Resolución 01665-2012

Se declara sin lugar el recurso de apelación contra la sentencia que ha sido interpuesto por la defensa” (fs) Jorge Luis arce Víquez, Alfredo Chirino Sánchez y Tatiana López Monge. (sic).2. Contra el anterior pronunciamiento, las licenciada Maria Ester Vargas Monge defensora pública, interpuso Recurso de Casación.

Verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones formuladas en el recurso.4. En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.    Informa el Magistrado Arroyo Gutiérrez; yConsiderando:

La Licenciada María Esther Vargas Monge, en su condición de Defensora Pública del imputado Edwin David García Salazar, interpone Recurso de Casación contra la sentencia número 767-2012 de las dieciséis horas del veintitrés de abril de dos mil doce del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Judicial de San José, que confirma la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Penal de Flagrancias No. 1134-2011, de las once horas del diecinueve de diciembre de dos mil once, que impuso a García Salazar por los delitos de cohecho en la penalidad del corruptor y robo agravado en perjuicio de los Deberes de la Función Pública, la pena de cinco años de prisión. Por cumplir con los requisitos estipulados en los artículos 458 y 459 del Código Procesal Penal, reformados por Ley 8837 de “Creación del Recurso de Apelación de la Sentencia, otras Reformas al Régimen de Impugnación e Implementación de Nuevas Reglas de Oralidad en el Proceso Penal”, del 3 de mayo de 2010 y entrados en vigencia el pasado nueve de diciembre de dos mil once, al estar planteado en tiempo y forma, se procede a resolver.

En el recurso interpuesto por la Licenciada Vargas Monge, en su condición de Defensora Pública del imputado Edwin David García Salazar se alega como único motivo de casación errónea aplicación de la ley sustantiva. En criterio de la recurrente, el Tribunal de Apelación yerra cuando califica el relato fáctico de la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Penal de Flagrancias No. 1134-2011, de las once horas del diecinueve de diciembre de dos mil once como constitutivo de los delitos de tentativa de robo agravado y cohecho propio en la penalidad de corruptor, al considerar que específicamente ese cuadro de hechos con relación a la figura penal de cohecho en la penalidad del corruptor, incumple con los elementos objetivos de ese tipo penal, pues no se configura ninguno de los verbos típicos contemplados en el numeral 345 del Código Penal,  de:  dar, ofrecer o prometer a un funcionario público una dádiva o ventaja indebida, ya que al momento en que García Salazar ofrece supuestamente como promesa indebida a los oficiales de la Fuerza Pública el teléfono celular de la ofendida, aquel ya había sido decomisado y salido de la esfera de dominio de García Salazar, lo que conlleva que materialmente fuera imposible la entrega de ese bien como dádiva y por lo tanto tampoco pudiera configurarse el delito aludido. Finalmente, la impugnante solicita se case la sentencia, se declare la atipicidad de los hechos con respecto al cohecho en la penalidad del corruptor, y por economía procesal se proceda a adecuar en esta Sede la sanción penal a tres años del sentenciado, solamente por el delito de robo agravado tentado, así como a otorgar el beneficio de ejecución condicional de la pena y el cese inmediato de la medida cautelar de prisión preventiva. Por las razones que se dirán no lleva razón la recurrente. En el presente asunto, el Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Judicial de San Jose tuvo por acreditada -mediante el voto 2012-0767 de las dieciséis horas del veintitrés de abril de dos mil doce-, la comisión por parte de García Salazar de los delitos de cohecho propio en la penalidad de corruptor y tentativa de robo agravado en concurso material, con base en el siguiente cuadro fáctico: “…El día seis de diciembre del dos mil once, al ser aproximadamente las dieciocho horas con veinticinco minutos, en Hatillo 3, San José, frente al Bar Camacho propiamente los... el acusado E. y el condenado en otra causa V., quienes viajaban a bordo de la motocicleta marca Suzuki, con la placa doblada, matrícula […], actuando con dominio funcional pleno del hecho y con la finalidad de apoderarse ilegítimamente de bienes ajenos que no les correspondían, interceptaron a la ofendida I., quien caminaba por la vía pública con su tía de nombre A. y una menor familiar de nombre M. Seguidamente el acusado E. bajó de la motocicleta y con una mano dentro de un suéter simulaba tener un arma de fuego y amenazó a la ofendida I. exigiéndole que le entregara su teléfono celular o sino le iba a "pegar un balazo"; mientras el condenado V. esperaba en la motocicleta a escasos metros con la finalidad de asegurar el desapoderamiento de los bienes y la huida del lugar de los hechos en la motocicleta en que ambos se transportaban. Mientras tanto, seriamente intimidada por la amenaza proferida por E., la ofendida I. le entregó su teléfono celular marca Nokia, modelo X-3-02, valorado en la suma de ciento cincuenta y cinco mil colones, color negro, al acusado E. Siendo que con el bien de la ofendida en su poder, E. abordó la motocicleta conducida en ese momento por el condenado V. para darse a la fuga, sin embargo en ese mismo instante oficiales de la Fuerza Pública que se encontraban en el sitio y observaron los hechos, y con el vehículo policial decidieron interceptar a los acusados impidiendo que tanto E. como V. huyeran del sitio. Al momento de ser aprehendidos el acusado E. y el condenado V., al primero se le decomisó al primero el teléfono celular de la ofendida. Siendo que en ese preciso instante el coimputado E., con la intención de que los oficiales de la Fuerza Pública realizaran un acto de sus deberes o dejaran de realizar un acto propio de sus deberes, les indicó que lo dejaran irse y a cambio les ofreció que se dejaran el teléfono celular de la ofendida. Minutos después de que fueron aprehendidos ambos acusados en la delegación policial fueron plenamente reconocidos por la ofendida como las personas que le sustrajeron el teléfono celular…” (Archivos c0002111219111113.vgz y c0002111219120000.vgz, secuencia 11:17:58 a 11:20:38, el suplido es del original, la negrita es nuestra). Relato que a la luz del principio de intangibilidad de hechos probados (Ver en igual sentido Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 2012-00786, de las 9:01 horas del 18 de mayo de 2012), resulta definitivo para establecer la norma aplicable únicamente con respecto al texto que el Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Judicial de San José consideró como constitutivo del delito cohecho en la penalidad de corruptor (cohecho activo). Así, el numeral 345 del Código Penal, describe como conductas típicas de ese delito, aquellas cometidas por el sujeto activo, por las cuales se: “…dé, ofrezca, o prometa a un funcionario público una dádiva o ventaja indebida…”, con un fin específico, sea, según el delito al que remita esa conducta corruptora contemplado en los cinco artículos anteriores, remitiéndose expresamente para el caso particular, a la figura contemplada en el numeral 340 del mismo Código de rito, que hace referencia al delito de cohecho propio, cuando describe que: “Será reprimido, con prisión de dos a seis años y con inhabilitación para el ejercicio de cargos y empleos públicos de diez a quince años, el funcionario público que por si o por persona interpuesta, recibiere una dádiva o cualquier otra ventaja o aceptare la promesa directa o indirecta de una retribución de esa naturaleza para hacer un acto contrario a sus deberes o para no hacer  o para retardar un acto propios de sus funciones…”(El suplido es nuestro). De esta manera, ambas normas, contemplan el típico accionar de la delincuencia citada, ya que el sujeto activo  no requiere de ninguna característica especial para la comisión del delito, sino que cualquier persona puede cometer la penalidad del corruptor, realizando los verbos típicos contemplados en la norma del 345 de cita, sean: dar, ofrecer o prometer a un funcionario público una dádiva, ventaja indebida, promesa directa o indirecta de una retribución para hacer un acto contrario a sus deberes, para no hacerlo o para retardarlo, lo que conlleva a que en esos supuestos referidos resulte irrelevante para efectos de responsabilidad penal del corruptor -por el principio de autonomía de punción de la penalidad del corruptor-, que el funcionario público acepte o rechace esa dádiva, ventaja o promesa indebidas, pues si lo acepta, el sujeto pasivo estaría realizando los delitos de cohecho propio o impropio, según sea el caso, y si no lo acepta su conducta sería atípica, aunque en ambos casos el sujeto activo igualmente habría cometido el delito de penalidad de corruptor. De igual modo, para la configuración el tipo objetivo de la norma del 345 de cita, se requiere que el corruptor despliegue al menos uno de los comportamientos esgrimidos en la norma: dar, ofrecer o prometer, siendo que antes de las reformas de las leyes No. 8422 del 6 de octubre de dos mil cuatro (Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito) y la Ley No. 8630 del 16 de enero de 2008, publicada en La Gaceta No. 33 del 15 de febrero de 2008, aunque el artículo vigente contemplaba el elemento típico de “permitiere” en lugar de “prometiere”, sobre los otros verbos de dar u ofrecer actualmente vigentes, esta Sala de Casación Penal, ya se había referido para limitar su alcance, al señalar que: “…Dicho en otras palabras, la Sala Constitucional estableció que no es legítimo leer "prometiere" donde dice "permitiere", pero lo cierto es que no estableció nada respecto a la significación de las palabras que componen el tipo penal: no nos dice qué debemos entender o qué no debemos entender de esas palabras.  Y lo que la recurrente sostiene es, precisamente, que cuando la Sala Constitucional establece que no se puede sustituir el verbo "permitiere" por la palabra "prometiere", no está excluyendo el "ofrecimiento" o la "promesa" como posible contenido semántico de la palabra "diere" consignada en el referido numeral del Código Penal.  La consulta de diversos diccionarios da la razón a la impugnante.  Así, la vigésimo primera edición del Diccionario de Lengua Española (1992), elaborada por la Real Academia Española, señala que la tercera acepción de uso corriente de la palabra "dar" es "proponer, indicar".   Esta misma significación es avalada por otros diccionarios comunes (véase, por ejemplo, el Vol. II de la edición de 1991 del Diccionario Enciclopédico Éxito, de la Editorial Océano), incluso algunos de ellos agregan la palabra "ofrecer" como sinónimo de "dar" (así, los diccionarios Pequeño Larousse Ilustrado, Ediciones Larousse, 1994, p. 316 y el Diccionario Abreviado de la Lengua Española, Vox, Bibliograf S.A., pág. 146) y aún otro dice que "dar" es "proponer: dar una idea" (Diccionario Práctico Español Moderno, Ediciones Larousse, México, 1983, pág. 148), de tal forma que debe convenirse con la impugnante en que quien promete, ofrece o propone a un funcionario público una dádiva, presente o futura, para que este haga un acto contrario a sus deberes (o incurra en cualquiera de las hipótesis de los artículos 338 a 342 del Código Penal), adecua su conducta a la hipótesis prevista y sancionada en el artículo 343 del Código Penal, independientemente de que el funcionario público acepte o rechace la dádiva o ventaja indebida, e independientemente de que el objeto le haya sido exhibido, le haya sido entregado o puesto bajo su posesión o mera tenencia, pues la Penalidad del corruptor (cohecho activo) no supone para su consumación la codelincuencia del funcionario público ni la tradición de la cosa, en tanto la sola conducta del corruptor descrita en el tipo legal es idónea para poner en peligro el bien jurídico tutelado, que no es otra cosa que el sano y normal funcionamiento y prestigio de la administración pública a través de la corrección e integridad de sus empleados o servidores, así lo ha entendido nuestra jurisprudencia:  «...lo que la ley ampara es el correcto desempeño del cargo por el funcionario frente a la Administración Pública, sustrayéndolo a toda costa, en aras del cumplimiento de las obligaciones que le conciernen, de la venalidad» (Sala Tercera, V-256-F de las 9:40 horas del 25 de setiembre de 1987)(…)Por otra parte -aún cuando no se compartiera la tesis de la recurrente-, debe tenerse presente que la figura contenida en el artículo 343 es de peligro abstracto, por lo que podría sancionarse una "promesa" de entregar una dádiva o ventaja, a título de tentativa, conforme al artículo 24 del Código Penal, tal como lo anotó el Magistrado Piza Escalante al pie de la resolución transcrita (al respecto véase además ZUÑIGA MORALES, Ulises: La Tentativa: su configuración en los delitos de peligro, San José, Escuela Judicial de la Corte Suprema de Justicia, 1990, pág. 103).  Excluir las promesas, ofrecimientos o propuestas de dádivas o ventajas indebidas como contenido posible de la acción típica prevista en el artículo 343 del Código Penal, no sólo niega el significado común de las palabras utilizadas en el tipo legal, sino que además atenta contra la inteligencia del ordenamiento jurídico, ya que configura un fraude a la ley, toda vez que así además se infringiría el espíritu de la norma (cfr.  el artículo 20 del Título Preliminar del Código Civil)… ”. Así las cosas, queda claro que aunque la Sala Constitucional haya resuelto que es inconstitucional leer “prometiere” donde dice “permitiere”, lo cierto es que nunca delimitó los alcances del verbo “dar” y dentro de éste se enmarca el “ofrecer” la dádiva.  Ese criterio sigue manteniéndose hoy día, pues aunque la penalidad del corruptor no se regula en el artículo 343 del Código Penal sino en el artículo 345 del mismo cuerpo normativo, el texto legal sigue siendo el mismo.  Además, aún hoy la Real Academia Española acepta que el verbo “dar” significa, en su tercera acepción, “ofrecer materia para algo”, por lo que la cita que se hizo en 1995 de la vigésimo primera edición del Diccionario de la Real Academia Española (de 1992) sigue estando acorde con lo que se indica en la vigésima segunda edición del mismo, publicada en el 2001…”(La negrita y subrayado es nuestra). En consecuencia, bajo la óptica del voto referido, el cohecho activo no requiere el efectivo traslado del dominio del bien, ni menos que sea entregado o puesto bajo la tenencia del funcionario público al que se quiere corromper, sino que basta para que se produzca la lesión al bien jurídico y por ende para que se configure ese ilícito, el mero ofrecimiento directo o indirecto por sí o por interpósita persona para  recibir una dádiva o cualquier ventaja de retribución para hacer un acto contrario a sus deberes, para no hacerlo o para retardar un acto propios de sus funciones, tal y como esta Sala Tercera lo analizó anteriormente en el Voto 219-98, de las nueve horas con cincuenta y cinco minutos del seis de marzo de mil novecientos noventa y ocho: “…Iniciemos por desglosar el contenido del bien jurídico protegido por los tipos penales de los artículos 343 y 339 del Código Penal. Forman parte del Título XV del cuerpo citado, que tutela Los Deberes de la Función Pública. A su respecto, esta Sala ha señalado que "(...)lo que la ley ampara es el correcto desempeño del cargo por el funcionario frente a la Administración Pública, sustrayéndola, a toda costa, en aras del cumplimiento de las obligaciones que le conciernen, de la venalidad" (sentencia 256-F-87, de las 9:40 hrs. del 25 de setiembre de 1987); "la Penalidad del corruptor (cohecho activo) no supone para su consumación la codelincuencia del funcionario público ni la tradición de la cosa, en tanto la sola conducta del corruptor descrita en el tipo legal es idónea para poner en peligro el bien jurídico tutelado, que no es otra cosa que el sano y normal funcionamiento y prestigio de la administración pública a través de la corrección e integridad de sus empleados o servidores" (sentencia 183-F-95, de las 11:20 hrs. del 24 de marzo de 1995). Por su parte, la doctrina -salvo las diferencias en cuanto se conceptúa al cohecho como un sólo delito de carácter bilateral, o dos delitos diferentes, el del funcionario y el del particular-, destaca la relevancia del bien jurídico protegido por estas figuras. Se señala que "el objeto tutelado por estas infracciones es el funcionamiento normal y correcto de la administración, el cual es puesto en peligro por el solo hecho de la existencia de actos corruptos. No se toma en cuenta, pues, el acto concretamente cumplido: sea cual sea la cualidad de éste, legal o ilegal, la sola existencia de precio lo corrompe (...)En principio, las pequeñas retribuciones (munuscula) que en ciertos tiempos se consideraban excluidas, no pueden descartarse, porque su poder cohechante depende efectivamente de que tengan carácter retributivo en el acuerdo celebrado y, sobre todo, que como retribuciones sean apreciadas por el funcionario y recibidas para realizar el acto" (Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Tomo V, Tipográfica Editora Argentina, 1973. pp.157 y 163). Para quienes distinguen entre delito único bilateral y dos delitos diferentes, el cohecho activo -"la Penalidad del corruptor" en nuestro medio-, protege "el respeto que se debe al normal funcionamiento de los órganos del Estado", mientras que el cohecho pasivo tutela los deberes y la confianza depositada en el funcionario. (Véase Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, Tirant Lo Blanch, 1993. Novena Edición revisada y puesta al día, pp.791 y ss; Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Barcelona. Editorial Ariel S.A. 2a. edición. pp.374 y ss.; Fontán Balestra, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Buenos Aires. Abeledo Perrot. Octava edición, 1978. pp. 565 y ss.).

En el caso concreto, la función que se quiso corromper por el imputado, es la del policía administrativo. Vale al efecto señalar que a todas las fuerzas policiales del país les está encomendado, desde la propia Constitución, el mantenimiento del orden, la paz y la seguridad pública. El artículo 4 de la Ley General de Policía establece que "Las fuerzas de policía estarán al servicio de la comunidad; se encargarán de vigilar, conservar el orden público, prevenir las manifestaciones de delincuencia y cooperar para reprimirlas en la forma en que se determina en el ordenamiento jurídico". Mantener el correcto desempeño de estas labores, esenciales para la sociedad, resulta un asunto de evidente interés público. Es cierto que la corrupción tiene múltiples formas de manifestarse y que amenaza todas las esferas del ejercicio del poder, algunas con consecuencias y repercusiones mucho mayores. Sin embargo, el correcto desempeño de las funciones públicas, por la esencialidad que tienen para el mantenimiento de la democracia, debe abarcar todos los niveles, pues aún manifestaciones como la del caso en estudio, en las que la dádiva es de un bajo monto de dinero, si se analiza en el contexto en que se produce, al funcionario que se dirige -guardia civil- que es el más cercano a la comunidad, pero también el del cargo más humilde y poco remunerado dentro de la escala policial, vemos que el hecho adquiere relevancia al punto de justificar el movimiento del aparato represivo -es decir, no es insignificante en los términos que plantea el recurrente-, porque la corrupción no puede tolerarse sin correr el riesgo de amenazar la pureza en el funcionamiento general del sistema -ello sin perjuicio de que, con el nuevo sistema procesal, a casos similares al presente puedan serle aplicadas algunas de las soluciones alternativas que existen, si resultaren procedentes-. El sólo ofrecimiento de la dádiva en este caso, lesionó el bien jurídico, que, por la importancia ya señalada, descarta su calificación de insignificancia…” (El subrayado y negrita no pertenecen al original). En el caso concreto: A partir de una valoración probatoria ajustada a derecho, el Tribunal tuvo por acreditada la existencia del delito de tentativa de robo agravado, que se produjo cuando el imputado García Salazar junto con al coimputado Chacón Palacios abordaron a la ofendida Irina Soto Bonilla, con el fin de sustraerle los bienes de valor que portaba, para lo cual, aprovecharon que la víctima transitaba por las inmediaciones de Hatillo Tres, para amenazarla con un arma de fuego que portaban y despojarla de su teléfono celular marca Nokia color gris con negro, huyendo ambos rápidamente en una motocicleta. Una vez que se produce la sustracción, los oficiales de la Fuerza Pública Marcos Vinicio Gutiérrez Fuentes y Ronald Burgos Bonilla, ante la alerta de lo sucedido, proceden de forma inmediata a detener a ambos coimputados y realizar el decomiso del celular al encartado García Salazar. Según el mismo cuadro fáctico acreditado, una vez que los oficiales Marco Vinicio Gutiérrez Fuentes y Ronald Burgos, confeccionan el acta respectiva de decomiso, reciben por parte de García Salazar un ofrecimiento indirecto para que ambos funcionarios de la Fuerza Pública dejaran de hacer un acto propio de sus funciones como lo era informar al ente acusador sobre la captura de los encartados por la posible comisión de un delito de tentativa de robo agravado y coordinar la entrega del bien decomisado al ente judicial respectivo, siendo que además, esa proposición incluía que ambos funcionarios realizaren actos contrarios a sus deberes, al ofrecerles el acriminado García Salazar dejarse la evidencia incautada y no entregar  ese decomiso junto al acta respectiva ante los tribunales de justicia y “hacer como si no hubiera sucedido nada”, utilizando para ello, -según el oficial Ronald Burgos Bonilla- las siguientes expresiones indirectas.: "el teléfono era de él", luego "que no estaba la dueña del teléfono, que lo dejaran ir" y "déjense el teléfono y déjenme ir a mi"; que entendió que lo dejaran ir a cambio se dejaran el teléfono, "específicamente lo que me dijo es déjese el teléfono y me deja ir y aquí nadie sabe lo que pasó" (cfr. sumario de prueba testimonial, desde 11:20:39 hasta 11:30:18)…” f.91 vto y 92 ft), ofrecimiento del que Marcos Gutiérrez Fuentes compañero de Burgos Bonilla, también refiere cuando narra que el imputado García, una vez detenido les ofreció, que: "el teléfono es de él y que lo dejen en libertad que si quiere se dejaban el teléfono y nadie sabe nada" y que “la (sic) habían agarrado “caído” y que nos dejáramos el teléfono, yo entendí que nos quería regalar el celular, no nos ofreció dinero, sólo el celular” (f.91 vto). Con vista en las frases enunciadas por el justiciable García Salazar  a los oficiales que realizan su detención y posterior decomiso del celular de la ofendida Soto Bonilla, es patente que se trata de un ofrecimiento indirecto pero corrupto, al proponerles dejarse el aparato telefónico de la ofendida, que para ese momento ya había sido decomisado a cambió que los oficiales, faltaran a sus deberes funcionales, no los investigaran y los dejaran en libertad, lo que implica que efectivamente el delito de cohecho activo en la especie se consumara, sin que sea de relevancia –como lo alega la accionante- para la comisión de ese ilícito, que el imputado García Salazar no tuviera la posibilidad real del traslado del dominio del bien a los oficiales Gutiérrez Fuentes y Burgos Bonilla, a quienes a pesar que para el momento en que se produce el ofrecimiento irregular ya habían levantado la respectiva acta de decomiso del celular propiedad de la ofendida Soto Bonilla, se les plantea indirectamente realizar actos contrarios a sus deberes, como lo eran: dejarse el teléfono decomisado, a cambió de que los oficiales, no los investigaran ni entregaran a los órganos judiciales respectivos. En consecuencia, con vista en los argumentos expuestos se declara sin lugar el recurso de casación planteado.

Se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por la  Licenciada María Esther Vargas Monge, en su condición de Defensora Pública. NOTIFIQUESE.   José Manuel Arroyo G.   Jesús Ramírez Q.   Magda Pereira

Carlos Chinchilla S.  Doris Arias M.      ATOSSO*110009751092PE*