Resolución 01344-2019

Mediante sentencia N° 2019-0211, dictada a las ocho horas treinta minutos del veinticuatro de julio de dos mil diecinueve, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Juvenil del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió: "

El licenciado Omar Jiménez Madrigal, en su condición de representante del Ministerio Público, formula recurso de casación contra la resolución Nº 2019-0211, de las ocho horas treinta minutos del veinticuatro de julio de dos mil diecinueve, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Juvenil del Segundo Circuito Judicial de San José, que declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensora pública del menor acusado, recalificando los hechos de tentativa de homicidio calificado y robo agravado en concurso ideal, a tentativa de homicidio simple y robo simple con violencia sobre las personas en concurso ideal, ordenando el reenvío para una nueva sustanciación de la sanción. Por innecesario, omitió resolver los motivos dos y tres del recurso de apelación.

En la resolución N° 2019-01165, de las 10:46 horas, del 20 de setiembre de 2019, se admitió para su estudio los tres motivos del recurso de casación interpuesto por el licenciado Jiménez Madrigal, representante del Ministerio Público.

El primer motivo admitido se presentó  con base en el inciso b) del artículo 468 del Código Procesal Penal, en el cual se invoca la errónea aplicación de un precepto legal sustantivo: artículos 112 y 213 del Código Penal. Indica el petente que el Juez Penal Juvenil encuadra los hechos acusados como un delito de tentativa de homicidio calificado, por concurrir la causal prevista en el numeral 112 inciso 8) del Código Penal, en concurso ideal con un delito de robo agravado, por la participación de dos personas en contra del ofendido. El voto impugnado se separa de la calificación dada por el Juez Penal Juvenil, considerando una serie de aspectos que no fueron discutidos por las partes en los términos en que el Tribunal los resuelve. Acusa que, sin inmediar la prueba, recurre a una técnica de fundamentación inválida, ya que modifica los hechos probados y con base en esa alteración y sustitución del marco fáctico, impone la nueva calificación acordada de homicidio simple y robo simple con violencia sobre las personas. Indica que la variación del cuadro fáctico acreditado parte de una premisa que el tipo penal no presupone, y que se impone del razonamiento errado del Tribunal, consistente en que el dolo de la especie fáctica es un dolo eventual y no un dolo directo, de manera que ese solo hecho lo utiliza el Tribunal para descartar la calificación de homicidio calificado. Señala que la introducción del dolo eventual  como óbice para la no aplicación del homicidio criminis causa , responde a una inadecuada interpretación normativa por parte del Tribunal. En consecuencia, sostiene que lo correcto era la calificación legal impuesta en debate por el juez penal juvenil. El agravio consiste en que impide al Ministerio Público efectuar un verdadero análisis de la calificación legal en apelación, sin que se trate de un punto argumentado y discutido por las partes; además, porque la nueva calificación compromete los fines de la sanción, cuya penalidad resulta mucho más benévola que la penalidad de la forma calificada. Pide se ordene la ineficacia del voto de marras, en lo referente a la calificación legal impuesta y se aproveche el juicio de reenvío ya ordenado, para discutir este extremo; subsidiariamente, se deje incólume la calificación otorgada por el juez penal juvenil y se ordene el reenvío únicamente para una nueva fijación de la sanción, respetando las reglas atinentes a la no reforma en perjuicio. Por último, como tercera alternativa, se reenvíe la causa al Tribunal de alzada para que se conozca de nuevo el punto y se pronuncie al respecto. En el segundo motivo de casación , el Ministerio Público reclama errónea aplicación del artículo 142 del Código Procesal Penal, por fundamentación contradictoria. El fallo de alzada considera que no participó una segunda persona en la comisión de los hechos. Sin embargo, el ofendido refirió que son dos sus atacantes, los cuales describe según su conocimiento. Ante preguntas concretas de los abogados, el testigo describe las acciones que de forma específica realiza el menor encartado (introducir sus manos entre las vestiduras de la víctima para sacar los bienes; el lanzamiento del golpe para tumbarlo al suelo, previo a perder el conocimiento). El juez penal juvenil refiere la existencia de un plan de autor con un evidente reparto de funciones; que ambos sujetos llegan juntos y realizan acciones en una sola instancia. Sin embargo, el Tribunal de Apelación excluye estos elementos amparado en la sola descripción específica de las acciones del encartado menor de edad. El ofendido manifestó que, a partir de un momento en el desarrollo de los hechos, no sabe que hizo el otro sujeto, más no afirma que no hiciera nada o que abandona el nexo causal iniciado de consuno; solo indica que no sabe qué hizo, lo que resulta congruente con su relato pues es precisamente en el momento que cae al suelo que se desentiende de los hechos por pérdida de conocimiento. Señala que el fallo impugnado recaba una cita del razonamiento del juez penal juvenil; sin embargo, descarta la participación de ese otro sujeto basado en un solo elemento de la declaración que rindió la víctima. Considera que el hecho de que el ofendido no sea capaz de dar detalles de las acciones del otro sujeto, no significa que lo saca de la escena; tampoco descalifica sus manifestaciones sobre que fueron ambos los que lo agredieron, ni descarta la apreciación de otros testigos que indicaron que ambos conectados fueron vistos juntos luego del ataque perpetrado al ofendido. Según el quejoso, “Estos elementos por el contrario nos permiten colegir que los encartados se apersonaron juntos con el ofendido, lo abordaron juntos y lo abandonaron a su suerte a la espera de la muerte juntos, todos elementos claros y consecuentes con el actuar en consuno.” (folio 314 vuelto). El error de derivación consiste en afirmar que se excluya la participación del segundo sujeto sobre la base de que el ofendido no puede describir un estadio de sus acciones, puesto que ya había descrito aquellas que resultan iniciales, y tampoco sobre la base de que este haya prestado mayor atención a las acciones de la persona menor de edad encartada. La apreciación de que el encartado actuó solo, tampoco excluye la posibilidad del homicidio calificado. Otro yerro en el fallo impugnado que ataca el recurrente, consiste excluir la figura del delito de homicidio calificado criminis causa, porque el menor acusado actuó con dolo eventual y no con dolo directo. El Tribunal de Apelación concuerda con el juez de juicio de que el acusado actuó dolosamente; pero descarta la calificación de homicidio calificado porque el resultado muerte era deseado por el encartado, pero representado en su psique como una eventualidad. Señala que la calificación dada en sentencia se desprende de un análisis de los mismos elementos de juicio que extrajo el juzgador, al indicar que las lesiones proferidas al ofendido eran suficientes y eficientes para causar el resultado muerte, porque la víctima es un adulto mayor en condición de vulnerabilidad, argumento que retuerce el ad quem para otorgar otra calificación legal. El agravio está en que la decisión del Tribunal es errada porque parte de una descomposición de elementos propios de las premisas utilizadas por el juez penal juvenil, que le hacen incurrir en serias contradicciones y errores de derivación. Solicita se anule el fallo en lo referente a la imposición de la calificación legal y se aproveche el juicio de reenvío ya ordenado, para discutir este extremo; subsidiariamente, se declare ineficaz la calificación legal que impuso el Tribunal de alzada y se deje incólume la calificación otorgada por el juez penal juvenil y se ordene el reenvío únicamente para una nueva fijación de la sanción, respetando las reglas atinentes a la no reforma en perjuicio. Por último, como tercera alternativa, se reenvíe la causa al Tribunal de alzada para que se conozca de nuevo el punto y se pronuncie al respecto. Por existir conexidad en los temas que  se reclaman, esta Sala decide resolverlos  de manera conjunta.  Aún cuando el primer motivo invocado protesta por una errónea aplicación de un precepto legal sustantivo, en concreto, de los artículos 112 y 213 del Código Penal; mientras el segundo reclama el quebranto del artículo 142 del Código Procesal Penal, por fundamentación contradictoria; al concluirse por el ad quem que no participó una segunda persona en la comisión de los hechos y, en consecuencia, los hechos acusados no califican como un delito de tentativa de homicidio calificado y robo agravado en concurso ideal (por la causal prevista en el inciso 8 del numeral 112 del Código Penal), sino en una tentativa de homicidio simple y robo simple con violencia sobre las personas en concurso ideal; resulta oportuno que ambas objeciones se conozcan y resuelvan de forma conjunta.  La razón de ello se encuentra en una situación particular de este proceso, precisamente cuando esta Cámara advierte, tal y como se denunció por el impugnante, que el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Juvenil al conocer del recurso de apelación decidió realizar una modificación al cuadro fáctico tenido por demostrado, a raíz de las inconsistencias detectadas en la fundamentación intelectiva del fallo de instancia, versus el elenco probatorio evacuado en juicio y que sustentaba dicho pronunciamiento.  En la parte dispositiva de la sentencia recurrida N° 2019-0211, de las 8:30 horas, del veinticuatro de julio de 2019, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Juvenil. Sección Segunda, Segundo Circuito Judicial de San José, se lee: “Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación en los siguientes términos: A) Se modifica la fundamentación fáctica de la sentencia quedando de la siguiente manera: “1- El día 20 de enero del 2019, al ser las 17:30 horas (cinco y treinta de la tarde) aproximadamente, el ofendido [Nombre 013] RODRÍGUEZ , quien cuenta con 89 años de de edad, caminaba en vía pública, en el sector de Puntarenas, propiamente Miramar, carretera a Tajo Alto, antes de llegar al primer puente, propiamente frente a la casa de Ricardo Céspedes, alias “Cherepo”, momento en el que fue interceptado por  la persona menor de edad imputada [Nombre 025] , quien caminaba en dirección contraria al ofendido. 2-Acto seguido, el menor imputado [Nombre 025], se abalanzó sobre la humanidad del ofendido [Nombre 013], para tratar de meterle la mano en la bolsa del pantalón, lo cual el ofendido no permitió, logrando evadirlo por lo que de forma inmediata, previendo como posible la muerte del ofendido [Nombre 013], aprovechándose de su condición física al ser un adulto mayor, lo golpeó en las piernas, a la altura de las rodillas, por la parte de atrás, hasta provocar que este cayera al suelo, golpeándose fuertemente la cabeza, momento que fue aprovechado, tanto por el menor imputado, para introducirle sus manos en las bolsas  del pantalón del ofendido y sustraerle documentos personales y la suma de treinta y ocho mil colones en efectivo, que el ofendido portaba en su billetera. 3-Una vez con los bienes en su poder, el menor imputado [Nombre 025],  huyó del lugar, apoderándose de los mismos,  dejando al ofendido herido en la cuneta de la carretera, siendo trasladado cinco días  después del hecho al Hospital Víctor Manuel Sanabria de Puntarenas, posteriormente al Hospital México, donde fue operado de emergencia, ya que presentaba un trauma en el cráneo con hematoma subdural bilateral,  lesión que según los médicos tratantes, pusieron en peligro la vida del ofendido.” B) Se recalifican los hechos demostrados pasando de Tentativa de homicidio  calificado y robo agravado en concurso ideal a Tentativa de homicidio simple y robo simple con violencia sobre las personas en concurso ideal. C) Se declara parcialmente ineficaz la sentencia únicamente en cuanto a la determinación de la sanción y se ordena juicio de reenvío para una nueva sustanciación en la que se debe determinar exclusivamente tipo y quantum de la sanción, tomando en consideración la calificación legal y las consecuencias del delito en la salud de la víctima precisadas en esta sentencia. D) Por innecesario se omite resolver los motivos dos y tres del recurso de apelación…” (El subrayado no es del original. Cfr. folios 278 frente y vuelto y 279 frente del expediente principal). Sin duda el legislador otorgó al juez de apelación de sentencia penal amplias facultades para una revisión integral del fallo, así se desprende de lo establecido en el artículo 465 del Código Procesal Penal: “El tribunal de apelación de sentencia apreciará la procedencia de los reclamos invocados en el recurso y sus fundamentos, de modo que pueda valorar la forma en que los jueces de juicio apreciaron la prueba y fundamentaron su decisión. (…) Si el tribunal de apelación estima procedente el recurso, anulará total o parcialmente la resolución impugnada y ordenará la reposición del juicio o de la resolución. Cuando la anulación sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio o resolución. En los demás casos, enmendará el vicio y resolverá el asunto de acuerdo con la ley aplicable (…)”. Desde el contenido de esta norma entonces, es claro que el Tribunal de Apelación podría, por ejemplo, frente a un reclamo por aplicación incorrecta de la ley sustantiva, aplicar directamente la ley, pero a condición de respetar el cuadro fáctico tenido por demostrado por el a quo. En el sub examine, se evidencia que el Tribunal de Apelación de Sentencia excedió las potestades legales otorgadas y, aun cuando ordenó un reenvío del proceso, ya consolidaba una situación de trascendencia en el mismo, en concreto, un cuadro fáctico probado y la consecuente recalificación jurídica de los hechos.  Sin embargo, si los jueces de apelación de sentencia lo que encontraron en la sentencia de instancia fueron vicios en la fundamentación fáctica del tribunal de instancia en lo relativo a la dinámica del hecho, específicamente sobre la participación de dos personas en la comisión del ilícito,  por considerar que la parte ofendida no pudo precisar los actos ejecutados por el otro sujeto, durante el momento en que el menor de edad le intentó introducir la mano en la bolsa del pantalón, o en la apreciación inicial que tuvo de éste segundo individuo, de quien dijo que venía detrás del menor de edad infractor, sin mencionar un aporte suficiente que hiciera sugerir un acuerdo de funciones; y si esas circunstancias no se habían examinado de forma suficiente o adecuada en el pronunciamiento, lo procedente era anular la sentencia de mérito y ordenar el reenvío de la causa para su conocimiento integral; pero no proceder a reelaborar el marco fáctico acusado, excluyendo la participación de una segunda persona, lo que incidió en la calificante del delito de robo, la que atribuía al endilgado haber participado en calidad de coautor. Pero, además, se advierte que la modificación de la fundamentación fáctica efectuada también introdujo una redacción que afecta el tipo penal subjetivo del delito de homicidio calificado que se le atribuyó al menor  infractor, agregando que el resultado muerte fue representado como previsible para el encartado, siendo una circunstancia que no fue acusada en tales términos y, que desde el punto de vista de los juzgadores de apelación de sentencia, asentaba una condición esencial en la imputación, pues en su criterio, si el hecho se atribuía a título de dolo eventual, no había posibilidad de sancionar por tentativa de homicidio calificado, que desde su perspectiva siempre y en todos los casos, exige un dolo directo. En suma, lleva razón el impugnante cuando acusa como vicio la decisión de Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Juvenil de recalificar los hechos, pero a partir de la sustitución del cuadro fáctico tenido por demostrado en sentencia, el cual plasma con una nueva redacción desde su particular lectura de la prueba (omitiendo la imputación de autoría en los hechos de otra persona y realizando ajustes al tipo subjetivo del delito de homicidio), como reacción a defectos que encontró en la fundamentación intelectiva del pronunciamiento; cuando lo procedente en este caso y frente a dicho yerro, era el anular la sentencia y ordenar el reenvío. Por supuesto que los jueces de apelación de sentencia tienen la facultad de ponderar la prueba, para establecer su licitud, suficiencia e incluso, credibilidad, en estas últimas hipótesis desde la aplicación de las reglas de la sana crítica; pero desde luego, la determinación definitiva de lo que corresponde resolver es siempre casuística, acorde con el debido proceso y el respeto de los derechos fundamentales de las partes. Por tal razón, estima esta Sala de Casación, que en este caso concreto las inconsistencias, entre la fundamentación fáctica y la prueba evacuada en el contradictorio, que en efecto ameritan ser reexaminadas conducen a declarar con lugar la protesta planteada por el Ministerio Público, precisamente por las razones indicadas. En consecuencia, se anula la sentencia N° 2019-78 de las 14:40 horas del 31 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado Penal Juvenil de Puntarenas y; se revoca la sentencia  N° 2019-211 de las 8:30 horas del 24 de julio de 2019 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Juvenil del Segundo Circuito Judicial de San José; ordenando en su lugar,  el reenvío a la mayor brevedad al Juzgado Penal Juvenil de Puntarenas para que proceda con una nueva sustanciación conforme a derecho. Es importante aclarar, que aun cuando la licenciada Mariela Medina McTaggart defensora pública de la persona de edad imputada, había formulado dos motivos más de apelación que no fueron conocidos por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Juvenil, por la forma en que habían resuelto (situación que en todo caso no fue objetada por esa representación en casación); en este momento, considerando la situación de la persona menor de edad imputada (bajo una medida cautelar) y en especial, que se ha anulado la totalidad del debate, por economía procesal se ordena directamente el reenvío al Juzgado Penal Juvenil.

Como tercer motivo de casación invoca errónea aplicación de la norma sustantiva: artículo 112 inciso 5) del Código Penal. El reclamante señala que según los hechos se está en presencia del elemento alevoso, porque la víctima es una persona adulta mayor de avanzada edad, que se encontraba sola ante sus atacantes, en horas cercana a la noche y en una zona solitaria, quienes se aprovecharon de su vulnerabilidad para reducirlo a la impotencia, dejándolo herido y sin conciencia. Señala que el fallo impugnado cita una parte de la sentencia del juez penal juvenil que recoge claramente los elementos de la alevosía. Sin embargo, descarta el homicidio calificado porque el imputado actuó con dolo eventual. Considera que el Tribunal de Apelación estaba en la obligación de analizar esos elementos y con base en ellos, concluir en la calificación de homicidio calificado, por la presencia de otros agravantes contenidos en el artículo 112 del Código Penal. No obstante, fue omiso, lo que no es de recibo dado que resolvió aspectos planteados por las partes, pero también de aspectos surgidos de su propio recaudo, de manera que debió advertir ese yerro. Como agravio, señala que en los hechos probados se acredita también un actuar alevoso, según lo consigna el inciso 5) del referido numeral punitivo, el cual basta por sí mismo para sostener la calificación dada de homicidio calificado. Solicita se anule el fallo en lo referente a la imposición de la calificación legal y se aproveche el juicio de reenvío ya ordenado, para discutir este extremo; subsidiariamente, se declare ineficaz la calificación legal que impuso el Tribunal de alzada y se deje incólume la calificación otorgada por el juez penal juvenil y se ordene el reenvío únicamente para una nueva fijación de la sanción, respetando las reglas atinentes a la no reforma en perjuicio. Por último, como tercera alternativa, se reenvíe la causa al Tribunal de alzada para que se conozca de nuevo el punto y se pronuncie al respecto. El motivo de casación se declara sin lugar. Una primera precisión que necesariamente debe hacerse, es que el alegato de errónea aplicación de la norma sustantiva: artículo 112 inciso 5) del Código Penal, planteado en sede de casación por el señor fiscal, no fue un tema discutido por el Ministerio Público, la Defensa Pública, o por el endilgado, al momento de recurrir el fallo emitido por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Juvenil del II Circuito de San José, Goicoechea. Acorde con lo expuesto,  el primer motivo de impugnación, planteado por la defensa letrada del sindicado menor, reclama una errónea fundamentación probatoria intelectiva por violación a las reglas de la sana crítica, al considerar que se valoró incorrectamente la declaración del ofendido respecto de la dinámica de los hechos (cfr. folios 236 vuelto a 241 frente); en el segundo reparo de apelación, se cuestionó la denegatoria de contar con la asistencia de un consultor técnico (ver folios 241 vuelto a 242 frente),  y finalmente, como tercer queja de apelación se invocó un erróneo análisis de la sanción impuesta(cf. folios 242 frente a 244 frente). Y es precisamente sobre tal construcción argumentativa que, el ad quem procede a resolver sobre uno de los ejes específicos de la impugnación, relativos al primer motivo de apelación (el segundo y tercero no fueron resueltos por considerarse innecesario), corroborándose que en la citada sede de apelación, el Órgano Jurisdiccional centró el control de legalidad en los extremos planteados, de conformidad con los artículos 459, 462, 464 y 465  de la ley penal adjetiva. Es decir, nunca se objetó que el Tribunal Penal Juvenil de Puntarenas, hubiese aplicado erróneamente el ordinal 112 inciso 5) respecto al agravante de la alevosía. A mayor abundamiento, esta Cámara denota la existencia de un impedimento legal que torna imposible la pretensión del señor fiscal. La agravante de la alevosía surge cuando el sujeto activo contempla dentro su plan de autor, valerse del estado de indefensión de la víctima y del actuar sobre seguro para el victimario. Es decir, se aprovechan las circunstancias que permiten al acusado actuar sin peligro para él y sin darle oportunidad de defensa al ofendido. Y además, de que las condiciones que rodean los hechos, deben establecer un motivo claro para determinar que el agente activo actuó queriendo la circunstancia de indefensión bajo la cual se da muerte al sujeto pasivo, todo lo cual debe ser descrito en la pieza acusatoria. Sobre este punto, el Ministerio Público argumenta, como circunstancias de indefensión, que el menor de edad se aprovechó de que la víctima es una persona adulta mayor de avanzada edad, que se encontraba sola ante sus atacantes, en horas cercanas a la noche y en una zona solitaria, quienes se aprovecharon de su vulnerabilidad para reducirlo a la impotencia, dejándolo herido y sin conciencia. No obstante, el señor recurrente obvia, que no basta desprender las mencionadas condiciones de la prueba recabaDA en el contradictorio; es menester determinar, en cada caso, si éstas están debidamente imputadas dentro de la acusación fiscal. Aceptar lo contrario violentaría a todas luces el principio de correlación entre acusación y sentencia, previsto en el numeral 365 del Código Procesal, el cual garantiza la inviolabilidad de la defensa, impidiendo que se condene por hechos sobre los cuales el imputado no tuvo oportunidad de defenderse. Al respecto, la Sala de Casación ha manifestado: “La acusación es el límite respecto del cual se tiene que dar el juzgamiento, sin que exista la posibilidad que se produzca un pronunciamiento en torno a aspectos  que no han sido conocidos previamente por las partes, salvo las hipótesis en las que en debate sobreviene una modificación de lo acusado (por ejemplo de la ampliación de la acusación). Con relación al acontecimiento histórico fijado en la sentencia no es necesario que concuerde  en todos los puntos con lo relatado en la acusación, ya que tal coincidencia por lo general no resulta posible alcanzar en razón de la naturaleza misma del contradictorio. Claro está que las diferencias que en algún momento se presenten en este punto no podrían afectar el núcleo esencial de la acusación, pues se debe asegurar y salvaguardar el derecho de defensa de las partes. Es por esto que se señala que: “(…) no es preciso que exijamos la identidad absoluta o matemática entre los dos términos de la correlación,  hasta el extremo de que deba referirse a las menores modalidades de la conducta humana (…) vale decir, que la identidad de que se trata es naturalmente relativa: atañe a los elementos fácticos relevantes” (VELEZ MARICONDE, Alfredo; “Derecho Procesal Penal” . Ed.  Lerner, Córdoba, 1982, tercera edición,  primera reimpresión, Tomo II, pp. 238 a 240.”  (Resolución N° 00583-2013, de las 10:17 horas, del 24 de mayo del 2013, con la siguiente integración de los Magistrados y las Magistradas: Carlos Chinchilla S., Jesús Ramírez Q., José Manuel Arroyo G., Magda Pereira V. y Rosibel López M.). En el caso concreto, el órgano fiscal le atribuyó al menor infractor los siguientes hechos: “…1) El día 20 de enero del 2019, al ser las 17:30 horas (cinco y treinta de la tarde) aproximadamente, el ofendido [Nombre 013] RODRÍGUEZ , quien cuenta con 89 años de de edad, caminaba en vía pública, en el sector de Puntarenas, propiamente Miramar, carretera a Tajo Alto, antes de llegar al primer puente, propiamente frente a la casa de Ricardo Céspedes, alias “Cherepo”,  momento en el que fue interceptado por persona menor de edad imputado [Nombre 025],  junto con otro sujeto mayor de edad (a quien se le  sigue causa aparte) quienes caminaban en dirección contraria al ofendido. 2-Acto seguido, el menor imputada [Nombre 025] , actuando de común acuerdo con el sujeto mayor, mediante  distribución de funciones y con el fin de apropiarse de los bienes  ajenos, se abalanzó sobre la humanidad del ofendido [Nombre 013], para tratar de meterle la mano en la bolsa del pantalón, lo cual el ofendido no permitió, logrando evadirlo por lo que de forma inmediata, tanto el imputado  menor de edad [Nombre 025] , como el sujeto mayor de edad, con el fin de acabar con la vida del ofendido [Nombre 013], aprovechándose de su condición física al ser un adulto mayor, lo golpearon en las piernas, a la altura de las rodillas, por la parte de atrás, hasta provocar que este cayera al suelo, golpeándose fuertemente la cabeza, momento que fue aprovechado, tanto por el menor imputado como por el sujeto mayor de edad,  para introducirle sus manos en las bolsas del pantalón del ofendido y sustraerle documentos personales y la suma de treinta y ocho mil colones en efectivo, que el ofendido portaba en su billetera. 3-Una vez con los bienes en su poder, tanto el menor imputado [Nombre 025],  así como el sujeto mayor de edad,  huyeron del lugar, apoderándose de los mismos,  dejando al ofendido herido en la cuneta de la carretera, siendo trasladado cinco días  después del hecho al Hospital Víctor Manuel Sanabria de Puntarenas, posteriormente al Hospital México, donde fue operado de emergencia,  ya que presentaba un trauma en el cráneo con hematoma subdural bilateral, lesión que según los médicos tratantes, pusieron en peligro la vida del ofendido.”. (El destacado es del original. Cfr. folios 207 frente  y vuelto). De la mera lectura del cuadro fáctico de la acusación, no se  evidencia que al encartado [Nombre 025] se le haya imputado conducta alguna constitutiva de homicidio calificado por aplicación de la alevosía, prevista en el inciso 5) del Código Penal. En primer término, de la revisión de la especie fáctica, se denota que, únicamente, se hizo indicación de la frase aislada “aprovechándose de su condición física al ser un adulto mayor”, sin embargo, la sola mención de una condición de vulnerabilidad, aunque es un elemento importante,  podría resultar insuficiente para la imputación de la calificante de alevosía, pues se requiere que la pieza acusatoria cumpla con el elemento objetivo, como lo es establecer que la víctima se encontraba en una situación de indefensión, según la descripción de  las circunstancias que sirvan de fundamento a dicho estado de la víctima, de modo que, le impida oponer un nivel de resistencia que implique riesgo alguno para el autor. En el sublitem, como se indicó supra, la condición adulto mayor, y que se dice que fue aprovechada por el menor, consistió un acto dentro del plan de autor ejecutado por éste para, aparentemente, acabar con la vida del agraviado y así asegurarse el resultado de su pretensión inicial, la cual era desapoderar al ofendido de sus pertenencias y que fue frustrada por éste último (le impidió al justiciable introducir su mano en la bolsa de su pantalón), lo cual, en apariencia, lo que describe es lo que se conoce como el homicidio criminis causa, agravante prevista en el artículo 112 inciso 8) del Código Penal. En segundo lugar, el elemento subjetivo, que exige que el imputado debe conocer de las circunstancias que le eran favorables a su propósito homicida, y que quiso valerse de ellas,  ya que como ha indicado este Órgano de Casación: “…no basta con que la víctima se encuentre en una situación de indefensión que le impida oponer resistencia que se transforme en un riesgo para el agente, sino que el autor debe haber  conocido y querido realizar la acción en tales circunstancias.”. (Voto N° 2011-00212, de 9:00 horas,  del 23 de febrero del 2001, cuya conformación de la Sala estuvo integrada por los Magistrados: Daniel González A., Jesús Ramírez Q., Alfonso Chaves R., Rodrigo Castro M.  y Carlos Redondo G.). En cuanto a este punto, si bien resulta un exceso el exigir que la imputación contenga, de manera literal, las razones por las cuales se considera que el agente actuó con conocimiento y voluntad de las circunstancias de indefensión para acabar con la vida del sujeto pasivo (dolo), sí se requiere que se establezcan, dentro de la acusación, las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho, que permitan inferir, de manera objetiva, que éste no solo ha querido la acción homicida, sino que además la ha deseado en las condiciones en la que ninguna oportunidad para defender la vida dejó al atacado. Lo anterior no se verifica en el marco fáctico acusado, pues, la  pieza acusatoria se limita a reseñar que el encartado, en asocio con otra persona, propinaron un golpe a la rodilla del ofendido, en la parte de atrás de ésta, provocando que éste se cayera al suelo, golpeándose fuertemente la cabeza, lo que fue aprovechado, para disponer de las pertenencias ajenas y no para acabar con la vida de [Nombre 013], en condiciones que le significaren riesgo alguno al encartado (actuar sobre seguro). Es decir, la intención homicida acusada fue para asegurar el resultado de otro delito (robo). Por tanto, aún en el supuesto hipotético de que la prueba recibida en el juicio oral y público hubiere acreditado que el que el menor de edad se aprovechó de que la víctima era una persona vulnerable, adulta mayor de avanzada edad, que se encontraba sola, en horas cercanas a la noche y en una zona solitaria, y por tales circunstancias pudo reducirlo a la impotencia, dejándolo herido y sin conciencia; el tribunal de instancia y por consiguiente, el Tribunal de alzada ( al cual ni siquiera se le  planteó dicho motivo), se encontraban legalmente impedidos para emitir una condenatoria por homicidio calificado por alevosía, en virtud de la no existencia de una correlación entre los hechos acusados y lo probado en sentencia. Así las cosas, se declara sin lugar el tercer motivo de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público,  licenciado Omar Jiménez Madrigal.

En razón de que los peligros procesales que motivaron el dictado de prisión preventiva en este asunto se mantienen, y debido a que es necesario asegurar la realización del reenvío al  Juzgado Penal Juvenil de Puntarenas que aquí se ordena, se prórroga la detención provisional del justiciable [Nombre 025] por dos meses más, que vencerán el 28 de diciembre del 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 258 del Código Procesal Penal.