Resolución 00802-2012

Con base en los hechos que expuso y

disposiciones legales que citó, la sociedad actora estableció proceso de

conocimiento de trámite preferente, a fin de que en sentencia se declare: “PRIMERO:

Que a (sic) presente demanda contra el Estado tiene lugar.

SEGUNDO:

La nulidad del

acto que declaró a mi representada inelegible EN LA LICITACIÓN ABREVIADA

N° 2101LA-000031-55700, OBJETO CONTRACTUAL: “Tintas Pinturas y Diluyentes”.

TERCERO:

El derecho de mi representada a participar en el proceso de la LICITACIÓN ABREVIADA

N° 2010LA-000031-55700, OBJETO CONTRACTUAL: “Tintas pinturas y Diluyentes”.

CUARTO:

LA VIOLACIÓN DEL

DEBIDO PROCESO POR LA

Dirección de Proveeduría Institucional del Ministerio de

Educación Pública en el proceso de LICITACIÓN ABREVIADA N° 2010LA-000031-55700,

OBJECTO CONTRACTUAL: “Tintas Pinturas y Diluyentes”

LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN DE

ADJUDICACIÓN NÚMERO 088-2010 de las ocho horas con dos minutos del diecisiete

de abril de 2010, DE LA (sic) Dirección de Proveeduría Institucional del

Ministerio de Ecuación Pública en el proceso de LICITACIÓN ABREVIADA

N°2010LA-000031-55700, OBJETO CONTRACTUAL: “Tintas Pinturas y Diluyentes

SEXTO:

LA NULIDAD DEL

del (sic) proceso de LICITACIÓN ABREVIADA N° 2010LA-000031-55700, OBJETO

CONTRACTUAL: “Tintas Pinturas y Diluyentes” SEPTIMO: Que se condene al

Estado al pago de los daños económicos y morales arriba estimados en

5,022,355.00 colones. (Cinco millones veintidós mil trescientos cincuenta y

cinco colones exactos)

Que como perjuicios del daño anterior sean calculados los

intereses sobre la suma de daños al momento en que quede firme la sentencia.

NOVENO:

Que el estado (sic) sea condenado al pago de ambas costas de esta

acción.”

El Estado, E S. A. y  T S.A

contestaron negativamente. El Estado y E S. A. opusieron las excepciones de

falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva, así como la de falta de

interés actual formulada por el Estado. La codemandada T S. A. no opuso

excepciones.

3.-

La empresa T S. A. no contestó dentro del plazo otorgado al efecto, por lo que fue

declarado rebelde y por contestados afirmativamente los hechos de la demanda.

El Tribunal Contencioso Administrativo,

Sección Sexta, integrado por la Jueza Cynthia Abarca Gómez, los Jueces

Juan Luis Giusti Soto y Otto González Vilchez, en sentencia no. 4770-2010 de

las 10 horas 23 de diciembre de 2010, dispuso: "Se rechazan las

excepciones de falta de legitimación activa y pasiva opuestas por el E S.A.,

así como la de falta de interés actual formulada por el Estado. Se acoge la excepción de falta de derecho opuesta por los

demandados. En consecuencia, se declara sin lugar la

demanda en todos sus extremos. Se deja sin efecto la medida cautelar

dispuesta en la resolución No. 4651-2010, de las 7 horas 30 minutos del 15 de

diciembre de este año. Se condena a R S.A. al pago de ambas costas de este proceso así como sus respectivos intereses, extremos

que se liquidaran en ejecución de sentencia.”

La señora C, en su expresado

carácter, formula recurso de casación indicando las razones en que se apoya

para refutar la tesis del Tribunal.

En los procedimientos ante esta Sala se

han observado las prescripciones de ley.

Redacta el magistrado Rivas Loáiciga

El 3 de marzo de

2010, el Ministerio de Educación Pública (MEP, en adelante) promovió la Licitación Abreviada

no. 2010LA-000031-55700, cuyo objeto contractual era la compra de “Tintas,

Pintura y Diluyentes”, la cual comprendía 74 items. Participó como oferente, entre

otros, R S.A. (Royal en lo sucesivo), quien ofertó en 51 de los renglones

licitados. La

Proveeduría Institucional del MEP, en resolución no. 88-2010,

de las 8 horas 2 minutos del 17 de abril de 2010, la dejó fuera del concurso,

por cuanto no cumplió con la garantía del producto solicitada ("El

oferente indica una garantía de 24 meses, sin embargo la oferta es omisa en

cuanto a que la garantía debía rendirse en condiciones normales de

almacenamiento, según lo solicitado en el Cartel” ) y adjudicó las líneas

de productos en que ésta participó a las empresas T, E S.A. y S S.A. El 28 de

abril de 2010, R solicitó revocatoria del acuerdo anterior. La Proveeduría Institucional

del MEP rechazó de plano el recurso “(…)

por ser manifiestamente improcedente, ya que carece de legitimación”.

Ante tal situación, acude a estrados a demandar al

Estado. Solicita, en lo fundamental, en sentencia se declare: la nulidad

absoluta del acto que declaró inelegible su

oferta y adjudicó el concurso a las empresas supra indicadas, así como el del

proceso licitatorio y su derecho  a participar en

la licitación abreviada. Pide, además, se condene al Estado al pago del daño económico y moral causados, lo cual estima en la

suma de ¢5.022.355,00, intereses y ambas costas del proceso. Como medida cautelar, gestionó la suspensión de los

efectos del

acto administrativo impugnado, la cual fue acogida. El Tribunal, por resolución

de las 7 horas 40 minutos del 21 de julio de 2010, declaró este proceso de

trámite preferente e integró como co-demandada a T, E S.A. y S S.A. Asimismo

ajustó la tutela provisionalísima adoptada, limitando la suspensión de los

efectos del acto de adjudicación únicamente a los ítems que ofertó R. Los

demandados contestaron en forma negativa, excepto S S.A. que no lo hizo, por lo

que fue declarada en rebeldía. El Estado interpuso las

excepciones de falta de legitimación en su doble modalidad, interés actual y

derecho. T S.A. no opuso excepciones. El Tribunal acogió la falta de derecho y rechazó las demás. Declaró sin lugar la demanda en todos sus extremos. Dejó sin

efecto la medida cautelar dispuesta y condenó a R al pago de ambas costas del proceso así como a sus respectivos intereses. La actora

formula recurso de casación contra lo resuelto. Por resolución de las 8 horas

del 13 de abril de 2012, esta Sala únicamente admitió el segundo reproche por

“razones procesales” y el segundo motivo de fondo, no así los motivos

restantes.

II.-

el Tribunal, denuncia, ha “aplicado o interpretado indebidamente”

los artículos 11 y 49 de la Constitución Política (CP), 10, 11 y 16 de la Ley General de la Administración Pública

(LGAP), 4 de la Ley

General de la Contratación

Administrativa (LCA) y 2, 4, 52 y 54 de su Reglamento (RLCA),

así como la cláusula de la garantía del pliego de condiciones de la

licitación.  El cartel, según el canon 4 del RLCA, dice,

ocupa el penúltimo lugar en la jerarquía de las normas que rigen la

contratación administrativa. Debajo de él, añade, solamente está el contrato,

por lo que no puede ser contrario al resto del ordenamiento

jurídico administrativo, entre otros el RLCA y la LGAP. Alude al principio de legalidad, a la jurisdicción contencioso

administrativa y a la interpretación e integración en el derecho

administrativo. Exterioriza, también, que el canon 16 de la LGAP desautoriza los actos

contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios

elementales de justicia, lógica o conveniencia. Se refiere luego al principio

de eficacia y eficiencia, a la luz del

precepto 4 de la LCA,

así como a los principios

de la contratación administrativa contenidos en la disposición  2 del RLCA. El canon 52 de

este último, indica, dispone además que el cartel no

puede imponer restricciones, ni exigir el cumplimiento de requisitos que no

sean indispensables o resulten convenientes al interés público, si con ello

limita las posibilidades o concurrencia a eventuales participantes. Tampoco,

agrega, puede exigir que el oferente efectúe manifestaciones, repeticiones o

transcripciones de aspectos del pliego sobre los cuales los

participantes no tengan ningún poder de disposición. Las medidas, límites,

plazo, tolerancia, porcentajes u otras disposiciones de similar naturaleza que

deba contemplar el cartel, explica, deben establecerse con la mayor amplitud

que permita el negocio al que se refiere. Se trata, asevera, de condiciones

invariables que deben entenderse como  mínimos a cumplir por el oferente, puntos de

referencia no más, por lo que no debe estarse a su literalidad. Así, dice lo

dispone el numeral  54 ibídem. Aplicando el

anterior marco legal al caso, arguye, el Tribunal

debió fallar de manera distinta. Si bien es cierto, comenta, la garantía contra

defectos de fábrica es una condición invariable, eso no significa que se deba

ofrecer literalmente de acuerdo con la leyenda del cartel. Resultaría absurdo, manifiesta, obligar a los oferentes a reducir

la garantía a solo determinadas condiciones. Nótese, dice, que la

ofrecida por R representa un beneficio para el Estado

pues es superior a la garantía en condiciones normales de uso, manipulación y

mantenimiento exigida. Si la cláusula del pliego que se refiere a la caución,

sostiene, se interpreta en su literalidad, aplicando erróneamente el principio

de legalidad, deberían entonces rechazarse todas las ofertas que garantizaron

el producto en condiciones desfavorables de uso, manipulación o almacenamiento.

De hacerlo, estaría el Estado actuando contra los principios de eficiencia,

eficacia, libre competencia y buena fe e infringiendo

los artículos: 52 del

RLCA, 10 de la LGAP

y la

Constitución Política. El Tribunal, censura, concluyó que al

no aludir a las condiciones de almacenamiento la garantía ofrecida por R,  no  cumplió con lo estipulado en el cartel. En

su opinión, con la garantía del

producto por 24 meses sobre  defectos de fábrica

no la mala manipulación o mal uso, cumplió R con lo estipulado en el cartel,

pues al contemplar esas dos excepciones,  incluyó cualquier otra condición

de uso y manipulación. Así lo reconoció el propio Tribunal.

En relación al almacenamiento, explica,  existen

tres tipos de condiciones: normal, superior e inferior al normal. Como la

oferta no descarta ninguna de ellas, para que el Estado pueda hacer efectiva la

garantía, se deduce que ésta es aplicable a todas las condiciones, por tanto,

la oferta incluye las condiciones normales de almacenamiento, tal y como lo

exige el cartel. Tendría además el Estado la ventaja, de que

podría hacer efectiva la garantía aunque se almacenara el producto en

condiciones inferiores a las normales. Por lo tanto,

sostiene, la oferta de la actora cumple con las condiciones mínimas requeridas

por el pliego. El Tribunal, apunta, se muestra de acuerdo en cuanto a

que la oferta ofrece la garantía en condiciones normales de uso

y manipulación, pese a que no lo hizo de manera expresa sino implícita, con lo

cual “(…) reconoce lo innecesario de la literalidad”.  No obstante

lo anterior, no aplica el mismo criterio respecto de las condiciones de

almacenamiento, con lo cual cae en contradicción, toda vez, que por una parte

admite que la  oferta no tiene por qué ser

literal y por otro obliga a la literalidad. Royal, insiste,

ofreció de manera implícita lo exigido, pues al no hacer alusión a ninguna

condición en específico, la caución vale y es efectiva para cualquiera.

Concluye: “(…)  no solo el acto administrativo que declaró a R SA (sic)

INELEGIBLE sino también la sentencia recurrida, violan los principios más

fundamentales de la contratación administrativa, como son: la eficacia, la

eficiencia, la libre competencia y la buena fe, pues prácticamente obligan al

oferente a limitar su oferta de garantía a unas cuantas condiciones de uso,

almacenamiento y manipulación, aplicando la literalidad en lugar de la

legalidad, cuando estos perfectamente pueden ofrecer una mayor garantía. Y

entonces cuando ofrecen una mayor garantía son rechazados, muy a pesar de su

buena fe, del logro de los fines de la administración y de la libre

competencia, pues limitan la competencia de los oferentes que se limitaron a

repetir la condición dada en el pliego. Siendo indudable que El Estado se

beneficia con una mayor garantía, entonces con la aplicación literal del

pliego, tanto el acto administrativo atacado, como la sentencia, promueven la

ilegalidad y la incorrecta interpretación del principio de legalidad”.

III.-

El

cartel de la licitación abreviada señala en su clausulado: “(…)

8.

VIGENCIA DE LA GARANTÍA DEL

PRODUCTO. En la garantía del producto, como mínimo, el oferente deberá

asegurar a la

Administración que se hará efectiva contra defectos de fabricación,

en condiciones normales de uso, almacenamiento y manipulación. Los

oferentes deberán indicar la garantía en meses, no se aceptarán aquellas que no

sean expresadas de esta manera. La garantía del

producto deberá ser de al menos 12 meses, para todas las líneas del

presente cartel, la cual empezará a regir una vez extendida la

recepción definitiva de los equipos (…)”. R, por su parte, en su plica

indicó: “(…) Garantía del producto 24 meses sobre

defectos de fábrica no la mala manipulación o mal uso”. Es claro que la

caución ofrecida por Royal no hace referencia alguna al almacenamiento del

producto, solo a su uso y manipulación, operaciones que de ninguna manera

podrían asimilarse a la omitida a efectos de llevar a cabo una interpretación

como la que pretende el casacionista. Almacenar es muy distinto a usar y manipular. Es decir, no garantizó sobre defectos de

fábrica en condiciones normales de almacenamiento, solo en cuanto al uso y manipulación. De manera que resulta evidente el

incumplimiento de las condiciones sobre la garantía del producto que exigía el cartel de la

licitación abreviada, circunstancia que obligaba a la Administración a

descalificar la oferta de Royal, según disponía la cláusula 14.1 del pliego de la

licitación. No se trata de un asunto que tenga que ver con la extensión de la

garantía, si es mayor a los mínimos exigido en el cartel, como alega el

casacionista, sino la desatención total de las reglas del concurso en cuanto al

tema en específico. De ahí,  coincide esta Cámara

con el criterio del Tribunal al afirmar: “Si bien la garantía ofrecida cubre

los defectos de fábrica en condiciones normales de manipulación y uso, lo

cierto es que lo ofrecido no cubre la garantía que debía rendirse en

condiciones normales de almacenamiento, como

exigía el pliego cartelario”. No estima esta Sala, entonces, que el

Tribunal haya interpretado en forma errónea la oferta ni

el cartel, mucho menos interpretado ni aplicado de modo errado la normativa

cuya infracción se invoca. Deberá, entonces, rechazarse el

cargo.

IV.-

denuncia falta

de motivación de la condenatoria en costas, falta de determinación de la

cuantía y ambigüedad de la condenatoria de costas. Al acoger la jueza

tramitadora la medida cautelar y declarar el proceso de trámite preferente,

dice al recurrente se le reconoció que tenía razón suficiente para litigar,

máxime que el propio Tribunal, en su momento, ratificó la medida cautelar

originalmente admitida. Los jueces de instancia, recrimina, se limitaron a afirmar que no encontraron motivo para aplicar la exención

en el pago de costas, sin mayor fundamentación al respecto. Debido a lo

anterior, endilga errónea aplicación de los artículos 193 inciso b) del Código Procesal Contencioso

Administrativo (CPCA), 222 y 223 del

Código Procesal Civil (CPC). En su criterio, Royal presentó

suficiente prueba para fundamentar su demanda y no considerarla temeraria,

aspecto que en su momento reconoció el Tribunal. Éste, insiste, “(…)

se limitó a afirmar que no encontró motivo para aplicar la exención del

pago de costas. En otras palabras que condenó al demandante al pago de

costas sin ninguna fundamentación del

fallo, violentando el debido proceso”. Siempre sobre

el tema de las costas, alega que la sentencia es omisa en cuanto a la

determinación de la cuantía. Dice, que si bien el CPA no define el

momento en que debe hacerse, no quiere decir que el juez pueda prescindir de

ello. Aplicando supletoriamente los numerales 17 a 22 y 297, todos del CPC, es claro que ha de ser

antes de emitir sentencia, en la “apertura del proceso”, pues de otra forma no

sabrían las partes a qué atenerse, produciéndose indefensión. De este modo, agrega, la indeterminación de la cuantía torna

imposible el establecimiento de las costas del juicio. Por otra parte, manifiesta, a

criterio del Tribunal, no existe demostración alguna de daños y perjuicios, lo

cual lleva a que la cuantía es de cero colones, toda vez, que al definirla el

juez, en casos como este, “(...) debe valerse

de la producción de daños y perjuicios para calcular la estimación final  del

proceso”.  De ahí que, afirma, la sentencia

de manera indirecta definió que la demanda no tiene valor, es decir, que la

cuantía quedó en firme en cero. La demanda contra las empresas

demandadas, alega, al no haber pretendido su

representada el pago de daños y perjuicios respecto de ellas, entonces tampoco

tiene ningún valor.

Si bien el casacionista

alega falta de motivación, como

motivo de casación por razones procesales, la realidad es que lo alegado dice

de una violación directa de la normativa invocada y así será abordo por esta

Cámara. En relación al tema, esta Sala ha expresado en múltiples ocasiones que:

“XVII.- En procesos contenciosos

administrativos o de conocimiento, la mayoría de esta Sala, de conformidad,

antes con el artículo 221 párrafo primero del Código Procesal Civil, ahora con

el numeral 193 del CPCA, ha indicado que el pronunciamiento sobre las costas

del proceso debe hacerse de oficio, condenando al vencido a su reconocimiento.

La condenatoria se impone al perdidoso por el hecho de serlo. Es decir, por

perder el litigio, sin que esa condenatoria signifique que se le considere

litigante temerario o de mala fe. Por su parte,

anteriormente los cánones 222 del Código de rito civil y 98 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa; en la actualidad, el mismo 193 del CPCA, disponen los supuestos

en los cuales podrá eximírsele de su pago. Cuando no se hace uso

de esta facultad no puede infringirse la norma. A la inversa, cuando se actúa,

es posible conculcarla por mal uso o uno indebido,

entonces, según las circunstancias del

caso, sí puede resultar procedente un recurso de casación. Lo mismo sucedería

si se condena dándose un supuesto de plus petitio. La

presencia de este instituto –plus petitio-, regulado en idéntica forma por los

numerales 99 de la derogada Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa y 194 del CPCA, determina la imposibilidad de otorgarle costas a

la parte vencedora cuando hubiere pedido en exceso (al respecto, resulta

incuestionable la imperatividad de la redacción de ambas disposiciones). Se configura la plus petitio cuando existe una diferencia de 15% o

más entre lo reclamado y lo obtenido en definitiva. Empero, la normativa

indicada prevé tres excepciones: 1) cuando las bases de la demanda sean provisionales, 2) la determinación de lo pedido dependa

del arbitrio

judicial y 3) la fijación de las pretensiones esté sujeta a un dictamen

pericial. En consecuencia, de darse alguna de ellas,

no se configura la plus petitio. Es claro colegir que estas salvedades se

refieren a situaciones de indeterminación, derivada de la imposibilidad de

calcular con exactitud el monto de lo concedido, eventualmente en el futuro,

por el juzgador. Es decir, se está en presencia de obligaciones de valor. Esto

es así porque no es posible exigirle al reclamante un

cálculo preciso, pues su definición depende de causas externas a su

conocimiento; o más precisamente, a la valoración de terceros, cuyo fundamento

varía a consecuencia de diversas apreciaciones. Ahora bien, siendo que en el

caso concreto, se actuó la regla general prevista por el ordenamiento jurídico,

el agravio debe ser rechazado” (no. 687, de las 13 horas del 9 de junio de

2010). De la anterior cita jurisprudencial se desprende, que es sólo cuando el

juzgador hace uso de la facultad de eximir al perdidoso del pago de costas, que

está obligado a motivar su decisión, no cuando condene al perdidoso por el

hecho de serlo, en aplicación de la regla, criterio que no es pasible de casación.

De ahí, que resulta obligado el rechazo del cargo. Igual suerte deberán

correr el resto de las alegaciones del

casacionista, pues es claro que la determinación del monto de las costas es un tema que

deberá discutir en la etapa procesal correspondiente, en la

ejecución de la sentencia. Además, en cuanto al tema

de la cuantía, es claro que estaría precluido pues debió plantearse la falta de

fijación en el momento oportuno, no ahora en casación.

Con base en las razones expuestas, se declara sin lugar

el recurso. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 150.3 del Código Procesal Contencioso

Administrativo, por la forma cómo se resuelve, corresponde imponer las costas del recurso a quien lo

interpuso.