22,25%) será girada directamente a las municipalidades por la Tesorería Nacional, de acuerdo

con los siguientes parámetros:

i. El cincuenta por ciento (50%), según la extensión de la red vial de cada cant

ón

inventariada por los gobiernos locales y debidamente registrada en el Ministerio de Obras

Públicas y Transportes.

ii. El treinta y cinco por ciento (35%), según el Índice de Desarrollo Social Cantonal

(IDS) elaborado por el Ministerio de Planificación y Política Económica (Mideplán). Los

cantones con menor IDS recibirán proporcionalmente mayores recursos.

iii. El quince por ciento (15%) restante será distribuido en partes iguales a cada una de

las municipalidades.

La ejecución de estos recursos se realizará bajo la modalidad participativa de ejecución

de obras. El destino de los recursos lo propondrá, a cada concejo municipal, una junta vial

cantonal o distrital, en su caso, nombrada por el mismo concejo, la cual estará integrada por

representantes del gobierno local y de la comunidad, por medio de convocatoria pública y

abierta, de conformidad con lo que determine el reglamento de la presente ley…”

En cumplimiento del artículo 170 Constitucional y la Ley General de Transferencia de

Competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades, No. 8801 de 28 de abril de 2010, se

transfirió a los gobiernos locales la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal regulada

en la Ley General de Caminos Públicos, No. 5060 de 22 de agosto de 1972, compuesta por todos

los caminos y calles bajo su administración, inventariados y georreferenciados como rutas

cantonales, y que constan en los registros oficiales del Ministerio de Obras Públicas y

Transportes, así como por toda la infraestructura complementaria, siempre que se encuentre en

terrenos de dominio público y cumpla los requisitos de ley, las aceras, ciclovías, pasos, rutas

peatonales, áreas verdes y de ornato, que se encuentran dentro del derecho de vía y demás

elementos de infraestructura de seguridad vial entrelazadas a las calles locales y caminos

cantonales, el señalamiento vertical y horizontal, los puentes y demás estructuras de drenaje y

retención y las obras geotécnicas o de otra naturaleza asociadas con los caminos (Ley Especial

para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal, No.

9329 de 15 de octubre de 2015, artículos 1 y 2).

El Reglamento sobre el manejo, normalización y responsabilidad para la inversión

pública en la red vial cantonal, Decreto 34624 de 27 de marzo de 2008, contiene los mecanismos

para que los gobiernos locales en coordinación con el MOPT realicen el inventario de la Red

Vial Cantonal, y entre los “Criterios para la clasificación y constitución de la Red Vial

Cantonal” (artículos 20-21), refiere aquéllos que dan acceso a las reservas indígenas (artículo

22.c). Asimismo, el Manual de especificaciones técnicas para realizar el inventario y evaluación

de la Red Vial Cantonal, Decreto 38578 de 25 de junio 2014, contiene como criterio de

clasificación el número de habitantes de las reservas indígenas (artículo 23 inciso c).

Recordemos que la clasificación de la Red Vial se divide entre Nacional y Cantonal.

Respecto a la segunda señala el artículo 1° de la Ley 5060:

“Artículo 1… Corresponde su administración a las municipalidades. Estará

constituida por

los siguientes caminos, no incluidos por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes dentro de

la Red vial nacional:

a) Caminos vecinales: Caminos públicos que suministren acceso directo a fincas y a

otras actividades económicamente rurales; unen caseríos y poblados con la Red vial nacional, y

se caracterizan por tener bajos volúmenes de tránsito y altas proporciones de viajes locales de

corta distancia.

b) Calles locales: Vías públicas incluidas dentro del cuadrante de un área urbana, no

clasificadas como travesías urbanas de la Red vial nacional.

c) Caminos no clasificados: Caminos públicos no clasificados dentro de las categorías

descritas anteriormente, tales como caminos de herradura, sendas, veredas, que proporcionen

acceso a muy pocos usuarios, quienes sufragarán los costos de mantenimiento y mejoramiento.”

(El subrayado es nuestro).

Luego, en el dictamen C-395-2003 se indicó que: “Los ríos y caminos públicos que se

ubiquen dentro de las áreas de reservas indígenas son bienes demaniales, sujetos al régimen de

dominio público al cual pertenecen”, de manera que es de interés conocer mediante la

cartografía oficial y las fotografías áreas a cargo del Instituto Geográfico Nacional, como

dependencia científica y técnica rectora de la cartografía nacional (Ley No. 59 de 4 de julio de

1944, y sus reformas), cuáles vías públicas existían previamente a la creación de una

determinada reserva indígena, y que constituyen bienes demaniales conforme al citado numeral

2 de la Ley 5060, cuya administración correspondería al municipio respectivo.

“3. Algunos representantes de zonas indígenas consideran que la legislación

ambiental no

resulta del todo aplicable a sus territorios. En virtud de lo anterior, surge la duda de si ¿para la

explotación de un tajo en una Reserva Ind

ígena, se deberá de seguir el mismo procedimiento

aplicable en el resto del territorio nacional? Es decir, ¿requerirá dicho territorio de un regente

para definir las condiciones de explotación de un tajo, permisos de SETENA, entre otros, para

abrir la respectiva explotación ambiental?”

Conforme al numeral 8 del Convenio 169, la legislación nacional puede aplicarse a los

pueblos indígenas, pues no hay un ámbito de extraterritorialidad frente al ordenamiento jurídico

nacional de estas comunidades, siempre y cuando se consideren sus costumbres e instituciones

propias. Además, se establece la obligación de garantizar a las comunidades indígenas los

derechos otorgados a los demás ciudadanos del país. Al respecto, en el Informe de la

Procuraduría al expediente constitucional 11-2463-0007-CO, se indicó:

“…la Declaración reconoce un grado de autonomía plena de los pueblos indígenas,

pero

limitado a los asuntos internos y locales. En otras palabras, no existe un grado de autonomía tal,

que excluya a las comunidades indígenas de la aplicación de las leyes nacionales, mucho menos

cuando se trata de temas que trascienden sus asuntos internos y locales. Es precisamente ese el

supuesto de la administración de las reservas indígenas, pues es un tema que trasciende de ese

ámbito, ya que implica una interacción jurídica de la comunidad con terceros…La

autonomía

reconocida a los pueblos indígenas no enerva la obligación del Estado de buscar los medios

idóneos para mejorar sus condiciones socioeconómicas y garantizar el manejo de sus tierras,

pues ellos continúan siendo habitantes de nuestro país y cuentan con igualdad de derechos y

obligaciones…”

En cuanto al procedimiento para la explotación de minerales, la opinión jurídica

OJ-236-2003 señaló que “a consecuencia de la titularidad pública del Estado sobre los recursos

minerales, puestos en administración y tutela del MINAE, a través de la Dirección de Geología y

Minas, ‘

todos

’

los titulares de derechos mineros, incluidas las Municipalidades e Instituciones

Autónomas, están sujetos a la Administración Minera del Estado” (C

ódigo de Minería, artículos

1, 19, 20, 39 y 54).

La exploración o explotación de recursos minerales en las zonas declaradas reservas

indígenas ha de realizarse con estricto apego al principio de legalidad, en especial, a lo

dispuesto por el Código de Minería, su Reglamento, y la normativa ambiental. Cuando las

realice el Estado o sus instituciones descentralizadas, no están sujetas a la aprobación de la

Asamblea Legislativa, pues sólo los particulares requieren esa aprobación (Código de Minería,

artículo 8 in fine).

Además, es obligatoria la consulta previa a las comunidades indígenas que se vean

involucradas con la exploración o explotación minera, mediante procedimientos apropiados y a

través de sus instituciones representativas, que les permitan exponer adecuadamente sus puntos

de vista, velar por sus derechos y fiscalizar la actuación de las autoridades públicas en la toma

de decisiones (votos constitucionales 3886-97, 8919-00, 10075-00, 10445-01, 2623-02, 3485-03,

8990-03, 9931-04 y 6856-05; dictamen C-171-2006), y con observancia del citado numeral 6 y

el 15.2 del Convenio 169 que dispone:

“Artículo 15.2. En el caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los

minerales o de

los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los

gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos

interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y qué

medidas, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de

los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea

posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa

por cualquier daño que pueden sufrir como resultado de esas actividades."

Sobre la temática, en el dictamen C-376-2008 se concluyó:

“1. El Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de todos

los recursos

minerales que existen en el territorio nacional –incluidos los existentes en las reservas

indígenas- y en su mar patrimonial, cualquiera que sea su origen, estado físico o naturaleza de

las sustancias que contengan.

Las comunidades indígenas, independientemente de la fecha de su constitución, no

tienen derecho de co-propiedad –conjuntamente con el Estado-, sobre los recursos minerales

existentes en las reservas indígenas. Sin embargo, conforme con lo dispuesto en el artículo 15 del

Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, denominado “Convenio sobre

pueblos indígenas y tribales en países independientes”, los pueblos indígenas tienen derecho de

participar en la utilización, administración y conservación de los recursos minerales existentes

en sus tierras; asimismo, tienen derecho a que se les consulte acerca de las solicitudes de

exploración y explotación de tales recursos, a fin de que puedan determinar si sus intereses

podrían resultar perjudicados; además, tienen derecho a que se les participe, siempre que sea

posible, de los beneficios que reporte la actividad minera desplegada en sus tierras; y,

finalmente, que se les indemnice, de manera equitativa, por cualquier daño que puedan sufrir

como resultado de esa actividad.

Los proyectos de exploración y explotación de los recursos minerales existentes en las

reservas indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Código Minería,

requieren de la aprobación por parte de la Asamblea Legislativa, y sólo exime al Estado

–

en

sentido amplio- de tal requisito. Por consiguiente, si las comunidades indígenas pretenden

explotar directamente tales recursos, necesariamente, deberán cumplir con dicho trámite.”

Cabe agregar que la Ley de Regulación de la Extracción de Materiales de Canteras y

Cauces de Dominio Público por parte de las Municipalidades, No. 8668 de 10 de octubre de

2008, faculta al Ministerio de Ambiente y Energía para otorgar permisos especiales para la

explotación y extracción de materiales no metálicos de canteras y cauces de dominio público, a

fin de realizar obras de infraestructura cantonal de interés público por parte de los gobiernos

locales y concejos municipales de distrito.

“4. El artículo 6 de la Ley 6172 establece en uno de sus párrafos lo siguiente: “Solamente

los indígenas podrán construir casas, talar árboles, explotar los

recursos maderables o plantar

cultivos para su provecho dentro de los límites de las reservas.” ¿Podrían las instituciones

estatales ejecutar tales funciones en beneficio de la comunidad indígena si cuentan con el aval

de la Asociación de Desarrollo o los indígenas que se verán beneficiados?”

Como se indicó en la respuesta anterior, la legislación nacional puede aplicarse a los

pueblos indígenas, pues no hay un ámbito de extraterritorialidad frente al ordenamiento jurídico

nacional de estas comunidades, siempre y cuando se consideren sus costumbres e instituciones

propias (Convenio 169, artículo 8).”

Este Tribunal reitera y reconoce el derecho que tienen las poblaciones indígenas a sus territorios, al

derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus miembros. En

atención a ello, el Estado ha delimitado sus tierras y ha expropiado a particulares que ocupaban las mismas

para reivindicarlos en sus derechos. Lo anterior ha sido conteste con lo señalado por la Corte Interamericana

de Derechos Humanos en el caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay,

en la sentencia de fondo

de 17 de junio de 2005, que en lo interesa, indica:

“144. Ahora bien, cuando la propiedad comunal indígena y la propiedad privada

particular entran en contradicciones reales o aparentes, la propia Convención Americana y la

jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para definir las restricciones admisibles al goce y

ejercicio de estos derechos, a saber: a) deben estar establecidas por ley; b) deben ser necesarias;

c) deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una

sociedad democrática.

145. El artículo 21.1 de la Convención dispone que “[l]a ley puede subordinar [el] uso y goce

[de los bienes] al interés social.” La necesidad de las restricciones legalmente contempladas

dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo, siendo insuficiente

que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno. La

Proporcionalidad radica en que la restricción debe ajustarse estrechamente al logro de un

legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho

restringido. Finalmente, para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben

justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la

necesidad del pleno goce del derecho restringido198.

146. Al aplicar estos estándares a los conflictos que se presentan entre la propiedad privada y

los reclamos de reivindicación de propiedad ancestral de los miembros de comunidades

indígenas, los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultarían del

reconocimiento de un derecho por sobre el otro. Así, por ejemplo, los Estados deben tener en

cuenta que los derechos territoriales indígenas abarcan un concepto más amplio y diferente que

está relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el

control de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su

propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza

que los miembros de las comunidades indígenas conserven su patrimonio cultural.

147. Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades

indígenas sobre sus territorios, se podría estar afectando otros derechos básicos,

como el derecho a

la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus miembros.

148. Por el contrario, la restricción que se haga al derecho a la propiedad privada de

particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades

culturales en una sociedad democrática y pluralista en el sentido de la Convención Americana;

y proporcional, si se hace el pago de una justa indemnización a los perjudicados, de

conformidad con el artículo 21.2 de la Convención.

149. Esto no significa que siempre que estén en conflicto los intereses territoriales

particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades

indígenas, prevalezcan los últimos por sobre los primeros…”

En concordancia con lo anterior, como tesis de principio, el mero uso de una vía pública que

atraviesa un territorio indígena de ninguna manera vulnera el derecho de las poblaciones indígenas sobre

sus tierras, ya que ninguna persona no indígena puede aprovechar las tierras y los recursos de las

poblaciones indígenas, sino es respetando el marco convencional que las resguarda.

En el sub examine, la asociación recurrida admite haber adoptado algunas medidas que tienen

incidencia en la libertad de tránsito, pero amparados en la necesidad de proteger a su pueblo de la pandemia

por covid-19. De la prueba documental aportada se tiene que la asociación recurrida adoptó las siguientes

medidas en su territorio: “1. Que no se prohíbe el ingreso de aquellas personas que solo tienen familiar,

no

vivienda ya que este no es tiempo de salir a pasear o visitar familiares, exceptos casos de emergencias.

2.

Se permite el ingreso de los vehículos de proveedores de alimentos, se solicita utilizar las medidas de

seguridad emitida por el Ministerio de Salud.

Se solicita a los vecinos que habitan permanentemente

en el territorio organizarse, de tal manera que salgan a Buenos Aires cada 8 días para abastecer de

alimento a la familia, (excepto casos de emergencias) 4. que aquellas personas que por una razón no son

indígenas pero tiene terreno dentro del territorio, organizarse que asista la finca cada 8 días, y que se

organice en solicitar la ayuda a un vecino de Ujarrás le colabore con el trabajo de la propiedad.

No se

permite el ingreso de alcohol o alguna otra sustancia, esto se podría prestar para estar haciendo

reuniones familiares y por ende una aglomeración de persona.

No se permite la realización de

actividades como cumpleaños, asistir a la plaza a “mejengas” ir al río, o algún otro lugar que provoque

aglomeraciones.

Se lleva un registro de los nombres de personas que salen e ingresan al territorio.

8.

Se solicita al transporte de bus, no cargar más del 20% de su capacidad, recomendación por el MOPT.

9.

Que toda emergencia tiene paso libre.” En lo referido a los hechos acusados por el recurrente,

la

asociación recurrida no negó que, el 9 de mayo pasado, sus representantes le hayan impedido al amparado

ingresar al pueblo de Ujarrás a realizar la compra de granos básicos que aduce, ya que cerraron la única vía

pública para ingresar por la alerta de la covid-19. Tampoco refutaron haber pretendido cobrarle un peaje para

pasar. Lejos de ello, admitió que había adoptado medidas pertinentes para evitar que la población indígena

se contagiara de esa enfermedad, por lo que pidió a este Tribunal que respetase tal decisión con base en la

autonomía de su pueblo.

Es cierto que las comunidades indígenas son especialmente sensibles a la situaci

ón sanitaria que

enfrenta no solo el país, sino el resto del mundo. La

Presidenta del Foro Permanente de las Naciones

Unidas para las Cuestiones Indígenas así lo expresó:

“La pandemia del coronavirus (COVID-19) constituye

una grave amenaza para la salud de los pueblos indígenas de todo el mundo. Los pueblos indígenas ya

experimentan un acceso deficiente a la atención sanitaria, tasas significativamente más altas de

enfermedades transmisibles y no transmisibles, falta de acceso a servicios esenciales, saneamiento y otras

medidas preventivas clave, como agua limpia, jabón, desinfectante, etc. Asimismo, la mayoría de las

instalaciones médicas locales cercanas, si es que las hay, suelen estar mal equipadas y carecen de

personal. Incluso cuando los pueblos indígenas pueden acceder a los servicios de salud, pueden

enfrentarse al estigma y la discriminación. Un factor clave es asegurar que en esas instalaciones se

presten servicios en lenguas indígenas y, según proceda, en función de la situación específica de los

pueblos indígenas… Los pueblos indígenas experimentan un alto grado de marginación socioeconómica

y corren un riesgo desproporcionado en las emergencias de salud pública, haciéndose aún más

vulnerables durante esta pandemia mundial, debido a factores como su falta de acceso a sistemas eficaces

de vigilancia y alerta temprana y a servicios sanitarios y sociales adecuados. Sin embargo, los pueblos

indígenas están buscando sus propias soluciones a esta pandemia. Están tomando medidas y utilizando

los conocimientos y prácticas tradicionales, como el aislamiento voluntario y el cercamiento de sus

territorios, así como medidas preventivas, en sus propias lenguas…

”. De ahí que resulte razonable que

esas comunidades adopten ciertas medidas de seguridad temporales en resguardo de su población. Sin

embargo, en el sub iudice no se constata que se trate de un aislamiento colectivo y voluntario en aras de

preservar la identidad cultural de una población indígena, sino de la adopción de medidas que si bien se

motivan en cuestiones de salud, lo cierto es que lesionan el contenido esencial del derecho humano a la

libertad de tránsito, toda vez que se impide el tránsito por caminos públicos a personas, cuyo propósito en

ningún momento consiste en afectar la identidad cultural de la referida comunidad ni mucho menos

perjudicar aspectos fundamentales de ella, como su propiedad. Si la asociación recurrida considera que en

su territorio, por razones de salud y mientras dure la pandemia, lo procedente es el cierre de alguna vía

pública para personas no indígenas, por tratarse de un bien demanial así debe solicitarlo ante las

autoridades competentes. Se reitera, en ningún momento se cuestiona la procedencia de gestionar medidas

en aras de la salud de la población indígena; no obstante, como en el caso concreto se trata del cierre de un

bien público, la medida cuestionada debió canalizarse a través de la autoridad competente.

Por otro lado, el fundamento dado por la recurrida para cerrar la vía pública ha sido la adopción de

medidas sanitarias para evitar que la población indígena se contagiase de covid-19. Empero, llama

poderosamente la atención que se pretendió condicionar el paso del recurrente por esa vía pública al pago

de un tipo de “peaje”. Tal actuación respecto de una vía pública, de libre tránsito y naturaleza demanial, ,

constituye un acto arbitrario e inconstitucional, que, además, resulta incompatible con la supuesta intención

de velar por la salud de la población indígena, puesto que el pago de un peaje en nada previene el contagio

de la covid-19 y, por ende, resulta del todo inútil a los efectos de proteger la salud y la vida de la referida

comunidad.

En virtud de lo expuesto, el recurso debe ser estimado únicamente contra la asociación recurrida.

RAZONES DIFERENTES DEL MAGISTRADO CASTILLO VÍQUEZ.

Tal y como acertadamente se expresa en la sentencia el objeto de este recurso de habeas corpus es

que el recurrente estima lesionada su libertad de tránsito por cuanto aduce que el pasado 9 de mayo,

representantes de la asociación recurrida le impidieron ingresar al pueblo de Ujarrás a comprar granos

básicos, ya que cerraron la única vía pública para ingresar por la alerta de Covid-19 y hasta le cobraron un

monto para pasar, lo que estima lesiona su libertad de tránsito. Es decir, le impiden ingresar a un territorio

indígena. Ahora bien, ha sido tesis de este Tribunal que cuando se da un cierre de un camino público las

personas afectadas deben acudir al procedimiento previsto en la Ley General de Caminos en su artículo 33

que regula la reapertura de los caminos o vías públicas. También este Tribunal ha declinado la competencia

cuando se trata de instalación de casetas de seguridad y mecanismos de vigilancia de acceso de vehículos

en las entradas de barrios, caseríos o residenciales por caminos vecinales, locales y no clasificados en la red

vial cantonal, toda vez que esta materia está normada en la Ley de Regulación de Mecanismos de Vigilancia

del Acceso a Barrios Residenciales con el Fin de Garantizar el Derecho Fundamental a la Libertad de

Tránsito. Así lo estableció este Tribunal en la sentencia n.° 2015-005220, en la que puntualizó lo siguiente:

(…) Empero, con la aprobación legislativa de la "Ley de Regulación de Mecanismos de Vigilancia del acceso a barrios

residenciales con el fin de garantizar el derecho fundamental a la libertad de tránsito", No. 8892 de 10 de noviembre de 2010, este Tribunal

debe, bajo una mejor ponderación y ante el advenimiento de esa nueva legislación, variar de criterio. En efecto, la citada ley tiene por objeto

regular la instalación de casetas de seguridad y "mecanismos de vigilancia de acceso de vehículos en las entradas a barrios, caseríos o

residenciales por caminos vecinales, locales o no clasificados de la red vial cantonal "(artículo 1°). Por su parte, el artículo 4° de ese

cuerpo legal, hace referencia a los "mecanismos de vigilancia de acceso " dentro de los que menciona "cadenas de paso, agujas de seguridad

o brazos mecánicos, manuales o automáticos, para ser instalados sobre la calzada (…)”. Por su parte, el artículo 9°, inciso c), aclara que

tratándose de la circulación de vehículos el mecanismo de vigilancia del acceso "solo podrá ser utilizado para que el agente de seguridad

respectivo tome nota de la matrícula y la descripción del vehículo, así como de la cantidad de ocupantes y descripción general de ellos. Una

vez que el vehículo se detenga, el oficial encargado deberá levantar el indicado mecanismo de vigilancia". Este instrumento legislativo

permite la instalación de tales mecanismos en barrios, caseríos o residenciales "siempre y cuando sean de circuito cerrado o con calles sin

salida" (artículo 2°). Bajo esta inteligencia, es una ley la que establece la restricción o limitación a la libertad de tránsito o movimiento,

con lo que, a partir de su entrada en vigor, se cumple y respeta el principio de la reserva de ley en materia de restricción de los derechos

fundamentales. De otra parte, la determinación de si el barrio, caserío o residencial reúne o no las condiciones de ley para la instalación de

tales mecanismos y si la solicitud planteada tiene o no los requisitos, es una cuestión de evidente legalidad ordinaria que no le atañe a esta

Sala Constitucional. Este Tribunal se reserva el conocimiento y resolución de aquellos asuntos donde los mecanismos de seguridad y

vigilancia son empleados para restringir el libre tránsito de modo absoluto, dado que, si son utilizados según los parámetros fijados por el

artículo 9°, inciso c), de la Ley No. 8892, la situación no será, en principio, amparable (…)”.

En

sub judice, su meollo es distinto, pues no se trata de una limitación a la circulación de vehículo

ni de la instalación de una casetilla o agujas en un barrio o caserío, sino del cierre de una vía que es el único

camino para ingresar a un territorio indígena, lo que da a este asunto una connotación especial y, por

consiguiente, amerita un pronunciamiento de este Tribunal dada las consecuencias que podría tender esta

decisión en el ámbito nacional e internacional, en este último caso debido a las obligaciones que imponen

los instrumentos internacionales de derechos humanos vigente en el Estado de Costa Rica. Una primera

aproximación al tema está relaciona con la naturaleza jurídica de los territorios indígenas. La cuestión de la

naturaleza jurídica de los territorios indígenas rompe la dicotomía entre la propiedad pública y privada,

individual y colectiva, de ahí que su naturaleza jurídica no es subsumible en categorías jurídicas bien

definidas, sino que más bien muestra una naturaleza jurídica sui generis,

por lo que se podría definir como

una propiedad privada colectiva la que goza de los atributos de los bienes de dominio público, sea: es

inalienables e imprescriptibles, no transferibles y exclusivas para las comunidades indígenas que las habitan.

Así se desprende de la normativa nacional e internacional, así como de la jurisprudencia de los tribunales de

derechos humanos y los tribunales internos especializados en la materia. En efecto, la CorteIDH en la

sentencia Comunidades Indígenas Asociación Lhaka Honhat vs Argentina (CIDH)

recordó que el derecho

de propiedad, plasmado en el artículo 21 de la Convención, comprende, en relación con pueblos indígenas,

la propiedad comunal de sus tierras. Enfatizó que la posesión tradicional por parte de las comunidades

indígenas debería bastar para el reconocimiento oficial de la propiedad. Dejó sentado que el Estado debe dar

seguridad jurídica al derecho, dando un título jurídico que lo haga oponible ante las propias autoridades o a

terceros y asegurando el goce pacífico de la propiedad, sin interferencia externa de terceros. Asimismo,

señaló que el derecho de propiedad comunitaria implica que las comunidades tengan participación efectiva,

con base en procesos adecuados de consulta que sigan pautas determinadas, en la realización, por parte del

Estado o de terceros, de actividades que puedan afectar la integridad de sus tierras y recursos naturales. Por

su parte, el Tribunal Agrario, en la sentencia n.° 772-F-07. Tribunal Agrario

concluyo “(…)

que la

propiedad y la posesión indígena, se rige por las normas consuetudinarias, siendo que deben resaltarse

las características de este tipo especial de propiedad agraria: En primer lugar, debe reconocerse en el

instituto un carácter originario supralegal y supraconstitucional, pues es reconocido en los Tratados

Internacionales de derechos humanos, y es un carácter que le otorga la propia Corte Interamericana de

Derechos Humanos. En segundo lugar, la propiedad indígena es de carácter colectivo o comunitaria, la

pertenencia de ésta no es de un individuo, sino de un grupo. En tercer lugar, ella existe y es la base

fundamental, de su cultura, de su vida espiritual y de su subsistencia económica. En cuarto lugar, el

sentido de pertenencia de la propiedad indígena no se mide por un título

–

inscrito o no-, sino por la

posesión de la tierra en sentido comunitario, atendiendo la comunidad a las necesidades de cada familia

indígena, independientemente de su mera inscripción registral. En quinto lugar, el carácter comunitario

de la propiedad hace que los conflictos y la disposición de la propiedad comunitaria indígena sea

competencia de la misma comunidad, en nuestro caso, a través de la Asociación de Desarrollo, como

“estructura comunitaria”, siendo ella la competente para disponer de la posesión de la tierra a fin de

garantizar el acceso a ella a todos los pobladores indígenas, atendiendo a las necesidades de cada

núcleo familiar. En sexto lugar, en los conflictos de propiedad y posesión indígena, prevalece la

costumbre indígena, y en este caso, la de gozar de una propiedad agraria colectiva, sobre el derecho

positivo que es incompatible con dicha tradición, siendo inaplicables las normas sobre derechos

individuales consagradas en el ordenamiento jurídico positivo para la tutela de la propiedad y la

posesión individuales, pues entre indígenas deberá prevalecer el interés colectivo y distributivo de la

propiedad, de acuerdo a las necesidades de cada uno, sobre el interés puramente individual. Por lo

anterior, si el núcleo esencial de la propiedad colectiva ind

ígena es la titularidad grupal o comunitaria

sobre la tierra, ello hace que el derecho a poseer, ocupar y utilizar la tierra sea inherente a la idea de sí

mismos que tienen los pueblos indígenas, siendo a la comunidad local, la tribu, la nación o el grupo de

indígenas a quien se confiere ese derecho

”.

Por último,

la Ley Indígena (no. 6172 de 16 de noviembre de 1977), en su artículo 3, establece que las

reservas indígenas son inalienables e imprescriptibles, no transferibles y exclusivas para las comunidades

indígenas que las habitan. Los no indígenas no podrán alquilar, arrendar, comprar o de cualquier otra manera

adquirir terrenos o fincas comprendidas dentro de estas reservas. Los indígenas sólo podrán negociar sus

tierras con otros indígenas. Todo traspaso o negociación de tierras o mejoras de éstas en las reservas

indígenas, entre indígena y no indígenas, es absolutamente nulo, con las consecuencias legales del caso.

Establecido lo anterior, podría, entonces, ¿los representantes de una asociación indígena, que

administra la propiedad colectiva o comunitaria, impedir legítimamente el ingreso a una persona a un

territorio indígena? He ahí la cuestión. Es claro que en el caso de los territorios indígenas costarricenses no

estamos ante pueblos indígenas en aislamiento voluntario, en cuyo caso lo que expresó la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos -soft law, en la resolución 1-20, en el sentido de que con motivo de la

pandemia del Covid-19 los estados deben:

“56. Respetar de forma irrestricta el no contacto con los pueblos y segmentos

de pueblos indígenas en aislamiento voluntario, dados los

gravísimos impactos que el contagio del virus podría representar para su subsistencia y sobrevivencia como pueblo”,

no resulta

aplicable.

También es claro que la naturaleza de los territorios indígenas de inalienables, imprescriptibles y no

transferibles lo que busca es evitar que dicha propiedad llegue a salir de las manos de los pueblos

indígenas, y pase a personas no indígenas, pues ello desnaturalizaría el carácter comunitario y ancestral que

esos territorios tienen, que es lo que busca proteger la legislación y las convenciones internacionales de

derechos humanos. Esta tesis es clara a partir de lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de la Ley Indígena,

pues de la lectura de esta última norma se desprende, que lo que el legislador buscaba era evitar que

personas no indígenas vivieran en las reservas, pero no que a éstas se les impidiera el paso del todo por las

vías públicas. Ergo, este no podría ser el argumento para declarar con lugar el recurso de habeas corpus.

Más bien pienso que las razones para amparar al recurrente son otras. En primer lugar, nadie estaría en

desacuerdo en el sentido de que a una persona que vive en los territorios indígenas, sea indígena o no, se le

puede impedir el ingreso a su vivienda. Tampoco se podría impedir el ingreso a estos territorios a los

funcionarios públicos para que cumplan las distintas funciones públicas que deben realizar en las

respectivas instalaciones públicas -escuelas, ebais, etc.-, para prestar los servicios y funciones públicas a

los habitantes de los territorios indígenas. Finalmente, concluyo que el ingreso por la vía pública de

personas no indígenas a los territorios indígenas para realizar diversas actividades no tiene la consecuencia

de afectar su naturaleza jurídica y, por consiguiente, no hay justificación objetiva y razonable para que se les

impida su ingreso por las vías públicas. Dicho en otras palabras, la naturaleza

sui generis de la propiedad

indígena no conlleva una restricción a la libertad de tránsito por las vías públicas del territorio indígena.

VII

Documentación aportada al expediente

. Se previene a las partes que de haber aportado algún

documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter

electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán

ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta

sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según

lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte

Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número

19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en

la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.