Resolución 00058-2022

"VII.- SOBRE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, SU VALIDEZ Y EFICACIA. Siendo que la parte gestionante pretende la anulación del Acuerdo N° 5 de la Sesión N° 38-15 del 26 de noviembre del 2015 tomado por la Junta Directiva del IAFA, se hace necesario para efectos de fundamentación de la presente resolución, realizar una breve síntesis respecto de los elementos y la validez de los actos administrativos así como de las consecuencias jurídicas de su incumplimiento, sea la nulidad. De acuerdo con el Capítulo Tercero del Título Sexto de la Ley General de la Administración Pública, es válido el acto administrativo que sea conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico, debe dictarse por el órgano competente, aparecer objetivamente como una manifestación de voluntad libre y consciente, dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento, tener uno o varios fines particulares. Su contenido debe ser lícito, posible, claro y preciso y abarcar todas las cuestiones de hecho y derecho surgidas del motivo, proporcionado al fin legal y correspondiente al motivo. El motivo deberá ser legítimo y existir. Es decir, la validez de los actos administrativos depende de la concurrencia de los elementos que el ordenamiento jurídico exige (antes indicados), y que se dividen en formales y materiales. Dentro de la primera clasificación (formales) se encuentra la forma de manifestación o expresión del acto (oral o escrito, de forma tácita, implícita o presunta),  la motivación (referida a la expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que producen el acto dictado, usualmente identificada en la parte considerativa del acto) y el procedimiento administrativo (entendido en sentido amplio como los pasos previos normales que lleva a cabo la Administración para la emisión del acto). Por su parte los materiales, se dividen en dos clases, sea los subjetivos y los objetivos. Los primeros se refieren a la competencia del órgano o del funcionario que emite el acto, la regularidad en la investidura del funcionario que dicta el acto, la legitimación para dictar el acto (sea la titularidad de la potestad para ejercer las atribuciones que confiere la competencia) y la voluntad (por la cual, el acto debe aparecer objetivamente como una manifestación de voluntad libre y consciente, dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento jurídico). Los elementos materiales objetivos, contienen el Motivo (sean los antecedentes, presupuestos o razones de derecho y de hecho que hacen necesaria la emisión del acto), el Contenido (corresponde a lo que materialmente el acto declara, dispone, ordena, certifica o juzga) y Fin el acto (es el resultado meta-jurídico (valor) y objetivo que persigue el acto).  Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 128 de la Ley General de la Administración Pública, se considera válido el acto sustancialmente conforme al ordenamiento, sea que es inválido el que no lo es (numeral 158 de la LGAP), y a partir de ahí se construye el sistema bipartito de nulidades de los actos administrativos que dispone la Ley General de la Administración Pública, sea la Absoluta (que contiene la evidente y manifiesta) y la Relativa. De acuerdo con el artículo 166 de la LGAP, la nulidad absoluta se produce cuando faltan totalmente uno o varios elementos constitutivos real o jurídicamente, o cuando uno es imperfecto e impide la realización del fin. Adicionalmente, la ley también puede sancionar directamente a un acto administrativo de nulidad absoluta, cuando le falta algún elemento constitutivo específico (por ejemplo la omisión del procedimiento administrativo correspondiente o autorizaciones establecidas en la normativa). Por su parte, la nulidad relativa se produce cuando uno de los elementos constitutivos del acto administrativo es imperfecto pero no está ausente, siendo que el acto relativamente nulo se presume válido hasta tanto no sea declarado como inválido (artículo 176 LGAP). Ahora bien, ya reseñadas las reglas legales sobre la validez de los actos administrativos formales, debe indicarse que el Capítulo Cuarto del Título citado de la LGAP establece las normas sobre la eficacia de los actos administrativos. Así, se establece que producen su efecto después de comunicado al administrado, excepto si le concede únicamente derechos, en cuyo caso lo producirá desde que se adopte. De acuerdo con el numeral 145 de la citada ley, sus efectos podrán estar sujetos a requisitos de eficacia, fijados por el mismo acto o por el ordenamiento. Los requisitos de eficacia producirán efecto retroactivo a la fecha del acto administrativo, salvo disposición expresa en contrario del ordenamiento. Cuando el acto requiera autorización de otro órgano la misma deberá ser previa y cuando se necesite aprobación de otro órgano, mientras ésta no se haya dado, aquél no será eficaz, ni podrá comunicarse, impugnarse ni ejecutarse. Ahora bien, en materia de contratación administrativa, existe disposición especial en cuanto al requerimiento previo a la ejecución, correspondiente al otorgamiento de refrendo contralor o aprobación interna del contrato administrativo, dependiendo del monto o naturaleza de la contratación. En ese sentido el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República dispone: "Dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles, la Contraloría aprobará los contratos que celebre el Estado y los que por ley especial deben cumplir con este requisito. No están sujetos a este trámite obligatorio, los contratos de trabajo ni los que constituyan actividad ordinaria, de conformidad con la ley. La falta de pronunciamiento dentro de este plazo da lugar al silencio positivo. La administración obligada deberá gestionar y obtener la aprobación, previamente a dar la orden de inicio de ejecución del respectivo contrato. La Contraloría General de la República determinará, reglamentariamente, las categorías de contratos que, por su origen, naturaleza o cuantía, se excluyan de su aprobación; pero, en este caso, podrá señalar, por igual vía, cuáles de estas categorías estarán sometidas a la aprobación por un órgano del sujeto pasivo. En todos los casos en que un acto o contrato exija legalmente la aprobación de la Contraloría General de la República o de otro ente u órgano de la Hacienda Pública, la inexistencia o la denegación de la aprobación, impedirán la eficacia jurídica del acto o contrato y su ejecución quedará prohibida, so pena de sanción de nulidad absoluta. Cuando la ejecución se dé, mediante actividades o actuaciones, estas generarán responsabilidad personal del servidor que las ordene o ejecute." [...]

Reglamentariamente, se detalla, según el artículo 190 (Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa),  en cuanto a la formalización contractual que: "La relación contractual válida y perfeccionada se formalizará en simple documento en los siguientes casos: cuando resulte imprescindible para el correcto entendimiento de los alcances de los derechos y las obligaciones contraídas por las partes; cuando por seguridad jurídica en razón del objeto sea necesario, tales como obra pública, contratos de ejecución continuada, entre ellos, arrendamiento y servicios; o cuando por disposición de la Contraloría General de la República en razón de sus labores de fiscalizador de la Hacienda Pública así lo requiera. Dicho documento será suscrito por el funcionario legalmente facultado para ello y por el representante legal de la cocontratante y deberá contener una breve descripción de los elementos esenciales de la relación contractual entre ellos la estimación del negocio y adjuntarse las especies fiscales que correspondieren o entero de gobierno que demuestre su cancelación. En aquellos casos que si se requiera de la formalización, dentro de los cinco días hábiles posteriores a la firmeza de la adjudicación, la Administración comunicará al adjudicatario el día en que deberá presentarse a suscribir la formalización contractual, previo rendimiento satisfactorio de la garantía de cumplimiento. Dicho plazo no podrá exceder los diez días hábiles, salvo que el cartel disponga justificadamente un plazo mayor o exija la constitución de una sociedad en cuyo caso el plazo será de hasta tres meses. Suscrita la formalización, la entidad contratante dispondrá de tres días hábiles para enviarlo a aprobación interna o refrendo, según corresponda. La Contraloría General de la República deberá resolver la solicitud dentro de un plazo de veinticinco días hábiles cuando se trata de contratos resultado de una licitación pública y de veinte días hábiles en los restantes casos. De requerir la contratación aprobación interna la solicitud deberá resolverse en un plazo de quince días hábiles para licitaciones públicas y diez días hábiles en los restantes casos. Cuando no resulte necesario formalizar una contratación, el documento de ejecución presupuestaria denominado pedido, orden de compra u otro similar, en el tanto incluya la descripción del bien, nombre del contratista, plazo de entrega y monto del contrato, constituirá instrumento idóneo junto al expediente administrativo en que se sustenta, para que se ejerza la fiscalización del procedimiento, así como para continuar con los trámites de ejecución contractual y pago respectivo, todo bajo responsabilidad del funcionario que la emite. Sólo requerirá formalización en escritura pública las contrataciones administrativas que por su naturaleza requieran de dicho documento y deban inscribirse en el Registro Nacional, así como las que por ley tengan que sujetarse a ese requisito." Finalmente es de interés reseñar lo dispuesto en el Reglamento sobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública, en sus artículos 2 y 3 inciso 1): "Artículo 2º-Naturaleza del refrendo. El refrendo es un acto de aprobación, por lo que funge como un requisito de eficacia del contrato administrativo y no como un medio por el cual la Contraloría General de la República pueda anular de forma indirecta el acto de adjudicación ni el contrato administrativo. Por medio del refrendo la Contraloría General de la República examina y verifica que el clausulado del contrato administrativo se ajuste sustancialmente al ordenamiento jurídico, en los términos previstos en el artículo 8º de este Reglamento. Cuando la Contraloría General de la República deniegue el refrendo a un contrato administrativo, señalará a la Administración los defectos que deben ser subsanados, enmendados o corregidos para obtener el respectivo refrendo en un eventual trámite futuro. En virtud de que los procedimientos de contratación administrativa y todos los aspectos relativos a la formación y perfección de los contratos administrativos están imbuidos por la celeridad y sumariedad en la debida e impostergable atención y satisfacción de las necesidades y requerimientos públicos, el análisis de legalidad que realiza la Contraloría General de la República en el refrendo está sujeto a los principios de eficiencia y eficacia desarrollados en el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa y a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública. El refrendo no constituye un procedimiento administrativo destinado a resolver intereses contrapuestos de las partes o de terceros interesados, por lo que las gestiones que con ese propósito se interpongan durante el trámite, serán rechazadas de plano. El refrendo no es un medio por el cual la Contraloría General de la República ejerce las potestades de realizar auditorías y de investigación, reguladas en los artículos 21 y 22 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En consecuencia el análisis de legalidad se basa en una revisión del expediente administrativo aportado por la Administración, por lo que se presume la veracidad de la documentación en él incorporada, según el principio de buena fe que rige la actividad contractual pública, todo bajo la responsabilidad de los funcionarios de la Administración encargados de la conformación y remisión del expediente." y "Artículo 3°.-Contratos administrativos sujetos al refrendo. Se requerirá el refrendo contralor en los siguientes casos: